<?page no="0"?> Thomas Zerres / Michael Zerres Rechtliche Herausforderungen für das Management in Unternehmen <?page no="1"?> Rechtliche Herausforderungen für das Management in Unternehmen <?page no="2"?> Dr. Thomas Zerres ist Professor für Zivil- und Wirtschaftsrecht an der Hochschule Konstanz. Seine Lehr- und Forschungsschwerpunkte sind das Zivilrecht, das Marketingrecht sowie das Europäische Privatrecht. Dr. Michael Zerres war Professor für Marketing an der Universität Ham‐ burg. Seine Forschungsschwerpunkte sind das Marketing-Controlling und das Marketingrecht. In der Lehre immer am Puls der Zeit zu sein, wird in unserer schnelllebigen Zeit immer mehr zur Herausforderung. Mit unserer neuen fachübergreifenden Reihe nuggets präsentieren wir Ihnen die aktuellen Trends, die Forschung, Lehre und Gesellschaft beschäftigen - wissenschaftlich fundiert und kompakt dargestellt. 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Alle Informationen in diesem Buch wurden mit großer Sorgfalt erstellt. Fehler können dennoch nicht völlig ausgeschlossen werden. Weder Verlag noch Autor: innen oder Heraus‐ geber: innen übernehmen deshalb eine Gewährleistung für die Korrektheit des Inhaltes und haften nicht für fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diese Publikation enthält gegebenenfalls Links zu externen Inhalten Dritter, auf die weder Verlag noch Autor: innen oder Herausgeber: innen Einfluss haben. Für die Inhalte der verlinkten Seiten sind stets die jeweiligen Anbieter oder Betreibenden der Seiten verantwortlich. Internet: www.narr.de eMail: info@narr.de Druck: Elanders Waiblingen GmbH ISSN 2941-2730 ISBN 978-3-381-16051-8 (Print) ISBN 978-3-381-16052-5 (ePDF) ISBN 978-3-381-16053-2 (ePub) Umschlagabbildung: © TexPhoto · iStockphoto Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http: / / dnb.dnb.de abrufbar. <?page no="5"?> 9 1 13 1.1 13 1.1.1 14 1.1.2 17 1.1.3 22 1.1.4 24 1.2 27 1.2.1 27 1.2.2 29 1.2.3 34 1.2.4 36 1.3 38 2 41 2.1 41 2.2 50 2.3 51 2.3.1 52 2.3.2 54 2.3.3 56 2.3.4 57 2.4 59 2.5 62 2.6 69 2.6.1 69 Inhalt Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Körperschaften und Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensrelevanz der Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . Marktforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenstand und relevanter Rechtsrahmen . . . . . . . . . . . . . . Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Standesregeln und Berufsgrundsätze der Marktforschungsverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unlautere Werbung durch Marktforschung . . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Innovationsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Markenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehung von Markenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz von geschäftlichen Bezeichnungen und geographischen Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Markenschutz in der EU und anderen Staaten . . . . . . . . . . . Schutzrechtsmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Produkthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verpackungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kundendienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dienst- und Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . <?page no="6"?> 2.6.2 70 2.6.3 72 3 75 3.1 75 3.2 77 3.2.1 77 3.2.2 82 3.2.3 87 3.3 90 3.3.1 90 3.3.2 92 3.3.3 95 3.4 98 3.4.1 98 3.4.2 100 4 103 4.1 104 4.1.1 104 4.1.2 105 4.1.3 108 4.2 110 4.3 114 4.3.1 114 4.3.2 115 4.3.3 116 4.3.4 118 4.3.5 119 4.3.6 125 4.3.7 126 4.3.8 128 4.3.9 134 Haftung für Dienstleistungsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusätzliche Vereinbarungen für Kundendienst- und Serviceleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine und spezialgesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . Kartellrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . Europäisches und deutsches Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsbeschränkende Preisvereinbarungen . . . . . . . Missbräuchliches Marktverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisbezogene Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einfluss des europäischen Primär- und Sekundärrechts . . Verbot unlauterer Geschäftspraktiken und Preistransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisbezogene lauterkeitsrechtliche Regelungen . . . . . . . . . Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung und Rechtsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltliche Wirksamkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertriebswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigene Absatzorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung zwischen direktem und indirektem Vertrieb Fremde Absatzorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertriebslogistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Online-Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Website als Verkaufsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliche Anforderungen an eine Website . . . . . . . . . . . . . Informationspflichten im elektronischen Rechtsverkehr . . Besonderheiten bei Verträgen mit Verbrauchern . . . . . . . . Branchenspezifische Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . Vertrag - Zustandekommen und Vertragserfüllung . . . . . . Regelungen bei Verbraucherverträgen über digitale Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Inhalt <?page no="7"?> 5 139 5.1 139 5.1.1 139 5.1.2 142 5.2 153 5.2.1 153 5.2.2 155 5.2.3 159 5.2.4 164 5.2.5 170 5.3 171 5.3.1 171 5.3.2 172 5.3.3 173 5.3.4 174 5.3.5 175 5.3.6 176 5.3.7 179 5.3.8 179 5.3.9 180 5.4 181 5.5 183 5.6 187 5.6.1 187 5.6.2 190 6 193 6.1 193 6.2 194 6.3 197 6.4 198 6.5 201 6.6 202 209 211 Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . Unlautere geschäftliche Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Website . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anforderungen an eine Website . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domain und Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhebung und Verwendung von Nutzerdaten . . . . . . . . . . . Inhaltsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Social Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nutzungsbedingungen der Social-Media-Plattformen . . . . Wahl des Nutzernamens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anforderungen an ein Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenschutz und Datenschutzerklärung . . . . . . . . . . . . . . . Nutzung und Verbreitung von Texten, Fotos und Videos . . Äußerungen von Nutzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schleichwerbung und Product Placement . . . . . . . . . . . . . . Public Relation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Messen und Events . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Messen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Events . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personalpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . Personalauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personalentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personalführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigung von Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 7 <?page no="8"?> 212 215 Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abbildungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Inhalt <?page no="9"?> 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in diesem Buch auf die gleichzeitige Verwendung der Sprachformen männlich, weiblich und divers verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für alle Geschlechter. Vorbemerkungen Ziel dieser Vorbemerkungen ist es, dem interessierten Manager nicht nur einen Gesamtüberblick über den Inhalt der vorliegenden Veröffentlichung zu liefern, sondern ihn gleichzeitig vorallem auch in die Lage zu versetzen, schnell und einfach den Bereich ausfindig zu machen, für den er zuständig ist und für den er die entsprechenden juristischen Hintergrundinformationen benötigt, um genau die ihn hier konkret betreffenden diesbezüglichen Herausforderungen bewältigen zu können. Hierzu gliedern sich die Ausfüh‐ rungen in sechs Abschnitte. 1 Im ersten Kapitel, der Unternehmensplanung, wird es im wesentlichen um drei wichtige Aspekte mit jeweils hoher rechtlicher Relevanz gehen, der Rechtsformwahl, der Marktforschung und der Wettbewerbsorientierung. Der Gesetzgeber stellt einem Unternehmen verschiedene Rechtsformen für seinen Betrieb zur Verfügung, so etwa Personengesellschaften, wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die Kommanditgesellschaft, als auch Kapitalgesellschaften, wie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder die Aktiengesellschaft. Ein Manager muss den Markt kennen, auf dem sein Unternehmen agiert. Diesem Zweck dient die Marktforschung, in deren Rahmen entweder beste‐ hende Daten gesammelt oder neue Informationen erhoben werden. Von hoher praktischer Bedeutung ist die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen, vor allem die Europäische Datenschutz-Grundver‐ ordnung (DS-GVO) wie auch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Diese regeln die Beantwortung der Frage, unter welchen Bedingungen die Verar‐ beitung von personenbezogenen Daten gestattet ist, zum Beispiel im Falle einer Einwilligung der betroffenen Person. Ein solcher Datenschutz muss dazu durch eine entsprechende Technikgestaltung gewährleistet werden. Ein dritter rechtlicher Schwerpunkt in diesem ersten Kapitel ist dem Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens gewidmet. So verbietet etwa das hier zur Anwendung gelangende Kartellrecht die Kontrolle wie auch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. <?page no="10"?> Die Leistung, die am Markt angeboten werden kann, einschließlich des Verkaufs einer Ware, steht letztlich im Mittelpunkt aller unternehmerischen Überlegungen. Der hier vorzufindende Rechtsrahmen wird in einem zwei‐ ten Kapitel betrachtet. Stellt die jeweilige Leistung eine Innovation auf ingenieurwissen‐ schaftlichem, chemischem, pharmazeutischem oder informationstechnolo‐ gischem Gebiet dar und ist diese kommerziell nutzbar, lohnen sich Überle‐ gungen, soweit dies noch nicht geschehen ist, einen Patentschutz beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) zu beantragen; eine wichtige Rechtsgrundlage ist hier das Patentgesetz. Auch die unterschiedlichsten Ausprägungen der Marke einer Leistung lassen sich für Deutschland nach dem Markengesetz, für das Gebiet der EU nach der Unionsmarkenverordnung (UMVO) oder international nach dem Madrider Markenabkommen (MMA) schützen; nach dem Markengesetz werden ebenso geschäftliche Bezeichnungen wie auch geographische Her‐ kunftsangaben geschützt. Einer ungenügenden Qualität der angebotenen Leistung kommt nicht nur Bedeutung im Hinblick auf die Kundenzufriedenheit zu, sondern sie kann auch zu rechtlich nachteiligen Konsequenzen führen. Einem geschä‐ digten Abnehmer stehen aufgrund des bestehenden Vertrages zunächst bei mangelhaften Leistungen gegenüber einem Anbieter in der Regel (nur) Rechte wegen Mängel (so genannte Gewährleistungsrechte) zu, zum Bei‐ spiel ein Rücktrittsrecht oder eine Kaufpreisminderung. Entsteht durch ein fehlerhaftes Produkt bei einem Kunden und/ oder auch Endkunden ein weitergehender Schaden, zum Beispiel an deren Eigentum oder erleiden sie hierdurch Körper- und Gesundheitsverletzungen, dann geht es um die Haftung für diese Folgeschäden, insbesondere nach dem Produkthaftungs‐ gesetz und nach den deliktsrechtlichen Normen des BGB. Die Abnehmer, die oftmals kaum Einblicke in die internen Abläufe eines Unternehmens besitzen, werden durch Gesetz und Rechtsprechung besonders geschützt, zum Beispiel durch eine Beweislastumkehr: Der geschädigte (End)Kunde einer Leistung muss lediglich plausibel machen, dass er einen Schaden erlitten hat. Der Anbieter der Leistung muss dagegen darlegen, dass ihn für die mangelhafte Leistung kein Verschulden trifft. Kundendienstleistungen gehen oft über die gesetzliche Mängelhaftung hinaus. Der Schwerpunkt liegt hierbei weniger bei der Frage der Haftung, sondern in der Einhaltung und Transparenz der getroffenen Vereinbarun‐ gen. 10 Vorbemerkungen <?page no="11"?> In einem dritten Kapitel wird sich dem Rechtsrahmen einer unterneh‐ merischen Preisgestaltung zugewandt. Die in Deutschland grundsätzlich herrschende Preisfreiheit kann durch verschiedene gesetzliche Regelungen eingeschränkt sein. • So verbietet etwa der Wuchertatbestand des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) weit überhöhte Preise, um so zum Beispiel die Unerfahrenheit von Nachfragern auszunutzen. • Zudem unterliegt eine vornehmlich auf Marktmacht gestützte wettbe‐ werbsbeeinträchtigende Preisgestaltung den Bestimmungen des Geset‐ zes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). • Die Preisangabenverordnung ist ein Nebengesetz des UWG, das vor‐ allem Preistransparenz zum Ziel hat, etwa durch die Angabe von Endpreisen, also einschließlich aller Preisbestandteile. • Preiskonditionen werden regelmäßig in einem Vertag vereinbart und unterliegen so den entsprechenden Bestimmungen des BGB zum Ver‐ tragsrecht. Regelmäßig werden vom Anbieter vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet, die so genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eben‐ falls im BGB geregelt sind. Der Rechtsrahmen von vertrieblichen Aktivitäten ist Inhalt eines vierten Kapitels. Diese Aktivitäten sind naturgemäß eng mit anderen unterneh‐ merischen Aktivitäten verbunden. Vor diesem Hintergrund ist vorallem zu unterscheiden, ob der Vertrieb durch betriebseigene oder von betriebsfrem‐ den Mitarbeitern getragen wird. Sind firmeneigene Mitarbeiter für den Vertrieb zuständig, so sind vorallem die verschiedenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen relevant, so etwa das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, das Entgeldfortzahlungsgesetz, das Kündigungsschutzgesetz, das Mutterschutzgesetz, das Jugendarbeitsschutz‐ gesetz oder auch das Betriebsverfassungsgesetz. In diesem Zusammenhang ist vor allem auch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis zu nennen, etwa in Form einer, im Arbeitsvertrag aufgeführten Vollmacht. Veräußert ein Unternehmen seine Leistungen im Direktvertrieb, also ohne ein Zwischenschalten selbständiger Händler, ist aus rechtlicher Sicht vorallem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten, falls etwa eine unzumutbare Belästigung des Verbrauchers vorliegt. Erfolgt der Vertrieb durch Einsatz einer Website, also im Internet, dann sind Vorbemerkungen 11 <?page no="12"?> zahlreiche gesetzliche Bestimmungen, insbesondere diejenigen des BGB, zu beachten. Wird der Vertrieb über externe Absatzhelfer abgewickelt, so interscheidet man etwa den Handelsvertreter, der nach dem Handelsgesetzbuch (HGB) als selbständiger Gewerbetreibender für einen anderen Unternehmer Geschäfte vermittelt, von einem Reisenden, der als Angestellter eines Unternehmens weisungsgebunden ist. Auch für den Logistikbereich des Vertriebes bedient sich ein Unternehmen oft externer Mitarbeiter, etwa bezüglich der Lagerhaltung oder der Spedition. Diese unterliegen ebenso in erster Linie den Bestimmungen des HGB. In den letzten Jahren beeinflussen umweltrechtliche Bestimmungen im‐ mer stärker vorallem auch den Vertrieb von Produkten und Dienstleistun‐ gen. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang etwa die im Rahmen eines Kreislauf- und Abfallrechts geltenden Bestimmungen, wie das Verpackungs‐ gesetz oder das Elektro- und Elektronikgerätegesetz. In einem fünften Kapitel wird sich dem Rechtsrahmen betrieblicher Kommunikationsmaßnahmen gewidmet. So unterschiedlich hier die Instru‐ mente auch sein können, im Mittelpunkt steht zumeist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das unlautere Geschäftspraktiken ver‐ hindern soll. Rechtlich ein eigener ausführlicher Abschnitt wird in diesem Kapitel dem Aufbau und der Funktionsweise einer betrieblichen Website gewidmet, um deren Bedeutung im heutigen Wirtschaftsleben gerecht zu werden. Auch ein diesbezüglich kommunikatives Tätigwerden eines Unternehmens in den sozialen Medien gilt es in diesem Zusammenhang, rechtskonform zu gestalten. Einen Abschluss findet dieses fünfte Kapitel in einer näheren Betrachtung des Rechtsrahmens von Public Relations. Personalpolitik, deren Rechtsrahmen das sechste und letzte Kapitel beleuchtet, stellt oftmals die wichtigste Querschnittsaufgabe des Manage‐ ments dar. Hierbei geht es um die Personalauswahl, die Personalführung, die Personalentwicklung, die Vergütung und um die Beendigung von Arbeits‐ verhältnissen. Den rechtlichen Rahmen bilden hier im Wesentlichen die Vorschriften des Arbeitsrechts. Prof. Dr. Thomas Zerres, Konstanz Prof. Dr. Michael Zerres, Hamburg 12 Vorbemerkungen <?page no="13"?> 1 Unternehmensplanung In diesem ersten Kapitel soll sich auf drei wichtige Aspekte einer Unter‐ nehmensplanung konzentriert werden, denen vorallem auch in rechtlicher Hinsicht überaus große Bedeutung beizumessen ist, der Rechtsformwahl, der Marktforschung und der Wettbewerbsorientierung. 1.1 Rechtsformwahl In diesem Abschnitt soll zunächst auf die Problematik einer Rechtsform‐ wahl eingegangen werden, eine für ein Unternehmen äußerst wichtige, wenn auch nicht allzu häufig zu treffende Entscheidung. Für ein Unterneh‐ men werden vom Gesetzgeber verschiedene Rechtsformen zur Verfügung gestellt. Dabei wird grundsätzlich zwischen Personen- und Kapitalgesell‐ schaften unterschieden. Zu den typischen Personengesellschaften zählen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG) und die Stille Gesellschaft (StG). Zu den Kapitalgesellschaften zählen dagegen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) und die Kommanditgesell‐ schaft auf Aktien (KGaA). Eine bekannte Mischform ist darüberhinaus die GmbH & Co. KG. Die Entscheidung für eine bestimmte Rechtsform hängt von mehreren Faktoren ab, die sowohl im Rahmen von Neugründungen als auch bei Umwandlungen bereits bestehender Gesellschaften zu berücksichtigen sind. Zu den wesentlichen Kriterien zählen hier etwa Komplexität und Kosten der Gründung, Haftungsfragen, Börsenfähigkeit (im Hinblick auf größere Investitionsvorhaben), Besteuerung oder auch Buchführungs- und Bilan‐ zierungspflichten. Umwandlungen werden regelmäßig nach dem Umwand‐ lungsgesetz (UmwG) vollzogen. Der Vorteil einer solchen Umwandlung nach diesem Gesetz, etwa eine Verschmelzung (Fusion) oder ein Rechts‐ formwechsel, besteht in erster Linie in der Möglichkeit, das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen zu können beziehungsweise bei einem solchen Formwechsel die Identität des Rechtsträgers erhalten zu können. Derartige Umwandlungen sind steuerneutral, im Gegensatz zur Umwandlung außerhalb des UmwG. Erfolgt etwa ein Rechtsformwechsel durch Auflösung und Neugründung einer Gesellschaft mit einer Vermögens‐ <?page no="14"?> übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge, dann führt dieses zu einer steuerlich nachteiligen Aufdeckung der stillen Reserven. Die hohe Praxisrelevanz der Rechtsformwahl zeigt, dass diese Rechts‐ formwahl keine einmalige Entscheidung ist. Die Frage nach der richti‐ gen Rechtsform bedarf daher in bestimmten Zeitabständen regelmäßig einer gewissenhaften Überprüfung. 1.1.1 Personengesellschaften Gesellschaft bürgerlichen Rechts Die Grundform der Personengesellschaft stellt zunächst die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) dar, die im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt ist (§§ 705 ff. BGB). Sie dient der Erreichung eines gemeinsamen Zieles ihrer (mindestens zwei) Gesellschafter, wobei jedes beliebige, erlaubte Ziel möglich ist, gleich ob wirtschaftlicher, kultureller, ideeller oder sonsti‐ ger Art. Der Gesellschaftsvertrag bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form, wird jedoch aus Transparenz- und Beweisgründen zweckmäßiger‐ weise schriftlich abgeschlossen; enthält dieser allerdings formbedürftige Elemente, zum Beispiel die Einbringung eines Grundstückes in die Gesell‐ schaft, dann bedarf der gesamte Vertrag der notariellen Beurkundung. Jeder Gesellschafter hat das Recht und die Pflicht, seine Beiträge zu leisten und grundsätzlich an der Geschäftsführung der Gesellschaft sowie ihrer Vertre‐ tung nach außen hin mitzuwirken. Die meisten Regelungen des Gesetzes können durch einen Gesellschaftsvertrag geändert werden. Eine GbR, die ein Kleingewerbe betreibt, wird automatisch zu einer Offenen Handelsgesell‐ schaft (OHG), wenn ihr Gewerbe durch Erweiterung des Geschäftsbetriebes einen kaufmännischen Umfang im Sinne des Handelsgesetzbuches (HGB) erreicht hat. Charakteristisch für die GbR, die nach außen unternehmerisch auftritt, ist ihre Rechtsfähigkeit, das heißt, sie kann selbst Rechte erwerben oder Verbindlichkeiten eingehen (§ 705 Abs. 2 BGB). Trotz ihrer Rechtsfähigkeit haften die Gesellschafter neben der GbR grundsätzlich für die Verbindlich‐ keiten der GbR gegenüber den Gläubigern mit ihrem gesamten Vermögen; eine solche Haftung kann vertraglich nur durch eine individuelle Vereinba‐ 14 1 Unternehmensplanung <?page no="15"?> rung mit den Gläubigern ausgeschlossen werden. Die GbR kann, muss aber nicht in ein Register eingetragen werden. Offene Handelsgesellschaft Die Rechtsform der Offenen Handelsgesellschaft (OHG) wird zumeist von kleineren und mittelständischen Unternehmen gewählt. Sie ist eine Gesell‐ schaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Sie muss im Handelsregister eingetragen sein. Zur Gründung bedarf es, wie für alle anderen Personengesellschaften auch, des Abschlusses eines grundsätzlich formfreien Gesellschaftsvertrages zwischen mindestens zwei Personen. Jeder Gesellschafter der OHG ist alleine zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft nach außen hin berechtigt, soweit der Gesell‐ schaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Die OHG kann unter ihrem Namen Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden. Für die Verbindlichkeiten der OHG haftet, neben der Gesellschaft, jeder Ge‐ sellschafter persönlich und unmittelbar mit seinem ganzen Vermögen. Diese Haftung kann auch nicht ausgeschlossen werden. Sie ist ein wesentlicher Grund dafür, dass das Interesse an der Rechtsform der OHG in den letzten Jahrzehnten stark gesunken ist, denn die unbeschränkte Haftung begründet zwar eine bessere Kreditwürdigkeit, birgt aber auch erhebliche Risiken in sich. Kommanditgesellschaft Auch die Kommanditgesellschaft (KG) ist, wie die OHG, eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Sie unterscheidet sich von der OHG insbesondere dadurch, dass bei einem Teil ihrer Gesellschafter, den so genannten Kommanditisten, die Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft auf deren Einlage beschränkt ist. Der Kommanditist haftet damit nur in Höhe seiner, im Handelsregister eingetragenen (Haft)Einlage. Hat er diese nachweislich erbracht und nicht zurückerhalten, so scheidet eine persönliche Haftung aus. Daneben stehen die Komplementäre, die persönlich haftenden Gesellschafter, die, wie ein Gesellschafter einer OHG, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit ihrem gesamten Vermögen einstehen müssen. Kommanditisten sind nach dem Gesetz von der Geschäftsführung und der Vertretung der KG ausge‐ 1.1 Rechtsformwahl 15 <?page no="16"?> schlossen. Sie besitzen allerdings Kontroll- und Widerspruchsrechte bei außergewöhnlichen Geschäften. Durch den Gesellschaftervertrag können den Kommanditisten auch Befugnisse der Geschäftsführung übertragen werden. Die Vertretung nach außen hin ist dabei nur über eine gesonderte Vollmacht, eine Prokura oder eine Handlungsvollmacht, möglich. Der Kom‐ manditist hat Anspruch auf Gewinn, dessen Höhe sich dabei nach der Höhe seines Kapitalanteiles bestimmt. Stille Gesellschaft Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich - im Unterschied zur offenen Handelsgesellschaft und zur Kommanditgesellschaft - nicht um eine Han‐ delsgesellschaft. Sie ist im Handelsgesetzbuch geregelt. Bei einer stillen Gesellschaft beteiligt sich jemand an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage. Diese wird in der Form geleistet, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes übergeht. Diese Vermögensbeteiligung zwischen den beiden wird nicht offengelegt. Nach außen tritt nur der Inhaber des Handelsgeschäfts auf, der aus den getätigten Geschäften allein berechtigt und verpflichtet wird. Für Unternehmen kann diese Rechtsform eine interessante alternative Finanzierungsmöglichkeit bieten. Die Entstehung einer stillen Gesellschaft setzt (nur) einen Gesellschafts‐ vertrag voraus, in dessen Rahmen sich der stille Gesellschafter mit einer Einlage an dem Unternehmen des anderen beteiligt. Voraussetzung ist dabei zwingend eine Beteiligung am Gewinn des Unternehmens. Regelmäßig ist dieser auch am Verlust beteiligt; jedoch kann dies ausgeschlossen werden (§ 231 Abs. 2 HGB). Aus steuerlicher Sicht ist die Abgrenzung zur so genannten atypischen Gesellschaft von Bedeutung. Während der stille Gesellschafter typischerweise als reiner Kapitalgeber am Gewinn teilnimmt, können nach § 311 Abs. 1 BGB aufgrund der Vertragsfreiheit dem Gesellschafter, abwei‐ chend vom gesetzlichen Leitbild der §§ 230 ff. HGB, weitergehende Rechte und Pflichten zugestanden werden, zum Beispiel über die Kontrollrechte des § 233 HGB hinausgehende Informations- und Mitspracherechte, etwa Zustimmungsvorbehalte, Widerspruchsrechte oder eine Beteiligung an der Geschäftsführung. 16 1 Unternehmensplanung <?page no="17"?> 1.1.2 Körperschaften und Kapitalgesellschaften Verein (Eingetragene) Vereine sind in der Praxis von großer Bedeutung. Sie sind regelmäßig im sportlichen, aber auch im kulturellen und karitativen Bereich anzutreffen. Als Vereinszweck kann jeder beliebige Inhalt gewählt werden; dieser muss dabei nicht nur ideeller Natur sein. Das BGB unterscheidet zwischen dem nichtwirtschaftlichen (ideellen) Verein, der seine Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister erlangt (§ 21 BGB), und dem wirtschaftlichen Verein, der die Rechtsfähigkeit durch behördliche Verleihung erhält (§ 22 BGB). Für die Abgrenzung kommt es auf den Hauptzweck der Vereinigung an: Steht der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb im Vordergrund, liegt ein wirtschaftlicher Verein vor; ist er nur Hilfsmittel beziehungsweise ein Nebenzweck zur Verfolgung ideeller Zwecke, bleibt die Vereinigung ein Idealverein; dieses so genannte Nebenzweckprivileg ist höchstrichterlich anerkannt. In der Praxis werden Konzessionen nur ausnahmsweise erteilt, wenn andere Rechtsformen nicht sachgerecht sind, zum Beispiel bei Verwertungs‐ gesellschaften, wie etwa der VG Wort. Der Grund besteht darin, dass wirt‐ schaftliche Ziele eher mit den dafür geschaffenen speziellen Rechtsformen verfolgt werden sollen. Wie jede andere juristische Person muss auch ein Verein über Organe verfügen, die für ihn Entscheidungen vorbereiten und treffen und ihn ge‐ genüber Dritten vertreten. Ein Verein besitzt dabei zwingend zwei Organe, den Vorstand und die Mitgliederversammlung. Der Vorstand ist das gesetz‐ liche Vertretungsorgan. Dieser kann aus einer oder mehreren Personen bestehen; für seine Zusammensetzung sind die Regelungen in der jeweiligen Vereinssatzung maßgebend. Die Vorstandsmitglieder müssen dabei nicht zwingend Mitglieder des Vereines sein (Prinzip der Fremdorganschaft). Der Vorstand wird von der Mitgliederversammlung bestellt und abberufen. Er besitzt die Geschäftsführungsbefugnis; darunter wird die Handlungsbefug‐ nis im Innenverhältnis verstanden. Die Mitgliederversammlung ist, neben dem Vorstand, das zweite notwendige Vereinsorgan. Sie stellt das oberste Vereinsorgan dar. Ihr kommt so auch in allen Vereinsangelegenheiten die letzte Entscheidung zu. Die Mitgliederversammlung besteht aus der Gesamtheit der Mitglieder des Vereines. Sie ist zuständig für die Bestel‐ lung, Abberufung und Entlastung des Vereinsvorstandes und kann ihm Weisungen erteilen. Der Eintritt in einen Verein stellt einen Vertrag dar, 1.1 Rechtsformwahl 17 <?page no="18"?> der durch die Annahme der Beitrittserklärung des zukünftigen Mitgliedes seitens des Vereines zustande kommt. Aufgrund der Vertragsfreiheit können Vereine nach Maßgabe ihrer Satzung selbst entscheiden, wen sie als Mitglied aufnehmen möchten. Jedes Mitglied hat das Recht auf Mitwirkung an der Vereinstätigkeit, wie zum Beispiel das Recht zur Teilnahme an der Mitglie‐ derversammlung sowie das Stimmrecht und verschiedene Wertrechte, die sich nach Art und Zweck des betreffenden Vereines ergeben. Für den Fall der wirtschaftlichen Betätigung eines (Ideal)Vereines sind einige grundsätzliche steuerrechtliche Aspekte zu beachten. Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Unternehmergesellschaft Die Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gehört zu den häufigsten Rechtsformen in Deutschland. Eine GmbH kann zu jedem beliebigen, gesetzlich erlaubten Zweck gegründet werden. Bis zur Gründung sind, im Unterschied zu den Personengesellschaften, mehrere Schritte erforderlich. Die Gründung beginnt als erstem Schritt mit Abschluss des Gesellschafts‐ vertrages (Satzung). Dieser bedarf der notariellen Beurkundung und ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Der Gesellschaftsvertrag muss die notwendigen Inhalte, also Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand, enthalten; regelmäßig werden zum Beispiel auch Vereinbarungen, etwa zum Geschäftsjahr, zur Begrenzung der Geschäftsführung und zum Ausscheiden der Gesellschafter, aufgenommen. Damit ist die GmbH „errichtet“. Das Gründungsverfahren ist damit noch nicht abgeschlossen, sondern lediglich der Vertragsschluss, der sich notwendigerweise mit der Übernahme sämt‐ licher Geschäftsanteile durch die Gründer verbindet. Damit existiert die Gesellschaft als so genannte Vor-GmbH. In diesem Stadium können für Gesellschafter und Geschäftsführer bereits Haftungsrisiken entstehen. Zur Vermeidung solcher Haftungsrisiken im Gründungsstadium bietet sich, sofern eine unverzügliche Geschäftsaufnahme geplant ist, ein so genannter Mantelkauf an. Banken oder Unternehmensberatungen veräußern diese von ihnen selbst, sozusagen „auf Vorrat“ gegründeten GmbHs, mit denen noch nie ein Geschäft betrieben worden ist und deren Zweck bisher nur in der Verwaltung eigenen Vermögens bestanden hat, an Interessenten, die dann den Unternehmensgegenstand der GmbH entsprechend ändern können. 18 1 Unternehmensplanung <?page no="19"?> Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages werden in einem zweiten Schritt die Organe bestellt. Zwingend gibt es zwei Organe, die Gesellschaf‐ terversammlung und der beziehungsweise die Geschäftsführer. Ein Beirat beziehungsweise Aufsichtsrat, zum Beispiel zur Kontrolle der Geschäfts‐ führung, kann fakultativ eingerichtet werden. Zwingend ist dieses nur vorgesehen, wenn die arbeitsrechtlichen Mitbestimmungsregelungen ein‐ greifen, das heißt, wenn das Unternehmen mindestens 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan der GmbH. Deren Aufgabenkatalog ergibt sich aus dem GmbH-Gesetz, zum Beispiel die Feststellung des Jahresabschlusses, die Einforderungen von Einzahlungen auf die Geschäftsanteile oder Bestellung, Abberufung und Entlastung des beziehungsweise der Geschäftsführer. Sie kann mit einfacher Mehrheit Beschlüsse zur Geschäftsführung fassen; diese sind für die Geschäftsführer grundsätzlich bindend.- Nachdem die Organe bestellt sind, muss in einem dritten Schritt das Stammkapital aufgebracht werden. Dieses muss bei einer GmbH gegenwär‐ tig mindestens 25.000 Euro betragen. Soll die Einlage in Geld geleistet werden, muss allerdings nicht das gesamte Stammkapital aufgebracht sein. Die Anmeldung darf aber erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel auf die jeweilige Stammeinlage eingezahlt worden ist. Insgesamt muss allerdings so viel eingezahlt worden sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals erreicht, also 12.500 Euro. Wenn Sacheinlagen ver‐ einbart sind, zum Beispiel Fahrzeuge oder Grundstücke, dann sind diese vollständig zu erbringen und darüber ein Sachgründungsbericht zu erstellen. Die Gesellschaft wird im letzten Schritt durch sämtliche Geschäftsführer zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet. Das Registergericht prüft die ordnungsgemäße Errichtung und Anmel‐ dung auf Grundlage des Eintragungsantrags. Kommt das Handelsregister, genauer der funktionell zuständige Rechtspfleger, zu dem Ergebnis, dass die Gründungsformalitäten erfüllt sind, so wird die betreffende GmbH in das Handelsregister eingetragen und diese Eintragung durch das Registergericht auf elektronischem Wege bekannt gemacht. Damit ist die GmbH entstanden. Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner letzten größeren Reform des GmbH-Gesetzes im Jahre 2009 als Sonderform, insbesondere für kapital‐ schwächere Interessenten sozusagen als Einstiegsvariante zur GmbH, die so genannte Unternehmergesellschaft (UG) geschaffen. Die UG war vor 1.1 Rechtsformwahl 19 <?page no="20"?> allem als deutsche Antwort auf die seinerzeit beliebte englische Rechtsform der Limited private company (Ltd.) geschaffen worden. Es handelt sich bei der UG nicht um eine neue Rechtsform, sondern um eine Sonderform der GmbH. Der wichtigste Unterschied zwischen der UG und der herkömmli‐ chen GmbH besteht darin, dass die UG nicht mit einem Mindeststammka‐ pital ausgestattet werden muss. Die Gesellschaft muss in der Firma den Zusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ beziehungsweise „UG (haftungsbeschränkt)“ führen (§ 5a GmbHG). Die Unternehmergesellschaft kann mit einem Stammkapital von weni‐ ger als 25.000 Euro gegründet werden. Theoretisch ist also auch eine Gründung mit einem Euro möglich, nämlich im Falle einer Ein-Personenge‐ sellschaft mit nur einem Geschäftsanteil, dessen Mindestnennbetrag auch einen Euro betragen kann. Zur Vermeidung einer Überschuldung sollte das aufzubringende Stammkapital nicht unter den Gründungkosten liegen, soweit sie nicht von dritter Seite übernommen werden. Für die UG gelten einige Besonderheiten. So kann das Stammkapital nur durch Bareinlagen aufgebracht werden, die vollständig vor der Anmeldung einzuzahlen sind. Sie darf nicht als GmbH firmieren, sondern als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). In der Bilanz des nach dem HGB aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschus‐ ses einzustellen ist. Diese Rücklage darf nur zum Ausgleich von Verlusten oder eben zur vereinfachten Kapitalerhöhung verwendet werden. Zweck dieses Thesaurierungsgebotes ist es, dass die betroffene Gesellschaft in den ersten Jahren ihres Bestehens Eigenkapital ansammelt, so dass ihr Vermögen nach einiger Zeit das Mindeststammkapital einer herkömmlichen GmbH erreicht. Ist das der Fall, dann können die Gesellschafter eine Erhöhung des Stammkapitals auf 25.000 Euro (oder mehr) beschließen; einen Zwang hierzu kennt das Gesetz allerdings nicht. Wird die Kapitalerhöhung unterlassen, so besteht die Pflicht zur Rücklagenbildung weiter, so dass diese das gesetzliche Stammkapital einer normalen GmbH oft sogar deutlich übersteigen kann. GmbH & Co. KG Eine beliebte Kombination von verschiedenen Gesellschaftsformen ist die GmbH & Co. KG. Sie ist eine Kommanditgesellschaft, bei der die GmbH die Rolle des regelmäßig einzigen persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) übernimmt. Für die Gründung können dabei nicht nur 20 1 Unternehmensplanung <?page no="21"?> haftungsrechtliche, sondern vor allem auch steuerliche Erwägungen maß‐ gebend sein. Die Gründung der GmbH & Co KG setzt die Gründung zweier Gesell‐ schaften voraus, nämlich die der Komplementär-GmbH und die der KG. Alternativ besteht die Möglichkeit der Umwandlung bereits bestehender Ge‐ sellschaften in eine GmbH & Co. KG. Die Gründung der GmbH vollzieht sich nach den vorstehend dargestellten Regeln. Der Unternehmensgegenstand der GmbH muss darauf hinweisen, dass diese die Geschäftsführerfunktion in einer bestimmten KG übernehmen soll. Die Gründung der KG vollzieht sich ebenfalls nach den allgemeinen Regeln. Der KG-Gesellschaftsvertrag ist von der Komplementär-GmbH und den als Kommanditisten vorgesehenen Personen abzuschließen. Die GmbH haftet zwar persönlich, weil sie Komplementär ist. Als ju‐ ristische Person haftet sie aber nur bis zur Höhe des Eigenkapitals. Der Kommanditist haftet ebenfalls nur bis zur Höhe seiner Einlage. Auf diese Weise wird praktisch eine Haftungsbeschränkung auch der Kommanditge‐ sellschaft bewirkt und so eine risikobehaftete persönliche Haftung des Geschäftsführers und der Gesellschafter vermieden. Aktiengesellschaft Die Rechtsform der Aktiengesellschaft (AG) ist vor allem für große Unter‐ nehmen vorgesehen. Ihr liegen in erster Linie die Bestimmungen des Akti‐ engesetzes (AktG) zugrunde. Daneben bestehen verschiedene, aus Gründen der Rechtsharmonisierung im EU-Binnenmarkt, europarechtliche Regelun‐ gen. Die Rechtsform der AG eignet sich zur Teilnahme am Kapitalmarkt und damit zur Beschaffung größerer Kapitalbeträge von einer Vielzahl von Anlegern. Weiterhin kann das Kapitalmarktrecht anwendbar sein; von den zurzeit etwa 15.000 Aktiengesellschaften in Deutschland besitzen etwa 15 % eine Börsenzulassung. Eine AG ist grundsätzlich für Unternehmen mit einem großen Kapitalbedarf interessant. Es gibt aber auch Aktiengesell‐ schaften mit nur einem oder wenigen Aktionären. Das Aktienrecht sieht hier gewisse formelle Erleichterungen für nicht börsennotierte Gesellschaften vor, das heißt bei denen also der Kreis der Aktionäre bekannt ist, um durch Kostenreduzierung und eine erhöhte Flexibilität auch für kleinere und mittlere Unternehmer attraktiv zu sein. Eine AG besitzt drei Organe: Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversamm‐ lung. Ein Vorstand leitet und vertritt die Gesellschaft in eigener Verantwor‐ 1.1 Rechtsformwahl 21 <?page no="22"?> tung. Ein Aufsichtsrat hat die Aufgabe, den Vorstand zu überwachen und zu beraten. Er bestellt den Vorstand und beruft ihn ab. In der Hauptver‐ sammlung kommen die Anteilseigner (Aktionäre) einer AG zusammen. Ihre Zuständigkeiten ergeben sich grundsätzlich aus dem Gesetz. Sie ist zu‐ ständig für grundlegende Entscheidungen, wie etwa Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, Bestellung (Wahl) der Aufsichtsrats‐ mitglieder, die Verwendung des Bilanzgewinns oder die Entlastung des Vorstandes. Für kleinere Unternehmen ist vor allem der finanzielle Aspekt oftmals problematisch, da hier ein Grundkapital von 50.000 Euro aufgebracht wer‐ den muss, wobei vor der Anmeldung nur ein Viertel, das heißt 12.500 Euro, tatsächlich geleistet worden sein muss, also der gleiche Betrag wie bei einer, mit einem Mindeststammkapital ausgestatteten GmbH. Zudem sind der Gründungs- und Organisationsaufwand größer, weil es zwingend eines mit drei Personen besetzten Aufsichtsrates bedarf. Allerdings besteht, wie erwähnt, nur bei einer AG die Möglichkeit eines Börsenganges. Aktien sind, im Gegensatz zu den Geschäftsanteilen anderer Gesellschaften, in hohem Maße verkehrsfähig. So können GmbH-Anteile nur durch einen notariell zu beurkundenden Vertrag übertragen werden; sie sind daher nicht verkehrsfähig beziehungsweise handelbar. Bei Aktien ist dagegen eine Übertragung grundsätzlich formlos und zügig möglich. Weitere Erleichte‐ rungen bestehen zudem bei börsennotierten Unternehmen aufgrund des Depotgesetzes, nach dem sich ein Aktienkauf beziehungsweise -verkauf als reiner Buchungsvorgang darstellt. 1.1.3 Stiftungen Bei der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts handelt es sich um eine rechtsfähige Organisationsform, deren Zweck darin besteht, mithilfe des, der Stiftung gewidmeten Vermögens den vom Stifter festgelegten Stiftungszweck dauerhaft zu erfüllen. Es handelt sich damit um ein verselbs‐ tändigtes Zweckvermögen mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es gibt bei einer Stiftung, im Unterschied zu den anderen Organisationsformen, keine Gesellschafter oder Mitglieder. Zur Gründung einer solchen Stiftung ist ein Stiftungsgeschäft mit Satzung (insbesondere mit Angaben zum Namen, Sitz, Zweck, Vermögen und Vorstand) und eine staatliche Anerkennung durch die zuständige Landesbehörde am Stiftungssitz erforderlich. Wird die Anerkennung erst nach dem Tod des Stifters erteilt, gilt die Stiftung 22 1 Unternehmensplanung <?page no="23"?> für Zuwendungen als bereits zuvor entstanden. Die Stiftung ist danach eine mitgliederlose, verselbständigte Vermögensmasse mit eigener Rechts‐ persönlichkeit. Die maßgebenden Rechtsgrundlagen bilden die §§ 80 bis 88 BGB. Das materielle Stiftungsrecht wurde 2021 bundesweit mit dem Ziel ver‐ einheitlicht, in Bezug auf Organisation, Umwandlung, Zusammenlegung auf Bundesebene weitgehend einheitliche Regelungen zu schaffen und damit für mehr Rechtssicherheit für unternehmensverbundene Stiftungen zu sorgen. Das bundesweit für 2026 geplante Stiftungsregister mit Publizitätswirkung wird voraussichtlich 2028 eingeführt werden. Die von der rechtsfähigen Stiftung abzugrenzende unselbständige Stiftung bedarf eines Rechtsträgers, in dessen Eigentum das Stiftungsvermögen steht. Zu beachten ist, dass eine Stiftung öffentlichen Rechts nicht durch ein privatrechtliches Stiftungsge‐ schäft entsteht, sondern auf einem Gesetz beruht. Zwingendes Organ einer rechtsfähigen Stiftung ist regelmäßig der Vor‐ stand; weitere Organe (zum Beispiel Kuratorium) können vorgesehen sein. Stiftungen unterliegen der staatlichen Stiftungsaufsicht der Länder, die über die satzungsmäßige Zweckverwirklichung wacht. Konstitutive Merkmale jeder Stiftung sind Stiftungszweck, Stiftungsver‐ mögen und Stiftungsorganisation. Maßgebend sind hierbei vor allem das Stiftungsgeschäft, das sich aus dem Stifterwillen ergibt. Nach der Satzung muss die Stiftung nicht auf einen Zweck beschränkt sein. Bei der (häufig) vorkommenden gemeinnützigen Stiftung liegt der Hauptzweck in der För‐ derung ideeller Zwecke. Nach statistischen Erhebungen des Bundesverbandes Deutscher Stif‐ tungen sind ca. 90 % der etwa 24.000 Stiftungen in Deutschland gemeinnützig im Sinne des Steuerrechts. Andere Stiftungen mit wirtschaftlicher Betätigung sind zulässig, wenn sie jedenfalls das Gemeinwohl nicht gefährden, das heißt, wenn sie gemein‐ wohlkonform sind. Bei den so genannten unternehmensverbundenen Stiftungen handelt es sich um Stiftungen, zu deren Vermögen ein Unternehmen oder die Beteiligung an einem Unternehmen gehört. Es kann sich danach um eine Unternehmensträgerstiftung handeln, die unter ihrer Rechtsform selbst ein Unternehmen als Einzelkaufmann betreibt oder um eine Beteiligungsträger‐ stiftung, die Beteiligungen an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft hält. 1.1 Rechtsformwahl 23 <?page no="24"?> Erscheinungsformen der unternehmensverbundenen Stiftungen sind die Stiftung & Co. KG oder die Doppelstiftung. Bei beiden Formen kann es sich um eine Familienstiftung handeln, die ausschließlich oder überwiegend dem Wohle einer oder mehrerer Familien dient und damit meistens „privatnüt‐ zig“ ist. Den begünstigten Familienmitgliedern werden Vorteile entweder voraussetzungslos gewährt oder von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht, zum Beispiel Förderung des Studiums, Bedürftigkeit oder Unter‐ halt. Die Familienstiftung kann aber auch in der Form einer unternehmens‐ verbundenen Stiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge geeignet sein. Sie bietet die Möglichkeit, die Unternehmensnachfolge sicherzustellen, wenn Abkömmlinge des Stifters das Unternehmen nicht weiterführen sollen oder können. Häufig kann es sich dabei um eine Doppelstiftung, das heißt um eine Kombination aus gemeinnütziger und Familienstiftung als Beteili‐ gungsträger, handeln; auch „asset protection“ stellt eine weitere sinnvolle Einsatzmöglichkeit von Familienstiftungen dar. Zu beachten ist allerdings, dass der Stifterwille stets maßgebend ist, bezie‐ hungsweise bleibt. Satzungs- und Zweckänderungen sind daher nur ausnahms‐ weise möglich, etwa bei Unmöglichkeit oder wesentlicher Zweckverfehlung (§ 87 BGB). Die Entscheidung für diese Rechtsform bedarf einer umfassenden Be‐ trachtung zivilrechtlicher, aufsichtsrechtlicher und steuerrechtlicher (vor allem im Erbschafts-, Schenkungs- und Ertragssteuerrecht) Aspekte. 1.1.4 Unternehmensrelevanz der Rechtsformen Im Folgenden sollen zunächst allgemein die wesentlichen Entscheidungs‐ merkmale bei der Wahl einer Rechtsform betrachtet werden, um im An‐ schluss daran dann entsprechende Konsequenzen aufzeigen zu können. Zu den grundsätzlichen entscheidungserheblichen Kriterien zählen dabei vor allem: • Organisation und Leitung, • Haftung, • Vermögensordnung, • Kontrollmöglichkeiten, • Mitbestimmung, • Publizitätspflichten, • Finanzierungsmöglichkeiten sowie • Steuerabgaben. 24 1 Unternehmensplanung <?page no="25"?> Bei den Personengesellschaften, also der GbR, OHG oder der KG, gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft, das heißt, es besteht eine untrenn‐ bare Verbindung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis mit der Person der Gesellschafter. Angestellten Managern und nicht persönlich haftenden Kommanditisten kann jedoch Prokura oder Handlungsvollmacht erteilt werden. Bei den Kapitalgesellschaften, vor allem der GmbH und der AG, kann auch ein Nichtgesellschafter zum gesetzlichen Vertreter, Geschäftsführer beziehungsweise Vorstand bestellt werden; man spricht hier vom Prinzip der Fremdorganschaft. In Bezug auf die Haftung ist zu beachten, dass bei den Personenge‐ sellschaften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaften grundsätzlich persönlich mit ihrem Privatvermögen haften. Bei der KG ist die persönliche Haftung des Kommanditisten ausgeschlossen, wenn dieser seine Einlage, das heißt den Betrag, der im Handelsregister als Haftsumme eingetragen ist, geleistet hat. Bei Kapitalgesellschaften ist die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (als juristischer Person) beschränkt. Die Gesellschafter einer GmbH beziehungsweise die Aktionäre einer AG haften daher für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht persönlich. Hinsicht‐ lich der Vermögenszuordnung ist zu beachten, dass bei den Personengesell‐ schaften das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern insgesamt gehört, während die Kapitalgesellschaften selbst Inhaber des Vermögens sind. Die Gesellschafter einer AG oder einer GmbH haben also nur ein Anteilsrecht am Stammbeziehungsweise Grundkapital. Bei Aktiengesellschaften besteht zwingend ein Aufsichtsrat als Kontrollorgan, während die Kontrollbefugnis bei der GmbH und den Personengesellschaften in der Regel den Gesell‐ schaftern obliegt. Die unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer (im Aufsichtsrat) spielt vor allem bei den großen Kapitalgesellschaften eine Rolle, wenn diese mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Kapital‐ gesellschaften haben, je nach Größe, unterschiedliche Publizitätspflichten (hinsichtlich ihrer Jahresabschlüsse). Diese Pflichten ergeben sich dabei im Einzelnen aus dem HGB. Nicht zu unterschätzen sind die Auswirkungen der Rechtsformwahl auf eine mögliche Fremdfinanzierung. So ist die Tatsache, dass Personengesell‐ schaften aufgrund der persönlichen Verantwortlichkeit der Gesellschafter bei Banken höheres Ansehen genießen als die GmbH, ein wichtiger Aspekt. Einer lediglich mit dem Mindeststammkapital ausgestatteten GmbH (ohne nennenswertes Vermögen) wird regelmäßig nur dann ein Kredit gewährt, wenn die Gesellschafter zusätzliche (Kredit-)Sicherheiten übernehmen, zum 1.1 Rechtsformwahl 25 <?page no="26"?> Beispiel in Form einer Bürgschaft. Bei der AG steht den Gläubigern der Gesellschaft ebenfalls nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung. Der Vorteil der Rechtsform der AG besteht, neben dem besseren Image, auch darin, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen Zugang zum Kapital‐ markt hat und so durch Kapitalerhöhungen ihre Eigenkapitalausstattung zu verbessern vermag. In der Praxis sind bei allen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen auch steuerrechtliche Auswirkungen zu bedenken. Es handelt sich um eine sehr komplexe und komplizierte Materie, nicht zuletzt deshalb, weil das Steuerrecht ständigen Änderungen unterworfen ist. Der prinzipielle Unterschied besteht in der unterschiedlichen Ausgestal‐ tung der Einkommens- und Körperschaftssteuer. Personengesellschaften als solche sind nicht steuerpflichtig; Gewinn oder Verlust werden steuer‐ lich den einzelnen Gesellschaftern unmittelbar im Verhältnis ihrer Beteili‐ gung zugerechnet. Diese haben daher den auf sie entfallenden Anteil am Geschäftsgewinn als eigenes Einkommen zu versteuern, gleichgültig ob dieser ausgeschüttet wird oder nicht. Die einheitliche Gewinnfeststellung durch das Betriebsfinanzamt dient nur als Grundlage für die Zurechnung. Dagegen unterliegt die Kapitalgesellschaft als selbstständiges Rechtssubjekt mit ihrem Einkommen der Körperschaftssteuer. Zudem müssen die, an die Gesellschafter ausgeschütteten Gewinnanteile von diesen als Einkom‐ men versteuert werden. Allerdings wird durch ein (kompliziertes) Anrech‐ nungsverfahren eine Doppelbelastung vermieden. Im Ergebnis kann man festhalten, dass es in Bezug auf die steuerrechtlichen Vor- und Nachteile zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften stets auf den Einzelfall an‐ kommt. Entsprechendes gilt für (unternehmensverbundene) Stiftung, deren Gründung die Beachtung zivilrechtlicher, aufsichtsrechtlicher und vor allem steuerrechtlicher Aspekte erforderlich macht. Eine Analyse der Entscheidungsparameter zur Wahl einer Rechtsform lässt erkennen, dass es aufgrund der Interdependenzen zwischen den ver‐ schiedenen Kriterien keine ideale Rechtsform gibt. Betrachtet man speziell die Managementrelevanz der einzelnen Entscheidungskriterien, so zeigt sich, dass vor allem den Fragen der Kapitalbeschaffung und der Leitung eine besondere Bedeutung beizumessen ist. Unternehmen, die etwa ein aus‐ geprägtes Innovationsmarketing betreiben, haben einen in der Regel hohen 26 1 Unternehmensplanung <?page no="27"?> Kapitalbedarf. Als Rechtsform ist hier die AG mit ihrer Zugangsmöglichkeit zum Kapitalmarkt zu bevorzugen. Für konzernfreie Vertriebsgesellschaften, die eine relativ geringe Kapitalausstattung benötigen, andererseits aber schnell und flexibel am Markt reagieren müssen, sind die OHG beziehungs‐ weise die KG mit ihren entsprechenden Leitungsstrukturen eine empfeh‐ lenswerte Option, für konzerngebundene Vertriebsgesellschaften dagegen eher die GmbH. Die folgende Übersicht enthält eine Auswahl relevanter rechtlicher Rah‐ menbedingungen. Rechtsformwahl • Bürgerliches Gesetzbuch (§§ 21 ff, 80 ff.BGB) • Handelsgesetzbuch (§§ 105 ff., 161 ff. HGB ) • Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz) • Aktiengesetz (AktG) 1.2 Marktforschung 1.2.1 Gegenstand und relevanter Rechtsrahmen In der Marktforschung bedient man sich nach Maßgabe des jeweiligen Untersuchungsobjektes verschiedener Forschungsverfahren. Grundsätzlich werden hier zwei Forschungsverfahren unterschieden, die Sekundärfor‐ schung und die Primärforschung. • Primärforschung bezeichnet die Neuerhebung von Daten im Zusam‐ menhang mit einem vorher definierten Untersuchungsobjekt. • Bei der Sekundärforschung geht es um die Heranziehung und die Auswertung desjenigen Materials, das bereits vorhanden ist. Dabei unterscheidet man die interne Sekundärforschung, etwa Betriebskoste‐ nanalysen, und die externe Sekundärforschung, etwa die Nutzung von Online-Datenbanken. Während die Sekundärforschung in ihren verschiedenen Ausprägungen in aller Regel rechtlich völlig unproblematisch ist, gilt es bei der Primärfor‐ schung vor allem auch, einem Datenschutz Rechnung zu tragen. Marktforschung kann nur dann funktionieren, wenn ihr entsprechendes Vertrauen von den Personen entgegengebracht wird, von denen sie sich 1.2 Marktforschung 27 <?page no="28"?> Informationen erhofft, seien es Kunden, seien es aber auch Mitbewerber oder Zulieferer. Im Vordergrund steht dabei der Schutz der Daten von Kunden. Ein solcher Schutz wird dabei in erster Linie durch datenschutzrechtliche Normen gewährleistet. Der Datenschutz wird heute vornehmlich durch die europäische Daten‐ schutz-Grundverordnung (DS-GVO) gewährleistet. Es handelt sich bei einer Verordnung im Prinzip um ein europäisches Gesetz, das in allen Mitglied‐ staaten der EU verbindlich ist. Diese europäische Verordnung wird ergänzt durch das Bundesdatenschutzgesetz, das entsprechende Umsetzungs- und Anpassungsregelungen zur DS-GVO enthält. Daneben existieren spezielle datenschutzrechtliche Regelungen, insbesondere das die Kommunikation im Internet betreffende Digitale-Dienste-Gesetz (DDG), das das bisherige Telemediengesetz (TMG) ersetzt hat. Das DDG enthält unter anderem Transparenz- und Informationspflichten für Anbieter digitaler Dienste. Eine weitere, für Markt- und Meinungsforschung zu beachtende recht‐ liche Regelung ist schließlich auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Dieses Gesetz erlangt dann Bedeutung, soweit es um die Zulässigkeit der für Umfragen notwendigen Kundenansprachen beziehungsweise Kundenzufriedenheitsbefragungen geht, insbesondere bei wirtschaftlichen Fragen zu Unternehmen oder spezifischen Produkten. In der Praxis lassen Unternehmen eine Markt- und Meinungsfor‐ schung regelmäßig durch ein beauftragtes Marktforschungsinstitut durchführen. Marktforschungsinstitute, die einem der großen Markt‐ forschungsverbände, etwa dem Berufsverband Deutscher Markt- und Sozialforscher e. V. (BVM), dem Arbeitskreis Deutscher Markt- und Sozialforschungsinstitute e. V. (ADM), der Arbeitsgemeinschaft sozial‐ wissenschaftlicher Institute (ASI) oder der Deutschen Gesellschaft für Online-Forschung e. V. (DGOF), in Deutschland angehören, haben sich durch ihre Mitgliedschaft verpflichtet, sich an die verbandsinternen Richtlinien zu halten. In diesem Abschnitt soll aufgezeigt werden, dass die Marktforschungsverbände im Rahmen der Selbstverpflichtung weitgehend strengeren Regelungen unterliegen als es die entsprech‐ enden Gesetze vorsehen. Für Unternehmen, die aus Kosten- oder anderen Gründen kein Marktfor‐ schungsinstitut beauftragen (möchten), oftmals also kleine und mittelstän‐ 28 1 Unternehmensplanung <?page no="29"?> dische Unternehmen, ist es von Bedeutung, auch die grundlegenden recht‐ lichen Rahmenbedingungen zu kennen beziehungsweise dafür sensibilisiert zu sein. Im Folgenden sollen zunächst die wesentlichen Rahmenbedingun‐ gen näher erläutert werden. 1.2.2 Datenschutz Beim Datenschutz geht es grundsätzlich um den Schutz des Bürgers vor Beeinträchtigungen seiner Privatsphäre durch Erhebung, Speicherung oder Weitergabe von Daten, die seine Person betreffen, zum Beispiel • Name, • Geburtsdatum, • Wohnort oder • Telefonnummer. Die Formen sind dabei vielfältig; sie können als Text vorkommen, aber auch als • Video, • Datenbanken, • Tabellen, • Zahlen, • Audiodateien oder • Bilder. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) muss jedermann als Ausdruck seiner Würde als frei denkendes und handelndes Individuum selbst entscheiden können, welche persönlichen Daten wem, wann und wie zugänglich sein sollen. Das Bundesverfassungs‐ gericht (BVerfG) leitet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Einzelnen nach Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) ab. Der Einzelne soll gegen jede Verwendung seiner persönlichen Daten grundsätzlich geschützt werden. Anknüpfungs‐ punkt des BVerfG ist dabei nicht das Recht des Einzelnen auf Achtung seines Privatlebens, sondern auf seine Datenhoheit als Bestandteil seiner individuellen Entfaltung (BVerfGE 65, 1 (41 ff.) = NJW 1984, S. 419 - Volkszählungsurteil). Damit beschreibt Datenschutz den Schutz vor der missbräuchlichen Verarbeitung personenbezogener Daten sowie den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. 1.2 Marktforschung 29 <?page no="30"?> Europäische Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) Die Europäische Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) bildet heute die wesentliche Rechtsgrundlage für den Datenschutz in der EU. Die Verarbeitung personenbezogener Daten unterliegt nach wie vor dem so genannten Verbotsprinzip (Art. 6 Abs. 1 DS-GVO), das heißt eine Verarbei‐ tung personenbezogener Daten erfordert stets eine Rechtfertigung. Es gelten dabei die Grundsätze zur Zweckbindung (Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO) und Erforderlichkeit (Art. 5 Abs. 1 lit. c DS-GVO - Datenminimierung). Damit ein Betroffener seine Rechte ausüben kann, muss er transparent über die Datenverarbeitung informiert werden, um auf dieser Grundlage die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten überprüfen und gegebe‐ nenfalls korrigieren oder unterbinden zu können. Diesem Umstand trägt die DS-GVO Rechnung, indem sie der betroffenen Person eine Reihe von Rechten und Pflichten an die Hand gibt, die mit entsprechenden Pflichten des Verantwortlichen korrespondieren und deren Verletzung mit einem Bußgeld geahndet werden kann. In bestimmten Situationen kann dies auch Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung haben. Die einzelnen Rechte der betroffenen Person sind in den Art. 13 bis 23 DS-GVO geregelt, darunter etwa das Recht auf Information (Art. 13 und 14 DS-GVO), auf Auskunft (Art. 15 DS-GVO), auf Berichtigung (Art. 16 DS-GVO) oder auf Löschung (Art. 17 DS-GVO). Zu nennen sind schließlich noch das Recht auf Einschränkung (Sperrung) der Verarbeitung (Art. 18 DS-GVO) und das Recht auf Datenübertragbarkeit (Art. 20 DS-GVO). Die so genannten Betroffenenrechte, die während und nach der Verarbeitung der personenbezogenen Daten bestehen, fanden sich in ähnlicher Form bereits im alten Bundesdatenschutzgesetz, wurden aber durch die DS-GVO noch‐ mals erheblich verschärft. Neben den umfassenden Informationspflichten des Verantwortlichen bestehen darüberhinaus umfassende Dokumentati‐ onspflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden, zum Beispiel eine Pflicht zum Führen eines Verzeichnisses von Verarbeitungstätigkeiten (Art. 30 DS-GVO). Ein Verstoß gegen diese Pflicht, das heißt, wenn kein oder nur ein unvollständiges Verarbeitungsverzeichnis geführt wird, kann mit einem Bußgeld geahndet werden Das Datenschutzrecht ist grundsätzlich geprägt durch ein Nebeneinander von allgemeinen und bereichsspezifischen Bestimmungen. Grundsätzlich verfolgt die DS-GVO zwar einen umfassenden datenschutzrechtlichen Re‐ gelungsanspruch. Als europäische Verordnung (Art. 288 Abs. 2 AEUV) 30 1 Unternehmensplanung <?page no="31"?> gilt sie auch unmittelbar in den Mitgliedstaaten und lässt innerhalb ihres Anwendungsbereiches keinen Raum mehr für zusätzliche mitgliedstaatliche Regelungen. Die Harmonisierung des Datenschutzrechts durch die DS-GVO ist allerdings begrenzt, was an den zahlreichen Öffnungsklauseln liegt, aufgrund derer die Mitgliedstaaten verpflichtet beziehungsweise ermächtigt sind, ergänzende und/ oder konkretisierende Bestimmungen zu schaffen. Bereichsspezifische Datenschutznormen und -gesetze finden sich in ganz unterschiedlichen Gesetzen und in unterschiedlichen Formen. Teilweise haben sie einen umfassenden Regelungscharakter und führen einen Bereich einer mehr oder weniger abschließenden Regelung zu, teilweise handelt es sich aber auch nur um punktuelle Regelungen, die für eine ganz bestimmte Konstellation eine begrenzte Datenverarbeitungsbefugnis vorsehen. Hierzu zählen etwa für den Telekommunikationsbereich das Telekommunikati‐ ons-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetz (TDDDG). Zu nennen sind wei‐ terhin die §§ 100a ff. Strafprozessordnung (für Telekommunikationsüber‐ wachung, Online-Durchsuchung), die §§ 67 ff. Sozialgesetzbuch (SGB X) betreffend den Sozialdatenschutz oder die §§ 284 ff. SGB V betreffend die Datenverarbeitung in der gesetzlichen Krankenversicherung. Grundsätzlich gilt bei sämtlichen datenschutzrechtlichen Regelungen auch hier das Prinzip eines „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“, das heißt, dass eine • Erhebung, • Verarbeitung und • Nutzung personenbezogener Daten, zum Beispiel IP-Nummern, E-Mail-Adressen, Kundennummern, Nutzerprofile oder auch Telekommunikationsanschlüsse, verboten ist, sofern kein gesetzlicher Erlaubnistatbestand oder eine Einwil‐ ligung des Betroffenen vorliegen. Bedeutung für die Markt- und Meinungsforschung Für die von privaten Forschungsinstituten durchgeführten Vorhaben der Markt- und Meinungsforschung ist vor allem Art. 6 Abs. 1 DS-GVO („Recht‐ mäßigkeit der Verarbeitung“) maßgebend. Danach ist die Verarbeitung dann rechtmäßig, wenn mindestens eine der in § 6 Abs. 1 lit. a bis f DS-GVO aufgezählten Bedingungen erfüllt ist. Neben der in Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO erwähnten Einwilligung enthalten die weiteren unter lit. b bis f genannten Punkte abstrakt formulierte Erlaubnistatbestände, die teilweise dem frühe‐ 1.2 Marktforschung 31 <?page no="32"?> ren Art. 28 BDSG entsprechen, aber unpräziser formuliert sind. So ist zum Beispiel nach Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO eine Verarbeitung zulässig, wenn sie für die Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen auf Antrag der betreffenden Person erfolgt. In der Markt- und Meinungsforschung ist die Einwilligung des Betroffe‐ nen die maßgebende Rechtsgrundlage für die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten. Allerdings besteht nicht bei allen Schritten im Forschungsprozess die Möglichkeit, eine Einwilligung des Betroffenen einzuholen. Dies gilt vor allem für das Ziehen von Stichproben und die Erhebung personenbezogener Daten anderer Personen, regelmäßig von anderen Haushaltsangehörigen des Befragten. In diesen Fällen kann für die Markt- und Meinungsforschung auch Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Rechtsgrundlage in Betracht kommen. Diese Regelung enthält als eine Art Generalklausel einen Auffangtatbestand und ist dementsprechend weit formuliert. Danach ist eine Verarbeitung (nur) dann zulässig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, „sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt“. Diese Bestimmung zur „Wahrung berechtigter Interessen“ ermöglicht eine Datenverarbeitung aufgrund einer Interessenabwägung. Sie richtet sich dabei nur an private, nicht an öffentliche Stellen beziehungsweise Hoheitsträger. So können sich daher auch Markt- und Meinungsforschungs‐ institute zur Rechtfertigung einer Datenverarbeitung auf diese Vorschrift beziehen. Nicht ausreichend ist jedenfalls eine „saloppe“ Begründung des Verantwortlichen (des Forschungsinstitutes) oder eines Dritten (des Auf‐ tragsgebers), die Datenverarbeitung diene der „Wahrung ihrer Interessen“. Erforderlich ist eine genaue Interessenabwägung mit ihren Interessen und den Interessen, Grundrechten und Grundfreiheiten der betroffenen Person (des Studienteilnehmers). Hier kann das wirtschaftliche Eigeninteresse der privatwirtschaftlichen Forschungsinstitute an der Durchführung wissen‐ schaftlicher Studien als auch das Interesse ihrer öffentlichen und privaten Auftraggeber an den Forschungsergebnissen als Grundlage und als Unter‐ stützung politischer und wirtschaftlicher Entscheidungen als „berechtigte Interessen“ angesehen werden. Diesen Interessen steht auf der anderen Seite das Interesse der Betroffenen am Schutz ihrer personenbezogenen 32 1 Unternehmensplanung <?page no="33"?> Daten gegenüber. Die grundsätzliche Privilegierung wissenschaftlicher For‐ schung und die üblicherweise geringe „Eingriffstiefe“ in die Privatsphäre der Betroffenen aufgrund der risikominimierenden Art der Verarbeitung personenbezogener Daten in der Markt- und Meinungsforschung durch die Anwendung datenschützender Maßnahmen, etwa der Pseudonymisierung und der Anonymisierung der erhobenen Daten zum jeweils frühestmögli‐ chen Zeitpunkt im Rahmen der geltenden berufsstständischen Verhaltens‐ regeln, führen regelmäßig dazu, dass das Interesse des Betroffenen am Schutz seiner personenbezogenen Daten die berechtigten Interessen des Forschungsinstitutes oder des Auftragsgebers nicht überwiegt. Soweit sich also die Branche weiterhin an ihre Selbstverpflichtungen hält, die um‐ fassende Schutzvorgaben zugunsten des datenschutzrechtlich Betroffenen vorsehen, ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Zwecken der Markt- und Meinungsforschung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zulässig. Für die Primärforschung fehlt es an einem speziellen Erlaubnistatbestand. In Bezug auf die Sekundärforschung besteht jedenfalls für eine Markt- und Meinungsforschung die Möglichkeit, sich für eine Daten(weiter)verar‐ beitung von ursprünglich zu anderen Zwecken erhobenen Daten auf die DS-GVO zu berufen (Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO). Nach dem Grundsatz der Zweckbindung müssen danach personenbezogene Daten für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer, mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden; eine Weiterverarbeitung für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke, für wissenschaftliche oder historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gilt nicht als unvereinbar mit den ursprüngli‐ chen Zwecken (Art. 89 Abs. 1 DS-GVO „Zweckbindung“). Voraussetzung ist allerdings, dass man Markt- und Meinungsforschung als „wissenschaftliche Forschung“ nach der DS-GVO einstuft. Da es in der DS-GVO an einem speziellen Erlaubnistatbestand fehlt, wurde den Markt- und Meinungsforschungsverbänden aber in dieser Verordnung ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, eine bereichsspezifische Konkre‐ tisierung der Anforderungen an die besonderen Bedürfnisse der Branche zu schaffen. Diese konnte hierfür auf ihre seit langem bestehenden speziellen Berufsgrundsätze und Standesregeln zurückgreifen, die sie an die strengeren Vorgaben der DS-GVO angepasst hat. Derartige Verhaltensregelungen wer‐ den an verschiedenen Stellen in der DS-GVO gesetzlich privilegiert. 1.2 Marktforschung 33 <?page no="34"?> 1.2.3 Standesregeln und Berufsgrundsätze der Marktforschungsverbände Marktforschungsverbände orientieren sich vor allem an dem spezielleren „Internationalen Kodex für die Markt- und Sozialforschung“ (ICC/ ESO‐ MAR). Dieser ist das Standesrecht der Marktforscher. Die Abkürzung ESO‐ MAR steht dabei für „European Society for Opinion and Market Research“. Diese ist die weltweit führende Organisation von berufsmäßigen Marktfor‐ schern und hat ihren Sitz in den Niederlanden. Sie hat erstmals in den 1970er Jahren, in Kooperation mit der Internationalen Handelskammer (ICC =International Chamber of Commerce) in Paris, diesen ICC/ ESOMAR publiziert, um allen Marktforschern ein gewisses Verhalten während der Ausübung ihrer Tätigkeit als Leitbild zu vermitteln. Dieser Kodex definiert die grundlegenden berufs- und forschungsethischen Prinzipien, wie zum Beispiel • Freiwilligkeit, • Transparenz, • Schutz der Privatsphäre und • Datensicherheit. Er wurde in erster Linie als ein Rahmen für die Selbstregulierung entwickelt und sieht über die bestehenden gesetzlichen Regelungen hinausgehende Pflichten vor, denen sich die angeschlossenen Marktforschungsunterneh‐ men freiwillig unterwerfen. Dieser Kodex wurde bislang in regelmäßigen Abständen überarbeitet und aktualisiert. Die vier großen deutschen Bran‐ chenverbände • ADM (Arbeitskreis Deutscher Markt- und Sozialforschungsinstitute e.-V.), • ASI (Arbeitsgemeinschaft Sozialwissenschaftlicher Institute e.-V.), • BMV (Berufsverband Deutscher Markt- und Sozialforscher e.-V.) und • DGOF (Deutsche Gesellschaft für Online-Forschung e.-V.) haben diesen Kodex in einer besonderen (deutschen) Erklärung angenom‐ men (beides abrufbar über die Website des jeweiligen Marktforschungs‐ verbandes), die damit für die Branche verbindlich sind. Darüberhinaus haben diese Marktforschungsverbände gemeinsam eine Reihe an speziellen Richtlinien zu bestimmten Bereichen erarbeitet. Hierzu zählen zum Beispiel die „Richtlinie für telefonische Befragungen“, die „Richtlinie für Untersu‐ 34 1 Unternehmensplanung <?page no="35"?> chungen in den und unter Einsatz der Sozialen Medien“, die „Richtlinie für Online-Befragungen“, die „Richtlinie zum Umgang mit Adressen in der Markt- und Meinungsforschung“ oder die „Richtlinie für die Befragung von Minderjährigen“. Diese bereits in den 1990er Jahren entwickelten und regel‐ mäßig den aktuellen gesetzlichen Regelungen angepassten Richtlinien er‐ gänzen in Deutschland den grundsätzlich allgemein gefassten internationa‐ len ICC/ ESOMAR-Verhaltenskodex. Diese Möglichkeit zur Erarbeitung von speziellen datenschutzbezogenen Verhaltensregeln (Codes of Conduct) für einzelne Verarbeitungsbereiche ist zudem in den Art. 40 und 41 DS-GVO ge‐ regelt. Diese Richtlinien konkretisieren Grundprinzipien (zum Beispiel Wis‐ senschaftlichkeits-, Anonymisierungs- und Trennungsgebot) und sichern damit das öffentliche Vertrauen in Markt- und Sozialforschung. Markt- und Meinungsforschung unterliegen insoweit strengen Berufsgrundsätzen und Standesregeln zur Zweckbindung, Pseudonymisierung und Anonymisie‐ rung. Es handelt sich bei diesen Standesregeln allerdings nicht um allgemein verbindliche gesetzliche Regelungen. Ihre Verbindlichkeit ergibt sich in Deutschland über die Verkehrssitte, das heißt über eine branchenübliche Anerkennung sowie auch über eine Verbandsmitgliedschaft. Die Überwachung der Einhaltung dieser Regelungen liegt beim „Rat der Deutschen Markt- und Sozialforschung (RDSM) e. V.“, einer unabhängigen Selbstkontrolleinrichtung der Markt- und Sozialforschung, mit Sitz in Berlin. Dieser Rat der deutschen Markt- und Sozialforschung ist von den vier Verbänden gegründet worden, um eine unabhängige Organisation zu schaf‐ fen, wenn es zum Beispiel um Beschwerden geht. Ein Verstoß gegen diese Regeln kann über den Rat der Deutschen Markt- und Sozialforschung gerügt werden und nach einer Untersuchung eine (öffentliche) Rüge unter Namen‐ nennung zur Folge haben. Daneben kann ein Verstoß gegen die Standesre‐ geln auch zu einem Ausschluss aus dem Marktforschungsverband führen, wenn das Verhalten des Mitglieds einen gravierenden Verstoß gegen die Verbandssatzung darstellt (und die weiteren Voraussetzungen für einen sol‐ chen Ausschluss gegeben sein sollten). Da diese standesrechtlichen Regeln in weiten Teilen über die Anforderungen der DS-GVO hinausgehen, bietet damit die Einhaltung dieser Regeln eine Gewähr für die Rechtskonformität der Marktforschung durch verbandsangehörige Markt- und Meinungsfor‐ schung. Eine Mitgliedschaft eines Markt- und Meinungsforschungsinstituts in einem Verband bedeutet somit ein gewisses Qualitätssiegel und wird heute auch von einer Vielzahl von Auftraggebern gefordert. 1.2 Marktforschung 35 <?page no="36"?> 1.2.4 Unlautere Werbung durch Marktforschung Markt- und Meinungsforschung arbeitet vielfach mit der unmittelbaren Ansprache von Personen über unterschiedliche Kommunikationswege, die auch für das Dialogmarketing genutzt werden können. Wenn Umfragen zur Markt- und Meinungsforschung einen Bezug zu Wirtschaftsfragen, zu einzelnen Branchen und Unternehmen oder sogar zu spezifischen Produkten und Dienstleistungen aufweisen, wird die Grenze auf den ersten Blick nicht immer klar erkennbar sein. Eine Befragung nach einer Zeitschriftennutzung kann beispielsweise relativ einfach mit dem Vertrieb der bevorzugten Zeitschrift, eine Kundenzufriedenheitsumfrage mit dem Angebot eines verbesserten Produkts verbunden werden. In der Praxis stellt sich daher häufig die Frage nach der rechtlichen Einordnung derartiger Kundenzufriedenheitsanalysen. Aus rechtlicher Sicht ist hier § 7 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) von Bedeutung. Die Vorschriften des UWG werden durch die DS-GVO nicht verdrängt, sondern bleiben, da sie auf einer anderen europäischen Richtlinie beruhen, anwendbar. Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, wenn der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung erkennbar nicht wünscht. Mittlerweile ist die Einordnung von so genannten Kundenzufriedenheitsbefragungen/ -analysen durch die Recht‐ sprechung geklärt. Hierbei werden die Kunden eines Unternehmens nach ihrer Zufriedenheit mit den Geschäftsabläufen befragt. In der Sache stehen die Kundenbindung und die Absatzförderung im Vordergrund, so dass es sich nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung um Werbung handelt (OLG Stuttgart, Urteil v. 17.01.2002, Az. 2 U 95/ 01; LG Hamburg, Urteil v. 30.06.2006, Az. 309 S 276/ 05). Es hat sich hier herauskristallisiert, dass bei solchen Meinungsumfragen auch mittelbare Absatzförderung für das Vorliegen von Werbung ausreicht. Bei telefonischen Kontaktaufnahmen ist vor allem § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu beachten. Danach ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem 36 1 Unternehmensplanung <?page no="37"?> sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilli‐ gung. Eine Unzulässigkeit kann grundsätzlich nur durch das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung vermieden werden. Telefonische Kundenzufriedenheitsanalysen, Verbraucherumfragen, Pro‐ dukttests, Abwanderungsuntersuchungen bedürfen daher als geschäftliche Handlung regelmäßig der vorherigen Einwilligung des Angerufenen, jeden‐ falls dann, wenn sie von einem Unternehmen in Auftrag gegeben wurden, dessen Absatz von den Ergebnissen beeinflusst wird. Eine Telefonwerbung soll (nur) dann nicht vorliegen, wenn die Umfrage von einem neutralen Insti‐ tut zu wissenschaftlichen Zwecken durchgeführt wird und nicht unmittelbar der Absatzförderung eines bestimmten Auftraggebers dient (OLG Köln, Urteil v. 12.12.2008, Az. 6 U 41/ 08). Der BGH hat in seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass Kundenzufriedenheitsanalysen durch Unternehmen an ihre Kunden als Werbung einzustufen sind (BGH, Urteil v. 10.07.2018, Az. VI ZR 225/ 17 (= MMR 2019, 106 = NJW 2018, 3506); allerdings war Gegenstand der Entscheidung nicht eine Befragung durch ein Markt- und Meinungsforschungsinstitut). Verstöße gegen die Vorschriften des UWG können von qualifizier‐ ten Wirtschaftsverbänden (zum Beispiel Wettbewerbszentrale, Verbrauchs‐ chutzverbände) oder anderen Marktteilnehmern mit kostenpflichtigen Ab‐ mahnungen auf Unterlassung verfolgt werden (§ 8 UWG). Verstöße gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr.-1 oder 2 UWG stellen zudem eine Ordnungswid‐ rigkeit dar, die von der Verwaltungsbehörde mit einem Bußgeld geahndet werden kann (§ 20 UWG). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei Umfragen zu Meinungs‐ forschungszwecken, die im Auftrag eines Unternehmens durchgeführt wer‐ den, darauf ankommt, ob die jeweilige Umfrage der Absatzförderung dient oder nicht. Aufgrund der weiten Auslegung des Begriffs Werbung in der Rechtsprechung wird die Grenze zur Werbung aber schnell erreicht sein. Aufgrund der Gefahr einer Vermengung mit werbender Tätigkeit haben sich die Marktforschungsverbände bereits seit langem in einer Selbstverpflich‐ tung dazu bekannt, bestimmte Standards einzuhalten, die ein spezifisches Arbeitsprofil aufweisen. Danach muss Markt- und Meinungsforschung stets mit den wissenschaftlichen Methoden der empirischen Sozialforschung durchgeführt werden. Die folgende Übersicht enthält abschließend eine Auswahl relevanter rechtlicher Rahmenbedingungen zur Marktforschung. 1.2 Marktforschung 37 <?page no="38"?> Marktforschung • EU-Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und Bundesdatenschutzgesetz-neu • Digitale Dienste Gesetz • Medienstaatsvertrag (MStV) • Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) • ICC/ ESOMAR-Kodex • Richtlinien der Marktforschungsverbände 1.3 Wettbewerbsorientierung Als drittem und letztem Aspekt einer Unternehmensplanung soll schließlich noch die Wettbewerbsorientierung eines Unternehmens betrachtet werden. In diesem Zusammenhang beeinflussen vorallem Kooperationen dessen Stellung im Wettbewerb. Die Anforderungen, die der technologische Wandel und die Globalisie‐ rung der Märkte an die Unternehmen stellen, werden heute immer größer. Kooperationen stellen in diesem Zusammenhang zwischen Alleingang und totalem Zusammenschluss eine dritte, oftmals erfolgversprechende Option für viele Unternehmen dar. Die Erscheinungsformen solcher Kooperatio‐ nen können dabei sehr unterschiedlich sein. Als Ziele stehen Überlegun‐ gen im Mittelpunkt, wie etwa durch Synergieeffekte Kostenvorteile zu erreichen sind, durch unternehmensübergreifende Forschungs- und Ent‐ wicklungsaktivitäten Entwicklungszeiten reduziert werden können, Kom‐ petenzdefizite durch entsprechende Kooperationen aufgeholt werden und so „Know-how“-Vorteile erzielt werden können und wie schließlich durch Vertriebskooperationen Marktzutrittschancen erhöht werden können. Kooperationen werden als marktwirtschaftliche Antwort auf die Heraus‐ forderung des internationalen Wettbewerbs betrachtet, wenn die beteiligten Unternehmen darauf abzielen, ein Leistungsniveau zu erreichen, dass ihnen alleine zu erreichen nicht möglich wäre. Auf der anderen Seite müssen Kooperationen aber auch als eine Form „privatwirtschaftlichen Protektio‐ nismus“ bezeichnet werden, wenn mit einer entsprechenden Einbindung von wichtigen ausländischen Wettbewerbern in derartige Kooperationen eine globale Interessenkoordinierung zwischen den beteiligten Großunter‐ nehmen abgesichert und so die Intensität des internationalen Wettbewerbs abgemildert werden soll. Wettbewerbsrechtlich sind Kooperationen „Zwit‐ 38 1 Unternehmensplanung <?page no="39"?> ter“, da sie nicht in die übliche kartellrechtliche Systematik passen. Sie enthalten in vielen Fällen Verhaltensabstimmungen, oft aber auch Struktur‐ veränderungen, etwa in Form von Beteiligungen. Wettbewerb gilt als das Grundprinzip einer Marktwirtschaft. In diesem Zusammenhang haben in Deutschland tätige Unternehmen das deutsche und das europäische Kartellrecht zu beachten. Das Ziel des so genannten Kartellrechts besteht darin, die Freiheit des Wettbewerbs vor Verfälschun‐ gen zu schützen. Der freie Wettbewerb kann dabei durch wettbewerbs‐ beschränkende Maßnahmen beziehungsweise Verhaltensabstimmungen zwischen Unternehmen, insbesondere durch Preisabsprachen, beeinflusst werden. Beeinträchtigungen des Wettbewerbs können weiterhin auch durch missbräuchliches Verhalten marktbeherrschender Unternehmen erfolgen, wenn diese, etwa durch Kampfpreisstrategien, Konkurrenten vom Markt zu drängen versuchen. Letztlich kann der freie Wettbewerb auch durch Unternehmenszusammenschlüsse (Fusionen) beeinträchtig werden. Das Kartellrecht ist in der Europäischen Union weitgehend vollständig und einheitlich geregelt, um das Funktionieren des Binnenmarktes zu sichern. Die in den Artikeln 101 und 102 AEUV (Vertrag zur Arbeitsweise der Europäischen Union) enthaltenen kartellrechtlichen Regeln beziehen sich auf horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen sowie auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Das (ergänzende) deutsche Kartellrecht ist im Wesentlichen im Gesetz gegen Wettbewerbsbe‐ schränkungen (GWB) geregelt. Inhaltlich geht es sowohl im europäischen als auch im deutschen Kartellrecht vor allem um • das grundsätzliche Verbot von Kartellen (zum Beispiel Preiskartellen), • das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sowie • die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. In Vordergrund steht in diesem Kontext die Kontrolle von Unternehmens‐ zusammenschlüssen. Die Regelungen zum Kartellverbot und zum Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sind vor allem Ge‐ genstand der rechtlichen Ausführungen zur Preis- und Konditionenpolitik, etwa das in Art. 101 AEUV normierte grundsätzliche Verbot horizontaler Preisabsprachen und vertikaler Preis- und Konditionenbindungen sowie das Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen (Art. 102 AEUV). Dem Schutz des Wettbewerbs dient im weiteren Sinne auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Allerdings geht es hierbei nicht um das Bestehen des Wettbewerbs, sondern um den Schutz von Konkurrenten 1.3 Wettbewerbsorientierung 39 <?page no="40"?> und Verbrauchern vor unlauteren geschäftlichen Handlungen, vornehmlich Werbemaßnahmen. Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen mit unionsweiter Be‐ deutung obliegt allein der Europäischen Kommission. Die maßgebende Rechts‐ grundlage ist auf europäischer Ebene die Fusionskontrollverordnung (FKVO). Die FKVO enthält eine Auflistung alternativer Umsatzschwellen, bei deren Vor‐ legen deren Anwendbarkeit gegeben ist. Unternehmenszusammenschlüsse sind, im Unterschied zu Kartellen, grundsätzlich erlaubt. Nach der FKVO sind Unter‐ nehmenszusammenschlüsse allerdings zu untersagen, wenn sie den wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würden, insbesondere im Falle der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, und zwar im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil von diesem (Art. 2 FKVO). Es handelt dabei um eine präventive behördliche Kontrolle. Soweit die Anwendbarkeit der europäischen FKVO gegeben ist, kommt das GWB nicht zur Anwendung. Der Zweck dieses Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts besteht darin, dass es innerhalb der Europäischen Union keine parallel bestehende Fusionskontrolle geben soll. Soweit es allerdings um Kartelle oder um mißbräuchliches Verhalten marktbe‐ herrschender Unternehmen geht, findet das GWB neben den Art. 101, 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Anwendung. Hat der Zusammenschluss nach den in der FKVO normierten Umsatz‐ schwellen keine unionsweite Bedeutung, dann ist auf nationaler Ebene das Bundeskartellamt zuständig. Unternehmenszusammenschlüsse sind nach dem GWB zu untersagen, wenn durch diese eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, es sei denn, dass die beteiligten Unternehmen nachweisen können, dass durch den Zusammenschluss Ver‐ besserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese die Nachteile der Marktbeherrschung ausgleichen (§§ 35 ff. GWB). Die folgende Übersicht enthält eine Auswahl relevanter rechtlicher Rah‐ menbedingungen zur Wettbewerbsorientierung eines Unternehmens. Wettbewerbsorientierung • Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) • Kartell-VO • Fusionskontroll-Verordnung (FKVO (EG) 139/ 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen), • Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 40 1 Unternehmensplanung <?page no="41"?> 2 Leistungserbringung In diesem Kapitel wird sich in rechtlicher Hinsicht auf den Innovations- und den Markenschutz sowie auf die Produkthaftung konzentriert. 2.1 Innovationsschutz Die Leistung, die am Markt angeboten werden kann, einschließlich des Verkaufs einer Ware, steht letztlich im Mittelpunkt aller unternehmerischen Überlegungen. Derjenige, der eine Idee für ein neues Produkt oder ein neues Herstel‐ lungsverfahren oder einfach eine gute Geschäftsidee hat, möchte diese Idee vor Nachahmung durch Dritte schützen können, damit seine Bemü‐ hungen wirtschaftlich verwertbar werden. Eine Geschäftsidee ist zunächst für sich betrachtet aus rechtlicher Sicht grundsätzlich nicht schutzfähig, das heißt, sie kann von anderen kopiert werden. So kann beispielsweise ein Geschäftsmodell, bei dem über eine Plattform im Internet gebrauchte Kleidung gegen Höchstgebot versteigert wird, in Deutschland nicht ge‐ schützt werden. Entsprechendes gilt etwa auch für eine 24-Stunden-Tank‐ stelle, einen Blumenversandhandel oder ein Burger-Lokal. Die Gewährung eines ausschließlichen Schutzrechtes für derartige Geschäftsideen hätte regelmäßig eine erhebliche Einschränkung des freien Wettbewerbes zur Folge. Allerdings können Ideen für neue Produkte beziehungsweise neue Herstellungsverfahren, zum Beispiel die Entwicklung eines Materials für die Herstellung von T-Shirts, das atmungsaktiv und zugleich wenig Feuchtigkeit aufnimmt und daher in wenigen Minuten trocknet, als Erfindungen auf technischem Gebiet durch gewerbliche Schutzrechte geschützt werden. Eine Innovation und ihre anschließende Vermarktung bedürfen regelmäßig eines Schutzes vor Nachahmung. Einem derartigen Schutz von Erfindungen dienen in Deutschland vor allem das Patent- und das Gebrauchsmusterrecht, die Gegenstand des folgenden Abschnitts sind. Hieran schließen sich zwei weitere wichtige gewerbliche Rechtsschutzmöglichkeiten an, die das Design und die Marke betreffen. Außer Betracht bleiben das Gesetz über den Schutz von Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen, insbe‐ sondere von Mikrochips (Halbleiter-schutzG) und das Sortenschutzgesetz, das den Schutz von neuer Pflanzensorten ermöglicht. <?page no="42"?> Patentschutz Ein Patent ist ein technisches Schutzrecht. Rechtliche Grundlage ist das Patentgesetz (PatG). Patentschutz wird für Erfindungen auf dem Ge‐ biet der Technik vergeben. Bei Erfindungen wird zwischen Erzeugnissen und Verfahren unterschieden. Mit einem Erzeugnispatent ist der Schutz für alle Gegenstände möglich, wie beispielsweise Maschinen und deren Teile, Anordnungen von Einzelteilen, elektronische Schaltungen, chemische Stoffe oder auch Arzneimittel. Ohne die Zustimmung des Patentinhabers ist es Dritten verboten, das patentierte Erzeugnis in Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzu‐ führen oder zu besitzen. Daneben gibt es Verfahrenspatente. Diese schützen beispielsweise Verfahren zur Herstellung eines Produkts, zum Beispiel Bearbeitungs- oder Verarbeitungsverfahren, Mess- und Prüfverfahren oder ein so genanntes additives Fertigungsverfahren (3-D-Druck). Bestimmte Erzeugnisse und Verfahren sind vom Patentschutz ausgenommen, zum Beispiel wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden, Com‐ puterprogramme als solche oder Verfahren zur chirurgischen Behandlung des menschlichen und tierischen Körpers und Diagnoseverfahren (§ 1 Abs. 2 PatentG). Durch die ständige Weiterentwicklung von Wissenschaft und Technik sind die Grenzen des Bereichs, der dem Patentschutz zugänglich ist, regelmä‐ ßig neu zu bestimmen. So hat sich beispielsweise bei der wirtschaftlich be‐ deutsamen Informationstechnologie die Rechtsprechung dahin entwickelt, auch Erfindungen, die einen Computer voraussetzen (so genannte compu‐ terimplementierte Erfindungen) zu schützen, sofern sie auf technischen Überlegungen beruhen und ein technisches Problem lösen. So ist heute Software ein Bestandteil vieler Produkte, vor allem etwa bei Kraftfahrzeugen oder auch Mobiltelefonen. Zwar schließt das Patentgesetz Computerpro‐ gramme als solche vom Patentschutz aus. Ohne technischen Bezug haben sie eine rein sprachliche Funktion und werden grundsätzlich durch das Urhe‐ berrecht geschützt, so zum Beispiel Textbearbeitungs- oder Buchhaltungs‐ programme. Die computerimplementierten Erfindungen können allerdings dann patentiert werden, wenn sie einen technischen Charakter aufweisen. Besonders anschaulich ist dabei die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu einer Software, die für ein Antiblockiersystem (ABS) benötigt wird. Bremsen sind für sich genommen nicht neu, können also nicht mehr patentiert werden; in Kombination ergeben die Bremsen und das Programm jedoch 42 2 Leistungserbringung <?page no="43"?> das patentierbare ABS. Der Patentschutz für eine computerimplementierte Erfindung sichert also auch in solchen Fällen wie dem des ABS dem Erfinder ein auf maximal 20 Jahre befristetes Ausschließlichkeitsrecht. Der klassische Technikbegriff wird ebenfalls durch die Biotechnologie erweitert. Auch hier sind die Produktentwickler an einem Patentschutz interessiert, um ihren oftmals hohen Kapitaleinsatz bei der Produktentwicklung absichern zu können. Isolierte Gensequenzen werden beispielsweise als chemische Stoffe angesehen und können deshalb patentiert werden; ebenso sind Mikroorganismen dem Patentschutz zugänglich. Eine Patentanmeldung hat beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) in München zu erfolgen. Für eine Erteilung müssen drei Kriterien dabei erfüllt sein. Die Erfindung muss „neu“ sein, auf „erfinderischer Tä‐ tigkeit“ beruhen und „gewerblich verwertbar“ sein. Die Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt muss den Namen des Anmeldenden, einen Antrag auf Erteilung des Patents, die Patentansprüche, eine Erfin‐ dungsbeschreibung und schließlich die Zeichnungen, auf die sich die Pa‐ tentansprüche oder die Beschreibung beziehen, enthalten. Die Anmeldung von Patenten ist eine sehr formalisierte Angelegenheit, die regelmäßig die Hinzuziehung eines Patentanwaltes erforderlich macht. Patentanwälte sind keine Juristen, sondern Personen mit einem abgeschlossenen naturwissen‐ schaftlichen beziehungsweise technisch ausgerichtetem Studium, also Inge‐ nieure oder Naturwissenschaftler, die nach mindestens einjähriger berufli‐ cher Tätigkeit zusätzlich eine mindestens dreijährige juristische Ausbildung absolviert haben. Sie beraten dabei nicht nur im Patentrecht, sondern im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Die Bereiche Recht und Technik sind aufgrund ihrer speziellen Ausdrucks- und Denkweisen für sich genommen relativ schwer zugänglich. Der Patentanwalt besitzt hierbei eine Art „Dolmetscherfunktion“ zwischen Juristen auf der einen und Technikern auf der anderen Seite. Neben den formalen Anforderungen ist es im Interesse des Anmeldenden wichtig, die Patentansprüche genau zu bezeichnen, das heißt darzulegen, was genau unter Patentschutz gestellt werden soll. Geht es allerdings nicht mehr um die Erlangung beziehungsweise Aufrechterhal‐ tung eines Schutzrechts vor den Behörden, sondern im weiteren Verlauf um einen Rechtstreit wegen Patent- oder Markenverletzung mit Dritten, also mit Konkurrenten, dann obliegt die Prozessführung den Rechtsanwälten. Die Prüfung der Patentfähigkeit erfordert einen speziellen Prüfungsantrag, der spätestens innerhalb von sieben Jahren nach der Anmeldung gestellt sein muss. Ein Patent entsteht mit der Veröffentlichung seiner Erteilung, 2.1 Innovationsschutz 43 <?page no="44"?> einem behördlichen Rechtsakt, im Patentblatt. Es wird nach einer länge‐ ren Prüfung, regelmäßig nach zwei bis drei Jahren erteilt und hat eine Schutzdauer von maximal 20 Jahren ab dem Anmeldetag. Der Inhaber des Patents hat dann zum einen ein Benutzungsrecht, das heißt, nur er allein ist berechtigt, das Patent zu benutzen, zum anderen kann er anderen die Nutzung verbieten (§ 9 PatentG). Verletzt jemand sein Patent, kann er gegen diese Personen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen (§ 139 PatentG). Ein Patentinhaber kann ein Patent nicht nur dadurch wirtschaftlich verwerten, dass er selbst von der geschützten Erfindung Gebrauch macht. Er kann es stattdessen auch veräußern oder, wie es in der Praxis häufiger der Fall ist, Lizenzverträge abschließen. Derartige Lizenzen dienen dazu, Schutzrechte zu verwerten und Nutzungsrechte auf Dritte zu übertragen. Eine Lizenz oder ein Nutzungsrecht kann nicht nur beim Patent, sondern auch bei allen anderen gewerblichen Schutzrechten (Gebrauchsmuster, Design oder Marke) vergeben werden. Mit einem Lizenzvertrag kann der Patentinhaber als Lizenzgeber einem Lizenznehmer also einfache oder ausschließliche Nutzungsrechte aus dem Patent einräumen. Aktuell wird die Frage nach dem patentrechtlichen Schutz von KI disku‐ tiert. Diese Frage knüpft an die noch nicht abschließend geklärte Frage der Patentfähigkeit computerimplementierter Erfindungen an. Patentschutz setzt nach § 1 Abs. 1 PatentG beziehungsweise Art. 52 EPÜ eine techni‐ sche Erfindung, Neuheit, erfinderische Tätigkeit und gewerbliche Anwend‐ barkeit voraus. Algorithmen sind vom Patentschutz nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Allerdings sind nach dem Patentschutz nur „Lehren zum technischen Handeln“ zugänglich. Es kommt im Ergebnis darauf an, wie der „technische Charakter“ einer KI einzustufen ist. Noch praxisrelevanter wird die Frage sein, ob KI-Systeme technische Entwicklungen produzieren können, die als schutzfähige Erfindungen zu betrachten sind. Die zentrale Frage ist, inwieweit eine KI als „Erfinder“ angesehen werden kann. Nach geltendem Recht kann eine KI nicht als „Erfinder“ im Sinne des deutschen Patentrechts (wie auch nach dem Recht anderer Staaten) benannt werden. Erfinder kann nach § 37 Abs. 1 PatentG nur eine natürliche Person sein. Ein maschinelles, aus Hard- und Software bestehendes System kann auch nicht als Erfinder benannt werden, wenn es über Funktionen von KI verfügt. Die Benennung einer natürlichen Person als Erfinder ist auch dann möglich und erforderlich, wenn zum Auffinden der beanspruchten technischen Lehre ein System mit KI eingesetzt worden ist (BGH, Beschluss v. 11.6.2024, Az.: X 44 2 Leistungserbringung <?page no="45"?> ZB 5/ 22 - „DABUS“). Eine KI nach geltendem Recht kann auch nicht (Mit-) Erfinder sein. Patentfähig bleiben jedoch KI-unterstützte Erfindungen, so‐ fern ein oder mehrere Menschen die erfinderische Konzeption wesentlich geprägt haben und entsprechend als Erfinder benannt werden können. Internationaler Patentschutz Im Patentrecht gilt, wie auch in anderen Gebieten des gewerblichen Rechts‐ schutzes, zum Beispiel im Marken- oder Designrecht, der Grundsatz der Territorialität. Das bedeutet, dass diese Schutzrechte nur in dem Staat gelten, in dem sie beantragt und erteilt worden sind. Der Patenschutz für ein deut‐ sches Patent bezieht sich damit nur auf Deutschland. Der Inhaber eines (nur) in Deutschland erteilten Patents kann einem anderen Unternehmer nicht untersagen, diese patentierten Gegenstände, zum Beispiel in Argentinien, herzustellen und dort und in den U.S.A zu vertreiben; der Patentschutz greift allerdings dann, wenn diese im Ausland hergestellten Gegenstände nach Deutschland importiert werden. Zur Vereinfachung von Patentanmeldungen bestehen auf Ebene der EU und auf internationaler Ebene zahlreiche völkerrechtliche Verträge, die darauf abzielen, die Stellung von Erfindern im Hinblick auf die Erlangung von Patentschutz im Ausland zu verbessern. Von großer Bedeutung im Patentrecht (und für die anderen gewerblichen Schutzrechte) ist die Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ). Ein wesentlicher Aspekt bezieht sich hier auf die Inländergleichbehandlung. Anmelder aus jedem Verbandsland müssen in allen anderen Verbandsstaaten so behandelt werden wie Inländer; Diskriminierungsverbote gelten für alle Schutzrechts‐ arten des gewerblichen Rechtsschutzes. Die PVÜ begründet zudem das Pri‐ oritätsrecht (Art. 4 PVÜ). Wer eine Erstanmeldung in einem Verbandsstaat vornimmt, kann binnen 12 Monaten in anderen Verbandsstaaten nachan‐ melden und den Zeitrang der ersten Anmeldung beanspruchen. So bleiben Zwischenveröffentlichungen im Hinblick auf die „Neuheit“ unschädlich. Eine internationale Anmeldung ermöglicht der Vertrag über die interna‐ tionale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patentzusam‐ menarbeitsvertrag = PCT - Patent Cooperation Treaty), dem zurzeit 158 Vertragsstaaten angehören. Ein Erfinder reicht seine Patentanmeldung bei dem für ihn zuständigen nationalen Patentamt ein (Art. 10 PCT). Dort gibt er an, in welchen Vertragsstaaten des PCT er Patentschutz möchte (Art. 11 PCT). Eine Anmeldung auf Basis des PCT stellt damit ein Bündel mehrerer 2.1 Innovationsschutz 45 <?page no="46"?> Anmeldungen dar. Dieses Bündel spaltet sich im Lauf des Verfahrens in den einzelnen Staaten zu jeweils nationalen Erteilungsverfahren auf und führt dort zu nationalen Schutzrechten. Es fallen dann die jeweiligen nationalen Gebühren an und die angestrebten Schutzrechte werden nach nationalem Recht behandelt. Das PCT-Verfahren erleichtert eine Anmeldung erheblich, da man mit einer einzigen Anmeldung zu einer Vielzahl nationaler Patente gelangen kann. Ein weiteres wichtiges Übereinkommen ist das Europäischen Patent‐ übereinkommen (EPÜ). Dieses Übereinkommen schafft ein zentrales Er‐ teilungsverfahren beim Europäischen Patentamt, dem 39 Vertragsstaaten angehören, darunter alle 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie Staaten, die kein Mitglied der EU sind, wie zum Beispiel die Schweiz, Norwegen und die Türkei. Das EPA mit Hauptsitz in München führt ein eigenständiges europäisches Patenterteilungsverfahren durch. Es harmo‐ nisiert die Erteilung, nicht aber die nationalen Wirkungen. Nach Art. 2 EPÜ wirkt ein erteiltes Europäisches Patent in jedem Mitgliedstaat wie ein nationales Patent („Bündelpatent“). Patentfähig sind Erfindungen in allen Technikgebieten, wenn sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind (Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Damit kann man mit einer europäischen Patentanmeldung beim EPA-Patentschutz nach dem jeweiligen Landesrecht in allen Vertragsstaaten erhalten. Patente, die auf der Grundlage des EPÜ erteilt werden, bezeichnet man als „europäische Patente“. Eine weitere Schutzmöglichkeit besteht seit einigen Jahren mit dem so ge‐ nannten EU-Patent, das heißt einem „Europäischen Patent mit einheitlicher Wirkung“ (Einheitspatent). Es wird nach der Erteilung eines europäischen Patents auf Antrag beim EPA mit einheitlicher Wirkung für die teilnehm‐ enden EU-Staaten eingetragen; Verletzungs- und Nichtigkeitsklagen sind zentral beim Unified Patent Court (UPC) anhängig. Das Einheitspatent koexistiert mit nationalen Patenten und dem klassischen „Bündelpatent“ (EP). Arbeitnehmerfindungsgesetz Aufgrund der großen wirtschaftlichen Bedeutung von Arbeitnehmererfin‐ dungen gibt es für diese Sachverhalte ein eigenes Gesetz, das Arbeitneh‐ merfindungsgesetz (ArbNErfG). Das Gesetz regelt den Interessenausgleich bei Erfindungen von Beschäftigten und unterscheidet Diensterfindungen 46 2 Leistungserbringung <?page no="47"?> (im Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit entstanden) von freien Erfindungen (außerhalb des betrieblichen Aufgabenbereichs). Für letztere besteht eine Anzeige beziehungsweise Meldepflicht, wenn betriebliche Bezüge naheliegen. Ein Arbeitnehmer muss eine Diensterfindung unver‐ züglich dem Arbeitgeber in Textform und vollständig melden. Bis zur Freigabe/ Inanspruchnahme gilt eine Geheimhaltungspflicht. Reagiert der Arbeitgeber nicht innerhalb von vier Monaten nach ordnungsgemäßer Meldung mit einer Freigabe, gilt die Inanspruchnahme als erklärt. Mit dieser gehen die vermögensrechtlichen Befugnisse auf den Arbeitgeber über. Dieser ist danach verpflichtet, die Diensterfindung unverzüglich im Inland anzumelden oder sie freizugeben; unterbleibt die Anmeldung, sind Frei‐ gabe-/ Rechteüberlassungen vorzunehmen. Für in Anspruch genommene Diensterfindungen schuldet der Arbeitgeber eine angemessene Vergütung. Gebrauchsmuster Eine Alternative zum Patent ist das Gebrauchsmuster. Schutzgegenstand ist, wie beim Patent, eine technische Erfindung. Maßgebende Rechtsgrundlage ist hier das Gebrauchsmustergesetz (GebrMG). Die Schutzvoraussetzungen sind grundsätzlich mit denen des Patents identisch. Das Gebrauchsmus‐ ter schützt keine Verfahren und keine biotechnologischen Erfindungen. Typische Anwendungsfelder sind mechanische Vorrichtungen, Werkzeuge, elektrische/ elektronische Bauteile oder auch Medizinprodukte. Im Gegensatz zum Patent, das regelmäßig erst nach einer umfassenden Prüfung nach etwa zwei bis drei Jahren erteilt wird, ist das Gebrauchsmuster wesentlich schneller, das heißt regelmäßig schon nach einigen Montane und auch kostengünstiger zu erhalten. Das Gebrauchsmuster ist allerdings ein ungeprüftes Schutzrecht, das heißt, dass keine inhaltliche Vorprüfung der Eintragungsvoraussetzungen (Erfindung, Neuheit, erfinderische Tätigkeit und gewerbliche Anwendbarkeit) stattfindet, sondern eine Eintragung nach formaler Prüfung erfolgt. Die Prüfung der sachlichen Voraussetzungen geschieht regelmäßig erst nachträglich in einem Löschungs- oder Verlet‐ zungsverfahren. Es besteht daher auch eine größere Gefahr (als beim Patent), dass das Gebrauchsmuster von Konkurrenten, die ältere Rechte besitzen, angegriffen wird und dieses möglicherweise wieder gelöscht werden muss. Es eignet sich daher eher für Erfindungen, bei denen nicht mit zahlreichen Verletzungsprozessen zu rechnen ist. 2.1 Innovationsschutz 47 <?page no="48"?> Ein weiterer wichtiger Unterschied zwischen den beiden Schutzrechts‐ arten ist die maximale Schutzdauer. Ein Patent kann zwanzig Jahre, ein Gebrauchsmuster maximal zehn Jahre lang aufrechterhalten werden. Das Gebrauchsmuster kann auch nur auf nationaler Ebene erteilt werden; es gibt keine „europäische“ oder „internationale“ Gebrauchsmusteranmeldung. Deshalb wird es mitunter auch als das „kleine Patent“ bezeichnet. Für viele Anmelder ist die Kombination aus anhängiger Patentanmeldung und abgezweigtem Gebrauchsmuster strategisch sinnvoll, um früh einen durchsetzbaren Registerschutz zu besitzen. Das erteilte Gebrauchsmuster bietet regelmäßig einen effektiveren Schutz als der Entschädigungsanspruch gegen Benutzer der Erfindung nach Veröffentlichung der Anmeldung des Patentes durch das Patentamt, da zu diesem Zeitpunkt meistens das Patent noch nicht formell erteilt und ein wirksamer Rechtsschutz vor Nachah‐ mung durch Dritte notwendig ist. Möglich ist auch ein Wechsel von einer Gebrauchsmusteranmeldung zur Patentanmeldung und umgekehrt vom Patent zum Gebrauchsmuster. Allerdings sind dabei Fristen zu beachten. Nach § 40 Abs. 1 PatentG besteht die Möglichkeit, innerhalb einer Frist von 12 Monaten nach dem Anmeldetag einer beim DPMA eingereichten Gebrauchsmusteranmeldung für die Anmeldung derselben Erfindung zum Patent ein Prioritätsrecht in Anspruch zu nehmen; umgekehrt kann von einer Patentanmeldung unter Nutzung der Priorität zum Gebrauchsmuster gewechselt werden (§§ 5, 6 GebrMG). Schutzrechtsmanagement bei Innovationen Innerhalb eines Innovationsmanagements kommen Patenten zwei grundle‐ gende Funktionen zu. Dabei steht zunächst die Schutzfunktion von Patenten im Vordergrund. Dem Erfinder wird ein zeitlich begrenztes Recht der ausschließlichen Verwertbarkeit zugestanden. Der Patentinhaber hat mit der Erteilung ein Benutzungsrecht. Er alleine ist befugt, die patentierte Erfindung zu nutzen. Damit verbunden ist ein Verbietungsrecht, das heißt, kein Dritter darf das geschützte Verfahren in Deutschland anwenden (§ 9 PatentG). Der Patentinhaber kann gegen Patentverletzungen mit einer Unterlassungs- oder Schadensersatzklage vorgehen. Durch dieses „Monopol auf Zeit“ soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, Investitionsausgaben zur Innovationsgenerierung zu amortisieren, wohl einer der Anreize erfin‐ derischer Tätigkeit. 48 2 Leistungserbringung <?page no="49"?> Daneben haben Patentanmeldungen auch eine Informationswirkung, die nicht unterschätzt werden sollte. Vielfach sind die Datenbanken der Patentämter Basis von Patentanalysen durch Mitbewerber, die daraufhin über fremde Investitionsziele informiert, zu eigenen Substitutsleistungen inspiriert oder zu Gegenstrategien ermutigt werden können. Bereits vor einer Patentanmeldung, teilweise bereits sogar schon vor dem Beginn entsprechender Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten, kann es für ein Unternehmen interessant sein, mit Hilfe von Datenbankrecherchen eine strategische Patentanalyse durchzuführen. Eine laufende Beobachtung der technischen Neuerungen und Veränderungen im Bereich von Schlüssel- und Zukunftstechnologien erlaubt dabei oftmals ein frühes Erkennen von Technologiesprüngen. Zurzeit gibt es weltweit mehr als 100 Datenbanken. Diese enthalten ausschließlich oder teilweise gewerbliche Schutzrechte und die damit im Zusammenhang stehenden Informationen, zum Beispiel Titel, Abstract, Hauptanspruch, sonstige Ansprüche, bibliographische Daten sowie Graphiken. Grundsätzlich können sie unterteilt werden in nationale oder internationale Patentdatenbanken, fachgebietsbezogene Patentdaten‐ banken sowie Spezialdatenbanken. Der Zugang erfolgt heute im Wesent‐ lichen online. Eine Patentrecherche kann so etwa über die kostenlose Patentdatenbank DEPATISnet (http: / / depatisnet.dpma.de; www.espacenet. com; www.piznet.de) und das Patentregister DPMAregister (http: / / register. dpma.de) durchgeführt werden. In Bezug auf Innovationen stehen einem Unternehmer grundsätzlich drei Verhaltensweisen offen: Er kann für die betreffende Innovation ein Patent anmelden, er kann sie freigeben, das heißt, er kann Nachahmungen gestatten oder er kann schließlich die Innovation geheim halten. Meldet der Unternehmer diese beim DPMA an und wird ihm ein Patent erteilt, kann er das wirtschaftlich nicht nur dadurch verwerten, in dem er selbst von der geschützten Erfindung Gebrauch macht, sondern er kann es auch veräußern oder, in der Praxis häufiger, Lizenzverträge abschließen. Das TRIPS-Überein‐ kommen (Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums) verpflichtet die Mitgliedstaaten der Welthandelsorga‐ nisation (WTO) zur Einhaltung von Mindeststandards beim Schutz geistigen Eigentums. Es vereinheitlicht den Patentschutz global und verpflichtet die Mitgliedstaaten unter anderem zur Einführung bestimmter Regelungen, um Verzerrungen und Behinderungen des internationalen Handels zu vermei‐ den. 2.1 Innovationsschutz 49 <?page no="50"?> 2.2 Designschutz Design spielt eine erhebliche Rolle für die Kaufentscheidung und damit den wirtschaftlichen Erfolg eines Produkts. Nachdem funktionale Unter‐ schiede zwischen Gebrauchsgegenständen selten und die Lebenszyklen von Produkten kürzer geworden sind, ist die optische Aufmachung häufig ein wichtiges, für den Verbraucher wahrnehmbares Unterscheidungsmerkmal, wobei die Form- und Farbgestaltung sich mit dem Gebrauchszweck zu einer funktionalen Einheit verbinden können. Die Wirtschaft setzt Produktdesign werbewirksam als Imageträger ein. Mit einem eingetragenen Design kann ein zeitlich begrenztes Monopol auf die Form und farbliche Gestaltung des Produktes, sei es eine Autokarosserie oder eine Zitronenpresse, erlangt werden. Der Schutz auf nationaler Ebene wird durch das Designgesetz (DesignG) ermöglicht. Das eingetragene Design schützt zwei- oder dreidimensionale Erscheinungsformen eines ganzen Erzeugnisses oder Teilen davon. Die sachlichen Voraussetzungen ergeben sich aus § 2 Abs. 1 DesignG. Danach muss das Design „neu sein“ und „Eigenart“ aufweisen. Beispiele können besonders gestaltete Werbeplakate, Teppichmuster, Flaschenformen, Auto‐ karosserien oder Handy’s sein. Dabei spielen die Linien, Konturen, Farben, die Gestalt, die Oberflächenstruktur oder die Werkstoffe des Erzeugnisses eine Rolle. Schutzfähig können auch Teile eines Erzeugnisses sein, soweit das Bauelement nach seinem Einbau bei bestimmungsgemäßer Verwendung des Erzeugnisses sichtbar ist, zum Beispiel ein besonders gerippter Rück‐ scheinwerfer an einem PKW. Nach Prüfung der formalen Voraussetzungen trägt das DPMA das Design in das Designregister ein. Das eingetragene Design als ungeprüftes Recht gewährt seinem Inhaber nur eine schwache Rechtsposition, nämlich die (widerlegbare) Vermutung der Rechtsinhaberschaft. Möchte ein Dritter gegen das eingetragene Design vorgehen, stehen ihm die Beschwerde an das Bundespatentgericht und das Nichtigkeitsverfahren vor dem DPMA zur Verfügung. Die Nachbildung eines Designs ist verboten. Bei einer Rechtsverletzung kann der Rechtsinhaber die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen, das heißt einem Dritten verbieten, das Design bei der Herstellung, Veräußerung oder Ein- und Ausfuhr von Produkten zu verwenden. Die Schutzdauer beträgt maximal 25 Jahre. Mit der Eintragung in das Register hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, das Design zu nutzen. 50 2 Leistungserbringung <?page no="51"?> Eingetragene Designs entfalten ihre rechtliche Wirkung, ebenso wie die anderen gewerblichen Schutzrechte, nur in dem Land, in dem sie eingetra‐ gen sind (Territorialitätsprinzip), das heißt, ein beim DPMA eingetragenes Design erlangt nur in Deutschland Geltung. Ein Schutz mit Wirkung für die ganze EU kann durch eine Anmeldung eines so genannten Gemeinschafts‐ geschmacksmusters erlangt werden. Nach der VO (EG) Nr. 6/ 2002 kann beim Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) ein eu‐ ropäisches Geschmacksmuster registriert werden. Daneben gibt es ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das automatisch mit der Veröffentlichung des Geschmacksmustergegenstandes in der EU entsteht und eine Schutzdauer von drei Jahren mit dem Tag der Veröffentlichung hat. Bei der WIPO (Weltorganisation für Geistiges Eigentum) kann ein Design mit einer einzigen internationalen Anmeldung für alle Vertragsstaaten des „Haager Abkommens über die internationale Anmeldung von Designs“ angemeldet werden. Dieses Abkommen gewährt allerdings kein einheitli‐ ches Schutzrecht, sondern ein Bündel nationaler Rechte am Design, deren Schutzinhalt sich nach dem jeweiligen Recht bestimmt. 2.3 Markenschutz Marken können einen erheblichen Teil des Unternehmenswertes darstel‐ len. Diesen Wert gilt es zu schützen. Marken werden vor allem durch das Markengesetz (MarkenG) sowie durch die Gemeinschaftsmarkenver‐ ordnung (in der Europäischen Union) und durch weitere internationale Abkommen, insbesondere dem Madrider Markenabkommen, geschützt. Das MarkenG schützt praktisch alle (nur denkbaren) Zeichen, insbesondere Wörter, einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen, einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen, einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen, wenn sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unterneh‐ men zu unterscheiden (§ 3 MarkenG); geschützt werden darüberhinaus auch geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben. Nach dem MarkenG entsteht Markenschutz durch • Eintragung, • Benutzung mit Verkehrsgeltung und • notorische Bekanntheit. 2.3 Markenschutz 51 <?page no="52"?> 2.3.1 Entstehung von Markenschutz Markenschutz wird regelmäßig durch Anmeldung und Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister erlangt. Nach dem deutschen Markengesetz ist eine Marke eintragungs‐ fähig, wenn sie ein taugliches Zeichen ist, das Zeichen Unterscheidungs‐ kraft für die beanspruchten Waren/ Dienstleistungen aufweist und keine (absoluten) Eintragungshindernisse entgegenstehen (§§ 3, 8 MarkenG). Ein absolutes Eintragungshindernis besteht, wenn das Zeichen beschreibend oder freihaltebedürftig ist oder es aus gängigen Bezeichnungen besteht. Im markenrechtlichen Sinn bedeutet „fehlende Unterscheidungskraft“ (§ 8 Abs. 2 MarkenG), dass ein angemeldetes Zeichen von den maßgeblichen Ver‐ kehrskreisen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird und daher seine Hauptfunktion, die Herkunft der Waren/ Dienstleistungen zu kennzeichnen, nicht erfüllt. Maßstab ist der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betroffenen Warensektoren. Dies ist etwa der Fall bei allgemeinen Werbeaussagen und Anpreisungen (zum Beispiel „Qualität pur“, „100 % Natur“) ohne eigenstän‐ dige Herkunftsfunktion, bei Sach- oder Informationshinweise (zum Beispiel Größen-, Inhalts-, Preis- oder Bestimmungsangaben, die der Verkehr nicht als Marke wahrnimmt), bei einfachen Gestaltungen beziehungsweise „Al‐ lerweltsformen“ und banalen grafischen Ausstattungen, die nicht vom Branchenüblichen abheben (zum Beispiel einfache geometrische Formen) oder bei Einzelbuchstaben und/ oder Zahlen ohne besondere grafische Aus‐ gestaltung. Zusammenfassend fehlt also eine erforderliche Unterscheidungskraft, wenn das Zeichen aus Sicht der relevanten Verkehrskreise und bezogen auf die beanspruchten Waren/ Dienstleistungen nicht als Marke (Herkunfts‐ hinweis), sondern nur als Werbeformel, Sachinformation oder übliche Gestaltung verstanden wird. Weitere absoluten Schutzhindernisse sind Staatswappen oder amtliche Prüf- oder Gewährzeichen oder solche, die gegen die guten Sitten oder öffentliche Ordnung verstoßen (§ 8 Abs. 2 MarkenG). Liegen keine solchen Hindernisse vor, dann erfolgt nach einigen Monaten die Eintragung der Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte „Markenregister“. Ein Markenschutz entsteht nicht nur durch Eintragung, sondern auch durch Benutzung eines „Zeichens“ im geschäftlichen Verkehr, soweit es innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke „Verkehrsgeltung“ erworben 52 2 Leistungserbringung <?page no="53"?> hat, das heißt einen bestimmten Bekanntheitsgrad erreicht hat. Dieses Recht beruht auf der Durchsetzung der Aufmachung der bestimmten Produkte in den beteiligten Wirtschaftskreisen. Die Rechtsprechung sieht als Durch‐ setzung den Bekanntheitsgrad bei einem beachtlichen, nicht unerheblichen Teil der potentiellen Abnehmer (von 30 % bis 60 %) an (BGH, Beschluss v. 25.10.2007, Az. I ZB 22/ 04, in GRUR 2008, 510 zu einer Marke von „Ferrero“). Schutz besteht auch ohne Registrierung und ohne (vollständige) Ver‐ kehrsgeltung für notorisch bekannte Marken i. S. v. von Art. 6 bis der Pariser Verbandsübereinkommen zum Schutz gewerblichen Eigentums (PVÜ), der in Deutschland über § 4 Nr. 3 MarkenG rezipiert wird. Der Schutz richtet sich insbesondere gegen die Benutzung und Eintragung gleicher oder verwechslungsfähiger Zeichen für identische/ ähnliche Waren. Es geht dabei vor allem um Marken, die (fast) jeder kennt, zum Beispiel Mercedes, Coca Cola, Google oder Mc Donalds. Regelmäßig werden notorisch bekannte Marken deshalb zugleich Markenschutz nach § 4 Ziff. 2 MarkenG genießen, da sie (regelmäßig) auch im Inland benutzt worden sind. Die Anmeldung muss mindestens Angaben zum Anmelder, eine Eignung der Wiedergabe der Marke und eine Angabe zu den Waren- und Dienst‐ leistungsklassen enthalten. Einzelheiten, insbesondere zur Anmeldung und Eintragung, regelt die Markenverordnung (MarkenV). Das DPMA überprüft die Markenanmeldung im Anmeldeverfahren (nur) auf absolute Schutz‐ hindernisse. Relative Eintragungshindernisse, insbesondere eventuell ent‐ gegenstehende ältere Rechte Dritter, vor allem Verwechslungsgefahr mit prioritätsälteren Marken (§ 9 MarkenG), werden vom DPMA nicht geprüft. Diese Prüfung erfolgt (erst) auf Antrag beziehungsweise Widerspruch eines Dritten. Die Prüfung, ob das zur Eintragung angemeldete Zeichen gegen ältere Rechte Dritter verstößt, obliegt damit dem Anmeldenden, der vorab selbst entsprechende Recherchen in den entsprechenden Datenbanken vor‐ zunehmen hat. Mit der Eintragung der Marke erwirbt ihr Inhaber das alleinige Recht, das Markenzeichen für die beanspruchten Waren und/ oder Dienstleistun‐ gen zu benutzen und anderen die Nutzung für gleiche beziehungsweise vergleichbare Leistungen zu untersagen. Marken können von ihrem In‐ haber jederzeit veräußert oder an Dritte lizensiert werden. Eine solche Registermarke ist gegen eine Verlängerungsgebühr jeweils um zehn Jahre unbegrenzt verlängerbar und kann sozusagen zeitlich unbegrenzt bestehen. Bei nicht fristgerechter Entrichtung der Verlängerungsgebühr wird die Marke gelöscht. 2.3 Markenschutz 53 <?page no="54"?> Nach Veröffentlichung einer neu eingetragenen Marke können Inhaber von älteren Marken (auch gegen Unions- oder IR-Marken) Widerspruch gegen die Eintragung einlegen, wenn sich die Marken zu sehr ähneln (§ 42 MarkenG). Der Widerspruch muss innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung schriftlich und gegen Zahlung einer Gebühr erfolgen. Führt die Prüfung des Widerspruchs zu dem Ergebnis, dass ein „relatives Schutzhindernis“ vorliegt, dann wird die „neue“ Marke ge‐ löscht; anderenfalls wird der Widerspruch zurückgewiesen; weitere Rechts‐ behelfe Dritter sind das Nichtigkeitsverfahren und eine Nichtigkeitsklage (§§ 50 ff. MarkenG). Aus diesem Grund ist es wichtig, vor Anmeldung einer Marke durch eine Recherche möglichst weitgehend festzustellen, ob die geplante Marke keine älteren Rechte Dritter verletzt. Diese könnten sonst, wie oben dargestellt, gegen die neu eingetragene Marke Widerspruch beim DPMA erheben und damit deren Löschung erreichen; zudem kann gegen diese neu eingetragene Marke mit (kostenpflichtigen) Abmahnungen oder mit Klagen vor Zivilge‐ richten vorgegangen werden. Nach Eintragung einer (eigenen) Marke sollte daher regelmäßig nach Neueintragungen anderer Marken recherchiert werden. Ein Widerspruch kann auch bei einem Verstoß gegen „ältere“ Kennzeichenrechte, wie Benutzungsmarken und geschäftliche Bezeichnun‐ gen, erhoben werden, die ebenfalls nach dem MarkenG geschützt werden können. 2.3.2 Schutz von geschäftlichen Bezeichnungen und geographischen Herkunftsangaben Nach dem MarkenG werden auch geschäftliche Bezeichnungen und geo‐ graphische Herkunftstangaben geschützt. Als geschäftliche Bezeichnungen werden nach § 5 MarkenG Unternehmenskennzeichen und Werktitel ge‐ schützt. Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma (§ 17 HGB) oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäfts‐ abzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von ande‐ ren Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten. Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwer‐ ken, Musikwerken, Software oder sonstigen vergleichbaren Werken. Als 54 2 Leistungserbringung <?page no="55"?> geografische Angaben können Namen von Erzeugnissen mit Ursprung in einem bestimmten räumlichen Gebiet geschützt werden, deren Qualität, Ansehen oder andere Eigenschaften auf diesen besonderen Ursprung zu‐ rückzuführen sind. Schutz entsteht durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr, nicht durch Registereintragung. Mit der Entstehung erwirbt der Inhaber ein ausschließliches Recht (§ 15 Abs. 1 MarkenG). Unbefugt ist insbesondere eine Benutzung, die wegen Identität oder Ähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr mit der geschützten Bezeichnung begründet. Zu den möglichen Ansprüchen zählen solche auf Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz (§ 15 Abs. 2-5 MarkenG). Nach dem MarkenG sind auch geographische Herkunftsangaben schutz‐ fähig. Geographische Herkunftsangaben i. S. v. § 126 MarkenG sind Orts-, Gebiets- oder Ländernamen sowie sonstige Zeichen, die die geographische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen bezeichnen; diese sind automa‐ tisch geschützt. So wird zum Beispiel das unter der Bezeichnung „Warstei‐ ner“ vertriebene Bier in Warstein (sowie in dem 40 km entfernten Ort Paderborn) gebraut. Reine Gattungsbezeichnungen sind nicht schutzfähig (§ 126 Abs. 2 MarkenG). Bei der Bezeichnung „Wiener Schnitzel“ ist allgemein bekannt, dass es nicht aus Wien kommt. § 127 MarkenG verbietet die Benutzung geographischer Herkunftsangaben für Waren/ Dienstleistungen anderer Herkunft, wenn dadurch eine Irreführungsgefahr entsteht; bei Herkunftsangaben mit besonderer Reputation erstreckt sich der Schutz auch auf Ausnutzung/ Beeinträchtigung des Rufs. Aus einem Verstoß kön‐ nen sich Ansprüche auf Unterlassung und/ oder Schadensersatz ergeben (§ 128 MarkenG). Unterschieden wird (dogmatisch) zwischen einfachen Herkunftsangaben (bloßer Herkunftshinweis) und qualifizierten Herkunfts‐ angaben/ Ursprungsbezeichnungen (mit qualitäts- oder rufbezogener Ver‐ kehrsvorstellung). Für den Schutz geographischer Herkunftsangaben auf Ebene der EU bestehen seit Kurzem in Bezug auf landwirtschaftliche Erzeug‐ nisse, Wein und Spirituosen sowie für Handwerks- und Industrieerzeugnisse zwei spezielle Verordnungen. Zusammenfassend schützen geschäftliche Bezeichnungen (§ 5 Mar‐ kenG) die betrieblichen Herkunftshinweise. Der Schutz entsteht durch Benutzung und verleiht ein Ausschließlichkeitsrecht (§ 15 MarkenG) und dient der Verwechslungsabwehr im Unternehmens- und Werkbe‐ 2.3 Markenschutz 55 <?page no="56"?> reich. Geographische Herkunftsangaben (§§ 126-129 MarkenG) schüt‐ zen Orts-/ Gebietsangaben gegen irreführende Benutzung. 2.3.3 Markenschutz in der EU und anderen Staaten Eine nationale Markenanmeldung beim DPMA bietet nach dem oben er‐ wähnten Territorialitätsprinzip im gewerblichen Rechtschutz (nur) Schutz für die Bundesrepublik Deutschland. Geht es um den Schutz in der EU, dann ermöglicht die "Unionsmarke" einen einheitlichen Schutz für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Das Amt der EU für geistiges Eigentum (EUIPO) im spanischen Alicante ist für die Eintragung zuständig. Die Eintragungsvoraussetzungen sind vergleichbar mit denen nach dem MarkenG. Die Schutzdauer der Unionsmarke beträgt zunächst zehn Jahre und kann beliebig oft um jeweils weitere zehn Jahre verlängert werden. Die Unionsmarke besteht grundsätzlich unabhängig von eventuell parallelen nationalen Schutzrechten desselben Inhabers. Der einheitliche Schutz der Unionsmarke für die gesamte EU hat allerdings auch einen Nachteil. Stellt sich im Rahmen der Prüfung der absoluten Schutzhinder‐ nisse heraus, dass eine Marke in irgendeinem anderen Mitgliedstaat der EU (mit einer anderen Amtssprache) gegen ein absolutes Eintragungshin‐ dernis verstößt, dann ist die gesamte Anmeldung zurückzuweisen. Im Falle fehlender originärer Unterscheidungskraft muss eine erworbene Un‐ terscheidungskraft für alle Teile der Union nachgewiesen werden, in denen das Schutzhindernis besteht. Entsprechendes gilt für eventuell bestehende ältere Rechte Dritter im Gebiet der EU. Das bedeutet, dass Widersprüche nicht nur aufgrund älterer (deutscher) Marken, sondern auch aus älteren Unionsmarken (oder auch IR-Marken mit Schutzwirkung für Deutschland) erhoben werden. Ein Hindernis oder ein älteres Recht „irgendwo“ in der EU kann also die gesamte Marke vereiteln. Für lokal beziehungsweise regional agierende Unternehmen sind daher nationale Marken, gegebenenfalls in Kombination mit einer internationalen Registrierung, die sichere Alterative. Eine spezielle Form ist die Unionsgewährleistungsmarke, die auf Basis der VO (EU) 2015/ 2424 erlangt werden kann. Im Sinne des Madrider Systems („IR-Marke“) lässt sich international Schutz nach dem Madrider Markenabkommen (MMA) und dem Protokoll zum MMA (PMMA) durch internationale Registrierung einer Marke bei der 56 2 Leistungserbringung <?page no="57"?> WIPO mit Benennung der gewünschten Vertragsstaaten erreichen. Danach ist es möglich, eine angemeldete oder eingetragene deutsche Marke in das internationale Register eintragen zu lassen und dabei Länder zu benennen, auf die die Marke erstreckt werden soll. Man kann durch diese internationale Registrierung ein Bündel an nationalen Marken erhalten. Jedes dieser Schutzrechtssysteme hat Vor- und Nachteile. Wie diese Vor- und Nachteile im Einzelfall zu gewichten sind, muss der Anmelder für sich selbst entscheiden. Weil diese Entscheidung nicht immer einfach ist, empfiehlt sich oftmals die Beratung durch einen erfahrenen Rechts- oder Patentanwalt. 2.3.4 Schutzrechtsmanagement Zum Schutz der Markenrechte, wie auch anderer gewerblicher Schutzrechte, wurde in der Wissenschaft das Konzept eines Schutzrechtsmanagements entwickelt, in dem nach einer präventiven, defensiven und offensiven Schutzrechtspolitik differenziert wird. • Inhalt einer präventiven Schutzrechtspolitik sind dabei Entschei‐ dungen, die den Erwerb und den Gebrauch des Markenrechts ermög‐ lichen. Ziel ist die Antizipation von Beeinträchtigungen kommender Unternehmensaktivitäten, die entstehen können, wenn der Erwerb des eigenen Markenrechts beziehungsweise der Nutzungserlaubnis an fremden Markenrechten zu spät oder gar nicht erfolgt. Daraus ergeben sich für eine präventive Schutzrechtspolitik folgende spezielle Aufgaben: Beobachtung der relevanten Rechtsgrundlagen, also des Markenrechts in der Bundesrepublik Deutschland und in der Europä‐ ischen Union, interne Kommunikation zur frühzeitigen Feststellung von schutzwerten Ideen, Prüfung der im Einzelfall geforderten Voraus‐ setzungen zur Erlangung des Schutzes der Marke, Anmeldung des ge‐ wünschten Markenrechts und schließlich Überwachung der Laufzeiten der bestehenden Markenrechte. • Eine defensive Schutzrechtspolitik beschäftigt sich dagegen mit den Angriffen Dritter auf entstandene oder in Entstehung befindliche Markenrechte. Formen solcher rechtlichen Angriffe sind: Widersprüche gegen Markenanmeldungen und Löschungsanträge gegen bestehende Marken. Für die Entscheidungsträger des betreffenden Unternehmens stellt sich nun die Frage, ob es gegen diese Angriffe auf das eigene 2.3 Markenschutz 57 <?page no="58"?> Markenrecht informell (durch Verhandlungen) oder formell (durch gerichtliche beziehungsweise amtliche Verfahren) reagieren soll. Das informelle Vorgehen ermöglicht eher die Lenkung der Konflikte und damit ein, an die rechtlichen und ökonomischen Risiken des Falles speziell angepasstes Verhalten. Durch einen möglichen Teilverzicht kann so unter Umständen ein möglicher Totalverlust des umstrittenen Markenrechtes verhindert werden. • Rechtliche Ansatzpunkte für eine offensive Schutzrechtspolitik lie‐ gen in den eigenen Markenrechten und den damit erworbenen Unter‐ lassungs- und Schadensersatzansprüchen gegenüber Dritten sowie in den gesetzlich geregelten weiteren Möglichkeiten, gegen Markenrechte Dritter aktiv zu werden. Danach bilden folgende drohende oder tat‐ sächliche Handlungen Dritter Ansatzpunkte für eine offensive Schutz‐ rechtspolitik: Die widerrechtliche Markierung von Waren oder deren Verpackung mit geschützten Zeichen, die Verwendung von geschützten Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Rechnungen oder dergleichen sowie das Inverkehrsetzen oder der Verkauf wider‐ rechtlich gekennzeichneter Waren. Aus der Tatsache, dass alle Maßnahmen in der Schutzrechtspolitik selbst durchzuführen beziehungsweise in Gang zu bringen sind, ergeben sich für den offensiven Schutz von Markenrechten folgende Aufgaben: Genaue Be‐ obachtung der relevanten Märkte zur Aufdeckung eventueller Verletzungen eigener Schutzrechte, Beobachtung des Markenregisters, Sammlung und Sicherung von Beweismitteln, wie Plagiaten und unbefugt gekennzeichne‐ ten Waren, Feststellung der Erfolgsaussichten Dritter bei deren Angriff auf eigene Markenrechte sowie schließlich Vorbereitung und Begleitung von Widerspruchsverfahren gegen die Zulassung fremder Markenrechte. Das Markenrecht hat sich vor allem mit der Entwicklung und der stei‐ genden Bedeutung des Markenartikels im modernen Marketing und der Internationalisierung des Handels zu einem komplexen und umfassenden Rechtsgebiet entwickelt. Neben deutschen, sind dabei auch europäische und internationale Bestimmungen zu berücksichtigen. Entscheidungen mit markenrechtlichen Parametern sind heute weder „nebenbei“ im Unterneh‐ men zu treffen noch von einem Wirtschaftsjuristen allein, dem in den meis‐ ten Fällen das betriebsspezifische Wissen fehlt. Eine erfolgversprechende Implementierung fundierter Markenartikelkonzepte sowie der Schutz der 58 2 Leistungserbringung <?page no="59"?> Marke setzen also eine konstruktive Zusammenarbeit von Marketing- und Rechtsexperten eines Unternehmens voraus. 2.4 Produkthaftung Die Qualität der Leistung ist einer der wichtigsten Erfolgsfaktoren eines Un‐ ternehmens. Produkte mit mangelhafter Qualität schränken nicht nur deren Gebrauch ein, sondern es entsteht vielfach darüberhinaus auch ein weiterer Personen- oder Sachschaden. Einer nicht genügenden Qualität kommt dabei nicht nur im Hinblick auf eine Kundenzufriedenheit Bedeutung zu, sondern diese kann darüberhinaus auch zu rechtlichen Konsequenzen, etwa in Form von oftmals nicht unerheblichen Schadensersatzansprüchen führen. Angenommen, jemand kauft bei einem Händler neue Reifen für seinen PKW und bei der (ersten) Fahrt mit höherer Geschwindigkeit platzt ein Reifen infolge eines Materialfehlers, dann stehen nicht die Ansprüche gegen den Händler auf Mängelbeseitigung im Vordergrund, sondern solche auf Ersatz des Sach- und Personenschadens. Der Endabnehmer kann, muss aber kein „Verbraucher“ sein, das heißt eine zu privaten Zwecken handelnde Person (§ 13 BGB). Als potenzielle Anspruchsteller können auch andere Unternehmen in Betracht kommen, wenn diese etwa eine Maschine für ihre Produktion gekauft haben und dann aufgrund der Gefährlichkeit dieser Maschine weitergehende Schäden entstehen. Das Problem für einen Geschädigten besteht grundsätzlich darin, dass der Vertragspartner, also der Händler, grundsätzlich zwar verschuldensunabhängig auf Mangelbeseiti‐ gung (Nachbesserung, Ersatzlieferung) haftet. Führt diese nicht zum Erfolg, dann kann der Vertragspartner Rückgängigmachung des Kaufvertrages oder Kaufpreisminderung verlangen (§ 437 BGB). Eine (weitergehende) Haftung auf Ersatz der entstandenen Sach- und Personenschäden, das heißt der Folgeschäden in Bezug auf Körper, Gesundheit und Eigentum, besteht regelmäßig nur dann, wenn diesem ein Verschulden, das heißt ein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln, vorgeworfen werden kann. Dies wird in der Regel nur selten der Fall sein. Es kommen daher gegen den Händler grundsätzlich weder vertragliche Schadensersatzansprüche noch allgemeine Schadensersatzansprüche aus dem Deliktsrecht (vor allem aus § 823 Abs. 1 BGB) zur Anwendung. Damit kommt (nur) der Hersteller als Anspruchsgegner in Betracht, wenn der Mangel an der Sache aus seiner „Sphäre“ stammt. Einem Geschädigten 2.4 Produkthaftung 59 <?page no="60"?> bleibt dabei als Anspruchsnorm nur die allgemeine Regelung des § 823 Abs. 1 BGB; die für den Geschädigten günstigere Norm des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB mit seiner Beweislastumkehr kommt mangels vertraglicher Beziehung zwischen Endkunde und Hersteller nicht zur Anwendung; eventuell beste‐ hende (vertragliche) Herstellergarantien beziehen sich regelmäßig nur auf den Kaufgegenstand selbst, insbesondere auf Mängelbeseitigung, Ersatzlie‐ ferung usw., nicht aber auf den Ersatz von Folgeschäden. Ein Geschädigter steht in solchen Fällen häufig vor erheblichen Beweisproblemen in Bezug auf den Nachweis der Verantwortlichkeit und eines schuldhaften Verhaltens des Anspruchsgegners. Da dieser keinen Einblick in den Organisationsbe‐ reich des Herstellers hat, kann er im Regelfall für beides keinen Nachweis erbringen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat aus diesem Grund die Haftung des Herstellers aus § 823 Abs. 1 BGB in den vergangenen Jahrzehnten dahingehend verschärft, indem sie spezifische Verkehrssicherungspflichten entwickelt und die Beweislastregeln zum Vorteil des Geschädigten (im Wege der Rechtsfortbildung) abgeändert hat. So wurden spezifische Verkehrssi‐ cherungspflichten für einen Hersteller entwickelt; man unterscheidet im Rahmen der Gefahrenabwehr nach Konstruktions-, Fabrikations-, Instruk‐ tions- und Produktbeobachtungsfehlern. Nach § 823 Abs. 1 BGB beruht die deliktische Produzentenhaftung danach auf der Verletzung herstellerspezifi‐ scher Verkehrssicherungspflichten (Konstruktion, Fabrikation, Instruktion, Produktbeobachtung). Diese Grundsätze beruhen auf der so genannten Hühnerpest-Entscheidung des Bundesgerichthofes aus den 1960er Jahren, in der es um einen Fabrikationsfehler (Herstellungsfehler) gegangen ist (BGHZ 51, 91 ff. - „Hühnerpest“). Gegenstand der Entscheidung war eine verseuchte Impfstoff-Charge, die zum Tod der Hühner der Klägerin geführt hatte. Der BGH hatte hier zudem eine Beweislastumkehr zu Lasten des Herstellers entwickelt, wenn der Fehler aus seinem Verantwortungsbereich stammt. Die Beweislastumkehr bedeutet, dass nicht derjenige, der einen Anspruch geltend macht, den Beweis für das Vorliegen der entsprechenden gesetzli‐ chen Voraussetzungen beizubringen hat, sondern der Hersteller sich im Schadensfall vielmehr entlasten muss. In einer aktuelleren Entscheidung des BGH ging es um eine Haftung des Herstellers von Düngemitteln wegen Pflichtverletzung im Prüf-/ Sicherungsprozess; einen Vertriebshändler trifft grundsätzlich keine Haftung für Konstruktions- oder Fabrikationsfehler, solange keine besonderen Prüfungsanlässe vorliegen (BGH, Urt. v. 21.3.2023, Az. VI ZR 1369/ 20 - Verunreinigtes Düngemittel). 60 2 Leistungserbringung <?page no="61"?> In Betracht kommen zusätzlich noch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. speziellen Schutzgesetzen sowie aus speziellen Gefährdungshaftungs‐ tatbeständen, etwa aus § 84 Arzneimittelgesetz (AMG) für fehlerhafte Arz‐ neimittel. Einige wichtige Besonderheiten gelten für die Haftung des Produ‐ zenten gegenüber geschädigten Verbrauchern bei Rechtsbeziehungsweise Rechtsgutverletzungen aufgrund der Fehlerhaftigkeit seiner Produkte. Mit der zusätzlichen verschuldensunabhängigen Haftung nach dem Produkthaf‐ tungsgesetz (ProdhaftG) wurde in der EU ein Mindeststandard geschaffen. Ziel war die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes innerhalb der EU und die Beseitigung von Wettbewerbsnachteilen, die dadurch entstanden sind, dass an die Hersteller von Produkten innerhalb der einzelnen EU-Mit‐ gliedstaaten unterschiedliche Sorgfaltsanforderungen gestellt wurden. Für einen geschädigten Verbraucher gibt es daher zwei Rechtsgrundlagen, auf die er einen möglichen Schadensersatzanspruch begründen kann. Die 2024 verabschiedete modernisierte Produkthaftungsrichtlinie führt dazu, dass zukünftig auch Software, das heißt auch ein KI-System, als „Produkt“ gilt und damit auch die Entwickler von Software in die Haftung einbezogen werden können. Die Haftung für Produktbeobachtungsfehler wird ergänzt durch das Produktsicherheitsgesetz (PSG). Dieses dient der Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien. Es enthält eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Pflichten des Herstellers, die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden sollen. Aufgrund dieses Gesetzes kann eine (hierfür zuständige) Behörde, wenn sie die Gefährlichkeit eines Produktes feststellt, dessen Rückruf anordnen. Im Verhältnis zu Verbrauchern ist weiterhin die seit Dezember 2024 geltende VO (EU) über die allgemeine Produktsicherheit (General Product Safety Regulation = GPSR) (EU) 2023/ 988 zu beachten. Art. 37 Abs. 1 GPSR dieser Verordnung verpflichtet den für einen Produktsicherheitsrück‐ ruf zuständigen Wirtschaftsakteur (zum Beispiel Hersteller, Importeur…), dem Verbraucher wirksame, kostenfreie und zeitnahe Abhilfe anzubieten. Hierzu zählen etwa eine Reparatur des zurückgerufenen Produkts, eine Ersatzlieferung oder ein entsprechender Wertersatz. Diese Ansprüche treten neben die Mängelansprüche des Verbrauchers und werden im Rahmen eines Produktsicherheitsrückrufs vor allem im Falle der Verjährung der Gewährleistungsrechte Bedeutung erlangen. 2.4 Produkthaftung 61 <?page no="62"?> Qualitätsmanagement Grundsätzlich stehen einem Hersteller verschiedene Strategien offen, dass ihm aus der Produkthaftung erwachsene Risiko zu mindern. Zunächst kann er, soweit möglich, das Risiko auf Versicherungsträger übertragen. Hier ist die bestehende Betriebshaftpflichtversicherung zu nennen; außer‐ gewöhnliche, produktspezifische Risiken können eine Deckungssummen‐ erhöhung oder auch individuelle Zusatzvereinbarungen notwendig machen. Vor allem aber kann ein Hersteller Maßnahmen ins Auge fassen, um das Produkthaftungsrisiko zu minimieren. In erster Linie fällt hierunter eine effiziente Qualitätssicherungspolitik. Betriebliche Qualitätssicherungs‐ politik beinhaltet eine umfassende Wareneingangs- und -ausgangskontrolle sowie eine permanente Produktionsüberwachung. Eine begleitende Doku‐ mentation vermag in diesem Zusammenhang bei Rechtsstreitigkeiten wich‐ tige Entlastungsbeweise zu liefern. Moderne Qualitätssicherungssysteme müssen dabei stets den Aufgaben und dem Risikoprofil des betreffenden Unternehmens entsprechen. Die richtige Auswahl, vor allem die richtige Kombination von Qualitätssicherungssystemen mit dem Ziel eines „Total Quality Managements“ ist entscheidend. Ein weiteres wichtiges Instrument, das Haftungsrisiko zu mindern, darüberhinaus aber auch allgemeine Mar‐ ketingziele zu fördern, sind schließlich adäquate Bedienungsanleitungen. 2.5 Verpackungen Die Rechtsnormen zur Verpackungspolitik beziehen sich grundsätzlich auf alle Funktionen der Verpackung. Unter einer Verpackung wird im Allgemei‐ nen die einfache oder mehrfache Umhüllung eines Packguts verstanden. Sie hat vielfältige Funktionen zu erfüllen, da sie unterschiedlichen Anforderun‐ gen gerecht werden muss. Verpackungsspezifische Rechtsvorschriften Im deutschen und europäischen Recht sind für Angaben und Gestaltung von Verpackungen mehrere, teils produktübergreifende, teils sektorspezi‐ fische Regelungen zu beachten. Diese Regelungen beziehen sich auf das Design sowie auf Kennzeichnungs- und Informationspflichten. So sind etwa spezielle Regelungen beim Vertrieb von Lebensmitteln, Arzneimitteln, 62 2 Leistungserbringung <?page no="63"?> Textilien, Kosmetika oder Chemikalien zu beachten. Im Folgenden sollen exemplarisch einige diesbezügliche Regelungen vorgestellt werden. In § 43 Mess- und Eichgesetz (MessEG) werden Anforderungen an Fertigpackungen normiert. Diese Norm legt Mindestvoraussetzungen fest, insbesondere Angabe der Nennfüllmenge, Einhaltung der Genauigkeitsan‐ forderungen der Füllmenge und Pflichtkennzeichnungen. Sie enthält auch ein Verbot „täuschender“ Verpackungen („Mogelpackungen“): Es ist unters‐ agt, Fertigpackungen so zu gestalten oder zu befüllen, dass sie eine größere Füllmenge vortäuschen als tatsächlich enthalten ist. Systematisch wird diese Regelung flankiert durch die Ermächtigung der Exekutive zur Imple‐ mentierung von konkretisierenden Rechtsverordnungen in § 44 MessEG, unter anderem zu Nennfüllmengen, Genauigkeit, Kennzeichnung sowie Ge‐ staltungs- und Befüllungsvorgaben zur Vermeidung von Täuschung sowie durch Bußgeldtatbestände (§ 60 MessEG), unter anderem bei Verstößen gegen § 43 MessEG. So hat etwa der Bundesgerichtshof zu § 43 Abs. 2 kon‐ kretisiert und klargestellt, dass das Täuschungsverbot für Mogelpackungen, unabhängig vom Vertriebsweg, auch im Online-Handel gilt. Maßgeblich ist der Schutz vor Fehlannahmen über die relative Füllmenge; eine nur zu etwa zwei Dritteln gefüllte Verpackung kann danach unzulässig sein (BGH, Urt. v. 29.05.2024 - I ZR 43/ 23). Während § 43 MessEG nur die Grundpflichten für Fertigpackungen (zum Beispiel Nennfüllmengenangabe, Einhaltung der Füllmengenanforderungen, erforderliche Aufschriften/ Zeichen sowie das Verbot täuschender Verpackungsgestaltung) normiert, konkretisiert die Fertigpackungsverordnung (FPackV) das Fertigpackungsrecht technisch-in‐ haltlich und verfahrensbezogen. Diese Verordnung legt fest, wie Nennfüllmengen zu kennzeichnen sind, welche Toleranzen (Minusabweichungen) zulässig sind, nach welchen Stich‐ probenverfahren kontrolliert wird und welche Dokumentations- und Markt‐ überwachungspflichten gelten. Die Fertigpackungs-Verordnung ist damit das Durchführungsrecht zu den mess- und eichrechtlichen Grundsätzen des MessEG. Hinsichtlich des Materials der Verpackung ist daneben auch das Lebens‐ mittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB) zu beachten. Das LFGB umfasst alle Produktions- und Verarbeitungsstufen entlang der „Food-Value-Chain“ und gilt, außer für Lebensmittel und Bedarfsgegenstände, auch für Futtermi ttel und Kosmetika (§ 1 und § 2 LFGB). Es dient dem Gesundheits-, Täu‐ schungs- und Verbraucherschutz in all diesen Produktkategorien und bildet 2.5 Verpackungen 63 <?page no="64"?> den nationalen Rahmen für Überwachung und Sanktionierung. Oberstes Gebot ist die Lebensmittelsicherheit. Der Hersteller, Händler oder derjenige, der es in den Verkehr bringt, hat die einwandfreie Qualität der Ware sicherzustellen. Auf allen Verarbeitungsstufen ist die Rückverfolgbarkeit der Produkte zu gewährleisten. Im deutschen Lebensmittelrecht fungiert das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) als zentrales Stammgesetz. Für kosmetische Produkte gilt primär die EU-Kos‐ metikverordnung, die durch das LFGB national (zum Beispiel Verbote, Sanktionen, behördliche Zuständigkeiten) ergänzt wird. Zu erwähnen ist hier vor allem noch die das LFGB konkretisierende Be‐ darfsgegenständeverordnung (BedGgstVO). Die BedGgstV ist das zentrale nationale Durchführungs- und Ergänzungsrecht des LFGB für Bedarfs- und insbesondere Lebensmittelkontaktgegenstände: Sie definiert zulässige/ ver‐ botsbehaftete Stoffe und Verfahren, legt Grenzwerte und Warnhinweise fest und flankiert das EU-Kontaktmaterialrecht durch GMP- und Markt‐ überwachungsanforderungen einschließlich Anzeigeobliegenheiten der Un‐ ternehmen. Lebensmittelbedarfsgegenstände im Sinne des LFBG sind sol‐ che aus Zellglasfolie, Kunststoff, Keramik, Vinylchloridpolymerisaten oder Baby-Artikel. Nach §§ 3, 4 BedGgstVO dürfen bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln der Bedarfsgegenstände nur die in der Verord‐ nung speziell aufgeführten Stoffe verwendet werden. Warnhinweise und sonstige Kennzeichnungen müssen deutlich sichtbar und unverwischbar, leicht lesbar und in deutscher Sprache verfasst sein (§§ 9, 10 BedGgstVO). Bei Lebensmitteln sind weiterhin die EU-Lebensmittelinformationsverord‐ nung (LMIV; Verordnung (EU) Nr. 1169/ 2011), ergänzt durch die deutsche Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung, zu beachten. Im Folgenden geht es mit dem Verpackungsgesetz, dem Batteriegesetzes und dem Elektro- und Elektronikgesetz um Regelungen, die speziell Rück‐ nahme- und Rückgabepflichten normieren. Verpackungsgesetz Das Verpackungsgesetz (VerpackG) regelt den gesamten „Lebenszyklus“ von Verpackungen, beginnend mit deren Inverkehrbringen über Registrie‐ rung und Finanzierung der Entsorgung bis zu Rücknahme-, Verwertungs- und Informationspflichten. Gesetzgeberisches Leitbild ist die erweiterte Herstellerverantwortung mit Vorrang der Abfallvermeidung und hochwer‐ tigem Recycling. Dieses Gesetz basiert auf europarechtlichen Vorgaben. 64 2 Leistungserbringung <?page no="65"?> Im Sinne einer solchen erweiterten Herstellerverantwortung sieht es für Unternehmen eine Reihe von Pflichten entlang des Lebenszyklus von Verpa‐ ckungen vor. Zur Erfüllung dieser Pflichten wurde bereits aufgrund der Ver‐ packungsverordnung, die vor einigen Jahren durch das VerpackG abgelöst wurde, in den 1990er Jahren neben dem bestehenden öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgungssystem ein zweites, von der Privatwirtschaft getragenes Entsorgungssystem, ein so genanntes. Duales System, eingeführt. Die Aufgabe dieser privatwirtschaftlich organisierten Unternehmen ist die Sammlung, Sortierung und Verwertung der beim privaten Endverbrau‐ cher als Abfall anfallenden restentleerten Verpackungen. Sie finanzieren sich über so genannte Beteiligungsentgelte. Hersteller von systembetei‐ ligungspflichtigen („haushaltsnahen“) Verpackungen zahlen ein solches Beteiligungsentgelt („Lizenzgebühr“) an die Dualen Systeme, um ihrer Verpflichtung zur Teilnahme an einem Rücknahmesystem nachzukommen und ihre Produkte mit dem Lizenzzeichen (zum Beispiel mit dem „Grünen Punkt“) versehen zu dürfen. Eine Kennzeichnung der lizenzierten Verpa‐ ckungen ist zwar seit längerem nicht mehr notwendig, da eine Beteiligung an einem Rücknahmesystem zwischenzeitlich verpflichtend ist, sie wird jedoch weiterhin, zum Beispiel zu Werbezwecken, vorgenommen. Die Höhe der Beteiligungsentgelte hängt regelmäßig von Art und Menge der in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen ab. Durch das VerpackG sollen die Dualen Systeme zukünftig verpflichtet werden, bei der Festlegung dieser Entgelte auch ökologische Kriterien zu berücksichtigen, um die Hersteller und Vertreiber dazu zu motivieren, ihre Produkte nachhaltig zu gestalten (§ 21 VerpackG). Zurzeit gibt es bundesweit etwa zehn Anbieter für Duale Systeme. Diese sind gem. § 14 VerpackG sowohl zur Sammlung als auch zur Verwertung der lizenzierten Verkaufsverpackungen verpflich‐ tet. Für ihre Tätigkeit bedürfen die Dualen Systeme einer Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde (§ 18 Abs. 1 VerpackG). Außerdem haben sie sich mit den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern, also mit den Kommunen, abzustimmen (§ 22 VerpackG). Das VerpackG enthält verschiedene Pflichten zur Sammlung, Rücknahme und Verwertung von Verpackungsabfällen durch Hersteller und Vertreiber. Für die Rücknahme von (systembeteiligungspflichten) Verkaufs- und Umverpackungen, die typischerweise beim privaten Endverbraucher anfal‐ len, haben sich die Hersteller an einem kollektiven Rücknahmesystem zu beteiligen, das eine flächendeckende Rücknahme der Verkaufsverpackun‐ gen sicherstellt (§ 7 Abs. 1 S. 1 VerpackG). Bei diesen Rücknahmesystemen 2.5 Verpackungen 65 <?page no="66"?> handelt es sich um die bereits erwähnten so genannten Dualen Systeme. Die Verletzung der Pflicht, sich an einem Rücknahmesystem zu beteiligen, stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 200.000 EUR geahndet werden kann (§ 34 VerpackG). Das VerpackG führte zudem zur Einrichtung einer „Zentrale Stelle Verpa‐ ckungsregister“ (§§ 24-30 VerpackG). Diese ist nicht mit der „Gemeinsamen Stelle“ (§ 19 VerpackG) zu verwechseln, die der Zusammenarbeit der Dualen Systeme dient. Bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister (ZSVR) handelt es sich um eine privatrechtliche Stiftung, die durch das Verpackungsgesetz als beliehene Behörde mit hoheitlichen Aufgaben betraut ist (§§ 24-26 VerpackG). Sie ist mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet und dient dazu, unter anderem einen fairen Wettbewerb zwischen den Dualen Systemen sicherstellen und die Erfüllung der Pflichten der Hersteller und Vertreiber von Verpackungen effektiver zu überwachen (§ 26 VerpackG). Sie führt das öffentliche Verpackungsregister „LUCID“, überwacht die Erfüllung der Herstellerpflichten und setzt zentrale Standard- und Transparenzfunktio‐ nen der erweiterten Herstellerverantwortung um; die Rechts- und Fachauf‐ sicht obliegen dem Umweltbundesamt (UBA). Hersteller von Verpackungen sind nunmehr dazu verpflichtet, sich vor dem Inverkehrbringen von Ver‐ packungen bei dieser Zentralen Stelle registrieren zu lassen. Ohne eine solche Registrierung dürfen Produkte in systembeteiligungspflichtigen Ver‐ packungen nicht zum Verkauf angeboten werden, das heißt, es gilt ein Vertriebsverbot (§ 9 VerpackG). Hersteller und Vertreiber systempflichtiger Verpackungen sind nach Registrierung zur Datenmeldung und im weiteren Verlauf zur Abgabe einer Vollständigkeitserklärung verpflichtet (§§ 10, 11 VerpackG). Transportverpackungen sowie Verkaufs- und Umverpa‐ ckungen, die typischerweise nicht beim privaten Endverbraucher anfallen, müssen Hersteller und nachfolgende Vertreiber zurücknehmen und hoch‐ wertig verwerten (§ 15 VerpackG). Weitere spezielle Rücknahme- und Pfanderhebungspflichten für Geträn‐ keverpackungen werden den Herstellern und Vertreibern durch §§ 31, 32 VerpackG auferlegt. Die Förderung von Mehrweggetränkeverpackungen stellt ebenfalls eines der ausdrücklichen Ziele des VerpackG dar (§ 1 Abs. 3 VerpackG). Besonderheiten gelten in Bezug auf Batterien, geregelt im Batteriegesetz (BattG). Nach diesem Gesetz sind zunächst Verbraucher verpflichtet, Alt‐ batterien nicht dem unsortierten Siedlungsabfall, sondern einer getrennten Erfassung zuzuführen. Entsprechend sind die Vertreiber von Batterien 66 2 Leistungserbringung <?page no="67"?> zunächst zur Rücknahme von Altbatterien verpflichtet (§ 9 Abs. 1 S. 1 BattG). Diese haben sie dann gemäß § 9 Abs. 2 BattG einem Rücknahmesystem nach § 7 Abs. 1 BattG zu überlassen, die Hersteller dazu verpflichtet, die von den Vertreibern zurückgenommenen Altbatterien ihrerseits zurückzunehmen (§ 5 Abs. 1 BattG). Eine Novellierung aus dem Jahre 2021 sieht vor, dass jeder Hersteller von Gerätebatterien ein eigenes Rücknahmesystem einzurichten und zu betreiben hat, wobei auch mehrere Hersteller zusammen ein System einrichten können (§ 7 BattG). Um einheitliche Maßstäbe bei der Bewertung sicherzustellen, wird die Aufgabe der Registrierung der Hersteller und der Genehmigung der Rücknahmesysteme künftig gebündelt durch eine Behörde wahrgenommen werden. Elektrogesetz Das Elektro- und Elektronikgerätegesetz (ElektroG) normiert Rücknahme- und Verwertungspflichten für Elektro- und Elektronik-Altgeräte. Für Her‐ steller solcher Geräte sind dabei Registrierungspflichten (§ 6 ElektroG) sowie die Abgabe insolvenzsicherer Finanzierungsgarantien vorgesehen (§ 7 ElektroG). In bestimmten Zeitabständen sind zudem im ElektroG steigende Sammelziele gesetzlich verankert (§ 10 Abs. 3 ElektroG). Das gesetzlich geregelte Rücknahmeverfahren ist dabei für private und gewerbliche Nutzer unterschiedlich ausgestaltet. Flankierend können, je nach Produktkonfigu‐ ration, ebenfalls das Batteriegesetz und das Verpackungsgesetz zu beachten sein. So werden Elektro- und Elektronik-Altgeräte von privaten Endverbrau‐ chern zunächst durch die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger an Sam‐ melstellen angenommen (§ 13 ElektroG) und sodann den Herstellern zur Abholung bereitgestellt (§ 14 ElektroG). Verbraucher sind danach verpflich‐ tet, Elektroaltgeräte entsprechend abzugeben und dürfen diese nicht im Hausmüll entsorgen. Hersteller von Elektro- und Elektronikgeräten sind vor dem Bereitstel‐ len auf dem Markt verpflichtet, diese unter Angabe der zutreffenden Marke und Geräteart bei der „stiftung elektro-altgeräte-register“ (stiftung ear - „https: / / www.stiftung-ear.de“) registrieren zu lassen, bevor sie ihre selbst produzierten oder importierten Elektrogeräte in Deutschland in den Verkehr bringen. Die „WEEE-Registrierung“ nach dem Elektro- und Elektronikgerätegesetz bezeichnet damit den behördlichen Verwaltungsakt, durch den sich ein „Hersteller“ (im Sinne von § 3 Nr. 9 ElektroG) vor 2.5 Verpackungen 67 <?page no="68"?> dem erstmaligen Inverkehrbringen bei dieser Behörde registrieren lässt. Ohne vorherige, ordnungsgemäße Registrierung dürfen Geräte nicht auf dem deutschen Markt bereitgestellt werden (§ 6 Abs. 1 und 2 ElektroG); die zugeteilte WEEE-Registrierungsnummer ist beim Anbieten und auf Rechnungen anzugeben. Die Abkürzung „WEEE“ steht im unionsrechtlichen Kontext für „Waste Electrical and Electronic Equipment“ (= „Elektro- und Elektronik-Altgeräte“). Der Begriff dient als Sammelbezeichnung für Abfälle aus Elektro- und Elektronikgeräten und ist zugleich die Kurzbezeichnung der entsprechenden EU-Richtlinie 2012/ 19/ EU („WEEE-Richtlinie“) zur ge‐ trennten Sammlung, Behandlung und Verwertung dieser Altgeräte. Hersteller ohne Sitz in Deutschland benötigen gegebenenfalls einen Bevollmächtigten (§§ 6 ff. ElektroG). Zu den „Herstellern“ im Sinne des Gesetzes zählen daneben auch Importeure, Exporteure sowie Vertreiber von Eigenmarken (§ 3 Nr. 9 ElektroG). Für Geräte, die in privaten Haushalten genutzt werden können, ist jährlich eine insolvenzsichere Garantie für die Finanzierung der Rücknahme/ Entsorgung nachzuweisen (§ 7 ElektroG). Hersteller tragen für B2C-Geräte (als Kollektiv) die operative Entsor‐ gungsverantwortung; Abholungen an kommunalen Sammelstellen erfol‐ gen ear-gesteuert nach Marktanteilen. Für B2B-Geräte müssen Hersteller zumutbare Rückgabemöglichkeiten schaffen und ein Rücknahmekonzept vorlegen. Das bedeutet, sie müssen gewerblichen Nutzern zumutbare Rück‐ nahmemöglichkeiten eröffnen (§ 19 ElektroG). Das ElektroG nimmt aber auch den Handel in die Pflicht: Danach be‐ steht für Großvertreiber (Verkaufsfläche ≥ 400 qm) eine unentgeltliche Rücknahmepflicht für Kleingeräte, unabhängig von einem Kauf eines neuen Gerätes durch den Kunden. Für Großgeräte besteht aber eine Rücknahme‐ pflicht nur bei einem Neukauf. (§ 17 Abs. 1 ElektroG). Die Pflicht zur Rücknahme besteht nicht nur für den stationären Handel, sondern auch für Online-Händler. Als maßgebliche Verkaufsfläche sind dann sämtliche Lager- und Versandflächen für Elektronik- und Elektrogeräte zu berücksich‐ tigen. Die spezifischen Anforderungen an das Verwertungsverfahren selbst ergeben sich aus den §§ 20 ff. ElektroG. Es ist zu erwarten, dass das ElektroG, wie bisher, an neue europarechtliche Vorgaben angepasst werden muss. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass in Kürze in Deutschland darüberhinaus mit einer gesetzlichen Regelung zu rechnen ist, die Verbrauchern bei Elektrogeräten auch ein Recht auf Reparaturüber‐ nahme durch den Hersteller einräumen wird. 68 2 Leistungserbringung <?page no="69"?> 2.6 Kundendienstleistungen 2.6.1 Dienst- und Werkvertrag Kundendienstleistungen werden grundsätzlich auf der Grundlage von ver‐ traglichen Vereinbarungen erbracht. Das BGB sieht für die typischen Kun‐ dendienstleistungen gesetzlich geregelte Vertragstypen vor. Zu beachten ist, dass das BGB keinen „Dienstleistungsvertrag“ kennt. Die typischen Dienst‐ leistungen werden regelmäßig aufgrund eines Dienstvertrages (§ 611 BGB) oder eines Werkvertrages (§ 631 BGB) erbracht. Beide Vertragstypen sind auf die Ausführung einer Tätigkeit gerichtet sind. Das Gesetz enthält Regelungen zu den Rechten und Pflichten der Ver‐ tragsparteien und zur Haftung bei vertraglichen Pflichtverstößen. Aufgrund der grundsätzlichen Vertragsfreiheit können abweichende vertragliche Re‐ gelungen vereinbart werden, sei es einzelvertraglich oder auch durch Verwendung von Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die grundsätzliche Vertragsfreiheit ist allerdings eingeschränkt, wenn es um den Schutz von bestimmten Personengruppen geht, etwa von Verbrauchern, also um Per‐ sonen, die ein Rechtsgeschäft zu privaten Zwecken tätigen (§ 13 BGB), Wohnungsmietern oder Arbeitnehmern. Bei der Verwendung von Allgemei‐ nen Geschäftsbedingungen sind zum Schutz der Vertragspartner, die bei Vertragsabschluss mit umfangreichen „vorformulierten“ Vertragsbedingun‐ gen konfrontiert werden, gesetzliche Grenzen in Bezug auf Einbeziehung und Inhalt zu beachten. Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil (Dienstverpflichteter) zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere (Dienstberechtigter) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 611 ff. BGB). Typische Verträge sind dabei solche mit freien Mitarbeitern oder das Arbeitsverhältnis mit Angestellten. Eine gesetzlich besonders geregelte Form eines (selbstständigen) Dienstvertrages stellt der Behandlungsvertrag dar; typische Beispiele sind die Verträge mit einem Arzt, einem Heilpraktiker oder einem Physiotherapeuten. Demgegenüber wird beim Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) ein „Erfolg“ beziehungsweise ein „Ergebnis“ gegen Entgelt geschuldet. Gegenstand eines Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache sein sowie jeder andere, durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführende Erfolg, zum Beispiel eine Reparatur, die Erstellung eines Gutachtens, die Anfertigung einer Statik für ein Bauvorhaben, die Erstellung eines Bauplans 2.6 Kundendienstleistungen 69 <?page no="70"?> durch einen Architekten, die Anfertigung einer Zahnprothese oder auch die Entwicklung einer individuell für einen Kunden zu erstellende Software (so genannte Individualsoftware). In Betracht kommen aber auch andere, nicht verkörperte Arbeitserfolge, zum Beispiel die Durchführung eines Transports oder einer Veranstaltung, das Konzert eines Künstlers, die Beförderung von Personen oder Gütern oder die Beschaffung von Informationen; speziell gesetzlich geregelte Fälle eines Werkvertrages sind der Reisevertrag, der Bauvertrag sowie der Ingenieur- und Architektenvertrag. Im Gegensatz zum Dienstvertrag steht beim Werkvertrag damit also nicht die Leistung von „Diensten“ im Vordergrund, sondern das Erreichen eines bestimmten „Erfolgs“. Die rechtliche Einordnung kann im Einzelfall schwierig sein, ist allerdings für die Frage der Leistungserbringung und die entsprechende Vergütung von maßgebender Bedeutung. So kann zum Beispiel für eine Reparatur nur dann ein Entgelt verlangt werden, wenn diese erfolgreich verlaufen ist; demgegenüber kann der Angestellte des Unternehmens (Arbeitsvertrag, § 611a BGB), der die Reparatur ausgeführt hat, gleichwohl den vereinbarten (Stunden-) Lohn unabhängig vom Ergebnis verlangen. Die Vergütung wird grundsätzlich mit der Abnahme fällig, das heißt mit der Anerkennung des Kunden als eine im Wesentlichen erbrachte vertragsgemäße Leistung (§ 640 BGB). 2.6.2 Haftung für Dienstleistungsmängel Stellt sich bei einem Werkvertrag heraus, dass das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme einen Mangel aufweist, hat der Besteller bestimmte Mängelrechte (§§ 633 ff. BGB). Eine Abnahme ist die körperliche Entgegennahme des Werkes, verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht worden ist; das bedeutet allerdings keinen Verzicht auf Mängelrechte. Diese Rechte sind mit den Rechten eines Käufers beim Kauf einer mangelhaften Sache vergleichbar; maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines Mangels bei einem Kaufvertrag ist dabei grundsätzlich der Zeitpunkt der Übergabe. Diese Mängelrechte des Bestel‐ lers bei einem Werkvertrag sind - ebenso wie diejenigen eines Käufers bei einem Kaufvertrag - zweistufig ausgestaltet. Der Besteller kann (und muss) zunächst Nacherfüllung verlangen (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB). Die weiteren Mängelrechte, das heißt Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz und Aufwendungsersatz, kommen erst dann in Betracht, 70 2 Leistungserbringung <?page no="71"?> wenn zuvor dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden und diese fruchtlos verstrichen ist. Im Dienstvertragsrecht, für das es - im Unterschied zum Kauf- und Werkvertragsrecht - kein spezielles Gewährleistungsrecht gibt, kommt demgegenüber (nur) die allgemeine vertragliche Schadensersatzhaftung zur Anwendung, die bei einer „Schlechtleistung“ darauf abstellt, ob die mangelhafte Leistungserbringung, die zu einem Schaden geführt hat, auf vorsätzlichem oder fahrlässigem Verhalten des Dienstverpflichteten beruht. Aufgrund der oben erwähnten Vertragsfreiheit können diese gesetzlichen Regelungen, soweit nicht schutzbedürftige Interessen, wie etwa die von Verbrauchern, entgegenstehen, einzelvertraglich abgeändert oder ergänzt werden. Sind die gesetzlichen Rechte der Kunden durch den Vertrag einge‐ schränkt, so werden dem Verwender bei vorformulierten Vertragsbedingun‐ gen vom Gesetzgeber Grenzen gesetzt. Verwendet zum Beispiel ein Unternehmer Allgemeine Geschäftsbe‐ dingungen (AGB) gegenüber Verbrauchern (§ 13 BGB), so dürfen die gesetzlichen Rechte der Verbraucher für mangelhafte Leistungen, also etwa bei Mängeln an der Kaufsache, nicht beschränkt werden. Daneben enthalten die §§ 307 bis 309 BGB (ebenso auch die anderen Vertragstypen betreffende) Regelungen, mit denen die Gestaltungsfreiheit des Verwenders zum Schutz des Vertragspartners beschränkt wird. So ist eine Klausel in den AGB eines Unternehmers, die gegen diese Regelungen verstößt, unwirksam. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, geregelt in den §§ 305-310 BGB, wird im Rahmen der Ausführungen zur Preisgestaltung sowie zum Vertrieb noch näher zu behandeln sein. Rechtlich weniger problematisch sind dagegen vertragliche Erweiterun‐ gen der gesetzlichen Rechte, zum Beispiel die Gewährung zusätzlicher Leistungen durch Garantien, etwa im Hinblick auf die Nacherfüllung bei Mängeln oder zusätzliche Leistungsangebote. Dieser Aspekt betrifft daher weniger die gesetzliche Gewährleistungshaftung als vielmehr den Kunden‐ dienst und Service, auf deren rechtliche Aspekte im Folgenden eingegangen werden soll. 2.6 Kundendienstleistungen 71 <?page no="72"?> 2.6.3 Zusätzliche Vereinbarungen für Kundendienst- und Serviceleistungen Unter Kundendienst- und Serviceleistungen sind grundsätzlich solche (or‐ ganisatorischen und funktionalen) Leistungen zu verstehen, die auf die Sicherung der Kundenzufriedenheit gerichtet sind. Es geht dabei um Leistungen, auf die der Vertragspartner nach dem Gesetz grundsätzlich keinen Anspruch hat, das heißt, diese müssen sich aus dem Vertrag ergeben. Diese Leistungen können kostenlos oder entgeltlich sein. Dabei kann es sich beispielsweise um die Einrichtung einer Service-Hotline, um die Vornahme einer Installation, Wartung oder Reparatur, um Umtau‐ schangebote oder um das zur Verfügungstellen von Leihgeräten sowie um die Versorgung mit Ersatzteilen handeln. Es geht damit um Maßnahmen zur Förderung der Kundenbindung. Der Unterschied zur gesetzlichen Ge‐ währleistung besteht somit darin, dass diese nicht zur gesetzlich zwingend bestehenden Mängelhaftung zählen, sondern einem Kunden zusätzlich (freiwillig) angeboten werden. Diese zum Kundendienst und Service zu zählenden Leistungsangebote sollen die Gewährleistung also nicht ersetzen, sondern diese ergänzen. Diese erweiterten vertraglichen (entgeltlichen und unentgeltlich, aus Kulanz) Leistungen oder zusätzlichen Unterstützungsan‐ gebote können entweder individuell oder im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewährt werden. Dabei kann es sich, neben den oben erwähnten Leistungsangeboten, zum Beispiel auch um eine Verlängerung der Verjährungsfrist, um die Gewährung eines zusätzlichen, vom Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs (zum Beispiel ein Rücktrittsrecht bei Nichtgefallen) oder eine weitere Garantie (zum Beispiel in Bezug auf die Haltbarkeit des Produkts) handeln. Aus rechtlicher Sicht sind diese Leistungsangebote grundsätzlich un‐ problematisch, da sie zu einer Besserstellung des Kunden führen und ein Schutzbedürfnis durch gesetzliche Regelungen nicht erforderlich ist. Die zu beachtenden rechtlichen Rahmenbedingungen beim Kundendienst beziehen sich vornehmlich auf Transparenz und Klarheit des zugesagten Leistungsumfangs (Zerres, T./ Zerres, C., Marketingrecht, S.-86-102). 72 2 Leistungserbringung <?page no="73"?> Eine in der Praxis häufig vorkommende (nach)vertragliche Vereinba‐ rung sind die so genannten Service Level Agreement (SLA). Unter einem Service Level Agreement (SLA) versteht man eine vertraglich festgelegte Vereinbarung zwischen einem Dienstleister und einem Kunden, in der die zu erbringenden Leistungen, deren Qualität sowie die Verantwortlichkeiten beider Parteien präzise definiert werden. Diese SLA zählen nicht zum „Kun‐ dendienst und Service“ im engeren Sinn. Typische Anwendungsbereiche finden sich im IT-Service-Management. Das Ziel derartiger SLA‘s besteht vornehmlich darin, Transparenz und Verbindlichkeit hinsichtlich der Dienstleistung zu schaffen, wodurch sowohl Erwartungen gefördert als auch Risikobefürchtungen kleiner werden sollen. Die konkrete rechtliche Einordnung hängt vom Vertragsgegenstand ab. So kann es sich um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) handeln, wenn die Erbringung einer Dienstleistung (zum Beispiel IT-Support) geschuldet ist. Demgegenüber handelt es sich um einen Werkvertrag (§ 631 BGB), wenn ein konkreter Erfolg, zum Beispiel Bereitstellung einer bestimmten System‐ verfügbarkeit, geschuldet wird. Zudem greifen die allgemeinen Regelungen zur Leistungsstörung, zum Beispiel §§ 280 ff. BGB über Schadensersatzan‐ sprüche bei Pflichtverletzung. Werden im Rahmen der SLA personenbezo‐ gene Daten verarbeitet, ist die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) einschlägig. Zentrale Pflichten sind unter anderem ein Auftragsverarbei‐ tungsvertrag nach Art. 28 DS-GVO, die Sicherstellung technischer und organisatorischer Maßnahmen (Art. 32 DS-GVO) oder auch die Informati‐ ons- und Meldepflichten bei Datenschutzverletzungen (Art. 33, 34 DS-GVO). Bei Cloud-Diensten und Telekommunikationsservices können ergänzend spezielle Normen, wie das Telekommunikations-Digitale-Dienste-Daten‐ schutz-Gesetz (TDDDG), hinzuzukommen. Die folgende Übersicht enthält eine Auswahl an wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der Leistungserbringung. 2.6 Kundendienstleistungen 73 <?page no="74"?> Leistungserbringung Innovation • Patentgesetz (PatG) • Patentverordnung (PatV)/ , Patentkostengesetz (PatKostG) • Europäisches Patentübereinkommen (EPÜ) / Patent-Coope‐ ration-Treaty (PCT) • Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) • Gebrauchsmustergesetz (GebrMG) • Arbeitnehmererfindungsgesetz (ArbNErfG) Marke • Markengesetz (MarkenG) • Markenverordnung • Unionsmarkenverordnung (EU) • Madrider Markenabkommen (MMA) • Protokoll zum Madrider Markenabkommen (PMMA) • Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) Design • Designgesetz / Design-Verordnung • Unionsgeschmacksmusterverordnung (EU) Qualität - • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Produzentenhaftung (§ 823 Abs. 1 BGB mit Rechtsprechung; Produkthaftungsgesetz (PHG); Produktsicherheitsgesetz (PSG) • Arzneimittelgesetz (AMG) Verpa‐ ckung • Verpackungsgesetz (VerpackG) • Mess- und Eichgesetz (MessEG) • Fertigpackunsverordnung (FertigpackV) • Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz‐ buch (LBFG) • Elektrogesetz (ElektroG) Kunden‐ dienst • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): Kaufvertrag: § 433 BGB; Dienstvertrag (§ 611 BGB), Arbeitsvertrag (§ 611a BGB), Werkvertrag, §§ 631 BGB; Recht der Allgemeinen Geschäfts‐ bedingungen (§§ 305-310 BGB) 74 2 Leistungserbringung <?page no="75"?> 3 Preisgestaltung 3.1 Allgemeine und spezialgesetzliche Regelungen Die Preisgestaltung beinhaltet Entscheidungstatbestände, die sich auf die Festlegung, Umsetzung und Änderung von Preisen beziehen. Die hier grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit in Bezug auf die Preisgestaltung bedeutet, dass der Staat keine allgemeinen Preisober- oder Preisuntergren‐ zen setzt. Diese Preisgestaltungsfreiheit kann allerdings in bestimmten Bereichen durch Gesetze Beschränkungen unterliegen, die im Rahmen der Preisgestaltung zu beachten sind. Zu erwähnen ist hier zunächst das Preisgesetz, das früher als Rahmen‐ gesetz zur Ermächtigung für staatliche Preisregulierungen diente. Das Preisgesetz ist heute kein allgemeines Preislenkungsinstrument mehr. Seine Bedeutung liegt vornehmlich im Vergaberecht, also der Vergabe öffentlicher Aufträge. Es liefert in den Fällen, in denen bei öffentlichen Aufträgen Markt‐ preise fehlen, einen normativen Rahmen für kostenbasierte Preisbildung und staatliche Preisprüfung. Die generelle Sicherung von Preistransparenz und -stabilität erfolgt inzwischen über Spezialgesetze und Unionsrecht. Einschränkungen der Freiheit der Preisbildung ergeben sich zunächst aus allgemeinen Regelungen aus dem Bereich des Zivil- und Strafrechts. Im allgemeinen Zivilrecht sind dazu insbesondere § 242 BGB zu nennen, der Vertragspartner zur Beachtung der Gebote von Treu und Glauben verpflichtet, sowie der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB. Dieser erklärt ein Rechtsgeschäft für nichtig, durch das jemand unter Ausnutzung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen Vermögensvorteile erhält, die in einem auffälligen Missverhältnis zur eigenen Leistung stehen, etwa der Preis im Verhältnis zum tatsächlichen Wert der Ware. Strafrechtlich kann Wucher nach § 291 StGB verfolgt werden (zum Beispiel eine Kredit‐ gewährung zu einem erheblich über dem üblichen Marktzins liegenden Zinssatz oder eine erheblich überhöhte Wohnraummiete). Zu erwähnen ist noch § 270a BGB, der ein Verbot von Vereinbarungen über Entgelte für die Nutzung bargeldloser Zahlungsmittel normiert. Diese sind nichtig, wenn der Schuldner ein zusätzliches Entgelt allein für die Nutzung bestimm‐ ter bargeldloser Zahlungsarten zahlen soll, etwa SEPA-Überweisungen, SEPA-Firmenlastschriften sowie Zahlungskarten. <?page no="76"?> Im Vertragsrecht findet man weiterhin das Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (Preisklauselgesetz (PrKlG)). Es enthält Regelungen zur Zulässigkeit wertbeziehungsweise indexgebundener Entgeltanpassungen in Dauerschuld‐ verhältnissen. Danach darf zum Beispiel der Betrag einer Geldschuld nicht „unmittelbar und selbsttätig“ durch den Preis oder Wert anderer Güter/ Leistungen, durch Löhne/ Gehälter oder ähnliches bestimmt werden (§ 1 Preisklauselgesetz; vgl. §§ 2-7 PrKlG zu den Ausnahmen). Preisanpas‐ sungs-/ Wertsicherungsklauseln in Formularverträgen unterliegen zusätz‐ lich einer gerichtlichen AGB-Kontrolle nach §§ 305-310 BGB; schwerpunkt‐ mäßig geht es dabei um eine inhaltliche Wirksamkeitskontrolle nach § 307 BGB, vornehmlich in Bezug auf Transparenz und unangemessene Benachteiligung. Zahlreiche spezialgesetzliche preisbezogene Vorschriften sind in den Vergütungsordnungen der so genannten freien Berufe enthalten. Zum Beispiel bei Rechtsanwälten, Ärzten oder auch Architekten beschränken gesetzliche Honorarordnungen die Möglichkeit, die eigene Leistung frei zu bewerten und den Preis dafür entsprechend festzulegen. Es gibt, je nach Berufszweig, spezielle Gebührenordnungen. In Deutschland ist etwa die Höhe der Anwaltsgebühren gesetzlich durch das Rechtsanwaltsvergü‐ tungsgesetz (RVG) geregelt. Danach dürfen zum Beispiel im Rahmen eines Gerichtsverfahrens die gesetzlichen Gebühren nicht unterschritten werden. Die Höhe der Rechtsanwaltsgebühren bestimmt sich nach dem so genannten Streitwert. Darunter ist der Betrag zu verstehen, den zum Beispiel ein Anspruchssteller gegenüber seinem Anspruchsgegner geltend macht. Au‐ ßergerichtlich besteht auch die Möglichkeit, nicht nach den Regeln des RVG abzurechnen, sondern etwa nach Zeit beziehungsweise Stundensätzen. Eine Abweichung von den Regeln des RVG bedarf einer schriftlichen Vereinba‐ rung zwischen Rechtsanwalt und Mandant. Gebührenordnungen gibt es im Übrigen für Steuerberater (StBVV; Steuerberatervergütungsverordnung), für Ärzte (GoÄ), für Zahnärzte (GOZ) oder für Ingenieure und Architekten (HOAI - Honorarordnung für Ingenieure und Architekten). Diese enthalten, je nach Berufsgruppe, teils verbindliche Gebührentatbestände oder lediglich einen gesetzlichen Gebührenrahmen. Zahlreiche Preisvorschriften existieren auch in den Bereich Telekommu‐ nikation, Energieversorgung, Eisenbahn oder Post, die sich vornehmlich auf Infrastrukturbeziehungsweise Vorleistungsentgelte beziehen. Für den Arzneimittelhandel ist diesbezüglich vor allem die Arzneimittelpreisverord‐ 76 3 Preisgestaltung <?page no="77"?> nung zu beachten. Für die Wohnraummiete sieht die, durch die Medien besonders bekannt gewordene „Mietpreisbremse“ bei Neuvermietungen in „angespannten Wohnungsmärkten“ spezielle Preisobergrenzen vor (§§ 556d ff. BGB). Wichtige Regelungen in Bezug auf die Preisgestaltungsfreiheit und die Preiswerbung sind in der Preisangabenverordnung (PAngV) enthalten, die bestimmt, in welcher Form Verbrauchern gegenüber der Preise zu kommu‐ nizieren sind. Diese Verordnung wird im Folgenden im Anschluss an die Ausführungen zum Einfluss des europäischen Rechts, näher dargestellt. 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 3.2.1 Europäisches und deutsches Kartellrecht Das preispolitische Aktionsfeld eines Unternehmens wird in unterschiedli‐ cher Weise und Intensität durch rechtliche Rahmenbedingungen bestimmt. Eine große Bedeutung kommt dabei den Regelungen des europäischen Gesetzgebers zu. In der Europäischen Union besteht ein Binnenmarkt, dessen Verwirk‐ lichung nach Art. 3 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) eines der Hauptziele der EU darstellt. Ein Binnenmarkt umfasst nach der Legaldefinition in Art. 26 Abs. 2 des Vertrages zur Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß der Bestimmungen des Vertrages gewährleistet ist. Diese Grundbeziehungsweise Marktfreiheiten bilden damit ein wesentliches Element des freien Binnenmarktkonzepts. Der Abbau von Handelshemmnissen im Binnenmarkt erfordert, entsprechend des Postulats in Art. 26 Abs. 1 AEUV, grundsätzlich ein Mindestmaß an ähnlichen Rechtsvorschriften. Das bedeu‐ tet, dass es zur Schaffung und Aufrechterhaltung eines Binnenmarktes notwendig ist, dass in jedem Mitgliedstaat annähernd gleiche rechtliche Rahmenbedingungen gelten. Grundgedanke ist dabei, dass die Rahmenbe‐ dingungen umso günstiger sind, je weniger Wettbewerbsbeschränkungen existieren. Zu diesen Wettbewerbsbeschränkungen zählen Vereinbarungen oder Verhaltensweisen von Marktbeteiligten, welche die Bildung optimaler Marktverhältnisse beeinträchtigen. Stimmen sich beispielsweise Unterneh‐ men einer Branche dahingehend ab, für welche Produkte und für welchen Zeitraum die Preise erhöht werden sollen, dann wird hierdurch die freie 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 77 <?page no="78"?> Preisbildung beeinflusst und nicht dem Mechanismus von Angebot und Nachfrage überlassen. Aus diesem Grund wurden der EU von den Mitglied‐ staaten in den, bis heute mehrfach modifizierten und erweiterten Verträgen Gesetzgebungskompetenzen für die Erreichung dieser Ziele übertragen. Die EU handelt hier im Rahmen der ihr von den Mitgliedstaaten übertragenen Kompetenzen. So ist insbesondere auf wirtschaftsrechtlichem Gebiet diese (Rechtsetzungs-)Kompetenz sehr weitreichend, so dass sich diese Ermäch‐ tigung zu einem großen Teil auch auf für die Aspekte bezieht, die eine unternehmerische Preispolitik betreffen. Aus rechtlicher Sicht sind hinsichtlich der preispolitischen Aktivitäten zwei große Bereiche zu unterscheiden. Der erste Bereich betrifft das so genannte Kartellrecht, dessen Ziel der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs vor Verfälschungen ist. Der freie Wettbewerb kann dabei durch wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen beziehungsweise Verhaltensabstimmungen zwischen Unternehmen, insbe‐ sondere durch Preisabsprachen, beeinflusst werden. Beeinträchtigungen des Wettbewerbs können weiterhin auch durch missbräuchliches Verhalten marktbeherrschender Unternehmen erfolgen, wenn diese, etwa durch Kampfpreisstrategien, Konkurrenten vom Markt zu drängen versuchen. Letztlich kann der freie Wettbewerb auch durch Unternehmenszusammenschlüsse (Fusionen) beeinträchtigt werden. Das Kartellrecht ist in der EU weitgehend vollständig und einheitlich geregelt. Die vor allem in den Artikeln 101 und 102 AEUV enthaltenen kartellrechtlichen Regeln beziehen sich auf horizontale und vertikale Wett‐ bewerbsbeschränkungen sowie auf den Missbrauch einer marktbeherrsch‐ enden Stellung. Diese grundlegenden Regelungen werden durch mehrere Verordnungen und Richtlinien (Art. 103 AEUV) präzisiert und ergänzt. Unter Verordnungen und Richtlinien sind dabei europäische Gesetze zu verstehen. Während eine Verordnung als „europäisches Gesetz“ unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt, bedarf es bei einer Richtlinie zu ihrer Geltung noch einer Umsetzung in nationales Recht. Die Vorgaben dieses „Rahmengesetzes“ sind zwar für die einzelnen Staaten in Bezug auf die Erreichung des Ziels verbindlich, jedoch ist den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung überlassen (Art. 288 AEUV). Im Kartellrecht ist die Verordnung von größerer Bedeutung. Zu den praktisch bedeutsamsten Ver‐ ordnungen zählen hier die Kartellverfahrensverordnung 1/ 2003/ EG, diverse Gruppenfreistellungsverordnungen sowie die Fusionskontrollverordnung (FKVO), die das Verfahren und die materiellen Maßstäbe der Marktstruktur‐ 78 3 Preisgestaltung <?page no="79"?> kontrolle bei Unternehmenszusammenschlüssen regelt. Die nachstehende Abbildung zeigt noch einmal diese Zusammenhänge (Abb. 1). Abbildung 1: Wettbewerbs- und Kartellrecht Daneben bestehen noch die kartellrechtlichen Vorschriften in den einzelnen Mitgliedstaaten, wie zum Beispiel in Deutschland das Gesetz gegen Wettbe‐ werbsbeschränkungen (GWB). Diese nationalen Kartellgesetze sind heute weitgehend an die europäischen Regelungen angepasst worden. Das in § 1 GWB geregelte Kartellverbot untersagt Vereinbarungen zwischen Un‐ ternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Reichweite des deutschen Kartellverbots ist gegeben, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die sich spürbar auf den Wettbewerb auswirken. Ob spürbare Auswirkungen auf dem relevanten Markt, der jeweils in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen ist, vorliegen, entscheidet sich nach Ab‐ wägung aller Umstände des Einzelfalls. Wichtige Kriterien sind dabei die Zahl der Marktbeteiligten und die Marktanteile der Mitglieder des Kartells. Je schwerwiegender die Wettbewerbsbeschränkung ist, zum Beispiel durch Gebiets- oder Preisabsprachen, desto eher ist sie spürbar. Dieses Verbot bezieht sich sowohl auf horizontale als auch auf vertikale Vereinbarungen. Zu den klassischen vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen gehören die Preis- und Konditionenbindungen von Vertragspartnern nach‐ geordneter Handelsstufen und die so genannten Ausschließlichkeitsbindun‐ 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 79 <?page no="80"?> gen. So besteht nach wie vor das Verbot der Preisbindung der zweiten Hand, das heißt, dass Hersteller ihren abnehmenden Handelspartnern nicht verbindlich vorschreiben dürfen, welche Preise diese ihrerseits von ihren Abnehmern zu verlangen haben. Verpflichtet zum Beispiel ein Hersteller von Kopiergeräten die Erwerber seiner Geräte im Kaufvertrag, Kopien nur mit, bei ihm gekauften Papier herzustellen, so handelt es sich ebenfalls um eine nach § 1 GWB verbotene vertikale Vereinbarung. Eine Ausnahme von diesem Preisbindungsverbot sieht aus kulturpoliti‐ schen Gründen § 30 GWB für Zeitungen und Zeitschriften vor. Die Zuläs‐ sigkeit einer Preisbindung für Bücher, einschließlich ihrer Reproduktions- und Substitutionsprodukte, zum Beispiel in Form einer CD-ROM, ergibt sich aus dem „Buchpreisbindungsgesetz“. Der Missbrauch einer marktbe‐ herrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist nach § 19 GWB unmittelbar verboten. Nach § 21 GWB ist schließlich auch ein Boykott verboten. Kartellrechtliche Verstöße können gravierende Rechtsfolgen nach sich ziehen. Die wichtigste zivilrechtliche Folge ist die Nichtigkeit des betreffenden Vertrages, Beschlusses oder abgestimmten Verhaltens wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot. Aus dem GWB ergeben sich danach Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Schadensersatzansprüche. Sanktioniert werden Verstöße zudem in verwaltungsrechtlicher Hinsicht, zum Beispiel durch Untersagungs- oder Gebotsverfügungen. Das deutsche Kartellrecht wird zunehmend von den vergleichbaren Regelungen enthaltenen europä‐ ischen Kartellrecht überlagert. Zum Verhältnis des GWB zu den Bestimmungen der Art. 101, 102 AEUV ist zu beachten, dass das GWB dann anwendbar ist, wenn keine Relevanz für den Binnenmarkt vorliegt. Die Regelungen des GWB finden grundsätzlich parallel Anwendung. Sie dürfen aber in keinem Fall den Regelungen im AEUV und den auf ihrer Basis erlassenen Verordnungen widersprechen (§ 22 GWB). Im Rahmen der Missbrauchskontrolle zur Unterbindung oder Ahn‐ dung einseitiger Handlungen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 102 AEUV) können die Mitgliedstaaten strengere oder ergänzende Vorschriften vorsehen. Zu nennen sind etwa das in § 21 GWB enthaltene Boykottver‐ bot. Ein strikter Vorrang des europäischen Rechts besteht (nur) bei der Zusammenschlusskontrolle. So finden die §§ 35 ff. GWB keine Anwendung auf Unternehmenszusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung, da insoweit die europäische Fusionskontrollverordnung (FKVO) vorrangig anzuwenden ist. 80 3 Preisgestaltung <?page no="81"?> Der zweite Rechtsbereich bezieht sich auf das Verhalten der Marktteil‐ nehmer. Es geht dabei um die Sicherung eines fairen Wettbewerbs durch eine „Marktverhaltenskontrolle“, etwa durch ein Verbot bestimmter Wer‐ bemethoden. Dieses „Lauterkeitsrecht“ ist allerdings auf europäischer Ebene nicht in gleicher Weise wie das Kartellrecht vereinheitlicht, sondern wird überwiegend durch spezielle Gesetze in den Mitgliedstaaten geregelt. So ist beispielsweise in Deutschland das „Lauterkeitsrecht“ im Gesetz ge‐ gen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und in der - oben erwähnten - Preisangabenverordnung (PAngV) geregelt. Das Ziel dieser Gesetze ist der Schutz der Kunden, insbesondere der Verbraucher (§ 13 BGB), der Wettbewerber und der Allgemeinheit vor unlauteren („unfairen“) Verhal‐ tensweisen einzelner Marktteilnehmer im Geschäftsverkehr, zum Beispiel durch intransparente oder irreführende Preisangaben sowie unsachliche vergleichende Preiswerbung. Das Lauterkeitsrecht, das in der EU von den, im AEUV geregelten Grundfreiheiten erfasst wird, ist heute allerdings vor allem durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und durch zahlreiche Richtlinien der EU harmonisiert worden. Die Terminologie im deutschen und europäischen Recht ist hier nicht einheitlich. Im europäischen Recht zählen die Regelungen in den Art. 101 ff. AEUV zum Wettbewerbsrecht, während das deutsche Recht die Regelungen im GWB als Kartellrecht bezeichnet. Im deutschen Recht meint man mit Wettbewerbsrecht im Wesentlichen (nur) die Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dessen Zweck grund‐ sätzlich der Schutz vor unlauterem Marktverhalten ist. Zur Abgrenzung gegenüber dem Unionsrecht wird daher häufig auch vom „Lauterkeitsrecht“ gesprochen. Beide Regelungskomplexe, also das Kartellrecht als auch das „Lauterkeitsrecht“, beziehen sich auf den Wettbewerb. Der Unterschied zwischen beiden besteht darin, dass das Kartellrecht der Sicherung eines bestehenden Wettbewerbs und der Wettbewerbsfreiheit dient, vor allem durch ein grundsätzliches Verbot von Kartellen und dem Verbot des Miss‐ brauchs einer marktbeherrschenden Stellung, während demgegenüber das, im Wesentlichen im UWG enthaltende Lauterkeitsrecht Konkurrenten und Verbraucher vor unlauteren geschäftlichen Handlungen schützen soll; ge‐ meint sind damit schwerpunktmäßig unlautere Werbemaßnahmen. Auf ein Fußballspiel übertragen wäre eine vorherige Absprache über den Ausgang des Spiels ein unzulässiges Kartell, während ein grobes Foul als ein Verstoß gegen das UWG anzusehen wäre. Im Folgenden werden zunächst die maßgebenden Regelungen des europäischen Kartellrechts vorgestellt. 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 81 <?page no="82"?> 3.2.2 Wettbewerbsbeschränkende Preisvereinbarungen Verbotene Absprachen und Freistellungen Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV sind alle Vereinbarungen zwischen Unterneh‐ men, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abge‐ stimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, verboten. Der Begriff „Vereinbarung“ wird zum Schutz des freien Wettbewerbs dabei weit ausgelegt. So werden alle Formen einer Willensübereinstimmung zwischen Unternehmen und/ oder Unternehmens‐ vereinigungen über ihr gemeinsames Auftreten am Markt erfasst, das heißt also nicht nur konkrete Verträge, sondern auch ein „gentlemen‘s agreement“, durch die auch eine bloße moralische, wirtschaftliche oder gesellschaftliche Bindung begründet werden soll. Mit dem abgestimmten Verhalten soll weiterhin jede Form der bewussten Koordination des Verhal‐ tens von Unternehmen erfasst werden. Die Koordination geschieht meist durch die vorherige gegenseitige Information der beteiligten Unternehmen über ihr zukünftiges Verhalten am Markt, etwa durch den Austausch von Preislisten oder Verkaufsmengen (Egger/ Vieweg, Teil 5, § 7, Rn. 81 ff.). So unterliegt zum Beispiel die Vereinbarung aufeinander abgestimmter Neuwa‐ genpreise zwischen zwei Automobilherstellern als klassisches Preiskartell stets dem Verbot nach Art. 101 AEUV. Nicht verboten ist allerdings, wenn ein Unternehmen einseitig und unabhängig den Markt beobachtet, um dementsprechend auf die Preise von Konkurrenten reagieren zu können. Das so genannte Nachahmen ist kein abgestimmtes Verhalten, sondern eine Reaktion eines Unternehmens auf das Verhalten eines anderen. In der Praxis ist der Nachweis eines abgestimmten Verhaltens schwie‐ rig und nur anhand von Indizien zu führen. Ein Beispiel ist der Tankstellenmarkt. Hier ist zwar ein oftmals gleichförmiges Verhal‐ ten der führenden Mineralölgesellschaften festzustellen, zum Beispiel die einheitliche Preiserhöhung vor Feiertagen. Der Nachweis eines abgestimmten Verhaltens ist aber schwer zu führen. Ein Indiz wäre ein vorheriger Informationsaustausch. Meistens liegt aber nur eine Nachahmung vor, das heißt, eine Tankstellenkette erhöht die Preise und die anderen ziehen nach; man spricht auch von einem erlaubten 82 3 Preisgestaltung <?page no="83"?> (selbstständigen) Parallelverhalten. Als Oligopole unterliegen sie aller‐ dings einer Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV. Erforderlich für den Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV ist weiterhin eine „Binnenmarktrelevanz“, das heißt, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten dadurch beeinträchtigt werden kann. In der Praxis wird von einer Anwendbarkeit des europäischen Kar‐ tellrechts grundsätzlich ausgegangen, es sei denn, dass es sich um Bagatellfälle handelt. In diesem Fall ist nicht Art. 101 AEUV, sondern das nationale Kartellrecht anzuwenden. Die Kriterien zur Feststellung einer Binnenmarktrelevanz sind in der „de-mi‐ nimis-Bekanntmachung“ der Kommission aus dem Jahre 2014 enthalten (Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, ABl. C-291 vom 30.8.2014, S. 1, Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Rn. 1098). Danach wird eine „Spürbarkeit“ bei horizontalen Abreden nur bis zu einem kumulativen Marktanteil von 10 % verneint, während bei vertikalen Vereinbarungen eine „Bagatellvereinbarung“ auch noch vorliegen kann, wenn keines der Unternehmen mehr als 15 % Marktanteil auf dem relevanten Markt besitzt (Kilian/ Wendt, § 7, Rn. 35). Als Folge der unzulässigen Unternehmensabsprache muss zudem noch der Wettbewerb verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden. Bei jedem Kartellverfahren müssen zur Feststellung der Auswirkungen von Ab‐ sprachen die Marktanteile der betroffenen Unternehmen ermittelt werden. Es ist damit in ökonomischer wie auch juristischer Hinsicht ein schwieriges Verfahren (Kilian/ Wendt, § 7, Rn. 36 ff.). Liegt eine, den Binnenmarkt beein‐ trächtigende Vereinbarung nach Art. 101 AEUV vor, können nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wettbewerbsbeschränkende Absprachen vom Kartellverbot freigestellt werden, wenn sich durch diese auch oder sogar überwiegend positive Auswirkungen auf den Wettbewerb und für die Verbraucher erge‐ ben können und der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betroffenen Waren nicht ausgeschaltet werden kann. Konkretisiert wird der Anwendungsbereich nach Art. 101 Abs. 3 AEUV durch eine Reihe an speziellen Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO). Das Bestehen von etwa zwei Dutzend solcher Gruppenfreistellungsverord‐ 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 83 <?page no="84"?> nungen und einer Vielzahl an Einzelfreistellungen zeigt hier eine großzügige Handhabung durch die Europäische Kommission. Für den Vertrieb ist vor allem die Vertikal-GVO Nr.-330/ 2010 von Bedeu‐ tung, die sich auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen bezieht. Sie wurde 2022 durch die gleich‐ namige Regelung mit dem Ziel ersetzt, diese an die technische Entwicklung, insbesondere die zunehmende Digitalisierung des Vertriebs (zum Beispiel mit der Erfassung von Plattformen, Preisvergleichsmaschinen, „dual pri‐ cing“ für Off- und Onlinekäufe oder Online-Plattformen) anzupassen. Die Kartell-VO (EG) Nr. 1 / 2003 mit ihrem Konzept, den Art. 101 Abs. 3 AEUV als Legalausnahme zu verstehen, macht besondere Freistellungsakte durch die Kommission entbehrlich. Das bedeutet einerseits eine Entlastung der Unternehmen von der Anmeldung und der Kommission von der Prüfung. Andererseits tragen die Unternehmen die Beweislast für die Voraussetzun‐ gen einer Freistellung und damit das Risiko, dass eine von ihnen für zulässig gehaltene Vereinbarung später von den Kartellbehörden und den Gerichten als kartellrechtswidrig eingestuft wird. Allerdings wird durch zahlreiche Gruppenfreistellungsverordnungen die Reichweite des Art. 101 Abs. 3 AEUV näher bestimmt. Zudem besteht die Möglichkeit, in unklaren Fällen die Kommission um ein Beratungsschreiben zu bitten. Rechtsfolgen kartellwidriger Absprachen Handelt es sich um spürbare wettbewerbsbeschränkende Absprachen nach Art. 101 Abs. 1 AEUV, die nicht nach Art. 103 AEUV unter eine Gruppen‐ freistellungsverordnung fallen oder nach einer Selbsteinschätzung entspre‐ chend der Kartellverfahrensverordnung 1/ 2003/ EG als freigestellt eingestuft werden können, dann sind diese nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Die Nichtigkeit dieser Absprache besteht von Anfang an, ohne dass es noch einer Entscheidung der Europäischen Kommission bedarf. Die Europäische Kommission als zuständige Kartellbehörde in der EU kann ebenfalls bei Verstößen gegen die Artikel 101, 102 AEUV die betreffenden Unternehmen im Wege einer Abstellverfügung dazu auffordern, die festgestellte Zuwider‐ handlung abzustellen (Art. 7 Kartell-VO 1/ 2003/ EG) und bei vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstößen (umsatzabhängige) Zwangs- oder Geldbußen verhängen (Art. 23 Kartell-VO 1/ 2003/ EG). 84 3 Preisgestaltung <?page no="85"?> Beispiele horizontaler und vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen Art. 101 Ab. 1 AEUV nennt in der lit. a zunächst als Beispiele für verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen „die unmittelbare oder mittel‐ bare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbe‐ dingungen“. Zu den typischen horizontalen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen zählen insbesondere die Fixierung von Festpreisen, die Vereinbarung von Mindestpreisen, Absprachen über Preisbestandteile und Preisnachlässe, Höchst- oder Fixpreise, zum Beispiel wenn Hersteller A und B den Preis ihrer Produkte einheitlich auf einen bestimmten Mindestpreis festsetzen. Erfasst werden zudem Vereinbarungen über Preisintervalle, Margen, Rabatte sowie über Kunden-, Mengen- und Absatzgebiete. Angenommen, Hersteller A und Hersteller B sind die beiden einzigen Hersteller eines Produkts und beide einigen sich dahingehend, dass A Frankreich und B Spanien beliefern soll, dann hat das zur Konsequenz, dass beide für ihr Territorium eine Monopolstellung haben und daher höhere Preise verlangen können als bei einem Wettbewerb zwischen A und B. Nach Ansicht der EU-Kommission zählen derartige Eingriffe in die Preisbildungs‐ freiheit der Unternehmen zu den stets verbotenen „Kernbeschränkungen“ (hardcore restrictions). Die Einordnung als Kernbeschränkung hat zur Folge, dass derartige Absprachen nicht von einer Gruppenfreistellungsver‐ ordnung erfasst werden und auch eine Einzelfreistellung nicht in Betracht kommt. Verboten sind grundsätzlich auch Absprachen über preisbegleitende Maßnahmen, wie zum Beispiel über Zahlungsbedingungen, Kreditziele, Verzugszinsen oder den Umfang von Garantien. Das Kartellverbot erfasst ebenso jede Form einer vertikalen Preisbindung, unabhängig davon, ob sie sich auf die Endpreise oder auf Preisbestandteile bezieht. Die Preisbildung bestimmt sich grundsätzlich auf der Basis von Angebot und Nachfrage. Die „Preisbindung der zweiten Hand“, also des Handels, ist eine Kernbeschränkung und daher, bis auf spezielle Legalaus‐ nahmen, verboten. Danach darf ein Hersteller beziehungsweise Lieferant einem Händler zum Schutz der wettbewerbsrechtlichen Handlungsfreiheit nicht die Preise vorschreiben, die dieser seinen weiteren Abnehmern berech‐ net. Der Händler muss selbst darüber entscheiden können, welche Preise er von seinen Kunden fordert. 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 85 <?page no="86"?> Eine Ausnahme enthält das oben erwähnte (deutsche) „Buchpreisbin‐ dungsgesetz“ zum Schutz des Kulturgutes „Buch“. Dieses Gesetz verpflichtet Verlage dazu, für ihre Neuerscheinungen verbindliche Ladenpreise festzu‐ legen. Dadurch zahlt der Kunde für ein Buch überall denselben Preis, unab‐ hängig davon, ob er es bei einer kleinen Sortimentsbuchhandlung, in einem großen Buchkaufhaus oder über das Internet kauft; diese Regelung gilt auch für E-Books. Eine weitere Ausnahme von dem Preisbindungsverbot enthält zudem der ebenfalls oben erwähnte § 30 GWB zu Gunsten von Presseunter‐ nehmen. Es wird danach für diese eine Preisbindung für Zeitungen oder Zeitschriften ermöglicht. Der Grund hierfür ist, dass der Staat verpflichtet ist, die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) zu schützen. Verlage sind danach vom Verbot der Preisbindung ausgenommen. Diese Ausnahme ist mit Art 101 AEUV vereinbar, der eine diesbezügliche Freistellung enthält. Zudem dürfte es aber auch bereits bei deutschsprachigen Zeitungen und Zeitschriften an der Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten und damit an der Anwendbarkeit europäischer Regelungen fehlen. Gegen die Festsetzung von Höchstpreisen besteht von Seite der zustän‐ digen EU-Organe keine Bedenken, da diese (angeblich) für den Verbraucher günstig ist. Zulässig sind zudem unverbindliche Preisempfehlungen. Diese beruhen auch nicht auf einer Verhaltenskoordination, sondern werden einseitig ausgesprochen. Sie dürfen sich aber nicht als Fest- oder Mindest‐ verkaufspreis auswirken, indem zu ihrer Einhaltung Druck ausgeübt wird oder Anreize gewährt werden (Art. 4 lit. a „Vertikal-GVO“). Als Ausnahmen von diesem Verbot können allenfalls kurzfristige Werbeaktionen zwecks Markteinführung neuer Produkte oder koordinierte kurzfristige Sonderan‐ gebotskampagnen von zwei bis sechs Wochen in Betracht kommen. Erfasst werden ebenfalls Preisabsprachen bei öffentlichen Ausschreibungen. Der Grund besteht darin, dass auch hier eine besondere Gefahr für den Wettbewerb besteht. Durch eine solche Absprache wird nach außen der Eindruck erweckt, dass es sich um unabhängig voneinander abgegebene Angebote handelt. Allerdings haben sich deren Teilnehmer vorher dahin‐ gehend abgesprochen, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll, so dass die anderen beteiligten Unternehmen höhere Angebote abgeben. So wurden von der EU-Kommission in mehreren Verfahren gegen die Beteiligten eines solchen Preiskartells hohe Geldbußen unter anderem wegen eines „cover pricing“ ausgesprochen. Unzulässig können weiterhin Preisabsprachen sein, die den Import von Gütern in die EU betreffen, 86 3 Preisgestaltung <?page no="87"?> nicht dagegen solche Preisabsprachen, die den Export aus der EU betreffen (Zerres/ Zerres, Startups und EU-Recht, S.-111-116). 3.2.3 Missbräuchliches Marktverhalten Marktbeherrschende Position Art. 102 AEUV ergänzt das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach Art. 101 AEUV, indem auf den Missbrauch einer vorhandenen Mono‐ pol- oder Oligopolstellung abgestellt wird. Diese Vorschrift verbietet eine missbräuchliche Ausnutzung einer markt‐ beherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. Anders als bei Art. 101 AEUV, der stets eine Verhaltensabstimmung zwischen mindestens zwei Unternehmen voraussetzt, kann Art. 102 AEUV auch ein‐ seitiges Verhalten eines einzelnen Unternehmens erfassen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) definiert eine marktbeherrschende Stellung als die wirtschaftliche Macht eines Unternehmens, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegen‐ über in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (EuGH, Urt. v. 14.2.1978, Rs. 27/ 76 - United Brands). Zur konkreten Feststellung der Marktbeherrschung wird dabei regel‐ mäßig an den Marktanteilen angesetzt. Um diese Marktanteile bestimmen zu können, muss zunächst der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt werden. Die EU-Kommission hat bereits 1997 für die Definition des relevanten Marktes Leitlinien veröffentlicht, an denen sich auch die nationalen Gerichte orientieren (Wagner-von-Papp § 10, Rn. 81 ff. m. w. N.). Ist der relevante Markt definiert, sind sodann die Anbieter auf diesem Markt zu identifizieren und ihre jeweiligen Anteile auf dem relevanten Markt zu bestimmen. Diese so ermittelten Marktanteile bieten einen ersten Anhaltspunkt. In der Praxis gilt die Regel, dass ein Marktanteil über 75 % ein sicheres Indiz für eine Marktbeherrschung ist. Bei einem Marktanteil zwischen 50-75% ist es ein regelmäßiges Indiz und bei unter 40 % Marktanteil bedarf es noch zusätzlicher Umstände (zum 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 87 <?page no="88"?> Beispiel wesentlich geringere Marktanteile des nächsten Wettbewer‐ bers) zur Feststellung einer Marktbeherrschung. Der EuGH hat in einer Entscheidung sogar angenommen, dass ein Marktanteil von 50 %, „von außergewöhnlichen Umständen abgesehen“, ohne weiteres den Beweis für ein Vorliegen einer beherrschenden Stellung sein kann (EuGH, Urt. v. 3.7.1991, Rs. C-62/ 86 - AKZO/ Kommission). Verbotene Verhaltensweisen Eine marktbeherrschende Stellung ist für sich genommen nicht verboten. Grundsätzlich dürfen marktbeherrschende Unternehmen wie andere Unter‐ nehmen am Wettbewerb teilnehmen, was die Verteidigung der eigenen Marktstellung mit einschließt. Allerdings legt der EuGH diesen Unterneh‐ men eine „besondere Verantwortung“ dafür auf, den noch bestehenden „Restwettbewerb“ auf dem relevanten Markt aufrechtzuerhalten (EuGH, Urt. v. 9.3.1983, Rs. 322/ 81 - Michelin I). Der EuGH sieht ein Verhalten dann als missbräuchlich an, wenn es die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindert, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweicht (EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/ 76, Slg. 1979, 461 - Hofmann-La-Roche). In Art. 102, S. 2 lit. a bis d AEUV sind nicht abschließend Beispiele für missbräuchliches Verhalten genannt. Grundsätzlich lässt sich eine Ka‐ tegorisierung in einen Ausbeutungs- und einen Behinderungsmissbrauch vornehmen; Satz 2 lit. a erfasst den Ausbeutungsmissbrauch und lit. b bis d beide Formen. Der Ausbeutungsmissbrauch setzt voraus, dass ein markt‐ beherrschendes Unternehmen seine Marktmacht dazu missbraucht, seinen Abnehmern Produkte zu überhöhten Preisen zu verkaufen oder unangemes‐ sene Einkaufs- oder Verkaufspreise sowie sonstige Geschäftsbedingungen aufzuzwingen, durch die Handelspartner und/ oder Verbraucher geschädigt werden (Preis- und Konditionenmissbrauch). Erforderlich ist weiterhin ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem missbräuchlichen Verhalten (EuG, Urt. 6.10.1994, T-83/ 91 - Tetra Pak; EuGH, Urt. v. 17.2.2011, C-52/ 09 - TeliaSonera). Die Feststellung eines Ausbeutungsmissbrauchs ist in der Praxis prob‐ lematisch, wenn es darum geht, den „richtigen“ Preis beziehungsweise 88 3 Preisgestaltung <?page no="89"?> die „angemessenen Bedingungen“ zu finden. Abgestellt wird diesbezüglich auf das Vergleichsmarktkonzept, jedoch kommt eine Preishöhenkontrolle praktisch nur in seltenen Fällen in Betracht (Egger/ Vieweg, Teil 5, § 8, Rn. 148 ff.). Während es beim Ausbeutungsmissbrauch um den Schutz der Marktge‐ genseite und der Verbraucher vor Missbrauch geht, betreffen die Fälle des Behinderungsmissbrauchs das horizontale Verhältnis. Geschützt werden soll der Restwettbewerb vor einer (weiteren) Marktmachtausdehnung. Ver‐ boten sind daher Verhaltensweisen, durch die ein marktbeherrschendes Un‐ ternehmen Wettbewerber auf dem beherrschten oder nachgelagerten Markt behindert. Nach Auffassung der EU-Kommission sind der preisbezogene Be‐ hinderungsmissbrauch und die Marktverschließung die beiden Fallgruppen mit der größten Praxisrelevanz (Prioritätsmitteilung der EU-Kommission, ABl. 2009, C 45, 7, Rn. 19 ff.). Entscheidend für die Bewertung als mißbräuchlich ist eine Interessen‐ abwägung unter Einbeziehung des Schutzzwecks des Art. 102 AEUV. So sind Preisunterbietungen zwar grundsätzlich zulässig und stellen ein we‐ sentliches Element des freien Wettbewerbs dar. Das gilt sogar bei einer erheblichen Unterschreitung des üblichen Marktpreises unter Selbstkosten. Ein preisbezogener Behinderungsmissbrauch kann aber dann vorliegen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch besonders niedrige Preise versucht, Wettbewerber vom Markt zu drängen (Kampfpreisunter‐ bietung = „predatory pricing“) oder den Markteintritt des Wettbewerbers zu verhindern, zum Beispiel durch Dumpingpreise an Stammkunden des Wett‐ bewerbers (EuGH, Urt. v. 3.7.1991, Rs. C 62/ 86 - AKZO/ Kommission, Slg. 1991, I 3359). Weitere Fallgestaltungen eines Behinderungsmissbrauchs sind Ausschließlichkeitsbindungen im Vertrieb oder bestimmte Rabattgestaltun‐ gen (EuGH, Urt. v. 15.3.2007, C-95/ 04, Slg., 2007 I-2331 - British Airways), zum Beispiel Treueprämien und Rabatte an inländische Großhändler, um ausländische Konkurrenten fernzuhalten (Kilian/ Wendt, § 7, Rn. 69 m. w. N.). In mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen können derartige Strategien auch als unlauteres Verhalten verboten sein. 3.2 Kartellrechtliche Rahmenbedingungen 89 <?page no="90"?> 3.3 Preisbezogene Werbung 3.3.1 Einfluss des europäischen Primär- und Sekundärrechts Im Unterschied zum „Kartellrecht“, das in den Art. 101 ff. AEUV geregelt ist, gibt es zu dem, im UWG geregelten Lauterkeitsrecht keine vergleichbaren direkt anwendbaren Regelungen. Allerdings haben diese Regelungen im AEUV Auswirkungen auf das Recht der Mitgliedstaten. Von Bedeutung sind grundsätzlich die bereits erwähnten Grundfreiheiten. Der Einfluss auf das mitgliedstaatliche Lauterkeitsrecht zeigte sich zunächst durch Entschei‐ dungen des EuGH zur Freiheit des Warenverkehrs (Art. 34 ff. AEUV). In diesen Entscheidungen ging es grundsätzlich darum, ob durch eine nationale Vorschrift, zum Beispiel ein Werbeverbot oder eine andere Maßnahme, der Markteintritt eines Anbieters aus einem anderen Mitgliedstaat ungerecht‐ fertigt verhindert oder erschwert wird. Ein bekanntes, schon erwähntes Beispiel ist hier das deutsche „Reinheits‐ gebot“, das andere Brauereien in der EU daran gehindert hatte, ihr „Getränk“, das weitere (nach dem Reinheitsgebot zwar nicht zulässige, aber gesund‐ heitlich vollkommen unschädliche) Zutaten enthielt, unter der Bezeichnung „Bier“ in Deutschland zu verkaufen beziehungsweise zu vermarkten. In seinen Entscheidungen legte der EuGH als Maßstab ein Verbraucher‐ leitbild eines „normal informierten und angemessen aufmerksamen und ver‐ ständigen Durchschnittsverbrauchers“ (EuGH, Urt. v. 12.5.2011, Rs. C-122/ 10 - Konsumentombudsmannen; Wagner-von-Papp, § 10, Rn. 132 ff. m. w. N.) zugrunde. Noch in den 1970er bis 1990er Jahren legten die Gerichte einiger Mitgliedstaaten, zum Beispiel in Deutschland, zur Beurteilung der Unlauterkeit einer Werbemaßnahme das Leitbild eines „flüchtigen und un‐ kritischen Verbrauchers“ zugrunde, so dass etwa eine unlautere Irreführung bereits dann angenommen wurde, wenn eine Irreführungsgefahr bei ca. 10-15% der Adressaten bestanden hätte. Mittlerweile haben sich Gerichte und Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten der Rechtsprechung des EuGH mit der Folge angeschlossen, dass erst, wenn bei 25-30% der Zielgruppe die Gefahr einer Irreführung besteht, eine Unlauterkeit angenommen wird (Vieweg/ Egger, Teil 6, § 3, Rn. 50 ff.). Die EU hat zudem zahlreiche Richtlinien mit dem Ziel der Harmoni‐ sierung verabschiedet, um die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes zu verbessern und dabei ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (Kilian/ Wendt, § 7, Rn. 98 ff.; Wagner-von-Papp, § 10, Rn. 123 ff.). Diese 90 3 Preisgestaltung <?page no="91"?> Richtlinien wenden sich grundsätzlich auch an die EWR-Staaten Norwegen, Island und Liechtenstein. Aus rechtstechnischer Sicht ist zu beachten, dass die Richtlinien nicht unmittelbar gelten, sondern grundsätzlich erst dann Wirkung entfalten, wenn diese von den Mitgliedstaaten in nationales Recht, regelmäßig innerhalb einer Frist von zwei bis drei Jahren, umgesetzt worden sind. Zur Vermeidung unterschiedlicher Umsetzungen ist die EU dazu übergegangen, bei ihrer Richtliniensetzung eine Vollstatt einer Mindestharmonisierung anzuordnen, das heißt, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf die Umsetzung keinen Spielraum mehr haben. Zu den Richtlinien, die das Lauterkeitsrecht besonders beeinflussen, zählen die Richtlinie über irrführende und vergleichende Werbung 2006/ 114/ EG. Diese Richtlinie soll Gewerbetreibende vor irreführender Werbung und deren unlauteren Auswirkungen schützen sowie die Bedingungen für eine zulässige verglei‐ chende Werbung festlegen. Danach ist eine vergleichende Werbung, also der Vergleich von Waren und Dienstleistungen mit denen von Mitbewerbern, unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich zulässig. So ist ein Preisvergleich zulässig, wenn er sachlich korrekt und transpa‐ rent, das heißt nicht unwahr oder irreführend ist. Weiter zu erwähnen ist die Richtlinie 2011/ 83/ EU über die Rechte der Verbraucher („Verbraucher‐ rechterichtlinie“), die Richtlinie (EU) 2024/ 825 hinsichtlich der Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel durch besseren Schutz gegen unlautere Praktiken und durch bessere Informationen (engl: Empowering consumers for the green transition, kurz: „EmpCo- Richtlinie“), die Richtlinie 98/ 6/ EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe des Preises („Preisangaben-Richtlinie“) mit der Änderungsrichtline 2019/ 2161/ EU aus dem Jahr 2019 („Omnibus-Richtlinie“) sowie die Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Ge‐ schäftspraktiken), . Diese Aufzählung zeigt, dass das Lauterkeitsrecht in den Mitgliedstaa‐ ten heute weitgehend harmonisiert ist, vor allem der Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. In den meisten Richtlinien wird ein Verbraucher als eine natürliche Person definiert, die zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. Unternehmen, die gegen die Vorschriften im Lauterkeitsrecht in ihrem Staat verstoßen, etwa durch irreführende beziehungsweise intran‐ sparente Preisangaben, können nach den jeweiligen mitgliedstaatlichen 3.3 Preisbezogene Werbung 91 <?page no="92"?> Vorschriften durch kostenpflichtige Abmahnungen, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche oder Bußgelder sanktioniert werden. Die nationalen Gerichte haben die Gesetze dabei im Sinne der Zielrich‐ tung der Richtlinie auszulegen beziehungsweise zu interpretieren. Bei Zwei‐ feln sind die zuständigen Gerichte verpflichtet, den EuGH im Wege eines speziellen Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 AEUV) um eine Antwort zu bitten, damit in der EU ein einheitliches Verständnis gesichert ist. Im Folgenden sollen die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die Preisangabenrichtlinie näher vorgestellt werden. 3.3.2 Verbot unlauterer Geschäftspraktiken und Preistransparenz Eine große Wirkung auf das Lauterkeitsrecht in den Mitgliedstaaten hat die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie). Ihr Ziel ist eine Verbesserung des Verbraucherschutzes; sie bezieht sich auf Marke‐ tingmaßnahmen von Unternehmen, die sich an Verbraucher richten (B2C). Es soll sichergestellt werden, dass der Verbraucher eine informierte und von äußeren und inneren Zwängen freie Kaufentscheidung für ein Produkt (Ware oder Dienstleistung) trifft.- Nach der UGP-Richtlinie sind unlautere Geschäftspraktiken verboten (Art. 5 Abs. 1 UGP-Richtlinie). Diese enthält zunächst eine „schwarze Liste“ („blacklist“) von Geschäftspraktiken, die stets verboten sind. Hierzu zählen unwahre Angaben zu zeitlich begrenzten Verkaufsaktionen, zum Beispiel wegen • angeblicher Geschäftsschließung, • Lockvogelangebote, • betriebliche Herkunftstäuschungen, • Verwendung von (nicht vorhandenen) Gütezeichen und Auszeichnun‐ gen, • Werbung mit Selbstverständlichkeiten oder • eine Werbung gegenüber Kindern. Fällt eine Werbemaßnahme nicht unter diesen Katalog, dann ist zu prüfen, ob es sich um verbotene irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken han‐ delt. Mit dem Verbot irreführender Geschäftspraktiken soll erreicht werden, dass der Verbraucher eine informierte Entscheidung für eine Ware oder eine Dienstleitung treffen kann. Eine irreführende Geschäftspraxis kann dabei 92 3 Preisgestaltung <?page no="93"?> sowohl in einem aktiven Handeln, zum Beispiel eine falsche Angabe in Bezug auf das Produkt oder den Preis, als auch in einem Unterlassen (Art. 6 und 7 UGP-RL) gesehen werden. Eine Irreführung durch Unterlassen besteht im Wesentlichen in dem Vorenthalten und Verheimlichen von wesentlichen produkt- oder dienstleistungsbezogenen Informationen, zum Beispiel in Bezug auf die Vollständigkeit und Transparenz von Preisangaben. Auch die Nichtbeachtung der, in anderen Richtlinien enthaltenen Informationspflich‐ ten auf Anbieterseite, zum Beispiel die Vollständigkeit der Preisangaben beim Online-Handel, kann eine irreführende Geschäftspraxis im Sinne dieser Richtlinie sein, da sie von dem Begriff „wesentliche Informationen“ erfasst werden. Das Verbot aggressiver Geschäftspraktiken soll bewirken, dass der Verbraucher eine, von äußeren und inneren Zwängen, zum Beispiel durch Belästigung, Nötigung oder Drohung, freie Entscheidung treffen kann. Von großer Praxisrelevanz für die Preispolitik ist die Richtlinie 98/ 6/ EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe des Preises der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenrichtlinie). Diese Richtlinie soll es den Verbrauchern ermöglichen, den Preis von Produk‐ ten auf der Grundlage einheitlicher und transparenter Informationen leicht zu bewerten und zu vergleichen, so dass sie in der Lage sind, besser fundierte Entscheidungen zu treffen. Mit dieser Richtlinie sollen Händler gezwungen werden, im Rechtsverkehr mit Verbrauchern transparente und korrekte Verkaufspreise anzugeben. So müssen etwa Verkaufspreis und der Preis je Maßeinheit unmissverständ‐ lich und transparent angegeben werden. Unter Verkaufspreis ist dabei der „Endpreis“ für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge zu verstehen, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt. Es soll dadurch verhindert werden, dass der Verbraucher selbst den zu zahlenden Preis ermitteln muss; unzulässig ist daher etwa die Angabe von „ca.- Preisen“. Danach sind die Anbieter von Waren oder Dienstleistungen verpflichtet, die Verbraucher vor Vertragsabschluss eindeutig über den Gesamtpreis, das heißt einschließlich aller Steuern und Gebühren, zu infor‐ mieren. Nicht zulässig ist es, wenn sich zum Beispiel der Preis nach Buchung eines Fluges auf einer Internetseite einer Fluggesellschaft aufgrund von Zuschlägen erhöht, die während des gesamten Buchungsvorgangs an keiner 3.3 Preisbezogene Werbung 93 <?page no="94"?> Stelle angegeben waren. Zudem müssen sämtliche Produkte nicht nur mit dem Packungspreis, sondern auch mit dem Preis je Maßeinheit, zum Beispiel pro Kilo, pro Liter oder pro Stück, ausgezeichnet sein, um den Verbrauchern die Vergleichsmöglichkeit von Preisen zu erleichtern. Durch die Änderungsrichtline 2019/ 2161/ EU Ende 2019 (ABl. L 328 S. 7 - „Omnibus-Richtlinie“) sind einige Regelungen in bereits existierenden Richtlinien, so unter anderem auch in der Richtline 98/ 6/ EG, teilweise geändert worden. Es geht diesbezüglich um eine Spezifizierung in Bezug auf angekündigte Preisermäßigungen. Mit dieser klarstellenden Ergänzung soll sichergestellt werden, dass es sich um echte Ermäßigungen handelt. Es soll verhindert werden, dass Händler den Referenzpreis künstlich aufblähen und/ oder die Verbraucher über die Höhe des Preisnachlasses irreführen. Nach Art. 6a der Richtlinie ist danach bei jeder Bekanntgabe einer Preiser‐ mäßigung der vorherige Preis anzugeben, den der Händler vor der Preiser‐ mäßigung über einen bestimmten Zeitraum verlangt hat. Die Mitgliedstaaten können für schnell verderbliche Waren oder Waren mit kurzer Haltbarkeit abweichende Regelungen treffen. Ist das Erzeugnis seit weniger als 30 Tagen auf dem Markt, können die Mitgliedstaaten auch einen kürzeren als den in der Richtlinie genannten Zeitraum festlegen. Damit werden zukünftig „Mondpreise“ verhindert, also Preise, die bewusst hoch angesetzt (und niemals ernsthaft gefordert wurden), um dann nach kurzer Zeit von diesem Preis einen Rabatt zu gewähren; entsprechendes gilt, wenn ein niemals geforderter Preis durchgestrichen wird, um von diesem scheinbar Rabatt zu geben. Nicht darunter fallen Preisschwankungen oder Preissenkungen, die nicht mit einer „Bekanntgabe“ verbunden sind und daher keinen Einschränkungen unterliegen. Nicht erfasst werden ebenfalls allgemeine Werbeaussagen, die das Angebot des Verkäufers im Vergleich zu Angeboten anderer Verkäufer als vorteilhaft erscheinen lassen, ohne den Eindruck einer Preisermäßigung zu erwecken, zum Beispiel „Bestpreis“ oder „niedriger Preis“; derartige Aussagen unterliegen allerdings dem An‐ wendungsbereich der Richtlinie über unfaire Geschäftspraktiken. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass auf der Ebene der Europäischen Union eine Vielzahl an Regelungen existieren, die eine unter‐ nehmerische Preispolitik zu beachten hat. Dabei sind zum einen die wettbe‐ werbsbezogenen Regelungen im AEUV zu nennen. Von großer Bedeutung ist zunächst Art. 101 AEUV mit seinem grundsätzlichen Verbot horizontaler Preisabsprachen und vertikaler Preis- und Konditionenbindungen. 94 3 Preisgestaltung <?page no="95"?> Ergänzend ist das Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unter‐ nehmen zu nennen (Art. 102 AEUV), wobei hierbei in der Praxis häufiger das Problem besteht, einen Ausbeutungsmissbrauch oder einen Behinderungsmissbrauch festzustellen. Die Regelungen, die sich auf das faire Verhalten der Marktteilnehmer beziehen, insbesondere bei Verkaufsförderungsmaßnahmen, sind im Lauterkeitsrecht der Mit‐ gliedstaaten enthalten. Allerdings sind diese Vorschriften, vor allem durch Richtlinien der EU, soweit es den Geschäftsverkehr von Unter‐ nehmen mit Verbrauchern betrifft, mittlerweile weitgehend harmoni‐ siert. Gegenstand der folgenden Abschnitte sind nun die konkreten diesbezügli‐ chen Regelungen, die - wie erwähnt - maßgeblich durch die europäischen Vorgaben beeinflusst werden. 3.3.3 Preisbezogene lauterkeitsrechtliche Regelungen Ein Preis ist auf der einen Seite für ein Unternehmen als Werbeaussage von sehr hoher Bedeutung und auf der anderen Seite für den Verbraucher häufig ein entscheidungsrelevantes Auswahlkriterium beim Kauf einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung. Aus dem Grund kommt der Beachtung der Wahrheitspflicht beim Umgang mit Preisangaben eine große Bedeutung zu. Ein Unternehmer darf den Preis für seine Produkte nach seinem eigenen Ermessen bilden und seine allgemein angekündigten Preise zu jedem ihm sinnvoll erscheinenden Zeitpunkt nach Belieben erhöhen oder senken (Grundsatz der Preisgestaltungsfreiheit). Dabei spielt es keine Rolle, ob der jeweils geforderte Preis einem objektiven Marktwert entspricht. So weckt insbesondere eine Preisherabsetzung das Interesse potenzieller Kunden, so dass jeder Anbieter daran interessiert ist, eine Preisherabsetzung öffentlich, vor allem durch Werbung, bekannt zu machen. . Im Rahmen der Preispolitik ist hier vor allem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten, welches grundsätzlich den Zweck verfolgt, unlautere geschäftliche Handlungen zu sanktionieren. Die‐ ses Gesetz enthält eine Reihe von Tatbeständen, die sich auf den Preis, die Preiswerbung und die Preisgestaltung beziehen. Verstöße gegen Vorschrif‐ 3.3 Preisbezogene Werbung 95 <?page no="96"?> ten des UWG können Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadensersatzsowie Gewinnabschöpfungsansprüche zur Folge haben. Anspruchsberechtigt sind dabei, neben den betroffenen Unternehmern, vor allem die Wirtschafts- und Verbraucherverbände (§ 8 UWG). Einzelne Verbraucher sind nach dem UWG allerdings nicht anspruchsberechtigt und klagebefugt, sondern müssen sich auf zivilrechtliche Ansprüche gegen den Verletzer beschränken. Nähere Informationen zur unlauteren Werbung erhält man über die Homepage der Wettbewerbszentrale (Bad Homburg, www.wettbewerbszentrale.de). Eine wichtige Regelung in diesem Kontext ist das Irreführungsverbot in § 5 UWG. Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veran‐ lassen, die diese andernfalls nicht getroffen hätten. Maßstab ist der durch‐ schnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der angesprochenen Zielgruppe. Eine geschäftli‐ che Handlung ist stets irreführend, wenn sie auf unwahren Angaben basiert. Eine Irrführung kann aber auch bei wahren Angaben angenommen werden, wenn diese zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Das Gesetz nennt als Umstände insbesondere den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird. Die Frage, wann genau eine Irreführung in diesem Sinne anzunehmen ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Irreführende Angaben in Bezug auf den Preis und die Berechnung des Preises sind, wenn mit herabgesetzten Preisen geworben wird, tatsächlich aber keine Herabsetzung durchgeführt wurde, nach § 5 UWG unlauter. Ein typischer Fall einer irreführenden Werbung ist die Werbung mit „Mondprei‐ sen“. Nach § 5 Abs. 5 UWG wird das Vorliegen einer Irrführung vermutet, wenn mit einer Preisherabsetzung geworben wird, der „alte“ Preis aber nur eine „unangemessen“ kurze Zeit ernsthaft gefordert wurde. Es geht dabei um den Schutz der Kunden vor einer Irreführung, für die eine Werbung mit einer Preisersparnis eine erhebliche Anziehungskraft besitzt; die Beantwortung der Frage, was unter einer „unangemessen kurzen Zeit“ zu verstehen ist, hängt dabei von den Marktverhältnissen und der Art des Produktes ab; wurde der „alte“ Preis niemals verlangt, dann handelt es sich um eine unwahre Angabe, die stets irreführend ist. Ähnliches gilt für übertriebene Angaben, die eine Sachinformation in Bezug auf den Preis enthalten. Wirbt zum Beispiel jemand mit „radikal 96 3 Preisgestaltung <?page no="97"?> gesenkte Preise“ „Tiefpreise“ oder „Preisknüller“, muss er seine Produkte auch tatsächlich preisgünstig anbieten. Zu erwähnen sei in diesem Zusam‐ menhang, dass aufgrund der grundsätzlichen Preisgestaltungsfreiheit eine Preisunterbietung wettbewerbsrechtlich zulässig ist, auch wenn es ein ungewöhnlich niedriger Preis ist; auch ein Verkauf unter Einstandspreis ist grundsätzlich zulässig. Eine Preisunterbietung kann allerdings einen Verstoß gegen das Kartellrecht darstellen, wenn besondere Umstände hinzu‐ treten, insbesondere eine Marktverdrängungsabsicht, um den Wettbewerb völlig oder nahezu aufzuheben (§ 20 Abs. 3 GWB). Unlauter sind ebenso unzutreffende Preisvergleiche mit denen Preise der Konkurrenz (§ 6 UWG). Sowohl bei Eigenpreisvergleichen als auch bei Preisvergleichen mit Konkurrenzprodukten gilt das Prinzip der Preiswahr‐ heit und Preisklarheit. Die Vorschriften des UWG werden flankiert durch die Preisangaben‐ verordnung (PAngV), die auf dem Preisangabengesetz beruht. Während mit dem im UWG enthaltenen Verbot von irreführenden geschäftlichen Handlungen vor allem die Preiswahrheit gewährleistet werden soll, die‐ nen die Vorschriften der PAngV vorwiegend einer Preisklarheit. Diese Verordnung schreibt vor, dass Händler, insbesondere im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, transparente und korrekte Verkaufspreise anzugeben haben, zum Beispiel den Endpreis inklusive Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile. Die PAngV regelt auch die Art und Weise der Preisangabe, zum Beispiel das Erfordernis der Sichtbarkeit innerhalb der Verkaufsräume. Dadurch soll verhindert werden, dass die Kunden selbst den zu zahlenden Preis ermitteln müssen; unzulässig ist daher zum Beispiel die Angabe von „ca.“-Preisen. Die PAngV enthält zudem auch Transparenzpflichten, etwa in Bezug auf angekündigte Preisermäßigungen. Danach hat ein Händler bei jeder Bekanntgabe einer Preisermäßigung stets den niedrigsten Gesamt‐ preis der letzten 30 Tage als Referenz anzugeben („30-Tage-Regel“). Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass Händler den Referenz‐ preis künstlich aufblähen und die Verbraucher über die Höhe des Preis‐ nachlasses irreführen. Bei jeder Bekanntgabe einer Preisermäßigung ist der vorherige Preis anzugeben, den der Händler vor der Preisermäßigung über einen bestimmten Zeitraum hin verlangt hat. Im Rechtsverkehr mit Verbrauchern, das heißt zu privaten Zwecken handelnde Personen (§ 13 BGB), bestehen zudem zahlreiche verbindliche Informations- und Transpa‐ renzpflichten, auf die im Folgenden, insbesondere im Bereich des E-Com‐ 3.3 Preisbezogene Werbung 97 <?page no="98"?> merce und der Preiswerbung, noch näher themenbezogen einzuführen sein wird. Personalisierte Preise sind grundsätzlich zulässig. Händler können die Präferenzen beim Online-Surfen nachverfolgen und ihre Preisgestaltung danach mit dem Ziel ausrichten, den Verbrauchern Produkte zu Preisen anzubieten, die diese bereit wären zu zahlen. Verbraucher haben allerdings einen Anspruch auf vollständige Preistransparenz, das heißt, dass die Händ‐ ler verpflichtet sind, darüber zu informieren, wenn der Preis auf Grundlage einer automatisierten Entscheidungsfindung und Profilerstellung auf Kun‐ denseite personalisiert worden ist (Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr.-6 EGBGB). Ebenso grundsätzlich zulässig sind individuelle Preisnachlässe gegenüber bestimmten Kunden, etwa nach Preisverhandlungen oder für eine spezi‐ elle Kundengruppe, zum Beispiel Kundenkarteninhaber, Vereinsmitglieder, Schüler, Senioren, aber auch Mitarbeitern des betreffenden Unternehmens. Grundsätzlich zulässig sind auch (gestaffelte) Mengenrabatte, Coupons, Rabattgutscheine sowie pauschale Preisherabsetzungen eines ganzen Sorti‐ ments. Im Dienstleistungsbereich, insbesondere in der Gastronomie, ist hier etwa die „Happy Hour“ eine beliebte und erlaubte Maßnahme; derartige Werbeaktionen sind ebenfalls grundsätzlich zulässig. Neben den allgemeinen, kartell- und lauterkeitsrechtlichen Rahmenbe‐ dingungen sind zudem vertragsrechtliche Regelungen zu beachten. Es geht im Folgenden vornehmlich um die rechtlichen Rahmenbedingungen, die in Bezug auf die Preise im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu beachten sind. 3.4 Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 3.4.1 Bedeutung und Rechtsrahmen Nachfolgend geht es um die Regelungen zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305-310 BGB). Diese betreffen zwar nicht unmit‐ telbar die Preisgestaltung oder die Preiswerbung, sondern die weiteren diesbezüglichen vertraglichen Abreden, die sich auf den Preis auswirken, zum Beispiel Zahlungs-, Liefer-, Rabatt- und sonstige Vertragsbedingungen. Die §§ 305-310 BGB beziehen sich auf diejenigen Verträge, die unter Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) getätigt wer‐ den. Im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen und Konsumenten (B2C) als 98 3 Preisgestaltung <?page no="99"?> auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen untereinander (B2B) werden Verträge regelmäßig unter Bezugnahme auf die (eigenen) Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgeschlossen. Nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind unter AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingun‐ gen zu verstehen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages stellt; in der Umgangssprache spricht man auch von dem „Kleingedruckten“. Keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind dagegen solche Vertragsbedingungen, die im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Das bedeutet, dass auf solche individuell ausgehandelten Verträge diese Bestimmungen nicht anzuwenden sind. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich - auf Grundlage einer jahrzehntelangen Rechtsprechung - gesetzliche Regelungen geschaffen, um den Vertragspart‐ ner des jeweiligen Verwenders vor unangemessener Benachteiligung zu schützen. Hintergrund ist, dass derjenige, der vorformulierte Vertragsbedin‐ gungen verwendet, einseitig die vertragliche Gestaltungsmacht für sich in Anspruch nimmt, so dass die (abstrakte) Gefahr besteht, dass wegen des fehlenden Verhandlungsgleichgewichts ein Schutzbedürfnis zugunsten der jeweiligen Vertragspartei entsteht. In einem gerichtlichen Verfahren kann das Gericht unangemessen benachteiligende Vertragsklauseln für unwirksam erklären. In der Praxis können Gerichtsverfahren auch aufgrund einer Klage eines Verbraucherschutzverbandes (Unterlassungsklagengesetz) gegen ein Unternehmen wegen Verstoßes gegen die §§ 305 ff. BGB eingeleitet werden. Die §§ 305 ff. BGB finden keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Familien-, Erb- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen (§ 310 Abs. 4 BGB). In diesen Bereichen werden Verträge grundsätzlich nicht durch die Verwendung von Allgemeine Ge‐ schäftsbedingungen gestaltet. AGB sind (nur) dann Vertragsbestandteil, wenn sie wirksam einbezogen worden sind. Erforderlich sind dabei ein ausdrücklicher Hinweis bei Ver‐ tragsabschluss, die zumutbare Verschaffung der Kenntnisnahme sowie das Einverständnis des anderen Vertragsteils (§ 305 Abs. 2 BGB). Nicht ausrei‐ chend für eine wirksame Einbeziehung ist daher die einseitige Mitteilung des Verwenders nach Vertragsabschluss, dass die AGB gelten sollen, zum Bei‐ 3.4 Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 99 <?page no="100"?> spiel auf Rechnungen oder Lieferscheinen. Solche (späteren) Erklärungen sind allenfalls als ein Angebot auf Abänderung des ohne AGB geschlossenen Vertrages zu interpretieren. Werden AGB gegenüber einem Unternehmer oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verwendet, so gelten diese strengeren Einbeziehungsvoraussetzungen dann nicht. Auch werden zum Beispiel „überraschende“ Preis- oder Preisänderungsklauseln nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB); bestehen hierbei Zweifel, dann geht dies zulasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). 3.4.2 Inhaltliche Wirksamkeitskontrolle Ist eine wirksame Einbeziehung der AGB in den Vertrag erfolgt, so liegt der Schwerpunkt der gerichtlichen Überprüfung im Bereich der Inhaltskon‐ trolle nach den §§ 307 bis 309 BGB. Aus den Vorschriften ergibt sich dazu im Einzelnen, in welcher Weise die AGB-Klauseln inhaltlich zu überprüfen sind. In § 309 BGB sind kasuistisch Klauseln ohne Wertungsmöglichkeiten aufgelistet, die stets unwirksam sind, ohne dass es auf den Einzelfall ankommt. Ein typisches Beispiel sind hierfür Klauseln, die sich auf Haftungs‐ ausschlüsse beziehungsweise -beschränkungen beziehen. So ist eine Klausel, die einen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbegren‐ zung für Schäden aufgrund der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwen‐ ders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beru‐ hen, unwirksam (§ 309 N. 7a BGB). In § 308 BGB sind Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit enthalten. Charakteristisch für diese Vorschrift ist, dass sie „unbestimmte Rechtsbe‐ griffe“ enthält, zum Beispiel „unangemessen lange“, „hinreichend bestimmt“, „zumutbar“ oder „sachlich nicht gerechtfertigter Grund“ und damit den Gerichten im Streitfall ermöglicht, im Einzelfall unter Berücksichtigung des Vertragszwecks und der Gesamtumstände über deren inhaltliche Wirksam‐ keit zu entscheiden. So kann zum Beispiel eine Lieferfrist von sechs Monaten beim Kauf eines Möbelstücks nach § 308 Nr. 1 BGB unangemessen lange sein, während eine solche Frist im Fall des Kaufes eines Kfz üblich und 100 3 Preisgestaltung <?page no="101"?> zulässig sein kann. Findet eine Inhaltskontrolle nicht nach den §§ 309, 308 BGB statt, so greift in jedem Fall die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB mit einer Generalklausel. Nach § 307 Abs. 1 BGB ist eine Klausel unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen des Gebots von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt so eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann vor, wenn „eine Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist“. Die Vorschrift bringt zum Ausdruck, dass den, in den Normen des dispositiven Rechts enthaltenen Wertentscheidungen eine „Ordnungs- und Leitbildfunktion“ für die Inhaltskontrolle zukommt. Welche Rechte und Pflichten dabei „wesentlich“ sind bestimmt sich nach Art und Inhalt des jeweiligen Vertrages. Bei gegenseitigen Verträgen sind das die Hauptpflich‐ ten und die wesentlichen leistungsbezogenen Nebenpflichten. So kann etwa ein Bewachungsunternehmen die Haftung für entstandene Schäden durch fahrlässig mangelhafte Bewachung nicht ausschließen, ebenso wenig wie der Betreiber einer Autowaschanlage für Schäden durch den Betrieb der Anlage. Der Vertragszweck ist „gefährdet“, wenn er nicht mehr als geeig‐ netes Instrument zur Durchsetzung wesentlicher Interessen des Kunden erscheint Nach dem in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB normierten Transparenzgebot kann sich eine „unangemessene Benachteiligung“ auch daraus ergeben, dass eine Klausel nicht klar und verständlich gefasst ist, unabhängig von ihrem Inhalt. Werden AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, so sind sowohl die Einbeziehungsvoraussetzungen als vor allem die Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 1 BGB durch die Gerichte aufgrund der geringeren Schutzbedürftigkeit weniger streng als gegenüber Verbrauchern (§ 13 BGB). Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat einen weiten Anwendungsbereich. In diesem Kontext sollen beispielhaft nur solche Ver‐ tragsbedingungen Erwähnung finden, die sich auf den Preis auswirken. Keiner Inhaltskontrolle unterliegen zunächst Preisabreden, wenn es sich hierbei um die Hauptleistung handelt, das heißt um das zu zahlende Entgelt für das erworbene Produkt oder für die erbrachte Leistung (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB); anwendbar bleibt allerdings das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). So erfolgt eine Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen, die sich auf den Preis im weiteren Sinne auswirken (so genannte Preis‐ 3.4 Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 101 <?page no="102"?> nebenabreden), insbesondere auf Zahlungsbedingungen (zum Beispiel Fäl‐ ligkeitsregelungen, Skonto, Verzugszinsen, Ratenzahlungsvereinbarungen), auf Rabatt- und Bonusregeln, auf Liefer-und Versandkostenregelungen oder auch Preisanpassungs- oder Änderungsklauseln. Danach sind zum Beispiel in Verträgen mit Verbrauchern solche AGB-Bestimmungen unwirksam, die Entgelterhöhungen innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss zu‐ lassen. Zulässig sind Vorbehalte, die eine spätere Leistungs-/ Preisänderung erlauben; diese unterliegen der Regelung in § 308 Nr. 4 BGB (Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit) und zudem der Generalklausel des § 307 BGB; es müssen Anlass, Umfang und Grenzen sachlich gerechtfertigt und klar bestimmt sein. Unwirksam ist ein Ausschluss der Aufrechnung (gegenüber Verbrauchern) insoweit, als unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen betroffen sind (§ 309 Nr.-3 BGB). Zusammenfasend hat danach derjenige, der gegenüber seinen Ver‐ tragspartnern AGB in Bezug auf Zahlungs- oder Lieferbedingungen wie auch Haftungsbeschränkungen verwendet, darauf zu achten, dass diese nicht wegen einer „unangemessenen“ Benachteiligung unwirk‐ sam sind. Derjenige muss dann damit rechnen, dass diese Klauseln im Streitfall von einem Gericht für unwirksam erklärt werden oder gegen ihn ein Verbandsklageverfahren wegen Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln eingeleitet wird. Abschließend soll noch einmal überblicksartig eine Auswahl rechtlich rele‐ vanter Rahmenbedingungen einer unternehmerischen Preispolitik stehen. Preispolitik • Art. 101, 102 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ergänzend diverse Gruppenfreistellungsverordnungen (z. B. Vertikal-GVO) • Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). • § 138 Abs. 2 BGB (Wucher) • Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) • Preisangabenverordung (PAngV) • §§ 305-310 BGB - Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 102 3 Preisgestaltung <?page no="103"?> 4 Vertrieb In diesem Kapitel wird das Augenmerk auf drei rechtlich wichtige ver‐ triebspolitische Entscheidungstatbestände gelegt: Eigene oder fremde Ab‐ satzorgane, die auf den unterschiedlichen Vertriebswegen aktiv werden können, der Aspekt der Vertriebslogistik sowie schließlich eine der aktuellen Relevanz angemessene ausführliche Behandlung des Online-Vertriebs. Vertriebspolitik ist eines der Hauptinstrumente des Managements. In Wissenschaft und Praxis wird dieses von vielen bereits heute als das wohl erfolgentscheidendste Instrument angesehen. Offenkundiger Ausdruck die‐ ser Ansicht sind vor allem zahlreiche, weltweit zur Anwendung gelangende Managementkonzepte, wie etwa • Just-in-time-Vertrieb, • Key-Account-Vertrieb, • Efficient-Consumer-Responce, • Supply-Chain-Vertrieb oder auch der • Multi-Channel-Vertrieb. Nach allgemeiner Auffassung umfasst dabei die Vertriebsbeziehungsweise Distributionspolitik zum einen marktgerichtete, also eher akquisitorische Aktivitäten, und zum anderen eher vertriebslogistische Aktivitäten. Wäh‐ rend die akquisitorischen Aktivitäten vornehmlich den Aspekt des Ver‐ triebsweges betreffen, geht es bei der Vertriebslogistik um die Frage, in welcher Weise die Produkte transportiert und gelagert werden sollen. Auch wenn sich eine solche Unterteilung nicht immer eindeutig definitionslogisch begründen und damit nachvollziehen lässt, so sollen sich doch auch die nachfolgenden Ausführungen zu den rechtlichen Rahmenbedingungen ei‐ ner Vertriebspolitik aus didaktischen Gründen in ihrem Aufbau an diese anlehnen. Nachfolgend sollen die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedin‐ gungen näher vorgestellt und erläutert werden. <?page no="104"?> 4.1 Vertriebswege 4.1.1 Eigene Absatzorgane Ein Unternehmen kann für den Verkauf seiner Produkte eigene beziehungs‐ weise interne oder fremde beziehungsweise externe Verkaufsorgane einset‐ zen. Zu den eigenen beziehungsweise internen Verkaufsorganen gehört vor allem der „Reisende“, der als Angestellter der Firma im Namen und für Rechnung der Firma verkauft und aufgrund eines Arbeitsvertrages (§ 611a BGB) tätig wird. Auf diesen Vertrag finden die gesamten arbeitsrechtlichen (Schutz)Bestimmungen Anwendung. Hierzu zählen zum Beispiel Regelun‐ gen zur Arbeitszeit, zur Gleichbehandlung oder zum Kündigungsschutz so‐ wie betriebsverfassungsrechtliche oder auch tarifrechtliche Bestimmungen. Im Folgenden soll auf diese arbeitsrechtlichen Bestimmungen nicht weiter eingegangen werden, sondern schwerpunktmäßig die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis vorgestellt werden; die arbeitsrechtlichen Regelungen sind Gegenstand des sechsten Kapitels, in dem es um den rechtlichen Rahmen einer Personalpolitik geht. Einem Reisenden wird, um mit Dritten im Namen des Unternehmens tätig werden zu können, regelmäßig eine Vollmacht erteilt. Eine solche Vollmacht ist dabei rechtlich vom Dienstvertrag zu unterscheiden. Ihre Erteilung erfolgt zunächst nach den Vorschriften des BGB (§ 167 BGB), doch gibt es darüberhinaus im Handelsrecht, den besonderen Interessen des Handelsverkehrs nach zügiger Abwicklung der Geschäfte sowie dem Vertrauensschutz Rechnung tragend, spezielle Sonderformen, die Hand‐ lungsvollmacht (§§ 54 ff. HGB) und die Prokura (§§ 48 ff. HGB). Eine Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) ist jede von einem Kaufmann (§§ 1 ff. HGB) im Rahmen seines Handelsgewerbes erteilte Vollmacht. Ihr Umfang wird durch den Vollmachtgeber, also nicht durch das Gesetz bestimmt. § 54 Abs. 1 HGB nennt hierzu drei Arten, die Generalhandlungsvollmacht, die Arthandlungsvollmacht sowie die Spezialhandlungsvollmacht. Regelmäßig wird es sich um eine Arthandlungsvollmacht handeln, die sich auf eine bestimmte Art von Geschäften bezieht, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt, zum Beispiel den Einkauf oder den Verkauf von Produkten. § 54 HGB beschränkt dann die Vollmacht auf die branchenüblichen Geschäfte. So ist zum Beispiel für einen Verkäufer von Neuwagen auch die Inzahlungnahme von Altfahrzeugen und der Rückkauf zu einem garantierten Preis ein derartiges branchenübliches Geschäft. 104 4 Vertrieb <?page no="105"?> Bei der Prokura handelt es sich um eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht mit gesetzlich festgelegtem Umfang. Dieser ist sehr weitreichend, da er gemäß § 49 HGB Vollmacht für alle Rechtsge‐ schäfte gibt, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Ausgeschlossen sind grundsätzlich Grundstücksgeschäfte sowie so ge‐ nannte Grundlagengeschäfte, zum Beispiel Unterzeichnung der Bilanz, Erteilung von Prokura, Änderung der Firma oder die Einstellung des Geschäftsbetriebs. Zu beachten ist, dass die Prokura in das Handelsre‐ gister einzutragen ist und ihr Umfang im Außenverhältnis, das heißt gegenüber Dritten, nicht beschränkt werden kann. 4.1.2 Entscheidung zwischen direktem und indirektem Vertrieb • Als Direktvertrieb bezeichnet man den Vertriebsweg eines Herstellers mit ausschließlich unternehmensinternen Vertriebsorganen mit unmit‐ telbarem Kontakt zum Endkunden, das heißt ohne Zwischenschaltung des Handels als Absatzmittler. • Demgegenüber setzt der indirekte Vertrieb mindestens einen Absatz‐ mittler, also den Groß- oder Einzelhandel zwischen Hersteller und Endkunde voraus. Für einen Direktvertrieb kommen beispielsweise der Werksbeziehungs‐ weise Fabrikverkauf (am Fabrikstandort), eigene Factory-Outletstores oder ein „Haustürgeschäft“ in Betracht. Zu nennen sind zudem Heimvorführun‐ gen, Verkaufsparty’s, das heißt eine Demonstration und Verkauf im privaten Umfeld in Gruppen, Messen und Events, ein herstellereigener Onlineshop (E-Commerce), ein Katalogverkauf oder das Teleshopping. Der für den Direktvertrieb typische unmittelbare Kontakt zum Endkunden kann aller‐ dings auch dann vorliegen, wenn der Hersteller Absatzhelfer, insbesondere Handelsvertreter oder Handelsmakler, einsetzt, da diese als Vertriebsorgane, anders als die Absatzmittler, nur vermittelnd und unterstützend tätig wer‐ den. Es besteht daher auch hier ein unmittelbarer (rechtlicher) Kontakt zwischen Hersteller und Endkunde. Beim indirekten Vertrieb sind also zwischen Hersteller und Endkunde Absatzmittler dazwischengeschaltet. Ein Absatzmittler ist ein selbstständi‐ ger Händler, der rechtlich und wirtschaftlich zwischen Anbieter und Kunde steht und mit den Kunden eigene Vertragsbeziehungen eingeht. Hierzu 4.1 Vertriebswege 105 <?page no="106"?> zählen vor allem die rechtlich selbstständigen Groß- und Einzelhändler. Der indirekte Vertrieb kann dabei sowohl (einstufig) nur über einen Ein‐ zelhändler als auch mehrstufig über Groß- und Einzelhändler erfolgen. Handelt es sich nicht um nicht vertriebsgebundene Absatzmittler, sondern um von Seiten des Herstellers unternehmensgebundene Absatzmittler, so spricht man, je nach Intensität der Vertriebsbindung, von Fachhändlern, Vertragshändlern oder Franchisenehmern. Für die Entscheidung zwischen Direktvertrieb und indirektem Vertrieb sind insbesondere finanz-, marketing- und personalpolitische Aspekte zu beachten. • Aus finanzpolitischer Sicht ist dabei zunächst zu berücksichtigen, dass durch den Vertrieb über externe Absatzmittler das Absatzrisiko „nach außen“ verlagert wird; dieses führt zu einer Liquiditätsentlastung beim Hersteller. Auf der anderen Seite verzichtet der Hersteller beim Vertrieb über den Handel auf einen Teil des beim Endkunden erzielbaren Preises, die Handelsspanne. • Aus Marketingsicht ist hier vor allem zu bedenken, dass bei einem Ein‐ bezug des Handels eine Distanz zum Endkunden entsteht und Werbung und Sortimentsbildung regelmäßig vom Handel übernommen werden. Auch wenn ein Anbieter seine Kunden und deren Bedürfnisse zu kennen meint, so ist er doch grundsätzlich auf den Informationsfluss über die Handelspartner angewiesen. • Im Hinblick auf die Wahl des Vertriebsweges ist aus personalpoliti‐ scher Sicht zu beachten, dass durch den Einsatz interner Vertriebsmit‐ arbeiter - im Gegensatz zu den externen Vertriebspersonen - Perso‐ nalkosten entstehen. Auf der anderen Seite ist aber die Möglichkeit der Einflussnahme, etwa durch Steuerung und Kontrolle, bei internen Vertriebsorganen größer als bei den externen Vertriebsorganen. Ein Anbieter ist nicht auf einen Vertriebsweg beschränkt, sondern kann auch mehrere Vertriebswege wählen; man spricht dabei von einem Multi-Chan‐ nel-Vertrieb. In jedem Fall ist es eine wichtige Entscheidung, da eine spätere, vor allem kurzfristige Änderung des Vertriebsweges in der Regel mit hohen Kosten verbunden ist. Abbildung 2 fasst noch einmal die vorstehenden Ausführungen über‐ blicksartig zusammen. 106 4 Vertrieb <?page no="107"?> Abbildung 2: Vertriebspolitik 4.1 Vertriebswege 107 <?page no="108"?> 4.1.3 Fremde Absatzorgane Neben eigenen, findet man in der Praxis auch fremde Absatzorgane. Zu den betriebsfremden Absatzorganen zählen dabei in erster Linie • der Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB), • der Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) und • der Kommissionär (§§ 383 ff. HGB). Der Handelsvertreter ist als selbständiger Gewerbetreibender damit be‐ traut, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (§ 87 Abs. 1 HGB). Diese Selbstständigkeit unterscheidet ihn vornehmlich vom angestellten Reisenden. Er unterliegt keinen Weisungen, besitzt eigene Geschäftsräume, führt Handelsbücher, kann für mehrere Unternehmen tätig werden, erhält eine Provision statt einer festen Vergütung und ist in das Handelsregister eingetragen. Während auf den angestellten Reisenden die arbeitsrechtlichen Vorschriften Anwen‐ dung finden, gelten für den Handelsvertreter die speziellen Regeln des HGB. Der Handelsvertreter erhält eine erfolgsabhängige Provision. Nach Beendigung des Handelsvertretervertrages sind nur diejenigen Geschäfte provisionspflichtig, die der Handelsvertreter vermittelt oder so eingeleitet und vorbereitet hat, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist; hinzu kommt ein, häufig streitiger Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB). Oftmals unterliegt ein Handelsvertreter, vor allem wenn er ausscheidet, einem Wettbewerbsverbot; dieses bedarf der Schriftform und darf höchstens auf zwei Jahre festgelegt werden. Als Gegenleistung steht dem Handelsvertreter eine entsprechende Entschädigung (Karenzentschä‐ digung) zu. Ein Handelsmakler ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, für andere, ohne von ihnen ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Geschäf‐ ten über Gegenstände des Handelsverkehrs betreibt (§ 93 HGB). Er ist stets Kaufmann. Seine Tätigkeit kann sich zum Beispiel auf die Vermittlung von Krediten, Versicherungen oder Wertpapieren beziehen. Der Immobilien‐ makler und die Partnervermittler zählen zu den so genannten Zivilmaklern. Rechtsgrundlage sind hier ausschließlich die §§ 652 ff. BGB. Ein Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Charakteristisch für ein Kommissions‐ geschäft ist dabei das Drei-Personen-Verhältnis. Wirtschaftliche Bedeutung 108 4 Vertrieb <?page no="109"?> hat das Kommissionsgeschäft heute (nur) noch im Kunst- und Antiquitäten‐ handel sowie teilweise im Wertpapiergeschäft der Banken. Weitere Formen in der Absatzorganisation sind • der Fachhandel, • das Depotsystem, • der Vertragshändler und • das Franchising. Fachhändlerverträge nutzen häufig vorformulierte Bedingungen. Diese unterliegen - auch im B2B Geschäft - der AGB-Kontrolle (§§ 305 ff. BGB), insbesondere im Hinblick auf Transparenz und dem Verbot unangemessener Benachteiligung. Flankierend können lauterkeitsrechtliche Grenzen aus dem UWG, zum Beispiel Irreführungstatbestände, relevant werden, etwa bei vertikalen Preisempfehlungen in der Marktkommunikation. Unter einem Depotsystem versteht man die vertragliche Bindung eines Händlers, das Programm eines Herstellers unter dessen Marke und in einheitlicher Ladeneinrichtung zu führen; typische Beispiele für diese Ver‐ tragskonstruktion finden sich in der Kosmetik- und Parfümeriebranche. Es handelt sich damit bei einem Depotsystem nicht um einen eigenständigen Vertragstyp, sondern um einen gemischten Vertrag, in dessen Rahmen insbesondere zivil-, handels-, kartell- und steuerrechtliche Regelungen zu beachten sind. Der Verkauf erfolgt dabei, je nach vertraglicher Ausgestal‐ tung, als Eigengeschäft des Händlers oder als Kommissionsgeschäft. Im Falle eines Kommissionsgeschäfts verkauft der Händler („Kommissionär“) Waren im eigenen Namen, aber für Rechnung des Herstellers („Kommittent“); gesetzlich geregelt ist das Kommissionsgeschäft in den §§ 383-406 HGB. Aus kartellrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass vertikale Vertriebsbindungen den Beschränkungen der Vertikal-GVO (EU) 2022/ 720 unterliegen. Ein Vertragshändler als Eigenhändler, über den das Gesetz keine Re‐ gelungen enthält, ist ein Unternehmer, dessen Unternehmen in die nach einheitlichen Grundsätzen errichtete Verkaufsorganisation des Herstellers, in der Regel von Markenartikeln, eingegliedert ist. Er ist dem Hersteller gegenüber verpflichtet, die Waren im eigenen Namen und für eigene Rechnung in dem Vertragsgebiet zu verkaufen und ihren Absatz zu fördern. Typische Beispiele sind Vertriebsorganisationen von VW und BMW mit ihrem Vertragshändlernetz. Ein Vertragshändler ist ein eigener Unterneh‐ mer, der „auf eigene Rechnung“ handelt. Aus rechtlicher Sicht sind vor allem kartell- und wettbewerbsrechtliche, vor allem die Vertikal-GVO (EU) 4.1 Vertriebswege 109 <?page no="110"?> 2022/ 720 und die Vertikal-Leitlinien 2022 zu beachten. Vertragsrechtlich sind auch bei Vertragshändlerverträgen die Vorschriften zur AGB-Kontrolle (§§ 305 ff. BGB) zu beachten, vor allem in Bezug auf Einbeziehung, Trans‐ parenz oder unangemessenen Benachteiligungen. Nach Beendigung eines Vertragshändlervertrages hat die Rechtsprechung einem Vertragshändler ausnahmsweise analog § 89b HGB einen Ausgleichsanspruch zugesprochen. Dieser steht nach dem Gesetz nur einem Handelsvertreter zu (§ 89b HGB). Die Gerichte haben diesen Anspruch aber auch dann gewährt, wenn der Vertragshändler, ebenso wie der Handelsvertreter, in die Absatzorganisation eingebunden ist und dem Hersteller einen nutzbaren Kundenstamm zuge‐ führt beziehungsweise überlassen hat. Ein Franchisenehmer ist grundsätzlich ein selbstständiger Unterneh‐ mer. Er wird im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig. Im Franchi‐ severtrag wird ihm von Franchisegeber gegen eine Franchisegebühr das Recht eingeräumt, bestimmte Waren und Dienstleistungen zu vertreiben. Der Franchisenehmer ist dabei berechtigt und verpflichtet, Namen, Marken, Symbole und Einrichtungen des Franchisegebers zu benutzen und die von diesem genau festgelegte Geschäftskonzeption zu übernehmen. Anders als der Vertragshändler ist der Franchisenehmer in der Regel an ein, bis ins Einzelne vorgegebene Organisations- und Marketingkonzept des Franchi‐ segebers gebunden und insoweit dessen Überwachungs- und Weisungsrecht unterworfen. Typische Franchisesysteme bestehen zum Beispiel bei McDo‐ nalds, Burger King, oder auch „clever fit“ (Fitnessstudio-Franchise) und Mrs. Sporty (Frauenfitness). Bei einem Franchisevertrag handelt es sich um einen gemischten Vertragstyp, der Elemente aus den Bereichen des Kartellrechts (insbesondere des EU-Vertikalrechts), des Immaterialgüter- und Datenschutzrechts sowie aus dem Vertragsrecht, vor allem aus dem AGB-Recht, zu beachten hat. Die Vertriebsbindung beim Franchise kann in Ausnahmefälle so eng sein, dass im Einzelfall eine so genannte (sozialversi‐ cherungspflichtige) Scheinselbständigkeit angenommen werden könnte. 4.2 Vertriebslogistik Die Vertriebslogistik oder auch physische Distribution ist durch Entschei‐ dungen gekennzeichnet, das richtige Produkt, in richtiger Menge, am rich‐ tigen Ort, zur richtigen Zeit und mit möglichst geringen Kosten unter 110 4 Vertrieb <?page no="111"?> Berücksichtigung der übergeordneten Unternehmensziele Gewinn, Umsatz, Marktanteil und Kundenzufriedenheit bereitzustellen. Bei der Vertriebslogistik geht es also vornehmlich um Fragen des Tran‐ sports, des Versands und der Lagerung. Den rechtlichen Rahmen bildet das Transportrecht. Hierzu zählen sämtliche Rechtsnormen, die den Transport von Gütern betreffen, unabhängig von der Art der Beförderung sowie aller damit zusammenhängender Vorgänge, wie zum Beispiel der Zwischenlage‐ rung. Das deutsche Transportrecht ist im Wesentlichen in den §§ 407 ff. HGB geregelt und betrifft • das Frachtgeschäft, • das Speditionsgeschäft sowie • das Lagergeschäft. Es wird dabei nicht zwischen den verschiedenen Transportarten bezie‐ hungsweise Verkehrsträgern differenziert, sondern es gilt gleichermaßen für den Straßentransport, den Eisenbahntransport, den nationalen Luftver‐ kehr und den Transport mit dem Binnenschiff. Gesetzliches Leitbild ist das Frachtgeschäft, das für jede Form des Transports Anwendung findet. Man unterscheidet in diesem Zusammenhang Frachtführer, Spediteur und Lagerhalter. Ein Frachtführer (§§ 407 ff. HGB) übernimmt gewerbsmäßig die Beförderung von Gütern. Sein Vertragspartner kann der Absender des Gutes oder auch ein Spediteur sein. Speziell geregelt ist der Umzugsvertrag. Ein Spediteur hat grundsätzlich die Aufgabe, für den Transport einer Ware vom Hersteller oder Händler bis hin zum Abnehmer Sorge zu tragen. Hierunter fällt vor allem ein Vorbereiten des Gutes für den Transport, die Entscheidung für einen bestimmten Transportweg und eine bestimmte Beförderungsart sowie die Auswahl eines entsprechenden Frachtführers, der den eigentlichen Transport durchführt. Rechtlich betrachtet steht also nur der Spediteur in einer vertraglichen Beziehung zum Versender. Zwischen dem Versender und dem Frachtführer bestehen keine vertraglichen Beziehungen (vgl. Abb. 3). 4.2 Vertriebslogistik 111 <?page no="112"?> Abbildung 3: Vertiebslogistik Der Speditionsvertrag stellt einen Werkvertrag mit „Geschäftsbesorgungs‐ charakter“ dar. Sein Inhalt wird maßgeblich durch die Vorschriften der §§ 453 ff HGB, ergänzt durch die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedin‐ gungen (ADSp), bestimmt. Es handelt sich bei den ADSp um spezielle Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in der Regel bei Verträgen mit Kaufleuten und juristischen Personen des öffentlichen Rechts vereinbart werden. Für eine Vereinbarung der ADSp genügt eine stillschweigende Unterwerfung, wenn der Geschäftspartner des Spediteurs weiß oder wissen muss, dass dieser seinen Geschäften die ADSp zugrunde zu legen pflegt. Größere Spediteur- und Frachtführerunternehmen betreiben häufig auch, in der Regel aufgrund kombinierter Verträge, das Geschäft eines Lager‐ halters, das heißt zugleich auch die Aufbewahrung von Produkten. Der Lagerhalter dient dem Wirtschaftsverkehr, indem er vor allem an den Umschlagplätzen des See- und Binnenhandels Lagerräume zur Verfügung stellt. Dadurch vermeiden Hersteller und Händler die Kosten für eigene Lagerräume. Sie können mittels eines Lagerscheines über die eingelagerten Güter verfügen. Der Lagervertrag ist in den §§ 467 ff. HGB geregelt. Da ein Lagerhalter wie ein Verkaufskommissionär den Besitz an dem betreffenden Gut erhält, finden hinsichtlich der Empfangnahme, der Aufbewahrung und 112 4 Vertrieb <?page no="113"?> der Versicherung die Vorschriften zum Kommissionsgeschäft entsprechend Anwendung. Ergänzend gelten die zivilrechtlichen Vorschriften zum Ver‐ wahrungsvertrag. Im Transportrecht ist die Differenzierung zwischen nationalem und inter‐ nationalem Recht von großer Bedeutung, denn eine Vielzahl an Güterbewe‐ gungen überschreiten nationale Grenzen. International ist bei der Regelung des Transportrechts, im Gegensatz zum nationalen Recht, zwischen den unterschiedlichen Transportarten zu differenzieren, so dass es grundsätzlich für jede Transportart mindestens eine spezifische internationale Regelung gibt. So gelten etwa für den LKW-Verkehr die CMR, für den Luftverkehr das Montrealer Abkommen beziehungsweise das Warschauer Abkommen, für den Eisenbahnverkehr die CIM, für den Binnenschifffahrtsverkehr das Bu‐ dapester Übereinkommen oder für den Seeverkehr die Haager-, Haag-Visby- oder Hamburger Regeln (Zerres, T./ Zerres, C., Marketingrecht, S.-279-292). Für die Vertriebslogistik sind im Rahmen der Vertragsgestaltung beim grenzüberschreitenden Warenkauf vor allem die Incoterms (International Commercial Terms) von großer praktischer Bedeutung. Incoterms werden von der International Chamber of Commerce (ICC) in Paris herausgegeben und immer regelmäßig an sich ändernde Handelsbräuche angepasst. Zuletzt wurde eine solche Anpassung im Jahr 2020 vorgenommen (Abgedruckt in Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch [Kommentar}, Anhang 6). Diese Klauseln dienen der Standardisierung von vertraglichen Vereinbarungen in Bezug auf den Lieferort, den Gefahrübergang und die Kostentragung. In insgesamt elf Klauseln finden sich detaillierte Regeln auf den Lieferort, zu den Transportkosten, zur Transportversicherung, zur Risikozuordnung im Falle der Beschädigung oder des Untergangs der Kaufsache während des Transports sowie zur Frage, wer Export- oder Importgenehmigungen zu beschaffen und gegebenenfalls Einfuhrzölle zu bezahlen hat, jeweils jedoch mit unterschiedlicher Pflichtenintensität für Käufer und Verkäufer. Incoterms sind nach der Art der Abwicklung in vier Gruppen gegliedert mit einer E-Klausel, drei F-Klauseln, vier C-Klauseln und drei D-Klauseln. Diese Gliederung entspricht der gesamten Skala zwischen bloßen Abholklauseln, bei denen das Pflichtenprogramm des Verkäufers recht gering ist und den Ankunftsklauseln, bei denen die Verkäuferpflichten stark ausgeprägt sind. Die gebräuchlichsten Klauseln sind diejenigen der Gruppen F und C, insbesondere „CIF“ (cost, insurance, freight), das heißt, der Verkäufer trägt die Kosten der Transportversicherung und FOB, das heißt, die Ware ist vom Verkäufer bis zu einem im Land des Verkäufers gelegenen Bestimmungsort 4.2 Vertriebslogistik 113 <?page no="114"?> zu bringen; in diesem Fall erfolgen die Übernahme der Transportkosten und der Gefahrtragung also bis zur Verladung des Gutes auf das Schiff. Es handelt sich bei Incoterms um spezielle (international standardisierte) Vertragsklauseln, mit denen die Unsicherheiten, die durch unterschiedliche Auslegung von Vertragsklauseln in verschiedenen Ländern entstehen kön‐ nen, vermieden werden sollen. Zu beachten ist, dass sie sich auf Teilbereiche beziehen und nicht etwa die Eigentumsübertragung und andere Rechte aus dem Eigentum, Vertragsbrüche und deren Folgen sowie Haftungsaus‐ schlüsse unter bestimmten Umständen regeln, sondern ausschließlich den Transport- und Abwicklungsprozess. 4.3 Online-Vertrieb 4.3.1 Überblick Viele Unternehmen betreiben ihre Tätigkeit im Internet, beteiligen sich also regelmäßig am E-Commerce. Für immer mehr Menschen ist heute der Einkauf über das Internet eine praktische Ergänzung beziehungsweise Alternative zum klassischen Offline-Handel. Eine große Auswahl an Pro‐ dukten kann dabei zeitunabhängig und bequem von zu Hause aus bestellt werden. Dies führt gleichzeitig dazu, dass immer mehr Unternehmen ihre Produkte zusätzlich oder ausschließlich online vertreiben. Aufgrund der hohen Praxisrelevanz des Online-Handels soll den rechtlichen Rahmenbe‐ dingungen eines E-Commerce im Folgenden ein eigener ausführlicher Abschnitt gewidmet. E-Commerce setzt in vielen Fällen das Betreiben einer Website voraus. Dementsprechend geht es nach diesem einführenden Überblick anschlie‐ ßend um die rechtlichen Rahmenbedingungen, die sich auf Einrichtung, Gestaltung und Betrieb einer Website beziehen. Kommt einer Website über ihre primäre Kommunikationsfunktion hinaus auch eine Vertriebsfunktion zu, dann sind allgemeine rechtliche Anforderungen zu beachten, auf die anschließend eingegangen wird. Hierzu zählen insbesondere umfassende vorvertragliche Informationspflichten auf Seiten des Unternehmers sowie einige Besonderheiten im Rahmen des Vertragsabschlusses und der Ver‐ tragsdurchführung. Ebenfalls relevant sind die speziellen Anforderungen, wenn es sich bei dem Vertragsgegenstand um „digitale“ Produkte handelt und damit nicht nur die Vertragsanbahnung und der Vertragsabschluss auf digitalem Wege erfolgen, sondern auch die Vertragserfüllung. 114 4 Vertrieb <?page no="115"?> 4.3.2 Website als Verkaufsorgan Neben einem digitalen Vertrieb über Verkaufsplattformen, wie etwa ebay oder Amazon, spielt vor allem die eigene Website mit einem Shop- oder anderweitigem Bestellsystem eine zentrale Rolle. Sie bietet, neben der Ver‐ kaufsfunktion, die folgenden, weiteren Funktionen, die für einen digitalen Vertrieb wichtig sind: • Informationsfunktion (Point-of-Information): Bereitstellung von Informationen (zum Beispiel Unternehmenspräsentation, Produktbe‐ schreibungen, Teamvorstellung, Download-Angebote, Newsletter, Ver‐ netzung auf Social Media oder auch weiterführende Informationsange‐ bote) und verschiedene Suchmöglichkeiten (zum Beispiel angebundene Händler und Niederlassungen, Produkt- und Dienstleistungssuchmög‐ lichkeiten, so etwa ein Produktkonfigurator). • Interaktionsfunktion (Point-of-Interaction): Möglichkeit des Infor‐ mationsaustausches und der Kontaktaufnahme zwischen Unternehmen und Interessenten / Kunden (zum Beispiel E-Mail-Kontakt, Servicehot‐ line und -chat) sowie gegebenenfalls auch unter Interessenten / Kunden selbst (zum Beispiel Foren, Communities oder Blogs, eingebunden auf der Website). • Konsumfunktion (Point-of-Consumption): Neben den vorstehend ge‐ nannten Funktionen kann eine wichtige Funktion der Website auch der direkte Konsum von Inhalten sein. So stellen etwa Netflix oder andere Streamingplattformen Inhalte auf der Website zur Verfügung, die dann direkt dort auch konsumiert werden können. Diese Funktion ist insbesondere bei Anbietern von verschiedenen Medienformaten vielfach anzutreffen. Für einen erfolgsversprechenden Vertrieb müssen die Leistungen anspre‐ chend und informativ auf der Website präsentiert werden. Navigation und Darstellung sollten an den Wünschen und den Bedürfnissen der Nutzer ausgerichtet sein. Daneben sollte die Website die Möglichkeit bieten, bei Fragen zum Unternehmen oder den Produkten, mit dem Unternehmen in Kontakt zu treten. Gleichzeitig bietet die Website großes Potential, Informationen über die Besucher der Website und deren Nutzerverhalten zu gewinnen. Gerade beim Vertrieb von Produkten über die Website ist dies äußerst wichtig (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-223-225). 4.3 Online-Vertrieb 115 <?page no="116"?> 4.3.3 Rechtliche Anforderungen an eine Website Beim Vertrieb von Leistungen über eine Website sind zahlreiche rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Da es in Deutschland kein einheitliches „Website-Gesetz“ oder „E-Commerce-Gesetz“ gibt, müssen eine ganze Reihe an speziellen Regelungen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten betrachtet werden. Dabei gilt der allgemeine Grundsatz, dass dasjenige, was offline gilt, prinzipiell auch online zu beachten ist. Es kommen daher bei Einrich‐ tung, Gestaltung und Betrieb einer Website grundsätzlich etwa Regelungen des Vertrags-, Datenschutz-, Urheber-, Marken-, Wettbewerbs-, Steuer-, Gewerbe- oder Verbraucherschutzrecht zur Anwendung, die nachfolgend im Überblick vorgestellt werden (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing. S.-97-120) Kommt einer Website über eine Informations- und Kommunikations‐ funktion hinaus auch eine Vertriebsfunktion zu, das heißt, dient sie so‐ wohl einer Vertragsvorbereitung als auch dem Vertragsabschluss, dann sind zunächst allgemeine rechtliche Anforderungen zu beachten. Hierzu zählen die Regeln über das Zustandekommen von Verträgen und die Ein‐ beziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sowie auch die umfassenden Informationspflichten für einen Unternehmer, insbesondere in seinem Verhältnis zu Verbrauchern, also Personen, die einen Vertrag zu privaten Zwecken abschließen (§ 13 BGB); diesen steht darüberhinaus bei bestimmten Verträgen ein befristetes Widerrufsrecht zu, mit dessen Ausübung sie sich von einem geschlossenen Vertrag lösen können. Diese Rechtsvorschriften werden später näher betrachtet. Hinzu kommen spezi‐ elle rechtliche Anforderungen für Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über digitale Produkte (§§ 327a bis 327u BGB). Damit hat der deutsche Gesetzgeber europarechtliche Vorgaben umgesetzt. Die Besonderheit bei diesen Vertragsgegenständen besteht darin, dass nicht nur die Vertragsanbahnung und der Vertragsabschluss digital erfolgen, sondern auch die Vertragserfüllung durch eine entsprechende Bereitstellung der vereinbarten Leistung digital erfolgt. Mit der Registrierung und Nutzung einer Domain können Rechte Dritter verletzt werden, so dass die Gefahr besteht, dass Dritte gegen die zugeteilte Domain Rechte, etwa aus dem Markenrecht (§§ 14, 15 MarkenG), gegen den Domaininhaber geltend machen können, wenn diese nicht nur eine Adressbezeichnung besitzt, sondern ihr auch eine kennzeichnende Funktion auf das Unternehmen oder die betriebliche Herkunft von Waren zukommt. 116 4 Vertrieb <?page no="117"?> Weiterhin können auch Ansprüche aus dem Zivil- und Handelsrecht (§§ 12, 823 ff. BGB, § 37 HGB) oder aus dem Wettbewerbsrecht (§§ 3 ff. UWG) gegen einen Domaininhaber geltend gemacht werden. Zur Vermeidung kos‐ tenpflichtiger Abmahnungen und Unterlassungsklagen sind daher bereits bei der Registrierung diese rechtlichen Risiken zu berücksichtigen. Ein Impressum oder auch eine Anbieterkennzeichnung ist ein zwingender Bestandteil einer Website. So ist jeder, der sich im Internet über eine Website geschäftsmäßig präsentiert, nach § 5 Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) ver‐ pflichtet, ein Impressum transparent bereitzuhalten. Eine Impressumpflicht gilt für den jeweiligen Diensteanbieter, der allerdings nicht zwingend mit dem Betreiber einer Website identisch sein muss. So gibt es auf Portalen, wie etwa eBay oder Amazon Marketplace, eine Vielzahl an Diensteanbietern, das heißt jeden, der dort zum Beispiel einen Shop betreibt, trifft eine solche Impressumpflicht. Diese besteht auch für kommerzielle Website in den sozialen Medien, zum Beispiel auf Facebook, Xing, X, Instagram oder YouTube. Schuldhafte Verstöße gegen § 5 DDG stellen eine mit einer Geldbuße zu ahnende Ordnungswidrigkeit dar (§ 33 DDG). Jeder Nutzer, der eine Website aufruft, um sich zum Beispiel über die Leistungen eines Unternehmens zu informieren, hinterlässt eine Vielzahl an Daten, die vielfältige Informationen über ihn enthalten. Die Erfassung dieser Daten dient dabei insbesondere der Erfolgskontrolle von Websites und ist vor allem für Betreiber von Onlineshops von großer Bedeutung. Es besteht hier allerdings, insbesondere vor dem Hintergrund der fortschreitenden technologischen Entwicklung, die Gefahr für das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Recht jedes Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung. Personenbezogene Daten, zum Beispiel Name, Anschrift, IP-Adresse und sonstige Angaben, die Rückschlüsse auf die Person erlauben, unterliegen einem besonderen gesetzlichen Schutz, dem so genannten Datenschutz. Aus rechtlicher Sicht sind hier vornehmlich die schon erwähnte Datenschutz-Grundverordnung der EU (VO 2016/ 679; DS-GVO), das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG-neu) und seit 2021 das Gesetz über den Datenschutz und den Schutz der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei digitalen Diensten (TDDDG) zu beachten. Im Datenschutzrecht gilt der Grundsatz des Verbots mit Erlaubnis‐ vorbehalt, das heißt, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung fremder personenbezogener Daten grundsätzlich verboten sind. Da‐ nach darf mit Daten, mit denen ein Bezug zu bestimmten Personen 4.3 Online-Vertrieb 117 <?page no="118"?> hergestellt werden kann, nur das gemacht werden, was ausdrücklich gesetzlich erlaubt oder von einer Einwilligung des Betroffenen gedeckt ist (Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO), wobei stets eine strenge Zweckbindung zu beachten ist (Art. 5 DS-GVO). Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO erlaubt etwa die Verarbeitung von Kundendaten, die für eine Vertragsabwicklung objektiv erforderlich sind, zum Beispiel die Kontaktdaten des Kunden zur Lieferung der bestellten Ware. Einen Websitebetreiber treffen in jedem Fall umfassende Informationspflichten darüber, ob und wie personenbezogene Daten erhoben und gespeichert werden mit der entsprechenden Angabe der einschlägigen Rechtsgrundlage, auf die eine Datenverarbeitung konkret gestützt wird. Ein Websitebetreiber hat dementsprechend diese Datenschutzhinweise beziehungsweise seine Datenschutzschutzerklärung den Nutzern der Website präzise, transparent, verständlich und leicht zugänglich mitzuteilen (Art. 12 bis 14 DS-GVO); diese muss für einen Besucher der jeweiligen Website jederzeit mit einem Klick von jeder Unterseite aus erreichbar sein. Diese Informationspflichten beziehen sich insbesondere auch auf den Einsatz von Cookies. Mit dem TDDDG sollen nicht erwünschte Zugriffe auf Informationen verhindert werden, die auf Computern, Tablets oder Mobiltelefonen gespeichert sind. In § 25 TDDDG ist geregelt, dass das Speichern von und der Zugriff auf Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers (zum Beispiel mittels Cookies), unabhängig von der Frage, ob dabei personenbezogene Daten erhoben werden, grundsätzlich nur mit einer, den Anforderungen der DS-GVO entsprechenden Einwilligung erlaubt ist (§ 25-Abs. 1 TTDS). Alle Corporate Websites enthalten heute, neben Texten, auch Logos, Bilder, Fotos, Grafiken, Musik oder Videos. Aus rechtlicher Sicht geht es dabei vornehmlich um das schon betrachtete Urheberrecht, geregelt im Urhebergesetz (UrhG), das an den genannten Inhalten entstehen kann. 4.3.4 Informationspflichten im elektronischen Rechtsverkehr § 312i BGB regelt die allgemeinen Pflichten des Unternehmers im elektron‐ ischen Geschäftsverkehr. So hat er dem Kunden bestimmte Informationen, die zum Vertragsabschluss führen und die detailliert in Art. 246c EGBGB geregelt sind, klar und verständlich mitzuteilen (§ 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 1 118 4 Vertrieb <?page no="119"?> und 2 BGB). Der Kunde muss zudem die Möglichkeit haben, seine Eingaben während des Bestellvorgangs zu korrigieren. Der Eingang der Bestellung und der Vertragsinhalt sind unverzüglich auf elektronischem Wege, in der Regel per E-Mail, zu bestätigen. Zudem hat er dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen, einschließlich der einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), bei Vertragsabschluss abzuru‐ fen und zu speichern (§ 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 BGB). Ein Verstoß gegen diese Pflichten aus § 312i BGB können einen Schadensersatzanspruch nach § 311 Abs. 2 BGB i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB sowie gegebenenfalls Ansprüche aus dem UWG und dem Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) zur Folge haben. Die speziellere Vorschrift des § 312j BGB sieht besondere Informations‐ pflichten für Websites für den elektronischen Geschäftsverkehr mit Ver‐ brauchern vor (§ 312j Abs. 1 und 2 BGB). Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die über‐ wiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Neben Informationspflichten über Lieferbeschränkungen und Zahlungsmodalitäten (§ 312j Abs. 1 BGB) sowie weiteren Informationspflichten nach Art. 246a EGBGB (§ 312j Abs. 2 BGB) ist hier insbesondere die in § 312j Abs. 3 und 4 BGB normierte „Button-Lö‐ sung“ hervorzuheben. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche durch Anklicken, dann muss diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Worten „Zahlungspflichtig bestellen“ oder einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet sein. Ähnlich wie bei § 312i BGB kommen bei Verletzung dieser Pflichten Ansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs.-2, 280 Abs.-1 BGB, aus dem UWG oder aus dem UKlaG in Betracht. 4.3.5 Besonderheiten bei Verträgen mit Verbrauchern Weitreichende Informationspflichten Erfolgen die Vertragsanbahnung und der Vertragsabschluss zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über das Internet, dann handelt es sich häufig auch um einen so genannten Fernabsatzvertrag. Da sich Unter‐ nehmer und Kunde nicht physisch begegnen und der Verbraucher keine Möglichkeit hat, die Ware vor Vertragsabschluss prüfen zu können, enthält das Gesetz zu seinem Schutz zusätzliche Informationspflichten sowie ein Widerrufsrecht. Bestimmte Verträge sind allerdings vom Anwendungsbe‐ reich ausgenommen, für die diese zusätzlichen Anforderungen entweder 4.3 Online-Vertrieb 119 <?page no="120"?> nicht praktikabel oder unzumutbar sind; hierzu zählen etwa Bau- und Immo‐ bilienverträge, Pauschalreiseverträge, Verträge über Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs oder Versicherungsverträge (§ 312 Abs. 2 BGB). Diese fernabsatzrechtlichen Informationspflichten sind in § 312d sowie § 312 f Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246a §§ 1 bis 4 EGBGB geregelt; Art. 246b §§ 1 und 2 EGBGB enthält entsprechende Informationspflichten für Verträge über Finanzdienstleistungen. Diese detailreichen und unübersichtlichen Informationspflichten über‐ schneiden sich zum Teil mit den vorgenannten Pflichten des Unternehmers im elektronischen Rechtsverkehr (Art. 312i, j BGB i. V. m. Art. 246c EGBGB). Der Unterschied besteht im Wesentlichen in dem Zeitpunkt der Informati‐ onsgabe. So sind die fernabsatzrechtlichen Informationspflichten frühzeitig, das heißt bei der Werbung zu geben, unabhängig von einem späteren Vertragsabschluss. Dabei soll die vorvertragliche Informationspflicht dem Verbraucher ermöglichen, eine informierte Entscheidung über den Vertrags‐ abschluss zu treffen. Dagegen sind die allgemeinen Informationspflichten im elektronischen Rechtsverkehr vor dem Vertragsabschluss zu geben. Das bedeutet, dass bei Fernabsatzverträgen diese Pflichten insoweit kumulativ zu erfüllen sind, das heißt, dass eine „doppelte vorvertragliche Informati‐ onspflicht“ besteht. Zu den vorvertraglichen Informationspflichten zählen dabei insbeson‐ dere solche über den Anbieter und über die zu erbringenden Leistungen, den weiteren Ablauf des Bestellvorgangs, etwaige Lieferbeschränkungen, die zur Verfügung stehenden Zahlungsmittel, die Nennung des Gesamtprei‐ ses sowie das voraussichtliche Leistungsbeziehungsweise Lieferdatum. Danach sind Websitebetreiber verpflichtet, Verbraucher auch darüber zu informieren, ob und inwieweit sie bereit sind, an einem Streitbeilegungsver‐ fahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen. Zu beachten sind vor allem die Hinweispflichten nach §§ 36, 37 Verbraucherstreitbeile‐ gungsgesetz (VSBG). Neben den Belehrungs- und Informationspflichten besteht für einen Betreiber eines Onlineshops vor allem auch die Pflicht, Verbraucher umfassend über ihr gesetzliches 14-tägiges Widerrufsrecht zu informieren. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung dieser Pflicht kann der Unternehmer das in der Anlage 1 bis 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung übermitteln. Zudem hat der Unternehmer dem Verbraucher das in der nachfolgenden Anlage 2 enthaltene Muster-Widerrufsformular zur Verfügung zu stellen. Dabei ist es unerheblich, ob zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich ein Vertrag 120 4 Vertrieb <?page no="121"?> zustande kommt. Das bedeutet, dass der Unternehmer diese gesetzlichen Pflichten bei jeder Art der Vertragsanbahnung im Fernabsatz erfüllen muss, unabhängig von einem späteren Vertragsabschluss. Der Unternehmer kann diese Pflichten auch dadurch erfüllen, dass er auf seiner Website eine Informationsseite über einen Hyperlink abrufbar bereithält. Zahlreiche (inhaltlich sich überschneidende) Informationspflichten erge‐ ben sich auch aus anderen Gesetzen, zum Beispiel aus der Preisangabenver‐ ordnung (PAngV). Die Vorgaben der PAngV gelten auch im Internet und damit auch beim Vertrieb von Apps über mobile Endgeräte. Danach sind Un‐ ternehmer gegenüber Verbrauchern verpflichtet, die Endpreise, also insbe‐ sondere Preise inklusive Umsatzsteuer, anzugeben. § 5 Digitale-Dienste-Ge‐ setz enthält eine umfassende Verpflichtung zu Angaben, die den Anbieter betreffen (Impressumpflicht). Für bestimmte Produkte sehen entsprechende Gesetze besondere Kennzeichnungspflichten im Rahmen eines Onlinevert‐ riebs vor. So bestehen etwa nach der Lebensmittelkennzeichnungsverord‐ nung für Lebensmittel und nach der Textilkennzeichnungsverordnung für Textilprodukte spezielle Kennzeichnungspflichten. Zu einer nachvertraglichen Pflicht zählt nach § 312f BGB die Pflicht des Unternehmers, dem Verbraucher eine Abschrift des geschlossenen Vertrages beziehungsweise eine andere Bestätigung des Vertrages mit Angabe des Vertragsinhalts zu überlassen. Die Nichteinhaltung dieser vorgenannten gesetzlichen Informations‐ pflichten berührt nicht die Wirksamkeit des Vertrages. Eine Verletzung dieser Pflichten kann im Einzelfall eine Schadensersatzhaftung gegenüber dem Verbraucher nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zur Folge haben, wenn dieser aufgrund mangelnder Belehrung bestimmte Rechte nicht geltend macht und dadurch einen Schaden erleidet. In Betracht kommen zudem lauterkeitsrechtliche Ansprüche nach den §§ 8 ff. UWG oder solche nach § 2 UKlaG. Eine wesentliche Bedeutung hat die Verletzung der Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht, da die 14-tägige Widerrufsfrist erst im Falle einer ordnungsgemäßen vorherigen Belehrung zu laufen beginnt (§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB) (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-230-231). Widerrufsrecht des Verbrauchers Neben den vorgenannten Informationsrechten steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag das Recht zu, einen zustande gekommenen Vertrag 4.3 Online-Vertrieb 121 <?page no="122"?> innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen zu können (§§ 312 g Abs. 1 BGB, 355 BGB). Der Schutz des Verbrauchers ist kein originärer Grundsatz des BGB, sondern beruht auf Vorgaben des europäischen Gesetzgebers. Das Ziel der EU besteht darin, im Rahmen ihrer Regelungskompetenz die Mitgliedstaaten durch Regelungsvorgaben zur weitgehenden Harmoni‐ sierung ihrer Rechtsvorschriften zu verpflichten mit dem Ziel eines besseren Funktionierens des Binnenmarktes. Da die EU von den Mitgliedstaaten nur eine begrenzte Regelungskompetenz zuerkannt bekommen hat, ist zum Beispiel auch das Verbraucherschutzrecht nur „punktuell“ geregelt. Dem‐ entsprechend gibt es auch kein generelles Widerrufsrecht, sondern nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen, insbesondere bei Fernabsatzverträgen, bei Außergeschäftsraumverträgen und bei Verbraucherkreditverträgen. Der Zweck des Widerrufsrechts bei einem Fernabsatzvertrag besteht in einem Ausgleich des Informationsdefizits. Es soll einem Verbraucher die Möglichkeit verschaffen, seine unter Umständen voreilig abgegebene Bestellung im Internet überdenken sowie die bestellte und zugesandte Ware überprüfen zu können. Allerdings gilt das Widerrufsrecht bei bestimmten Verträgen nicht oder nur eingeschränkt, insbesondere bei Beförderungs-, Pauschalreise-, Behandlungs-, Grundstückskauf-, und Wohnraummietver‐ trägen (§ 312 Abs. 2 bis 8 BGB). So handelt es sich zum Beispiel bei einer Flugbuchung eines Verbrauchers über das Internet um ein Fernab‐ satzgeschäft; nach § 312 Abs. 8 BGB gilt das Widerrufsrecht jedoch nicht für Beförderungsverträge. Bucht also jemand über ein Onlineportal einen Flug von Frankfurt nach Berlin, um dort an einer privaten Veranstaltung teilzunehmen, dann steht ihm kein Widerrufsrecht zu, wenn er nicht fliegen möchte, weil die Veranstaltung in Berlin nicht stattfindet. Das Gesetz sieht in § 312 g Abs. 2 BGB für Fernabsatzverträge weitere Ausnahmen vor, in denen kein Widerrufsrecht besteht. So besteht kein Widerrufsrecht bei individualisierten Waren, wie zum Beispiel einem Maßanzug, verderblicher Ware oder solcher, die aus hygi‐ enischen Gründen nicht zur Rückgabe geeignet ist, beim Kauf von Daten‐ trägern, die entsiegelt worden sind oder bei Verträgen über Zeitschriften, soweit sie keine Abonnementverträge sind (§ 312 Abs. 2 BGB). Das Widerrufsrecht steht ausschließlich Verbrauchern und nicht auch gewerblich tätigen Kunden zu. Können über die Website sowohl Verbrau‐ cher als auch Unternehmer bestellen, dann kann diesen auch ein solches Widerrufsrecht zustehen, sofern der Verkäufer in seinen Allgemeinen Ge‐ 122 4 Vertrieb <?page no="123"?> schäftsbedingungen (AGB) nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass das Widerrufsrecht nur dem Verbraucher zusteht. Soll der Vertrieb dagegen ausschließlich mit Unternehmern, also im B2B-Bereich, erfolgen, dann ist ein deutlicher Hinweis erforderlich, dass Verträge nur mit gewerblich tätigen Kunden geschlossen werden. Die Ausübung und die Modalitäten der Abwicklung sind detailliert in den §§ 355 ff. BGB geregelt. Das Widerrufsrecht wird nach § 355 Abs. 1 BGB durch eine formlose, empfangsbedürftige Willenserklärung des Verbrauchers ausgeübt. Der Begriff „Widerruf “ muss dabei nicht explizit verwendet werden, jedoch muss aus der Erklärung ein Wille zum Widerruf erkennbar werden; eine Begründung ist nicht erforderlich. Die Widerrufsfrist beträgt grundsätzlich 14 Tage und beginnt mit Ver‐ tragsabschluss, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nichts Abwei‐ chendes bestimmt ist (§ 355 Ab. 2 BGB). Räumt der Unternehmer dem Ver‐ braucher die Möglichkeit ein, das Musterwiderrufsformular zu verwenden, dann muss der Unternehmen ihm den Zugang des Widerrufs unverzüglich bestätigen (§ 356 Abs. 1 BGB). Bei einem Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB), der im Rahmen des Fernabsatzes geschlossen wird, beginnt die Widerrufs‐ frist allerdings erst dann, wenn der Verbraucher die Ware erhalten hat und ordnungsgemäß über das ihm zustehende Widerrufsrecht belehrt worden ist (§ 356 Abs. 2 Nr. 1a BGB). Besonderheiten bestehen auch bei einem Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen. Das Widerrufsrecht erlischt nach § 356 Abs. 4 BGB grundsätzlich dann, wenn der Unternehmer die Dienst‐ leistung vollständig erbracht hat und der Verbraucher nach vorheriger ausdrücklicher Information über diese Rechtsfolge explizit der Ausführung zustimmt hat. Auch bei Verträgen über die Bereitstellung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, das heißt etwa ein Download von Software, Musik, Filmen oder Spielen, erlischt das Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrages begonnen hat, nachdem der Verbraucher ausdrücklich zugestimmt hat und seine Kenntnis vom Erlöschen des Widerrufsrechtes bestätigt hat (§ 356 Abs. 5 BGB). Die Rechtsfolge des Widerrufs ist die Rückabwicklung des bis dahin wirksamen Vertrages. Die empfangenen Leistungen sind dann beiderseitig unverzüglich zurückzugewähren (§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB), das heißt, der Unternehmer muss den empfangenen Kaufpreis zurückzahlen und der Verbraucher ist grundsätzlich zur Rücksendung der empfangenen Waren verpflichtet (§ 355 Abs. 3 S. 4 BGB); die Kosten der Rücksendung hat ein 4.3 Online-Vertrieb 123 <?page no="124"?> Verbraucher dann zu tragen, wenn er vorher vom Unternehmer von der entsprechenden Pflicht zur Kostentragung unterrichtet worden ist (§ 357 Abs. 5 BGB). Das Gesetz regelt in §§ 357, 357a BGB detailreich weitere Einzelheiten, von denen hier nur die in § 357a BGB genannte Wertersatzpflicht des Verbrauchers für einen entstandenen Wertverlust hervorgehoben werden soll. Hat der Verbraucher die Ware beschädigt, zerstört oder verbraucht, kann er den Vertrag gleichwohl widerrufen. Er muss aber Wertersatz für einen Wertverlust der Ware leisten, wenn der Wertverlust auf einen Umgang mit den Waren zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise der Waren nicht notwendig war (§ 357a Abs. 1 BGB). Welche Maßnahmen dies sind, kann im Einzelfall zweifelhaft sein. So darf ein Verbraucher Kleidungsstücke auspacken und anprobieren, allerdings nicht weitertragen. Ein Aufbau von Möbeln löst keine Wertersatzpflicht aus, wenn Be‐ schaffenheit oder Funktionsfähigkeit nicht anders geprüft werden können. So hatte der BGH bei einem Kauf eines Wasserbettes im Fernabsatz eine Wertersatzpflicht des Käufers verneint. Das Gericht führte zur Begründung an, dass das Befüllen des Bettes mit Wasser zur Prüfung notwendig war. Da die Wertminderung durch das Befüllen der Matratze vollständig eingetreten war, musste das Gericht nicht mehr auf die (wohl zu verneinende) Frage eingehen, ob auch die dreitägige Nutzung des Bettes vom Prüfungsrecht des Käufers gedeckt war. Der betreffende Käufer war danach berechtigt, vom Verkäufer den gesam‐ ten Kaufpreis nach seinem wirksamen Widerruf zurückzuverlangen. Bei erbrachten Dienstleistungen kann der Unternehmer einen Wertersatz dann verlangen, wenn der Verbraucher nach ordnungsgemäßer vorheriger Information über diese Rechtsfolge ausdrücklich der Vornahme der Leistun‐ gen zugestimmt hat (§ 357a Abs. 2 BGB). Bei Verträgen über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhal‐ ten (zum Beispiel Download von Computerprogrammen, Apps, Videos oder Spielen) besteht grundsätzlich keine Wertersatzpflicht (§ 357a Abs. 3 BGB). Da ein Verbraucher das digitale Produkt unter Umständen noch weiter nutzen könnte, besteht für einen Unternehmer die Möglichkeit, um solche missbräuchlichen Widerrufe bei digitalen Produkten zu vermeiden, durch 124 4 Vertrieb <?page no="125"?> eine entsprechende Vorabinformation des Verbrauchers dessen Widerrufs‐ recht vorher, also in dem Zeitpunkt, in dem er mit der Leistung der digitalen Inhalte (zum Beispiel durch die Ermöglichung eines Downloads) begonnen hat, zum Erlöschen zu bringen (§ 356 Abs. 5 BGB). Schließen Unternehmer mit Verbrauchern über ihre Website Verträge ab, die auf die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses gerichtet sind, das heißt solche, die den Verbraucher langfristig binden, dann hat der Unternehmer, um dem Verbraucher eine einfache Beendigung des Vertrags‐ verhältnisse zu ermöglichen, auf seiner Website eine entsprechende, gut sichtbare Kündigungsschaltfläche (Kündigungsbutton) bereit zu halten, über die ein Verbraucher eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung erklären kann (§ 312k BGB). Zu den typischen Verträgen zählen hier Mobil‐ funkverträge, Verträge über den Internetzugang, Energielieferverträge oder Verträge mit Fitnessstudios. Dieser Kündigungsbutton muss eindeutig und gut lesbar beschriftet sein, zum Beispiel mit „Verträge hier kündigen“ (§ 312k Abs. 2 S. 2 BGB) (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-233-237). Ab Sommer 2026 sieht ein neues Gesetz die Einführung einer elektron‐ ischen Widerrufsfunktion („Widerrufsbutton“) bei online geschlossenen Fernabsatzverträgen vor; damit werden vor allem die Vorgaben der Richtli‐ nie (EU) 2023/ 2673 in deutsches Recht umgesetzt. Es handelt sich bei diesem „Widerrufsbutton“ (in den EU-Texten als Widerrufsfunktion bezeichnet) um eine standardisierte elektronische Funktion auf einer Online-Benutzerober‐ fläche, über die Verbraucher einen online geschlossenen Fernabsatzvertrag während der Widerrufsfrist mit wenigen Interaktionen widerrufen können. Der Widerrufsbutton ist dabei vom bereits existierenden, oben erwähnten, „Kündigungsbutton“ zu unterscheiden, bei dem es nicht um ein (regelmäßig 14 Tage bestehendes) Widerrufsrecht geht, sondern um die Kündigung laufender Dauerschutzschuldverhältnisse. Der Zweck eines solchen Wider‐ rufsbuttons besteht darin, einem Verbraucher den Widerruf ebenso leicht zu machen wie die Bestellung. Diese Vorgaben werden von den Betreibern einer Website zwingend zu beachten sein. 4.3.6 Branchenspezifische Informationspflichten Für bestimmte Produkte müssen spezialgesetzliche Vorschriften beachtet werden. So enthält das Elektrogesetz beim Vertrieb von Elektrogeräten spezielle Regelungen zur Nutzung, zur Rücknahme und zur umweltverträ‐ 4.3 Online-Vertrieb 125 <?page no="126"?> glichen Entsorgung. Von großer Bedeutung für Onlinehändler sind auch die Vorgaben der Verpackungsverordnung, die für das erstmalige Inverkehr‐ bringen von Verpackungen nach Deutschland die Registrierung bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister und bei einem dualen Entsorgungs‐ system (zum Beispiel das Duale System Deutschland GmbH) vorschreibt. Es dürfen danach nur lizensierte Verpackungen (zum Beispiel mit dem Grünen Prunkt) verwendet werden. Im Bereich der Arzneimittel sind das Heilmit‐ telwerbegesetz (HWG) und das Arzneimittelgesetz (AMG) zu beachten. Handelt es sich um Bücher, dann gilt das Buchpreisbindungsgesetz. Danach ist ein Händler verpflichtet, neue Bücher, Zeitungen und Zeitschriften zu dem festgesetzten Ladenpreis zu verkaufen; dies gilt auch für E-Books. Auch der Vertrieb von Kosmetika unterliegt gesetzlichen Anforderungen, insbesondere der EU-Kosmetik-Verordnung. Diese spezialgesetzlichen (Informations-)Pflichten hat ein Betreiber eines Onlineshops auch dann zu erfüllen, wenn er seine Produkte nicht über einen eigenen Onlineshop, sondern über Verkaufsplattformen, wie zum Beispiel eBay, verkauft. Erbringer von bestimmten Dienstleistungen haben zudem die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (DL-InfoV) zu beachten. In diesem Rahmen sind auch die Regelungen des Lauterkeits‐ rechts, vornehmlich geregelt im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), von Relevanz, das die Fairness im Wettbewerb gewährleiten soll. Bestimmte Berufsgruppen, vor allem etwa Ärzte oder Rechtsanwälte, unter‐ liegen zudem weiteren strengen berufsrechtlichen Regeln zu Werbeaktivi‐ täten (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-237). 4.3.7 Vertrag - Zustandekommen und Vertragserfüllung Im Rahmen eines E-Commerce kommt ein Vertrag über das Internet auch durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Dabei ist das Angebot eines Onlineshops mit einer Schaufensterauslage oder einem ge‐ druckten Warenkatalog vergleichbar. Es stellt daher noch kein verbindliches Angebot im Rechtssinne dar, sondern (nur) eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots („invitatio ad offerendum“). Somit geht das Angebot von dem Kunden aus, dass der Verkäufer nach Prüfung seiner Leistungsfähigkeit annehmen oder ablehnen kann. Die nach § 312i Abs. 1 Nr. 3 BGB verpflichtende Bestellbestätigung des Betreibers des Onlineshops kann, je nach Formulierung, eine Bestätigung des Zugangs des Angebots oder die Annahme des Vertragsangebots sein. 126 4 Vertrieb <?page no="127"?> Nach § 151 Abs. 1 BGB ist es aber auch möglich, auf eine ausdrückliche Annahmeerklärung zu verzichten, wenn die Annahme des Angebots durch Absenden der Ware bekundet wird. Anders ist dies auf Online-Auktionsplattformen, bei denen es sich bei dem Einstellen und Freischalten des Angebots bereits um ein rechtlich bindendes Angebot des Verkäufers handelt. Der Vertrag kommt dann mit demjenigen zustande, der am Ende das höchste Gebot abgegeben hat. Von dem Vertrag zwischen dem Käufer und dem Verkäufer sind die Verträge, die der jeweilige Betreiber der Verkaufsplattform mit den einzelnen Nutzern ab‐ schließt, das heißt regelmäßig mit den Verkäufern, zu unterscheiden. Diese Verträge sind zum einen die Rechtsgrundlage für (Provisions-)Ansprüche der Plattformbetreiber gegen die Nutzer, zum anderen regeln diese, die den Vertragsverhältnissen zugrundeliegenden Nutzungsbedingungen sowie den Ablauf und die Funktionsweise der einzelnen Versteigerungen. Zur Verwendung der im Geschäftsverkehr üblichen Allgemeinen Ge‐ schäftsbedingungen (AGB) gelten für die Betreiber von Onlineshops grund‐ sätzlich dieselben rechtlichen Vorgaben wie im Geschäftsverkehr außerhalb des Internets (§§ 305 bis 310 BGB). Eine wirksame Einbeziehung der AGB setzt einen deutlich sichtbaren Hinweis auf der Website voraus, der in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss, das heißt üblicherweise auf der Bestellseite, zu geben ist. Der Inhalt der AGB muss über die Website einsehbar und auf dem Bildschirm lesbar sein. Der Unter‐ nehmer ist nach § 312i BGB verpflichtet, die AGB vollständig zum Download bereitzuhalten. Erfolgt der Vertragsabschluss auf einer Verkaufsplattform, dann bedarf es eines zusätzlichen Hinweises auf die, zum Beispiel bei Amazon, geltenden und abrufbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Im Rahmen der inhaltlichen Ausgestaltung ist darauf zu achten, dass gegenüber Verbrauchern von den gesetzlichen Gewährleistungsrechten nicht abgewi‐ chen werden darf. Die Vertragserfüllung erfolgt bei Kaufverträgen üblicherweise durch Lieferung der bestellten Waren. Handelt es sich um eine Dienstleistung, etwa die Vornahme von Reparaturen, Reinigungsarbeiten, Pflegeleistungen, Transporten, medizinische Behandlungen oder anwaltliche Beratungsleis‐ tungen, dann geht es in rechtlicher Hinsicht typischerweise um einen, im BGB geregelten Dienst- oder Werkvertrag (§§ 611, 631 BGB). Treten im Rahmen der Vertragsdurchführung Probleme auf, zum Beispiel in Form von mangelhaft erbrachten Leistungen, dann finden auf die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien die jeweiligen Vorschriften, zum Beispiel zum 4.3 Online-Vertrieb 127 <?page no="128"?> Kaufvertrag (§§ 437 ff. BGB), zum Werkvertrag (§§ 633 ff. BGB) oder zum Dienstvertrag, Anwendung. Ist der Vertragsgegenstand ein digitales Produkt, dann erfolgt auch die Vertragserfüllung in digitaler Form, zum Beispiel durch einen Download eines e-books oder einer Software, durch ein Zurverfügungstellen von Speicherplatz oder einer Softwarepflege sowie bei Filmen und Musik in Form eines Abonnements bei einem Streamingdienst. Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher finden hier die §§ 327 ff. BGB Anwendung. Das digitale Produkt wird daher nicht nur digital erstellt, sondern auch digital bereitgestellt. Das bedeutet, dass sich diese Regelungen nicht auf die Verträge über die Produkte und Dienstleistungen beziehen, die durch digitale Hilfsmittel erstellt beziehungsweise vorbereitet worden sind. Beispiel hierfür ist das mit elektronischen Hilfsmitteln erstellte Buch, das als gedrucktes Exemplar verkauft wird, oder die Dienstleistung durch einen Rechtsanwalt, der sich zur Erfüllung seiner Leistungspflicht digitaler Methoden bedient, indem er einen Schriftsatz am Computer verfasst und diesen in elektronischer Form bei Gericht einreicht; entsprechendes würde für einen Vertrag mit einem Architekten gelten, der mithilfe moderner Technologie Pläne und Modelle entwickelt. Der Unterschied zu einem digitalen Produkt besteht also darin, dass die Ware und die zu erbringenden Dienstleistungen den Hauptgegenstand darstellen, auch wenn digitale Mit‐ tel eingesetzt werden, um das Leistungsergebnis zu erzielen. In rechtlicher Hinsicht bleibt es hier bei der Anwendung der bereits vorhandenen vertrags‐ rechtlichen Bestimmungen im BGB (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-238-240). 4.3.8 Regelungen bei Verbraucherverträgen über digitale Produkte Überblick Digitale Produkte sind ein zunehmend wichtiger Wirtschaftsfaktor. Der europäische Gesetzgeber hat daher für Verbraucherverträge über digitale Produkte zur Harmonisierung und zur Verbesserung des Verbraucherschut‐ zes die Richtlinie 2019/ 770/ EU über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Digi‐ tale-Inhalte-RL) erlassen. Der Grund wurde darin gesehen, dass es bislang in vielen Mitgliedstaaten, zum Beispiel auch im deutschen Vertragsrecht, 128 4 Vertrieb <?page no="129"?> keine diesbezüglichen speziellen Regelungen gab. Deren Vorgaben hatte der deutsche Gesetzgeber nun in den bereits erwähnten §§ 327 bis 327u BGB umgesetzt; sie gelten nur für Verbraucherverträge, tangieren aber auch am Rande die Rechtsverhältnisse zwischen Unternehmern, wenn es um Regressansprüche in der Vertriebskette aus einem zugrundeliegenden Verbrauchervertrag geht. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass dem deutschen Gesetz‐ geber bei der Umsetzung dieser Richtlinien kaum eigener Gestaltungs‐ spielraum bleibt. Das BGB wird daher zunehmend durch Sprache und Regelungstechnik des Unionsgebers geprägt. Dieser möchte vorallem den Verbraucher vor den Gefahren des Geschäftsverkehrs umfassend schützen. Dieses Ziel soll in erster Linie durch die Aufstellung ei‐ ner Fülle von Informationspflichten, die der Unternehmer, wie im vorherigen Abschnitt aufgezeigt, gegenüber dem Verbraucher vor, bei und nach Vertragsabschluss zu erfüllen hat. Diese kasuistische Regelungstechnik des Unionsgesetzgebers scheint auf den ersten Blick mehr Rechtssicherheit zu versprechen. Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, dass dadurch das Gesetz zunehmend unüber‐ sichtlicher und schwerer lesbar wird. Hinzu kommt, dass bei einer schnelleren technischen und wirtschaftlichen Entwicklung ein Gesetz‐ geber gezwungen ist, wenn er den Rechtsstoff entsprechend kasuistisch erfassen möchte, in immer kürzeren Abständen zu reagieren und Gesetzesänderungen vorzunehmen. Diese Vorschriften finden grundsätzlich nicht auf die Verträge zwischen Unternehmern (B2B) oder zwischen Verbrauchern (C2C) Anwendung. Für die Rechtsanwendung ist im Rahmen dieser Rechtsbeziehung damit nach wie vor eine Zuordnung zu einem gesetzlich geregelten Vertragstyp erfor‐ derlich. Es kann sich dabei, je nach vertraglicher Vereinbarung, um einen Kauf-, Schenkungs-, Miet-, Dienst-, Werk- oder Werklieferungsvertrag so‐ wie gegebenenfalls auch um einen typengemischten Vertrag (zum Beispiel einen Lizenzvertrag) handeln. So wird ein Erwerb von standardisierter Software beziehungsweise sonstiger digitaler Produkte gegen Entgelt als Kaufvertrag qualifiziert, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese auf Datenträgern (§ 90 BGB, § 433 BGB) oder digital (über § 453 Abs. 1 BGB als „sonstiger Gegenstand“) übertragen worden sind. Handelt es sich um individuell erstellte Software, dann wird dieser Vertrag als Werkvertrag 4.3 Online-Vertrieb 129 <?page no="130"?> (§ 631 BGB) eingeordnet. Vereinbarungen, die ein zeitlich begrenztes Nut‐ zungsrecht digitaler Produkte mit Kündigungsrecht vorsehen, werden in der Rechtsprechung als Mietbeziehungsweise Pachtvertrag qualifiziert, wenn die Software auf einem Datenträger verkörpert ist. Im Rahmen der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit zwischen Unternehmern kön‐ nen die Vertragsparteien zudem den Inhalt des Vertrages frei bestimmen und von den weitgehend dispositiven Vorschriften im Vertragsrecht abweichen. Keine Vorgaben macht die Digitale-Inhalte-RL für das Zustandekommen, die Wirksamkeit und die Beendigung eines Vertrages. Es bleibt daher auch hier bei der Anwendung der allgemeinen Regeln im BGB. Der Schwerpunkt der §§ 327 ff. BGB bezieht sich auf die Gewährleistung, also auf die verschuldensunabhängige Haftung des Unternehmers für Pro‐ dukt- und Rechtsmängel. Dieses Gewährleistungsrecht wurde weitgehend demjenigen des Kaufrechts nachgebildet. Um den Vorrang dieser Regelun‐ gen abzusichern, hat der Gesetzgeber dann konsequenterweise im Schen‐ kungs-, Miet-, Dienst- und Werkvertragsrecht entsprechende Verweise im Gesetz eingefügt, die den Vorrang der §§ 327 ff. BGB im Rahmen ihres Anwendungsbereichs sicherstellen (§§ 445c, 453 Abs. 1 S. 2 und 3, 475a, 516a, 548a, 578b, 620, 650 BGB). Im Kaufrecht war allerdings ein entsprechender Verweis auf die §§ 327 ff. BGB nicht möglich, da der deutsche Gesetzgeber die parallel von der EU verabschiedete Warenkauf-Richtlinie 2019/ EU/ 771 in deutsches Recht umsetzen musste. Diese Richtlinie regelt den Kauf von "Waren mit digitalen Elementen" und damit einen Bereich, der sich mit dem Anwendungsbereich der Digitalen-Inhalte-Richtlinie überschneidet; diese Abgrenzungsfragen werden im nächsten Abschnitt thematisiert. Anwendungsbereich Der deutsche Gesetzgeber hat die in der Digitale-Inhalte-RL verwendeten Begriffe der digitalen Inhalte und digitaler Dienstleistungen aus Vereinfa‐ chungsgründen in der Überschrift des Gesetzes zu dem Begriff „digitales Produkt“ zusammengefasst, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden ist. Digitale Inhalte sind nach der Definition in § 327 Abs. 2 BGB in digitaler Form erstellte oder bereitgestellte Daten, also • Software jeglicher Art, • Audiodateien, • Musikdateien, 130 4 Vertrieb <?page no="131"?> • digitale Spiele, • elektronische Bücher oder auch • Apps. Digitale Dienstleistungen sind nach § 327 Abs. 2 S. 2 BGB solche, die dem Verbraucher die Erstellung, die Verarbeitung oder die Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang von Daten hierzu ermög‐ lichen, insbesondere Verträge über die Fernnutzung von Software und Daten (Software-as-a-Service), die Nutzung von Audio- und Videoinhalten oder cloudbasierten Diensten. Hinzu kommen auch Dienste zur gemeinsa‐ men Nutzung von Daten, wie etwa die bekannten Social-Media-Dienste (zum Beispiel Facebook, Instagram oder TikTok) oder auch Verkaufs-, Vergleichs-, Vermittlungs-, Buchungs- und Bewertungsportale. § 327 Abs. 6 BGB schließt aus unterschiedlichen Gründen bestimmte Vertragstypen vom Anwendungsbereich aus, zum Beispiel „digitale“ Behandlungsverträge (§ 630a BGB), Glücksspiele (Kasinospiele, Poker und Wetten), Verträge über Finanzdienstleistungen oder Verträge über freie und quelloffene Software (open-source). § 327 Abs. 1 BGB setzt weiter voraus, dass die Bereitstellung der digitalen Produkte durch den Unternehmer gegen „Zahlung eines Preises“ erfolgt. Nach § 327 Abs. 3 BGB gelten diese Vorschriften aber auch dann, wenn der Verbraucher dem Unternehmer im Rahmen solcher Verträge personenbezo‐ gene Daten bereitstellt oder sich zu einer solchen Bereitstellung verpflichtet (zum Beispiel eine Registrierung in einem sozialen Netzwerk, einschließlich der Angabe des Namens und der Mail-Adresse), es sei denn, der Unter‐ nehmer verwendet diese ausschließlich zu dem Zweck, seine vertragliche Leistungspflicht oder an ihn gestellte öffentlich-rechtliche Anforderungen (zum Beispiel aus dem Steuerrecht) zu erfüllen. In den Anwendungsbereich fallen zunächst Verbraucherverträge über digitale Produkte (Download von Software, Audio- und Videodateien) und zwar auch dann, wenn diese auf körperlichen Datenträgern (zum Beispiel CD, DVD, USB-Stick oder Speicherkarten) enthalten sind und letztere ausschließlich als Träger dieser digitalen Inhalte dienen; enthalten sie keine Daten, handelt es sich um einen einfachen Kaufvertrag über einen Datenträger, auf den das Kaufrecht Anwendung findet. Einbezogen werden neben Paketverträgen (§ 327a Abs. 1 BGB, zum Beispiel der Erwerb einer Spielkonsole zusammen mit digitalen Spielen) sämtliche Verbraucherkauf‐ verträge, die digitale Produkt enthalten oder mit ihnen verbunden sind (§ 4.3 Online-Vertrieb 131 <?page no="132"?> 327a Abs. 2 BGB). Grundsätzlich finden dabei die §§ 327 ff. BGB nur auf die digitalen Produkte Anwendung; handelt es sich um einen Kauf, dann findet in Bezug auf die Ware das Kaufrecht (§§ 433 ff., 474 ff. BGB) Anwendung. Es kommt also zu einer in der Praxis komplizierten Aufspaltung anzuwendender Rechtsvorschriften. Handelt es sich allerdings um „Waren mit digitalen Elementen“, dann erfolgt keine Aufspaltung anzuwendender Rechtsvorschriften, sondern es kommt ausschließlich Kaufrecht zur Anwendung (§ 327a Abs. 3 BGB). Damit sind Waren gemeint, die ihre Funktion ohne die digitalen Produkte nicht erfüllen können. Typische Beispiele sind ein Computer (Ware) mit installiertem Betriebssys‐ tem als digitalem Element oder ein Smartphone mit Betriebssystem, eine Smartwatch sowie ein WLAN-Router. Hier kommen ausschließlich die kaufrechtlichen Bestimmungen zur An‐ wendung, insbesondere die speziellen Regelungen im Verbraucherkaufrecht (§§ 475b ff. BGB). Die Abgrenzung, wann es sich um eine Ware mit einem digitalen Element, das heißt mit einem funktionsnotwendigen digitalen Produkt handelt und wann nicht, ist nach objektiven Kriterien zu bestimmen und kann in der praktischen Rechtsanwendung sehr schwierig sein. So han‐ delt es sich bei einem, in ein Fahrzeug eingebautem Navigationsgerät nicht um ein solches funktionsnotwendiges Element, da dies die Fahreigenschaft des Autos nicht beeinträchtigt. In diesem Fall kommt es nach § 327a Abs. 2 BGB zu einer Aufspaltung in der Weise, als dass sich die Rechte des Käufers in Bezug auf das digitale Produkt nach den §§ 327 ff. BGB bestimmen und in Bezug auf die Ware nach kaufrechtlichen Bestimmungen. Entsprechendes gilt bei einem Kauf eines Kühlschranks mit einer softwa‐ regestützten Bestellfunktion für bestimmte Lebensmittel. Dieser kann seine Grundfunktion, also das Kühlhalten der Lebensmittel, ohne das digitale Produkt erfüllen. Nach dem gesetzgeberischen Zweck sollen sich jedenfalls die Warenkauf-RL und die Digitale-Inhalte-RL einander ergänzen und sicherstellen, dass im Ergebnis jeder Vertrag, der die Bereitstellung digitaler Produkte zum Gegenstand hat, in den Anwendungsbereich einer der beiden Richtlinien fällt, so dass der Verbraucherschutz gesichert ist. 132 4 Vertrieb <?page no="133"?> Regelungen bei Störungen in der Vertragsdurchführung Der Unternehmer hat dem Verbraucher das digitale Produkt bereitzustellen. Dabei handelt es sich, da ein digitales Produkt nicht gegenständlicher Natur ist und daher nicht „geliefert“ oder „übergeben“ werden kann, um ein funktionales Äquivalent zur Übergabe einer Sache. In Bezug auf die Bereits‐ tellungsverpflichtung differenziert das Gesetz zwischen digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen. Ein digitaler Inhalt ist durch Zugänglichma‐ chung dann bereitgestellt, sobald dem Verbraucher eine Zugriffsmöglichkeit verschafft wird, zum Beispiel durch Herunterladen des Inhalts (§ 327b Abs. 3 BGB). Digitale Dienstleistungen sind bereitgestellt, wenn sie dem Verbraucher unmittelbar oder mittels einer von ihm hierzu bestimmten Einrichtung zur Verfügung gestellt worden sind (§ 327b Abs. 3 bis 5 BGB). Hat der Unternehmer die digitalen Produkte nach § 327b BGB nicht oder nicht unverzüglich bereitgestellt, dann kann ein Verbraucher den Vertrag beenden. Dieser neue Beendigungstatbestand ersetzt Rücktritt und Kündi‐ gung, da die Bereitstellung von digitalen Elementen entweder punktuell als einmaliger Leistungsaustausch oder auch dauerhaft erfolgen kann (§ 327c Abs. 1 und 3 BGB). Zusätzlich kann bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nach den allgemeinen schuldrechtlichen Vor‐ schriften verlangt werden. Ein digitales Produkt ist mangelhaft, wenn es zur maßgeblichen Zeit den vertraglichen Vereinbarungen, den objektiven Anforderungen sowie den Anforderungen an die Integration nicht entspricht (§ 327e BGB); ein Rechtsmangel liegt dann vor, wenn der Verbraucher das digitale Produkt nicht vertragsgemäß nutzen kann, ohne Rechte Dritter zu verletzen (§ 327e Abs. 2 und 3 BGB). Der Zeitpunkt der Mangelfreiheit hängt davon ab, ob es sich um eine einmalige oder um eine dauerhafte Bereitstellung handelt. Die Pflicht des Unternehmers bezieht sich auch auf Aktualisierungen während des Bereitstellungszeitraums beziehungsweise des Zeitraums, den der Verbraucher objektiv erwarten kann. Geschuldet sind allerdings nur solche Aktualisierungen, die zum Erhalt der Vertragsmäßigkeit erforderlich sind (§§ 327e, f BGB), also solche, die zur Funktionserhaltung sowie zur Erhaltung der Kompatibilität und Sicherheit, zum Beispiel zum Schutz vor Angriffen aus dem Bereich der Cyberkriminalität, notwendig sind (Updates), nicht dagegen so genannte Upgrades im Sinne einer darüberhinausgehen‐ den Veränderung. 4.3 Online-Vertrieb 133 <?page no="134"?> Der Verbraucher trägt grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen eines Produkt- und Rechtsmangels, jedoch greift unter bestimmten Bedin‐ gungen, vergleichbar mit der kaufrechtlichen Vorschrift nach § 477 BGB, eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmers. Ist ein digitales Produkt mangelhaft, dann hat der Verbraucher, wie im Kaufgewährleistungsrecht, eine Reihe an Rechten. Zunächst hat dieser das Recht auf Nacherfüllung (§ 327 l BGB), also auf Herstellung des vertrags‐ gemäßen Zustands und Übernahme der zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen. Die Vertragsbeendigung (Oberbegriff für Rücktritt und Kündigung) oder die Minderung kommen erst dann in Betracht, wenn die Nacherfüllung ausgeschlossen ist oder verweigert wird oder der Unternehmer den Nach‐ erfüllungsanspruch des Verbrauchers nicht innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem er vom Verbraucher über den Mangel informiert wurde, erfüllt hat. Im Falle eines schuldhaften Verhaltens können auch Schadensersatzansprüche in Betracht kommen (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce, S.-240-245). 4.3.9 Fazit Die Website ist das wichtigste Instrument eines Online-Marketing. In vielen Fällen hat diese nicht nur Bedeutung für die Kommunikation, sondern übernimmt auch eine Vertriebsfunktion. Im Rahmen der Einrich‐ tung und des Betriebs einer Website sind bereits zahlreiche rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Hierzu zählen etwa das Marken- und das Namensrecht bei der Vergabe von Domains, die Vorschrift des § 5 DDG (Digitale Dienste-Gesetz) für die Ausgestaltung eines Impressums, die datenschutzrechtlichen Vorschriften bei der Verarbeitung von Nutzerdaten, das Urheberrecht bei der Verwendung von fremden Texten, Fotos oder Videos sowie die persönlichkeitsschützenden Vorschriften im BGB und in der europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und ergänzend im Kunsturhebergesetz (KUG) bei der Verwendung von Fotos, auf denen Personen zu erkennen sind. Dient eine Website zugleich auch als Instrument der Vertriebspolitik, dann sind zudem eine ganze Reihe an vor- und nachvertraglichen (verbrau‐ cherschützenden) Informationspflichten zu beachten. Hierzu zählen die allgemeinen Pflichten im elektronischen Rechtsverkehr. Handelt es sich bei den Kunden des Unternehmers (auch) um Verbraucher, das heißt um 134 4 Vertrieb <?page no="135"?> Personen, die den Vertrag zu privaten (und nicht unternehmerischen) Zwe‐ cken abschließen (§ 13 BGB), dann liegt regelmäßig auch ein so genannter Fernabsatzvertrag (§ 312b BGB) vor, der einem Unternehmer aus Gründen des Verbraucherschutzes eine Vielzahl an weiteren Informationspflichten auferlegt. Hierzu zählt insbesondere eine Information über das 14-tägige Widerrufsrecht. Hat der Verbraucher sein Widerrufsrecht wirksam ausge‐ übt, dann führt dies zur Rückabwicklung der erbrachten Leistungen. In bestimmten, gesetzlich geregelten Fällen kann den Verbraucher eine Wer‐ tersatzflicht treffen. Hinzu kommen spezielle (Informations-)Pflichten aus der PAngV sowie spezielle branchenspezifische Vorschriften zur Produkt- und Leistungsbeschreibung. Ein Vertrag kommt im elektronischen Rechtsverkehr auch durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande, wobei die Präsentation des Produkts beziehungsweise der Dienstleistung auf der Corporate Website noch kein verbindliches Angebot darstellt, sondern nur eine (unverbind‐ liche) Aufforderung zur Abgabe eines solchen mit der Folge, dass das verbindliche Angebot vom Kunden ausgeht, welches der Unternehmer annehmen kann. Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen setzt grundsätzlich einen entsprechenden Hinweis, die Möglichkeit der Kenntnisnahme (auch durch die Möglichkeit eines Downloads) und das Einverständnis (regelmäßig durch Anklicken eines Kästchens) voraus. Handelt es sich bei dem Vertragsgegenstand um ein digitales Produkt, zu dessen Erstellung und Bereitstellung sich der Vertragspartner verpflichtet, dann sind bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbrau‐ cher (§ 310 Abs. 3 BGB) insbesondere die §§ 327a- 327u BGB zu beachten. Der Schwerpunkt der Regelungen bezieht sich auf die Gewährleistung des Anbieters bei Produktmängeln, die denjenigen Regelungen des Kaufrechts nachgebildet sind. Im B2B Bereich bleibt es bei der Anwendung der bisher existierenden, je nach vertraglicher Leistungspflicht anzuwendenden Vor‐ schriften zum Kauf-, Schenkungs-, Miet-, Dienst- oder Werkvertrag, soweit diesen nicht individualvertragliche Vereinbarungen vorgehen. Die folgende Übersicht enthält zum Abschluss dieses Kapitels eine Aus‐ wahl rechtlich relevanter Rahmenbedingungen des Vertriebs. 4.3 Online-Vertrieb 135 <?page no="136"?> Vertriebspolitik Vertrieb durch ei‐ gene und fremde Absatzorgane • § 611 BGB (Dienstvertrag) • § 611a BGB, ergänzt durch zahlreiche spezielle arbeits‐ rechtliche Vorschriften • Handelsgesetzbuch (HGB) • § 7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb • Weitere speziellen Regelungen: Dienstleistungsinfor‐ mations-pflichten-Verordnung/ EU • Handelsvertreter: §§ 84 ff. HGB • Handelsmakler §§ 93 ff.HGB • Kommissionär: §§ 383 ff. HGB Onlinevertrieb (E-Commerce) • Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) • Medienstaatsvertrag (MStV) • Verordnung (EG) Nr.-593/ 2008 des Europäischen Parla‐ ments und des Rates vom 17. Juni über das auf vertrag‐ liche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ROM I-VO) • Verordnung Nr.-44/ 2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen (Brüssel I-VO) • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) • Markengesetz (MarkenG) • §§ 5, 15 MarkenG • Preisangabenverordnung (PAngV) • Urhebergesetz (UrhG) • Kunsturhebergesetz (KUrhG) • Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) • Gesetz über den Datenschutz und den Schutz der Pri‐ vatsphäre in der Telekommunikation und bei digitalen Diensten (TDDDG) 136 4 Vertrieb <?page no="137"?> Indirekter Vertrieb • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Geschäftsbesorgungs‐ vertrag: §§ 675 ff.; Dienstvertrag: §§ 611 ff.; Werkvertrag: §§ 631 ff.; Kaufvertrag: §§ 433 ff.; Schadensersatz: §§ 280 ff.; Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB): §§ 305 bis zum 310 • Verordnung (EG) Nr.-593/ 2008 des Europäischen Parla‐ ments und Rates vom 17.Jubi über das auf vertragliche Schulverhältnisse anzuwendende Recht (ROM I-VO) • UN-Kaufrecht (CISG) • Außenwirtschaftsgesetz (AWG) • Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV): Art. 101 ff. AEUV • Zahlreiche Steuergesetze und Zollvorschriften Vertriebslogistik • §§ 407 ff. HGB (Frachtführer); §§ 453 ff. HGB (Spediteur), §§ 467 ff. HGB (Lagerhalter) • Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp) • International Commercial Terms (Incoterms) • Zahlreiche internationale Vereinbarungen 4.3 Online-Vertrieb 137 <?page no="138"?> Christian Vranckx, Alexander Hennig Öffentliches Recht für Wirtschaftswissenschaftler: innen Kurzlehrbuch mit elearning-Kurs Ohne ein Verständnis von Grundrechten, Kompetenzverteilung oder verwaltungsrechtlichen Verfahren bleibt die Analyse wirtschaftlicher Entscheidungen unvollständig. Ob es um die Genehmigung neuer Produktionsanlagen, die Vergabe öffentlicher Aufträge oder die Regulierung von Märkten geht stets greifen Normen des Öffentlichen Rechts unmittelweiter ... b <?page no="139"?> 5 Kommunikation In diesem fünften Kapitel geht es speziell um den Rechtsrahmen von Werbung, von Social Media und von Public Relations. 5.1 Werbung 5.1.1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb In der Kommunikation eines Unternehmens wird, soweit es um Werbung geht, üblicherweise zwischen medialer Werbung und Direktwerbung diffe‐ renziert. Den maßgebenden rechtlichen Rahmen enthält hier vor allem das Lauterkeitsrecht, zu dem im Wesentlichen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zählt; flankiert wird das UWG durch einige Nebenge‐ setze, wie zum Beispiel die erwähnte Preisangabenverordnung (PAngV). Das Lauterkeitsrecht zählt zusammen mit dem Kartellrecht zum Wettbewerbs‐ recht. Die wesentlichen Regelungen zum Kartellrecht sind vornehmlich in den Art. 101 und 102 im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ((AEUV), einschließlich diverser Gruppenfreistellungsverordnungen sowie im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalten. Während das Kartellrecht darauf abzielt, die „Existenz“ eines grundsätzlich freien Wettbewerbs zu sichern, insbesondere durch das grund‐ sätzliche Verbot von Kartellen, zielt das Lauterkeitsrecht darauf ab, die „Qualität“ des Wettbewerbs zu gewährleisten, vor allem durch Schutzvor‐ schriften gegen unfaire beziehungsweise unlautere Wettbewerbspraktiken. Mit der Bezeichnung „Lauterkeitsrecht“, die vor allem in der deutschen Rechtswissenschaft verwendet wird, soll eine deutlichere Abgrenzung zum europäischen Kartellrecht (Art. 101, 102 AEUV), das dort zum Wettbewerbs‐ recht zählt, erfolgen. Das UWG dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Das Gesetz schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem un‐ verfälschten Wettbewerb (§ 1 UWG). Das Gesetz ist in vier Kapitel gegliedert und enthält einen Anhang. Das UWG ist heute, vor allem im Hinblick auf den Rechtsverkehr mit Verbrauchern, wesentlich durch Richtlinien <?page no="140"?> der EU beeinflusst, insbesondere durch die RL 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken. Die wesentlichen inhaltlichen Bestimmungen sind in den ersten Kapiteln (§§ 1-7 UWG) enthalten. § 3 UWG normiert zunächst das grundsätzliche Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen; wann nun eine geschäftliche Handlung unlauter ist, ergibt sich aus § 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit den Beispielstatbeständen in den §§ 3a-6 UWG. Diese sind nicht streng systematisch geordnet, sondern mehr oder weniger willkürlich aneinander‐ gereiht. Zu diesen speziellen Tatbeständen zählen § 3a UWG (Rechtsbruch), § 4 UWG (Schutz der Mitbewerber). § 4a UWG (aggressive geschäftliche Handlungen), §§ 5, 5a, 5b und 5c UWG (Irreführende geschäftliche Hand‐ lungen beziehungsweise Irreführung durch Unterlassen) und § 6 UWG (vergleichende Werbung). Eine eigenständige Bedeutung hat § 3 Abs. 1 UWG nur in seiner Funktion als Auffangtatbestand für die Fälle, die nicht von den besonderen Unlauter‐ keitstatbeständen der §§ 3a-6 UWG erfasst sind, aber einen vergleichbaren Unlauterkeitsgehalt aufweisen. Aufgrund der weiten Formulierungen in den Beispielstatbeständen ist das bislang in der gerichtlichen Praxis aber nur selten der Fall gewesen. Im Rechtsverkehr mit Verbrauchern ist die Vorschrift des § 3 Abs. 3 UWG von großer praktischer Bedeutung. Diese Vorschrift verweist auf den Anhang zum UWG, der eine Auflistung von 32 (irreführenden und aggressiven) geschäftlichen Handlungen („Blacklist“) enthält, die gegenüber Verbrauchern stets unzulässig sind. Das bedeutet, dass hier, im Unterschied zu den anderen in §§ 3a-6 UWG genannten Fallgestaltungen, nicht zu prüfen ist, ob sie im Einzelfall geeignet sind, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Ergänzend enthält § 3 Abs. 2 BGB noch einen, auf der RL 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken beruhenden, allgemein formulierten Verbotstatbestand in Form einer Verbrauchergeneralklausel. In den Vorschriften der § 7, 7a UWG sind die Fälle einer unzumutbaren Belästigung geregelt, zum Beispiel die Telefonwerbung oder die E-Mail-Wer‐ bung. Diese stehen selbstständig neben § 3 UWG, das heißt, sie enthalten damit eigenständige Verbotstatbestände. In dem nachfolgenden Kapitel (§§ 8-11 UWG) sind die Ansprüche und ihre Grenzen gegen diejenigen geregelt, die nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlungen vorgenommen haben. Dazu gehören Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung (§ 8 UWG), Schadensersatz (§ 140 5 Kommunikation <?page no="141"?> 9 UWG), Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) sowie besondere Regelungen zur Verjährung derartiger Ansprüche (§ 11 UWG). Wer solche Ansprüche geltend machen kann, wird in § 8 Abs. 3 Nr. 1-4 UWG näher bestimmt. Zu diesen Personen beziehungsweise Institutionen zählen die Mitbewerber, Verbraucherverbände, die Industrie- und Handels‐ kammern oder Handwerkskammern sowie die Wettbewerbszentrale (Bad Homburg). Die Wettbewerbszentrale gehört durch ihre Eintragung in die beim Bundesamt der Justiz geführte Liste (§ 8b UWG) zu den qualifizierten Wirtschaftsverbänden nach § 8 UWG. Grundsätzlich nicht klagebefugt ist der einzelne Verbraucher, auch wenn er unmittelbar von einer unseri‐ ösen Werbemaßnahme betroffen ist. Ein Verbraucher kann daher keinen Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung nach § 8 UWG oder auf Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG geltend machen; diesem steht aber unter bestimmten Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch nach § 9 Abs. 2 UWG zu. Das dritte Kapitel (§§ 12-15a UWG) enthält spezielle Verfahrensregelun‐ gen, zum Beispiel zum einstweiligen Rechtsschutz und zur Abmahnung. Um einen Unterlassungsanspruch durchzusetzen, hat der Gläubiger den Schuldner vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung abzumahnen, um kein Kostenrisiko einzugehen. Durch die Abmahnung wird dieser auf eine konkrete unlautere geschäftliche Handlung hingewiesen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Gibt der Schuld‐ ner daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, so entfallen die Wiederholungsgefahr und damit auch der Unterlassungsanspruch. Die Abmahnung dient damit der außergerichtlichen Erfüllung des Unterlas‐ sungsanspruchs (§ 13 UWG). Gibt der Schuldner keine solche Erklärung ab, gibt er damit Veranlassung zur Klage. Der Gläubiger kann entweder den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen oder in der Hauptsache auf Unterlassung oder Beseitigung klagen (Bornkamm/ Feddersen, in Köh‐ ler/ Feddersen, § 8 UWG, Rn. 1.1 ff.). Im vierten Kapitel geht es um Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 16-22 UWG). 5.1 Werbung 141 <?page no="142"?> 5.1.2 Unlautere geschäftliche Handlungen Rechtsbruch § 3a UWG greift immer dann ein, wenn ein Unternehmer im Rahmen einer geschäftlichen Handlung gegen eine Marktverhaltensregel verstößt. Damit sind solche Vorschriften gemeint, die gerade auch das Verhalten auf dem Markt im Interesse von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern regeln sollen. Hinzukommen muss, dass dieser Verstoß die Interessen der Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigen kann. Zu den weiteren Marktverhaltensregeln zählen auch die Informationspflichten im BGB betreffend den E-Commerce, bestimmte Regelungen aus dem Lebens‐ mittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) oder sol‐ che aus dem Heilmittelwerbegesetz (HWG); so können auch Verstöße gegen Werbeverbote des HWG mit § 3a UWG lauterkeitsrechtlich verfolgt werden. Mit diesem Gesetz wird so eine Vielzahl an Regelungen aus dem BGB, aus dem öffentlichen Recht oder aus dem Strafrecht in den Schutzbereich des UWG einbezogen. Schutz von Mitbewerbern § 4 UWG („Geschäftliche Handlungen gegenüber Mitbewerbern“) enthält vier typische mitbewerberschützende Tatbestände. § 4 Nr. 1 UWG bezieht sich auf die Herabsetzung oder Verunglimpfung, § 4 Nr. 2 UWG bezieht sich auf eine Anschwärzung durch nicht erweislich wahrer Tatsachen, § 4 Nr. 3 UWG betrifft die Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen und § 4 Nr.-4 regelt die gezielte Behinderung von Mitbewerbern. Aggressive geschäftliche Handlungen § 4a UWG sanktioniert „aggressive geschäftliche Handlungen“, also Maß‐ nahmen, die die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern in unlauterer Weise beeinträchtigen und sie gerade dadurch zu einer geschäftlichen Entscheidung drängen, die sie ansonsten nicht getätigt hätten. Maßstab sind dabei unter anderem Art, Ort und Dauer der Einflussnahme, der Einsatz von Drohungen oder unzulässigem Druck sowie das Ausnutzen einer Macht- oder Zwangslage (§ 4a Abs. 1-2 UWG). 142 5 Kommunikation <?page no="143"?> Irreführende geschäftliche Handlungen Nach § 5 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Hand‐ lung vornimmt, die geeignet ist, einen Verbraucher oder einen sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irre‐ führend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige, zur Täuschung geeignete Angaben oder Umstände aufweist. Unter Angaben sind Aussagen eines Unternehmens zu verstehen, die sich auf Tatsachen beziehen und daher nachprüfbar sind. Nicht hiervon erfasst werden Meinungsäußerungen oder nichtsagende reklamehafte Werbesprüche. Ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist, bestimmt sich in der gerichtlichen Praxis danach, an welchen Adressatenkreis die Wer‐ bung gerichtet war, zum Beispiel an das breite Publikum, an Fachkreise oder an beide. Maßgebend ist im Ergebnis die Durchschnittsauffassung der nicht unbeachtlichen Teile der angesprochenen Verkehrskreise und Verbraucher. Die Rechtsprechung vermeidet es hier, konkrete Prozentsätze zu nennen; in der Literatur wird zur Orientierung vorge‐ schlagen, dass erst die Eignung einen Anteil von einem Viertel bis einem Drittel in die Irre zu führen, genügen soll. Beurteilungsmaßstab ist jedenfalls der vom EuGH entwickelte und vom BGH übernom‐ mene Typus des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ (EuGH, Urt. v. 16.7.1998, Rs. C 210/ 96, Slg. 1998, I-4657 - Gut Springenheide und Tusky). Dabei wird bei komplexen, beratungsintensiven oder hochpreisigen Produkten eher ein höheres Aufmerksamkeitsniveau angenommen, während bei Massenwerbung eher ein geringes anzunehmen sein dürfte (BGH, GRUR 2000, 619 - Orient-Teppichmuster; BGH, GRUR 2010, 744 - Sondernewsletter). Eine Irreführung kann auch durch ein „Unterlassen“ erfolgen (§ 5a UWG), wenn eine besondere Aufklärungspflicht besteht, die sich aus dem Ge‐ setz, aus Vertrag oder aus dem vorhergehenden Verhalten ergeben kann; zu den typischen Fällen zählen in diesem Zusammenhang Bedingungen von Verkaufsförderungsmaßnahmen, Teilnahmebedingungen bei Preisaus‐ schreiben und Gewinnspielen oder Testergebnisse. Irreführend sind vor 5.1 Werbung 143 <?page no="144"?> allem unwahre Angaben über die Verfügbarkeit, zum Beispiel die Bezeich‐ nung „Restposten“ bei noch ausreichenden Lagerbeständen („Lockvogel‐ werbung“), unwahre Angaben über die geographische oder betriebliche Herkunft, zum Beispiel „Lübecker Marzipan“, wenn es nicht in Lübeck her‐ gestellt worden ist oder unwahre Angaben über den Preis beziehungsweise die Berechnung des Preises. Danach ist es unlauter, wenn mit übertriebenen Aussagen geworben wird, zum Beispiel mit „radikal gesenkten Preisen“ oder „Tiefpreisen“, wenn es sich nicht tatsächlich um preisgünstige Angebote handelt. Bei Sonderangeboten sind die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, dass ein Kunde die Vergünstigung erlangen kann, klar und deutlich anzugeben. Weitere Verstöße gegen § 5 Abs. 2 S.-2 Nr.-2 UWG können sich nicht nur direkt auf den Preis, sondern auch auf den Anlass des Verkaufs beziehen. Ebenso unlauter sind unwahre Angaben über den Anlass des Verkaufs, zum Beispiel ein angekündigter Räumungsverkauf, wenn tatsächlich keine Geschäftsaufgabe erfolgt. In diesem Fall geht ein durchschnittlicher Ver‐ braucher davon aus, dass es aus diesem Anlass besonders günstige Preise gibt. Es können aber auch wahre Aussagen einen Irrtum nach § 5 UWG her‐ vorrufen, zum Beispiel wenn die Werbung Eigenschaften über das Produkt hervorhebt, über die das Produkt typischerweise verfügt oder die gesetzlich vorgeschrieben sind und diese besonders betont werden und dadurch der Eindruck entsteht, dass das Produkt vorzugswürdig ist. Unlauter ist vor allem auch die Verwendung von Umweltzeichen, ohne das die dafür erforderlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (§ 5 Abs. 2 Nr. 4 UWG). So ist das Anbringen eines Nachhaltigkeitssiegels unlauter, das nicht auf einem Zertifizierungssystem beruht oder nicht von staatlichen Stellen festgesetzt wurde. Als unlauter können aber auch „allgemeine“ Umweltaussagen eingestuft werden, wenn der Werbende die besondere Umweltfreundlichkeit, auf die sich das Produkt bezieht, nicht nachweisen kann. Es geht dabei um Angaben wie zum Beispiel der Verwendung der Vorsilben „Bio“ und „Öko“ oder den Begriffen „umweltschonend“, „umweltfreundlich“, „ökologisch“, „umweltverträglich“ oder „klima‐ neutral“. 144 5 Kommunikation <?page no="145"?> Zur Vermeidung einer Irrführung der Kunden sind bei der Verwendung derartiger Begriffe entsprechende Nachweise erforderlich, das heißt, es müssen unmissverständliche Aufklärungshinweise gegeben werden, die erläutern, in welcher Weise das Produkt umweltfreundlicher ist als andere oder es eine entsprechende besondere Qualität besitzt (§ 5a UWG). Die bisweilen zu beobachtende Praxis der Unternehmen, sich im Rah‐ men der Werbung in Bezug auf die Umweltfreundlichkeit besser dar‐ zustellen als sie tatsächlich sind, wird allgemein als „Greenwashing“ bezeichnet. So ging es zum Beispiel in der Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 10.11.2022 --6 U 104/ 22; Vorinstanz: LG Frankfurt, Urteil vom 20.5.2022 - 3 -12 O 15/ 22) um einen Hersteller von Wasch-, Putz- und Reinigungsmitteln, der in seiner Werbung das Logo „Klimaneutral“ verwendet hatte, ohne entsprechende Erläuterungen zu geben. Das Gericht hat diese Werbung im Ergebnis als irreführend nach § 5a UWG angesehen. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die Bewerbung eines Unternehmens oder seiner Produkte mit einer vermeintlichen Klimaneutralität erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung haben könne, die eine Verpflichtung zur Aufklärung über grundlegende Umstände der von dem Unternehmen beanspruchten Klimaneutralität begründet; so gehen Verbraucher bei diesem "Klimaneut‐ ral"-Logo wohl davon aus, dass grundsätzlich alle wesentlichen Emissionen des Unternehmens vermieden oder kompensiert würden. Im Rahmen von §§ 5, 5a UWG sind auch die Maßnahmen der Verkaufs‐ förderung (Sales Promotion) anzusprechen. Typische Merkmal solcher Maßnahmen sind vor allem ihre zeitliche Befristung beziehungsweise ihre Kurzfristigkeit und ihr Aktionscharakter, durch die Absatzmittler oder Verbraucher zu einer sofortigen oder zumindest zeitnahen Verhaltensände‐ rung (Kauf, Bevorratung, Präsentation oder Empfehlung) veranlasst werden sollen. Hierzu gehören beispielhaft • Kopplungsangebote, • Preisnachlässe (Rabatte), • Zugaben, • Geschenke, • Preisausschreiben oder auch • Gewinnspiele. 5.1 Werbung 145 <?page no="146"?> Die Zulässigkeit derartiger Maßnahmen bestimmt sich nicht nach festen Wertgrenzen, sondern ausschließlich danach, ob eine konkrete Maßnahme gegen einen Verbotstatbestand des UWG verstößt. Derartige Maßnahmen können im Einzelfall unter das Verbot aggressiver geschäftlicher Handlung nach § 4a UWG fallen. In Betracht kommen vornehmlich die Irreführungs‐ tatbestände der §§ 5, 5a UWG nach § 4a UWG sowie ergänzend die Gene‐ ralklausel nach § 3 Abs. 1 UWG. Grundsätzlich ist erlaubt, was nicht unlauter ist. Beurteilungsmaßstab für die Gerichte ist dabei das, oben erwähnte, unio‐ nsrechtliche Verbraucherleitbild eines durchschnittlich informierten, situa‐ tionsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Danach sind Rabatte (Preisnachlässe), Zugaben sowie sonstige Formen der Wertwerbung, zum Beispiel • kostenlose Warenproben, • Werbegeschenke, • Besichtigungsfahrten, • Erstattung der Parkgebühren, • Treueprämien, • Kundenbindungsprogramme (Treue- oder Bonusprogramme) grundsätzlich zulässig. Sie sind nur dann unlauter, wenn sie geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Kunden, insbesondere von Verbrauchern unangemessen zu beeinflussen und die Rationalität deren Nachfrageent‐ scheidung vollständig in den Hintergrund treten zu lassen, insbesondere bei irreführender Ausgestaltung, das heißt, wenn wesentliche Bedingungen (Mindestabnahme, Laufzeit, Zusatzkosten) verschwiegen werden (§ 5a Abs. 2-3 UWG). Wirbt zum Beispiel ein Möbelhaus deutlich sichtbar mit „15 % auf alles - ohne Ausnahme“, dann liegt eine unlautere Irreführung vor, wenn von dieser Reduzierung in aktuellen Prospekten die beworbene Ware ganz oder teilweise ausgenommen wird. In diesem Fall handelt es sich dann um eine unzutreffende Aussage über Höhe, Dauer, Ausmaß und Gründe, die stets unlauter ist. Wettbewerbsrechtlich zulässig sind verkaufsfördernde Kopplungsange‐ bote. Unter Kopplungsangeboten sind solche Konstellationen zu verstehen, in denen der Erwerb einer Ware oder Dienstleistung vom Erwerb oder der Inanspruchnahme einer weiteren Leistung abhängig gemacht wird, zum Beispiel „Kaufen Sie A und erhalten Sie B kostenlos“ oder „Gewinn‐ spielteilnahme nur bei Produktkauf “. Solche Modelle sind grundsätzlich zulässig. Eine Unlauterkeit kann aber auch hier im Einzelfall angenommen 146 5 Kommunikation <?page no="147"?> werden, wenn diese Kopplung die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers in unlauterer Weise beeinträchtigt (§ 4a UWG), zum Beispiel wenn diese intransparent ist, das heißt also die Gegenleistung oder der tatsächliche Vorteil nicht klar erkennbar sind (§ 5a UWG) oder über den Wert oder die Bedingungen des Gesamtangebots irreführen (§ 5 UWG). Mit anderen Worten sind Rabatte und Kopplungsangebote nach dem UWG grundsätzlich zulässig. Sie werden aber im Hinblick auf Transparenz, Irreführung oder dem Verbot aggressiver Beeinflussung geprüft. Unzulässig sind nur diejeni‐ gen Gestaltungen, die unter die genannten Verbotstatbestände fallen. In den vergangenen Jahren hat das „Influencer-Marketing“ als absatzför‐ dernde geschäftliche Handlung an Bedeutung stark zugenommen. Ein In‐ fluencer ist eine bekannte und/ oder beliebte Persönlichkeit, mit der sich ein breiter Nutzerkreis identifiziert und der deshalb sehr an der Nachahmung des Verhaltens dieser Persönlichkeit, etwa in Bezug auf den Lebensstil, wie sportliche Betätigung, Kleidung, Ernährung oder Wohnungseinrichtung, interessiert ist. Es besteht hier die Gefahr, dass die Nutzer (der sozialen Medien, zum Beispiel Instagram oder YouTube) den kommerziellen Zweck des Handelns des Influencers zugunsten eines anderen Unternehmens nicht erkennt, sondern vielmehr annimmt, die Empfehlung des Influencers beruhe auf dessen persönlicher Wertschätzung des Produkts. Influencer unterliegen den Regelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, wenn sie ihre Reichweite auf den sozialen Medien planmäßig zur Produktplatzierung, Markenbildung oder zur eigenen Vermarktung einsetzen; dieses gilt selbst dann, wenn sie formal auf einem privaten Account erscheinen. Nach § 5a Abs. 4 UWG ist es unlauter, wenn der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich gemacht wird (Schleichwerbung), sofern er sich nicht ohnehin aus den Umständen ergibt und daher das Verschweigen geeignet ist, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Das bedeutet, dass Influencer, wenn sie eine Gegenleistung des beworbenen Unternehmens (Geld, Produkte, Reisen oder sonstige Vorteile) erhalten, dies zu kennzeichnen haben. Wird somit der Werbecharakter nicht schon aus dem Kontext offensicht‐ lich, zum Beispiel bei einem Produkttestkanal, dann muss eine entspre‐ chende Kenntlichmachung erfolgen, wie zum Beispiel „Werbung“, „Anzeige“ etc. Diese Grundsätze hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2021 (BGH, Urteil v. 9.9.2021; Az.: I ZR 90/ 20) dahingehend präzisiert und festgestellt, dass ein Influencer, der für einen werblichen Beitrag in sozialen Medien eine Gegenleistung erhält, mit dieser Veröffentlichung eine 5.1 Werbung 147 <?page no="148"?> geschäftliche Handlung zugunsten des beworbenen Unternehmens vorn‐ immt; (vgl. auch den Leitfaden der Medienanstalten „Werbekennzeichnung bei Online-Medien“, (www.die-medienanstalten.de; Fassung 2024/ 2025). Eine neuere diesbezügliche Erscheinungsform ist das „KI-Washing“. Es handelt sich hier um eine Praxis, den Einsatz, die Leistungsfähigkeit oder den Innovationsgrad Künstlicher Intelligenz (KI) in Produkten, Dienstleistungen oder Geschäftsprozessen zu übertreiben oder sogar völlig unbegründet zu behaupten, zum Beispiel durch Begriffe, wie „KI-gestützt“ oder „AI-powered“. Ziel ist es in der Regel, gegenüber Kunden oder der Öffentlichkeit besonders fortschrittlich zu wirken und vom gegenwärtigen KI-Hype zu profitieren; insoweit besteht eine Vergleichbarkeit mit dem vorher erwähnten „Greenwashing“. Ist eine entsprechende KI-Unterstützung nicht der Fall, bedeutet dies aus vertragsrechtlicher Sicht eine mangelhafte Leistung, die Gewährleis‐ tungsansprüche zugunsten des Käufers zur Folge haben. In Zusammenhang mit den „KI-Washing“ ist auch das „Agent-Washing“ zu erwähnen. Zu beachten ist, dass Agent-Washing“ kein gesetzlicher Begriff des UWG ist, sondern ein wirtschafts- und mediengeprägter Begriff, der lauterkeitsrechtlich typischerweise als Fall der irreführenden Werbung nach § 5 UWG einzuordnen ist. Hintergrund ist, dass Unternehmen relativ einfache Software (klassische Automatisierung, Chatbots) als „Agenten“ beziehungsweise „agentische KI“ bezeichnen, obwohl diese Produkte tat‐ sächlich nicht über die versprochene autonome, zielorientierte und adaptive Funktionsweise verfügen. Es geht damit um einen speziellen Fall von irreführendem „KI-Marketing“, bei dem der Begriff „Agent“ inflationär ge‐ braucht wird, obwohl die notwendigen Merkmale eines echten KI-Agenten, etwa Zielorientierung, Kontextanpassung, eigenständige Aktionsplanung und zumindest partielle Autonomie, technisch gar nicht vorliegen. Vor dem Hintergrund, dass echte agentische Systeme noch verhältnismäßig neu und technisch anspruchsvoll sind, besteht für Anbieter, ebenso wie beim „KI-Wa‐ shing“, ein Anreiz, bereits vorhandene Produkte lediglich umzubenennen, um an Investitionen oder Aufmerksamkeit zu gelangen. 148 5 Kommunikation <?page no="149"?> Vergleichende Werbung Die Vorschrift des § 6 UWG regelt die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung. Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht (§ 6 Abs. 1 UWG). Verglei‐ chende Werbung ist heute als grundsätzlich zulässig anzusehen und nur bei einem Verstoß gegen § 6 Abs. 2 UWG unlauter. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG muss sich der Vergleich auf Waren oder Dienstleistungen beziehen. Daraus folgt, dass ein Personenvergleich stets unlauter ist. So darf nicht auf die Person eines Konkurrenten in herabsetzender Weise Bezug genom‐ men werden, zum Beispiel mit Hinweis auf dessen Rasse, Konfession, Vorstrafen, Krankheiten, Parteizugehörigkeit oder allgemein auf seine Ei‐ genschaft als „Fachmann“. Die Werbung muss sich zudem auf Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung beziehen; man darf also nicht „Äpfel mit Birnen“ beziehungsweise „Champagner mit Bier“ vergleichen. Weiterhin handelt nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG derjenige unlauter, der vergleichend wirbt, wenn sich der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezieht. Nach § 6 Abs. 3 UWG darf eine vergleichende Werbung nicht zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führen. In diesem Kontext kann, neben einem Verstoß gegen § 6 UWG, parallel auch ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot nach § 5 UWG vorliegen. Unzulässig kann auch eine anlehnende Werbung sein, wenn dadurch eine pauschale Gleichstellung erfolgt, zum Beispiel „Das A-Produkt ist ebenso gut wie das sehr bekannte B-Erzeugnis“, da hierdurch der Ruf eines Mitbewerbers in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG sieht eine vergleichende Werbung auch dann als unlauter an, wenn sie die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers oder dessen persönliche beziehungsweise geschäftliche Verhältnisse herabsetzt oder verunglimpft. Unzumutbare Belästigung Nach § 7 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteil‐ nehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unlauter. Unter einer Beläs‐ 5.1 Werbung 149 <?page no="150"?> tigung versteht man die Beeinträchtigung der privaten oder geschäftlichen Sphäre durch die Art und Weise der Kontaktaufnahme mit dem jeweiligen Marktteilnehmer. Es geht hierbei nicht um den belästigenden Inhalt einer Werbebotschaft, sondern um die Art und Weise der Werbemaßnahme. Diese Vorschrift bezieht sich vor allem auf die Direktwerbung beziehungsweise das Direktmarketing. Es geht dabei vornehmlich um das Telefon-, E-Mail- und das Onlinemarketing und andere Formen der Direktkommunikation mit dem Endkunden. Letzteres erfasst Situationen, wie etwa den Vertrete‐ terbesuch, das gezielte Ansprechen von Personen in der Öffentlichkeit, das Zusenden unbestellter Waren sowie die Haustürwerbung. Die Norm enthält eine Kombination aus einer Generalklausel (§ 7 Abs. 1 UWG) und typisierten Fallgruppen unzumutbarer Belästigungen (§ 7 Abs. 2-3 UWG). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist Telefonwerbung im „Consumer“-Bereich ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der beworbenen Verbraucher stets unzulässig, das heißt, fehlt eine ausdrückliche Einwilligung (Opt-in), die formlos, aber nachweisbar zu erklären ist, dann ist diese stets unzu‐ mutbar. Der Grund besteht darin, dass derartige Anrufe jederzeit erfolgen können, der Angerufene sich im Vorfeld nicht dagegen wehren kann und - wenn sie erlaubt wären - eine Nachahmungsgefahr begründet und damit zu einer unerträglichen Belastung führen würde. Eine Telefonwerbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung stellt zudem eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar (§ 20 UWG). Ein aktives Telefonmarketing kann dagegen im „Business“-Be‐ reich“, also allgemein gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, dann wettbewerbsrechtlich zulässig sein, wenn zumindest eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann. Es geht hier nicht um den Schutz der Privatsphäre, sondern um den Schutz der geschäftlichen Betätigungsfreiheit des Angerufenen. Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, dass der Angerufene einen solchen Anruf erwarte oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen würde (BGH, GRUR 1991, 764 (765) - Telefonwerbung IV). Ein allgemeiner Sachbe‐ zug, zum Beispiel das Benötigen von Büromaterial, reicht nicht aus, da dieser nahezu immer gegeben sein dürfte. Es muss vielmehr ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Angerufenen herzuleitender Grund vorhanden sein (BGH, Urteil v. 11.3.2010, Az.: I ZR 27/ 08; in GRUR 2010, 93 - Telefonwerbung 150 5 Kommunikation <?page no="151"?> nach Unternehmenswechsel), das heißt, dass sich der Telefonanruf auf die eigentliche geschäftliche Tätigkeit beziehen muss. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung weiterhin stets dann anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automa‐ tischen Anrufmaschinen oder elektronischer Post. Es geht dabei um den Einsatz einer besonders aufdringlichen oder kostenauslösenden Technik. Die Zusendung von E-Mails zu Zwecken der Werbung ohne Einwilligung des Empfängers stellt grundsätzlich einen Eingriff in dessen geschützte Interessen und damit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dar (BGH, Urteil vom 10.7.2018, Az. VI ZR 225/ 17; in NJW 2018, 3506). Unter den Begriff „elektronische Post“ fallen neben E-Mails auch SMS oder WhatsApp. Bei dieser Regelung wird nicht unterschieden zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Eine Werbung unter Verwendung dieser elekt‐ ronischen Medien bedarf, sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegen‐ über sonstigen Marktteilnehmern, stets einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung (Opt-in) des Adressaten. Die Rechtsprechung stellt an eine Einwilligung des Adressaten, sei es bei telefonischen Kontaktaufnahmen oder per E-Mail oder SMS, hohe Anforderungen. Zu beachten sind daneben auch die Einwilligungserfordernisse nach der DS-GVO, zum Beispiel zur Datenspeicherung. Es ist dabei Unternehmen grundsätzlich zu empfehlen, die Einwilligung des Adressaten in einer gesonderten Erklärung zu erheben, die von anderen Vertragsinhalten getrennt ist. Bei elektronisch erklärten Einwilligungen, insbesondere bei Newsletter-Abonnements, reicht eine einfache Angabe der E-Mail-Adresse nicht aus. Der Versender einer Werbe-E-Mail trägt im Streit‐ fall die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung des Empfängers. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst die Fälle, in denen der Absender nicht genannt oder nicht erkennbar ist. So ist etwa eine Werbung, bei der Absender oder kommerzieller Zweck verschleiert werden, ebenfalls stets unlauter; gemeint sind Spam oder phishing-ähnliche Aufmachungen. Für E-Mail-Werbung sieht § 7 Abs. 3 UWG einige eng begrenzte Ausnahmen vor, nach denen eine E-Mail-Werbung ausnahmsweise nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen ist. Neben den typisierten Fällen erfasst § 7 Abs. 1 UWG auch „sonstige“ Werbeformen. Dabei geht es vor allem um Fallgruppen, wie etwa das gezielte Ansprechen von Personen in der Öffentlichkeit, das Zusenden unbestellter Waren, die Haustürwerbung und die Briefwerbung oder den Vertreterbesuch. Nach der Rechtsprechung sind sowohl der bestellte als 5.1 Werbung 151 <?page no="152"?> auch der unbestellte Vertreterbesuch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Unlauter sind solche Besuche allerdings dann, wenn sich der Vertreter selbst unlauter verhält, zum Beispiel wenn er die Ablehnung des Umworbenen missachtet oder den Hausbesuch nur durch den Einsatz von Instrumenten, wie etwa einer Gewinnübermittlung nach Preisausschreiben, provoziert oder nur durch Ausnutzung von persönlichen Beziehungen („Laienwerbung“) erreicht hat. Im Consumer-Bereich ist bei Werbesendungen zwischen nicht adressier‐ ten und adressierten Werbesendungen zu unterscheiden. Die Verteilung von nicht adressierten Werbesendungen an „alle“ Haushalte, die zum Ab‐ satzmarkt des betreffenden Unternehmens gehören, oder auch an nur aus‐ gewählte Haushalte, ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig, selbst dann, wenn kein ausdrückliches Einverständnis des Umworbenen vorliegt. Allerdings dürfen Unternehmen keine Werbematerialien auf diesem Wege verteilen oder durch ein privates Unternehmen oder die Deutsche Post AG verteilen lassen, wenn die Adressaten dies ablehnen, zum Beispiel durch entsprechende Briefkastenaufkleber wie „Werbung? Nein, danke“, „Keine Werbung“ oder „Keine Reklame“. Entscheidend ist die konkrete, auf dem Briefkastenaufkleber geäußerte Willenserklärung. Von Bedeutung ist vor allem die Meldung zur so genann‐ ten Robinson-Liste, ein Verzeichnis des Deutschen Direktmarketingverban‐ des in Wiesbaden, dessen Mitglieder verpflichtet sind, den Widerspruch des Verbrauchers zu beachten. Der adressierte Werbebrief ist ebenfalls wettbe‐ werbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Dabei ist zunächst zu beachten, dass ein solcher Brief jedoch spätestens nach seiner Öffnung als Werbebrief inhaltlich zu erkennen sein muss. Das Ansprechen in der Öffentlichkeit, zum Beispiel auf Straßen, in Geschäftspassagen oder Bahnhöfen, um Verbraucher zu einem Geschäftsabschluss zu bewegen, ist grundsätzlich zulässig (BGH, GRUR 2005, 443 (444) - Ansprechen in der Öffentlichkeit). Eine unzumut‐ bare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG kann aber vorliegen, wenn der Werber für den Angesprochenen nicht als solcher (zum Beispiel durch ent‐ sprechende Firmenkleidung) zu erkennen ist, die Kontaktaufnahme für den Angesprochenen überraschend ist und unvorhergesehen erfolgt. In diesem Fall ist auch ein durchschnittlich empfindsamer Passant aus Höflichkeit geneigt, sich zunächst einmal auf ein Gespräch einzulassen. 152 5 Kommunikation <?page no="153"?> 5.2 Website 5.2.1 Anforderungen an eine Website Das Internet stellt heute für einen großen Teil der Bevölkerung das zentrale Mittel zur Gewinnung von Informationen, der Interaktion und Kommunika‐ tion mit anderen sowie zum Erledigen weiterer Aufgaben, wie etwa Einkau‐ fen über Online-Shops, dar. Dementsprechend nimmt das Online-Marketing und hier insbesondere die Website eines Unternehmens eine wichtige Rolle innerhalb des Marketings eines Unternehmens ein. Online-Marketing umfasst die „…Planung, Organisation, Durchfüh‐ rung und Kontrolle aller marktorientierten Aktivitäten, die sich […] des Internets zur Erreichung von Marketing-Zielen bedienen und die darauf abzielen, Besucher auf die eigene oder eine ganz bestimmte Internetpräsenz zu lenken“ (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing, S.-98). Zu den wichtigsten Online-Marketing-Maßnahmen gehören die • Website, • E-Mail-Marketing, • Suchmaschinenmarketing, • Online-Werbung, • Social-Media-Marketing, • Affiliate-Marketing und • Online-Public-Relations. Der Schwerpunkt der meisten Online-Marketing-Maßnahmen liegt dabei auf kommunikationspolitischen Zielsetzungen. Deshalb soll diesem Aspekt ein eigenes Kapitel im Rahmen der Kommunikationspolitik gewidmet werden. Dabei ist das Online-Marketing vom E-Commerce zu unterschei‐ den. Im E-Commerce geht es, im Vergleich zum Online-Marketing, um distributionspolitische Zielsetzungen, also den Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen über das Internet. Aufgrund der überragenden Bedeutung des E-Commerce ist diesbezüglich ein eigener Abschnitt innerhalb des Kapitels zur Vertriebspolitik enthalten. Vielfach ist es dabei das Ziel von Online-Marketing-Maßnahmen, den E-Commerce durch kommunikations‐ politische Maßnahmen zu fördern, indem etwa Nutzer durch eine Such‐ 5.2 Website 153 <?page no="154"?> maschinenwerbung auf den Onlineshop des Unternehmens aufmerksam werden und dann hier etwas kaufen. Das zentrale und wohl wichtigste Online-Marketing-Instrument stellt die Website dar. Wie bereits in der Definition des Online-Marketing deutlich wird, ist es das wesentliche Ziel der weiteren Online-Marketing-Maßnah‐ men, Besucher auf die Website zu führen und dort zu einer bestimmten Handlung zu bewegen. Die wesentlichen Funktionen einer Website lassen sich in die folgenden vier Kategorien unterteilen: • Informationsfunktion (Point-of-Information): Bereitstellung von Infor‐ mationen (zum Beispiel Unternehmenspräsentation, Produktbeschrei‐ bungen, Teamvorstellung, Download-Angebote, Newsletter, Vernet‐ zung auf Social Media oder auch weiterführende Informationsangebote) und verschiedene Suchmöglichkeiten (zum Beispiel angebundene Händ‐ ler und Niederlassungen, Produkt- und Dienstleistungssuchmöglichkei‐ ten, zum Beispiel Produktkonfigurator). • Interaktionsfunktion (Point-of-Interaction): Möglichkeit des Informati‐ onsaustausches und der Kontaktaufnahme zwischen Unternehmen und Interessenten/ Kunden (zum Beispiel E-Mail-Kontakt, Servicehotline und -chat) sowie gegebenenfalls auch unter Interessenten/ Kunden selbst (zum Beispiel Foren, Communities oder Blogs eingebunden auf der Website). • Verkaufsfunktion (Point-of-Sale): Angebot auf der Website, online Kauf-Transaktionen durchzuführen (Online-Shop): Ein Nutzer kann also über die Website Produkte und Dienstleistungen erwerben. • Konsumfunktion (Point-of-Consumption): Neben den oben genannten Funktionen kann eine wichtige Funktion der Website auch der direkte Konsum von Inhalten sein. So stellen etwa Netflix und andere Strea‐ mingplattformen Inhalte auf der Website zur Verfügung, die direkt dort dann konsumiert werden können. Diese Funktion ist insbesondere bei Anbietern von verschiedenen Medienformaten vielfach anzutreffen. Während es sich bei der ersten Funktion um eine grundlegende und immer vorkommende Funktion handelt, sind die weiteren Funktionen als optional einzuordnen. Auf Grund der wichtigen Rolle einer Website müssen diese Funktionen an den Wünschen und Bedürfnissen der Nutzer ausgerichtet sein und sollten ansprechend gestaltet sein. Daneben sollten die Funktionen gut zu bedienen sein. Die Website bietet zudem die Möglichkeit, Besucher 154 5 Kommunikation <?page no="155"?> und damit Interessenten besser zu verstehen und Informationen zu sam‐ meln. Bei sämtlichen, aufgezählten Aufgaben Marketing-Maßnahmen ist eine Vielzahl an rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten. Dies gilt sowohl für die Einrichtung und Gestaltung einer Website als auch für den gesamten Bereich des Online-Marketing und den E-Commerce. Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten, dass es in Deutschland kein „einheitliches“ „Website-Gesetz“ oder „Online-Marketing-Gesetz“ gibt, sondern es sich um eine vielschichtige „Querschnittmaterie“ handelt, die eine ganze Reihe von Rechtsgebieten mit den dort jeweils speziellen rechtlichen Regelungen umfasst. Bei der Website als wichtigstem Instrument eines Online-Marketing geht es aus rechtlicher Sicht schwerpunktmäßig um die Vorschriften, die bei deren Einrichtung und Gestaltung zu beachten sind. Erfüllt die Website eine Vertriebsfunktion, sind weitere Regelungen zu beachten. Es gilt dabei der allgemeine Grundsatz, dass dasjenige, was offline gilt, prinzipiell auch online zu beachten ist. 5.2.2 Domain und Impressum Domain Jedes Unternehmen, das sich beziehungsweise sein Leistungsangebot im Internet mit einer Website präsentieren möchte, benötigt eine so genannte IP-Adresse. Derartige Adressen bestehen aus mehrstelligen Zahlenfolgen. Da diese langen Zahlenfolgen schwer zu merken sind, wurde ein System entwickelt, diese mehrstelligen Nummernfolgen in leicht verständliche Namen (Domain) zu übersetzen. Eine Domain besteht hierarisch aus zwei Ebenen, • der Top-Level-Domain (TLD) als höchster Ebene und • der Second-Level-Domain (SLD). Aus rechtlicher Sicht sind die TLD’s, also sowohl die geografischen TLD’s, zum Beispiel „de“ für Deutschland oder „fr“ für Frankreich, als auch die generischen TLD’s, zum Beispiel „com“ (commercial), „org“ (gemeinnützige Organisationen) oder „info“ (Informationsdienste), grundsätzlich unproble‐ matisch. Von größerer Bedeutung aus rechtlicher Sicht sind die SLD’s. Diese werden zusammen mit der TLD von den jeweils zuständigen Registrierungs- und Vergabestellen vergeben. 5.2 Website 155 <?page no="156"?> Für die Vergabe von Domains mit der Endung „.de“ ist die „DENIC e. G.“ mit Sitz in Frankfurt zuständig, die diese, ohne eine weitere rechtliche Prüfung der Berechtigung des anmeldenden Interessenten, nach dem Prio‐ ritätsprinzip vergibt. Das bedeutet, dass jeder, der eine SLD zuerst für sich hat registrieren lassen, jeden Dritten, unabhängig von dessen Berechtigung, zunächst einmal von der Nutzung dieser SLD ausschließen kann („First come, first served“). Bei Gleichnamigkeit schränkt der Bundesgerichtshof das Prioritätsprinzip durch das Gebot der Rücksichtnahme allerdings dann ein, wenn der Name eines der Beteiligten eine „überragende Bekanntheit“ genießt. Eine Prüfungspflicht in Bezug auf die rechtliche Zulässigkeit liegt damit in der Verantwortlichkeit des Eintragenden. Domains mit einer gewissen Bekanntheit haben einen wirtschaftlichen Wert und werden im heutigen Wirtschafts- und Rechtsverkehr wie Wirt‐ schaftsgüter behandelt. Das vertragliche Nutzungsrecht an einer Domain aus einem Vertrag mit der DENIC e. G. fällt als eigentumsfähige Position unter den Schutzbereich des Grundgesetzes. Mit der Registrierung und Nutzung einer SLD können Rechte Dritter verletzt werden, so dass die Gefahr besteht, dass Dritte gegen die Domain Rechte aus unterschiedlichen Rechtsvorschriften, insbesondere aus dem Markenrecht (§§ 14, 15 MarkenG), aus dem Zivil- und Handelsrecht (§§ 12, 823 ff. BGB, § 37 HGB) oder aus dem Wettbewerbsrecht (§§ 3 ff. UWG) geltend machen können. Ein Schutz nach dem Markengesetz setzt, ebenso wie Ansprüche wegen Verletzungen der Firma (§ 17 HGB), ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Ansprüche aus dem MarkenG können sich daraus ergeben, dass eine registrierte Domain mit einer von einem Dritten geschützten Marke (§ 3 MarkenG) identisch ist oder mit dieser verwechselt werden kann. Für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr kommt es da‐ bei auf die Umstände im Einzelfall an. Sind zum Beispiel die Waren identisch, so müssen sich die Zeichen stärker voneinander unterscheiden als wenn dies nicht der Fall ist, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die Inhaber solcher Marken können dann einen Domaininhaber wegen einer Markenverletzung auf Unterlassung und/ oder Schadensersatz in Anspruch nehmen sowie Löschung verlangen (§§ 14, 15 MarkenG). So ergibt sich zum Beispiel eine Verwechslungsgefahr der Marke „combit“, eingetragen für Datenverarbeitungsgeräte und Computer, mit der Domain „kompit.de“, deren Website Angebote im Bereich der Informations- und Kommunikati‐ onstechnologie enthält, aus der klanglichen Ähnlichkeit. 156 5 Kommunikation <?page no="157"?> Das MarkenG schützt dabei auch geschäftliche Bezeichnungen (§ 5 Mar‐ kenG), wenn diese zur Kennzeichnung von Internetangeboten dienen; dies setzt eine besondere Eigenart der Zeichenfolge voraus, die geeignet ist, vom Verkehr als Unterscheidungskriterium von einem anderen Unternehmen aufgefasst zu werden (zum Beispiel docmorris.de). Aber auch ohne eine Verwechslungsgefahr ist es Dritten untersagt, fremde Zeichen zu benutzen, wenn es sich um im Inland bekannte Unternehmenskennzeichen handelt und durch die Nutzung des fremden Zeichens deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in „unlauterer Weise“ ausgenutzt oder beeinträchtigt werden (§ 15 Abs. 3 MarkenG). In Betracht können auch Ansprüche wegen Verletzung fremder Firmenrechte (§ 17 HGB) und, außerhalb des geschäftlichen Verkehrs, wegen Verletzung des zivilrechtlichen Namensrechtes (§ 12 BGB) sowie aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bei unlauteren Wettbewerbsverhalten kommen. Um dem Risiko kostenpflichtiger Abmahnungen von Dritten vorzubeu‐ gen, sollte aus diesem Grund vor einer Anmeldung beziehungsweise Regist‐ rierung in den entsprechenden Registern, etwa im Markenregister (beim Deutschen Patent- und Markenamt), im Gewerberegister (bei der Gemeinde) oder im Handelsregister vorab recherchiert werden, ob die betreffende SLD mit Rechten Dritter kollidierenden könnte. Zu erwähnen sei an dieser Stelle noch, dass bei der Wahl eines Account-Namens auf einer Social-Me‐ dia-Plattform, die von den Plattformbetreibern ebenfalls grundsätzlich ohne weitere rechtliche Prüfung nach der zeitlichen Rangfolge vergeben werden (Prioritätsprinzip), auch entsprechende Marken- oder Namensrechte Dritter zu beachten sind. Impressum Ein Impressum oder auch eine Anbieterkennzeichnung ist ein zwingender Bestandteil einer Website. So ist jeder, der sich im Internet über eine Website geschäftsmäßig präsentiert und damit digitale Dienste anbietet, nach dem Digitale-Dienste-Gesetz (§ 5 DDG) verpflichtet, ein Impressum bereitzuhal‐ ten. Eine Impressumpflicht gilt für den jeweiligen Diensteanbieter, der dazu allerdings nicht zwingend mit dem Betreiber einer Website identisch sein muss. So gibt es auf Portalen, wie etwa eBay oder Amazon Marketplace, eine Vielzahl an Dienstean-bietern, das heißt jeden, der dort zum Beispiel einen Shop betreibt, trifft eine Impressums-pflicht. Diese besteht auch für eine 5.2 Website 157 <?page no="158"?> kommerzielle Website in den sozialen Medien, zum Beispiel auf Facebook, X, Instagram oder YouTube. So gilt ein Unternehmen, welches auf Instagram ein Profil erstellt, als Diensteanbieter nach dem DDG und muss demzufolge ein Impressum bereithalten. Die Anbieter von Telemedien haben folgende Angaben verfügbar zu halten (§ 5 DDG): • Name und Anschrift, • Rechtsform und Vertretungsberechtigte (bei juristischen Personen und teilrechtsfähigen Personengesellschaften), • Kontaktinformationen (zum Beispiel E-Mail-Adresse, nicht zwingend: Telefonnummer), • Angaben zur Umsatzsteuer- / Wirtschaftsidentifikationsnummer, • Registerangaben (zum Beispiel Vereins-, Handels- oder Genossen‐ schaftsregister), • Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde (sofern die Tätigkeit eine behördliche Zulassung erfordert), eventuell zusätzliche Angaben bei freien Berufen oder zu einem Liquidationsverfahren. Bei Websites mit journalistisch-redaktionellen Inhalten, also bei einem Angebot von Inhalten mit meinungsbildender Qualität (etwa einem Blog), ist zusätzlich ein (presserechtlich) Verantwortlicher nach § 18 Abs. 2 Medi‐ enstaatsvertrag (MStV) für die jeweiligen Inhalte zu nennen. Das Impressum ist auf der Website leicht erkennbar und ständig verfügbar zu halten. Nach der BGH-Entscheidung „Anbieterkennzeichnung im Inter‐ net“ muss dieses einfach über zwei Klicks von jeder beliebigen Unterseite der Website aus erreichbar sein und bei Aufruf nicht durch übermäßiges Scrollen erschwert sein. Damit soll ein Mindeststandard an Anbietertransparenz für die Internetnutzer sichergestellt und dafür Sorge getragen werden, dass diese ihre individuellen Rechte gegen einen Dienstanbieter effektiv durchsetzen können. Schuldhafte Verstöße gegen § 5 DDG stellen nach § 33 DDG eine Ord‐ nungswidrigkeit dar, die mit einer (hohen) Geldbuße geahndet werden kann. Werden diese Pflichtangaben nicht eingehalten, drohen kostenpflich‐ tige Abmahnungen durch Wettbewerber und/ oder Verbraucherschutzbe‐ ziehungsweise Wettbewerbsverbände (§ 3 UKlaG), da es sich bei der Im‐ pressumpflicht um eine verbraucherschützende Vorschrift handelt. Von größerer praktischer Bedeutung dürften allerdings die kostenpflichtigen Abmahnungen durch Konkurrenten sein, die regelmäßig in Kooperation mit 158 5 Kommunikation <?page no="159"?> einem Rechtsanwalt in größerem Umfang derartige Verstöße verfolgen. Die Rechtsprechung stuft einen Verstoß gegen § 5 DDG als einen Rechtsbruch i. S. v. § 3a UWG mit der Folge ein, dass ein zu sanktionierender Wettbewerbs‐ verstoß vorliegt. 5.2.3 Erhebung und Verwendung von Nutzerdaten Datenschutz Jeder, der eine Website aufruft, zum Beispiel um sich über die Produkte eines Unternehmens zu informieren, hinterlässt eine Vielzahl an Daten, die vielfäl‐ tige Informationen über ihn enthalten. Es besteht hier, insbesondere vor dem Hintergrund der fortschreitenden technologischen Entwicklung, die Gefahr, das grundrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu verletzen. Es handelt sich dabei um das Recht jedes Einzelnen, grundsätz‐ lich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen. Zu den ersten Informationen, die bei einem Besuch einer Website über‐ mittelt werden, zählt die IP-Adresse der betreffenden Person. Dabei geht es um eine Ziffernfolge, die Auskunft darüber gibt, von welchem Internet-An‐ schluss der Besuch dieser Website erfolgt, so dass die Rechtsprechung diese als personenbezogene Daten im Sinne des Datenschutzrechts ansieht. Fast alle Websites verwenden so genannte Cookies. Es handelt sich hierbei um kleine Textdateien, die von einem Betreiber einer Website auf dem Rechner des Nutzers beziehungsweise Besuchers, zumeist ohne dessen Kenntnis, abgelegt werden, um Informationen über diesen zu sammeln. Mit ihrem Einsatz kann ein Nutzer beziehungsweise Besucher der Seite identifiziert und wieder erkannt werden. Es kann dadurch zum Beispiel festgelegt werden, dass ein Nutzer bei einem erneuten Websitebesuch angemeldet bleibt und nicht noch einmal seine Anmeldedaten eingeben muss. Da die Versendung des Cookies bei jedem Aufruf der Seiten des jeweiligen Anbieters zu einer Übertragung personenbezogener Daten führt, sind damit die Voraussetzungen für die Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen erfüllt. Viele Websitebetreiber nutzen darüberhinaus häufig Analyse- und Tracking-Tools, wie zum Beispiel Google Analytics. Damit kann das Verhalten der Besucher der Website durch statistisch aufbereitete Aus‐ 5.2 Website 159 <?page no="160"?> wertungsergebnisse nachverfolgt werden. So wird zum Beispiel erfasst, wie die Besucher auf die betreffende Website gekommen sind, wie lange sie geblieben und auf welche Seiten sie danach gegangen sind. Ein solches Tracking dient der Erfolgskontrolle im Online-Marketing und ist insbesondere für Betreiber von Onlineshops von großer Bedeutung (Härting, Internetrecht, Rn. 148 ff., Online-Shop und Startups, S. 104 ff.). Häufig sind Unternehmen auch auf einer Social-Media-Plattform präsent, so dass auf deren Website so genannte Social Plugins eingebunden sind, mit denen eine Verlinkung zur Plattform des Betreibers erfolgt. Die Ein‐ bindung eines solchen Social Plugins hat zur Folge, dass jeder Aufruf dieser Internetseite automatisch Daten an den Anbieter des Social Plugins überträgt, vor allem die regelmäßig in Betracht kommenden (dynamischen) IP-Adressen. Obwohl ausschließlich der jeweilige Plattformbetreiber, zum Beispiel Facebook, Instagram, LinkedIn, TikTok oder YouTube, die Daten verarbeitet, ist auch der Betreiber der Website insoweit datenschutzrechtlich verantwortlich (Zerres, T,/ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marke‐ ting, S.-104-105). Personenbezogene Daten unterliegen einem besonderen gesetzlichen Schutz, dem so genannten Datenschutz. Aus rechtlicher Sicht sind hierwie schon erwähnt - vornehmlich die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und das Gesetz zur Rege‐ lung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekom‐ munikation und bei Telemedien (TDDDG) zu beachten. Die DS-GVO findet Anwendung, wenn es um die Verarbeitung personen‐ bezogener Daten geht. Nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sind personenbezogene Daten sämtliche Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identi‐ fizierbare natürliche Person beziehen. Dabei handelt es sich insbesondere um Namen, Anschrift oder Geburtsdatum einer Person. Identifizierbar ist eine Person dann, wenn grundsätzlich die Möglichkeit besteht, ihre Identität festzustellen. Mögliche Identifizierungsmerkmale können, neben dem Namen, auch alle anderen Arten von Daten sein, wie etwa Telefon- oder Personalausweisnummer. Auch eine Kombination verschiedener Kriterien, wie zum Beispiel Alter, Beruf und Wohnort oder auch die IP-Adresse, können zur Identifizierung einer Person führen. Im Datenschutzrecht gilt allgemein der Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, das heißt, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung fremder personenbezogene 160 5 Kommunikation <?page no="161"?> Daten grundsätzlich verboten sind. Danach darf mit Daten, mit denen ein Bezug zu bestimmten Personen hergestellt werden kann, nur das gemacht werden, was ausdrücklich gesetzlich erlaubt oder von einer Einwilligung des Betroffenen gedeckt ist (Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO), wobei stets eine strenge Zweckbindung zu beachten ist (Art. 5 DS-GVO). Weiterhin erlaubt Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO die Verarbeitung von Kundendaten, die für eine Vertragsabwicklung objektiv erforderlich sind, zum Beispiel die Erhebung und Verarbeitung von Anschrift, Kontodaten oder Kreditkartendaten. Eine für die Praxis bedeutsame und häufig verwendete Rechtsgrundlage ist die zur „Wahrung des berechtigten Interesses“ (Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO). Diese ermöglicht eine Datenverarbeitung aufgrund einer Interessenabwä‐ gung. Mit dieser Regelung soll ein Ausgleich zwischen den Interessen der Verbraucher und der Unternehmen erzielt werden. Da der Rechtfertigungs‐ katalog in Art. 6 Abs. 1 lit. a bis e DS-GVO abschließend ist, wird mit diesem „Auffangtatbestand“ versucht, nicht erfasste Sachverhalte daten‐ schutzrechtlich hinreichend damit „einfangen“ zu können. Einen Website‐ betreiber treffen in jedem Fall umfassende Informationspflichten darüber, ob und wie personenbezogene Daten erhoben und gespeichert werden mit der entsprechenden Angabe der einschlägigen Rechtsgrundlage, auf die eine Datenverarbeitung konkret gestützt wird. Ein Websitebetreiber hat dementsprechend auf seiner Website Datenschutzhinweise oder Daten‐ schutzschutzerklärung transparent und leicht zugänglich zu machen. Diese Informationspflichten beziehen sich auch auf den Einsatz von Cookies. Beim Einsatz von Cookies auf Websites sind neben der DS-GVO auch die - unionsrechtlich geprägten - Vorschriften des Telekommunika‐ tion-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetzes (TDDDG) zu beachten. Führt die Verwendung von Cookies zur Verarbeitung personenbezogener Daten, etwa durch Zuordnung einer Cookie-ID zu einem Nutzerprofil, so ist sowohl der Anwendungsbereich des TDDDG als auch der der DSGVO gegeben. Werden beim Einsatz von Technologien keine personenbezogenen Daten verarbeitet, dann sind nur die Vorgaben des TDDDG, nicht aber diejeni‐ gen der DSGVO, anzuwenden. Der Anwendungsbereich des TDDDG ist damit, anders als die DSGVO, nicht auf personenbezogene Daten begrenzt, sondern erfasst sämtliche im Wege der Nutzung von digitalen Diensten erhobenen Informationen. Mit diesem Gesetz sollen nicht erwünschte Zu‐ griffe auf Informationen verhindert werden, die auf Computern, Tablets oder Mobiltelefonen gespeichert sind. Mit dem TDDDG werden somit 5.2 Website 161 <?page no="162"?> die Datenschutzvorschriften für Telekommunikationsdienste und digitale Dienste der DSGVO ergänzt. Maßgebend ist diesbezüglich vor allem die Vorschrift des § 25 TDDDG. Diese regelt den Schutz der Privatsphäre bei Endeinrichtungen, zum Beispiel vor Cookies, und schreibt vor, dass die Speicherung oder der Zugriff auf Informationen auf einem Nutzergerät nur mit dessen Einwilligung nach klaren Informationen erfolgen darf; die Information und die Einwilligung haben dabei gemäß der DS-GVO, insbesondere der §§ 12-14 DS-GVO, zu erfolgen (§ 25 Abs. 1 TDDDG). § 25 Abs. 2 TDDDG enthält eng begrenzte Ausnahmen von dem Erfordernis der Einwilligung, insbesondere für zwingend (technisch) notwendige Cookies, zum Beispiel die Seitennavigation, den Warenkorb oder den Bestellbutton bei einem Onlineshop. Damit ist für nicht notwendige Cookies, zum Beispiel Tracking-Coo‐ kies zur Nachverfolgung des Nutzerverhaltens für Marketingzwecke oder zur Reichweitemessung und Websiteoptimierung, eine Einwilli‐ gung erforderlich. Werden Cookies bereits gespeichert, bevor der Nutzer das Einwilligungsfeld im Cookie-Banner anklicken kann, verstößt dies gegen § 25 TDDDG, was zugleich den Tatbestand der Irreführung i. S. v. § 5 UWG erfüllt und damit einen abmahnfähigen kostenpflichtigen Wettbewerbsverstoß darstellt (Zer‐ res, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing, S.-105-107). Anforderungen an eine Datenschutzerklärung Mit der DS-GVO und den damit einhergehenden höheren Anforderungen an den Datenschutz sowie den erhöhten Bußgeldern sind zugleich auch die Anforderungen an Unternehmen zur Einhaltung der datenschutzrechtlichen Anforderungen gestiegen. So bestehen nach Art. 13 und 14 DS-GVO umfas‐ sende Informationspflichten gegenüber den Nutzern über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten. Eine rechtskonforme Datenschutzerklärung muss zunächst die allgemei‐ nen Angaben enthalten, wie zum Beispiel Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen (regelmäßig des Websitebetreibers), die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (sofern vorhanden), die Widerruflichkeit einer erteilten Einwilligung sowie Informationen über die Rechte des Betroffenen, insbesondere auf Auskunft, Löschung oder Berichtigung seiner Daten. 162 5 Kommunikation <?page no="163"?> Weiterhin sind die Nutzer über den Zweck und die Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung und über die Speicherdauer für jeden Datenver‐ arbeitungsvorgang zu informieren. Diese Informationspflichten beziehen sich damit auch auf sämtliche Datenverarbeitungsvorgänge, etwa den Einsatz von Server-Log-Dateien, (technisch nicht notwendigen) Cookies, Tracking-Tools (zum Beispiel Google Analytics etc.), auf die Verwendung von Marketing-Tools (etwa Google Ads, Google Remarketing etc.) und Social-Media-Plugins (zum Beispiel Facebook „Gefällt mir“-Button) oder auf die Bereitstellung eines Kontaktformulars oder eines Newsletters sowie über die Datenverarbeitungsvorgänge in einem Onlineshop. Eine rechtssichere Möglichkeit für den Einsatz von Cookies ist der Einsatz eines Cookie-Banners oder Störers auf der Website, der konkret darüber informiert, dass und in welchem Umfang auf der Website Cookies eingesetzt werden und der auch vom Nutzer dessen Einwilligung in Form eines Opt-ins einholt. Erklärt der Nutzer die Einwilligung nicht oder nur eingeschränkt, dann ist trotzdem technisch sicherzustellen, dass der Besuch der Website möglich ist und keine Cookies (vor allem zur Website-Analyse bei Zugriff auf die Dienste externer Dritter) gespeichert werden. Nach derzeitiger Auffassung der Datenschutzbehörden gilt eine Einwilligung dann nicht als wirksam erteilt, wenn dem Nutzer keine Möglichkeit eingeräumt wird, das Setzen von Cookies abzulehnen. Durch die Einbindung eines Social-Plugins auf der Website ist der Betreiber gemeinsam mit dem Anbieter des Social-Plugins Verantwortlicher, wobei sich seine Mitverantwortung und damit seine Informationspflicht auf die Erhebung und die Weitergabe der Nutzerdaten durch Übermittlung erstre‐ cken, nicht jedoch auf das, was der Social-Media-Anbieter anschließend mit diesen Daten macht. Als gesetzlicher Erlaubnistatbestand kommt hier für einen Websitebetreiber entweder die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO) oder ein objektiv berechtigtes Interesse (Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO) in Betracht. Hierüber ist der Nutzer in der Datenschutzerklä‐ rung zum Zeitpunkt der Datenerhebung zu informieren. Rechtssichere technische Möglichkeiten zur Einbindung eines Social-Plugins, die von den Datenschutzbehörden akzeptiert werden, sind zurzeit die „2-Klick Lösung“ und die „Shariff-Lösung“, mit denen verhindert werden soll, dass beim 5.2 Website 163 <?page no="164"?> ersten Anklicken des Social-Plugins bereits personenbezogene Daten an den Betreiber der Social-Media-Plattform übermittelt werden. Hinweise zum Datenschutz sind den Nutzern der Website präzise, transparent, verständlich und leicht zugänglich mitzuteilen (Art. 12 DS-GVO). Diesen Informationspflichten kommt ein Websitebetreiber durch eine dementsprechende Datenschutzerklärung nach, die als solche eindeutig bezeichnet und für einen Besucher der jeweiligen Website jederzeit, das heißt mit einem Klick von jeder Unterseite aus erreichbar ist (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Mar‐ keting, S.-108-109). 5.2.4 Inhaltsgestaltung Urheberrechtsrelevante Übernahme fremder Inhalte Das Internet hat sich seit seinen Anfängen von einem textbasierten zu einem überwiegend visuellen Medium entwickelt. So enthalten heute alle Corporate Websites neben Texten auch Logos, Bilder, Fotos, Grafiken, Musik oder Videos. Aus rechtlicher Sicht geht es dabei vornehmlich um das Urheberrecht, geregelt im Urhebergesetz (UrhG), das an den genannten Inhalten entstehen kann. Es schützt Werke der Literatur, der Wissenschaft und der Kunst (§ 1 UrhG). Ein „Werk“ ist nach § 2 UrhG eine „persönliche geistige Schöpfung“. Es schützt damit alle Werke, die von einem Menschen geschaffen worden sind, die individuelle Züge tragen und sich dadurch von ande‐ ren Werken unterscheiden. Hierzu zählen Sprachwerke, insbesondere Schriftwerke, aber auch Computerprogramme (§§ 69a ff. UrhG), Werke der Musik, Werke der bildenden Künste, Filmwerke, Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen, plastische Darstellungen (§ 2 UrhG) sowie Lichtbilder (§ 72 UrhG). Das Urheberrecht entsteht ohne formelles Verfahren und bedarf keines speziellen „Copyright“ (©) -Vermerks zu seiner Entstehung. Ein Websitebe‐ treiber erwirbt an den von ihm selbst erstellten Inhalten beziehungsweise „Werken“ ein Urheberrecht; stammen diese von anderen Personen, so hat 164 5 Kommunikation <?page no="165"?> er deren Urheberrecht zu beachten. Das Urheberrecht schützt zum einen das Urheberpersönlichkeitsrecht, zum anderen das Verwertungsrecht eines Urhebers. Das Urheberpersönlichkeitsrecht steht grundsätzlich immer dem Urheber zu und bezieht sich auf die ideellen, das heißt geistigen und persön‐ lichen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk. Es ist nicht übertragbar (§ 29 UrhG). Im Vordergrund steht im Folgenden der wirtschaftliche Schutz ei‐ nes Urhebers durch sein ausschließliches Verwertungsrecht (§ 15 UrhG). Die Verwertung kann durch Herstellung von Vervielfältigungsstücken erfolgen (§ 16 UrhG), durch Verbreitung des Originals oder von Vervielfältigungsstü‐ cken in der Öffentlichkeit (§ 17 UrhG) sowie bei unveröffentlichten Werken der bildenden Kunst und Fotos durch Zur-Schau-Stellung (§ 18 UrhG). Das Urheberrecht sieht aber auch gewisse Einschränkungen vor. So sind etwa bei wissenschaftlichen Arbeiten nach § 51 UrhG so genannte Kleinzitate zuläs‐ sig, um die Rechte des Urhebers mit der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsfreiheit in Einklang zu bringen. Im Internet geht es aus urheberrechtlicher Sicht im Wesentlichen um die Verbreitung und Vervielfältigung der oben genannten Inhalte (Härting, Internetrecht, Rn. 1052; Härting bezeichnet diesbezüglich das Internet als eine „riesige Kopiermaschine“.). Aus Sicht eines Urhebers bietet das Internet auf der einen Seite den Vorteil, dass die Nutzer einfach zu erreichen sind, auf der anderen Seite besteht allerdings das Risiko einer nur schwer kontrollierbaren Vervielfältigung von Inhalten durch Dritte. Der Urheber kann von jedem, der sein Urheberrecht verletzt, Beseitigung der Beeinträchtigung und Unterlassung verlangen (§ 97 Abs. 1 UrhG). Ein Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG besteht zudem bei einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Urheberrechtsverletzung. Regelmäßig beinhaltet dieser Anspruch die Herausgabe des erzielten Gewinns oder einer (fiktiven) Lizenzgebühr. In der Praxis wird der Verletzer des Urheberrechts üblicherweise vorher abgemahnt. Der Kostenersatz der hierfür erforderlichen Auf‐ wendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die Abmahnung bestimmt sich nach dem jeweiligen Gegenstands‐ wert. Aus diesem Grund sollte vor der Verwendung fremder Inhalte stets geprüft werden, ob ein solches Schutzrecht von Dritten besteht und sich für diesen Fall die Nutzungsrechte des betroffenen Urhebers, 5.2 Website 165 <?page no="166"?> zum Beispiel durch einen Lizenzvertrag (§§ 31 ff. UrhG), einräumen lassen (Härting, Online-Shop und Startups, S.-205 ff.). Verwendung von Texten, Bildern, Fotos oder Videos Werden auf einer Website fremde Texte übernommen, dann sind diese als „Sprachwerke“ urheberechtlich geschützt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG), soweit sie eine gewisse schöpferische Eigentümlichkeit und Individualität aufweisen; die Anforderungen an die Schöpfungshöhe sind dabei nicht allzu hoch anzusetzen. Eine wörtliche Übernahme eines fremden Textes, etwa eines Zeitungs- oder Zeitschriftenartikels ohne Zustimmung des Urhebers, ist grundsätzlich unzulässig und kann unter Umständen auch eine strafbare Handlung darstellen (§ 106 UrhG). Urheberrechtlich zulässig ist allerdings die Übernahme von Pressmittei‐ lungen, das heißt von einfachen und kurzen Mitteilungen, wie zum Beispiel von tagesaktuellen Nachrichten oder ganz einfachen Werbeaussagen. Ohne Zustimmung dürfen auch die erwähnten Kleinzitate aus fremden Texten übernommen werden; jedoch setzt dies eine wortgetreue Wiedergabe des Zitats und eine genaue Quellenangabe voraus. Die Einbindung fremder Bilder (zum Beispiel Fotos oder Grafiken) auf der eigenen Corporate Website bedarf der Zustimmung des Fotografen oder der von ihm beauftragten Bildagentur, um keine kostenpflichtige Abmahnung wegen einer Urheber‐ rechtsverletzung zu riskieren. Bei Fotos ist im Hinblick auf die urheberrechtliche Schutzdauer zwischen Lichtbildwerken (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) und Lichtbildern (§ 72 UrhG) zu unterscheiden. Lichtbildwerke, die eine persönliche geistige Schöpfung voraussetzen, werden für die Dauer von siebzig Jahren ab dem Tod des Urhe‐ bers geschützt (§ 64 UrhG), während die so genannten Lichtbilder, also Fotos ohne jeden kreativen Anspruch (zum Beispiel Urlaubsfotos oder einfache „Knipsbilder“), gegen eine identische Übernahme „nur“ beziehungsweise „immer noch“ 50 Jahre ab der Ersterscheinung geschützt sind (§ 72 Abs. 3 UrhG). Werden fremde Videos in die eigene Internetseite eingebunden, kommt ihnen urheberrechtlicher Schutz als so genanntes Filmwerk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG zu, sofern eine gewisse Schöpfungshöhe gegeben ist, zum Beispiel bei Werbevideos oder Imagefilmen; ansonsten greift für Videos der Schutz aus § 95 UrhG (Laufbilder). Urheberrechtlich geschützt sind weiterhin Karten und Stadtpläne (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG), wenn sie 166 5 Kommunikation <?page no="167"?> eine gewisse Schöpfungshöhe erreicht haben, wobei auch hier in Bezug auf die Gestaltungshöhe das Prinzip der „kleinen Münze“ gilt. Für die Einbindung eines Kartenausschnitts oder Stadtplans mit dem Hinweis „So finden Sie uns“ ist daher die Einräumung von Nutzungsrechten durch den Kartenverlag erforderlich (Zerres, T./ Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing, S.-111-112). Verwendung von Fotos mit Personen Geht es um die Verwendung von Fotos, auf denen Personen zu erkennen sind, dann sind nicht nur die Urheberrechte des Fotografen betroffen, sondern auch die Rechte der auf dem Foto abgebildeten Personen. Dieses Recht am eigenen Bild ist gesetzlich im „Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotographie“ (Kunsturhebergesetz beziehungsweise KUG) geregelt. Es handelt sich bei diesem Recht eigentlich nicht um ein Urheberrecht, sondern um eine besondere Ausprägung des aus dem Grundgesetz abgeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Nach § 22 KUG dürfen Abbildungen von Personen nur mit deren vorheriger Einwilligung verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Hierzu zählt auch das Bereitstellen zum Abruf im Internet; dies gilt grundsätzlich auch für Mitarbeiter eines Unternehmens. Die Veröffentlichung von Bil‐ dern von Fotos mit Personen ohne eine vorherige Einwilligung ist nur in Ausnahmefällen zulässig. Hierzu gehören Bildnisse von Personen der Zeitgeschichte (§ 23 KUG), wie etwa Staatsoberhäupter, Künstler oder Sportler. Bei Fotos aus deren Privatsphäre dürfte im Einzelfall aber ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht höher wiegen wie das Informationsin‐ teresse der Öffentlichkeit; derartige Fotos dürfen ohne Einwilligung auch nicht mit Werbebotschaften versehen werden. Eine Einwilligung ist nicht erforderlich, wenn die Personen auf dem Bild nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder einer sonstigen Örtlichkeit erscheinen oder bei Bildern von Versammlungen, an denen die Personen teilgenommen haben. Neben dem KUG schützt auch die DS-GVO das Recht am eigenen Bild. Danach sind für die Erstellung und Veröffentlichung von Fotos mit Personen grundsätzlich eine Einwilligung oder ein „berechtigtes Interesse“ erforder‐ lich (Härting, Online-Shop und Startups, S.-206 ff.). 5.2 Website 167 <?page no="168"?> Hyperlinks und Embedding (Framing) Die Einbindung von Inhalten erfolgt vielfach über Hyperlinks (kurz: Links). Dabei wird ein externer Link zu einer fremden Website gesetzt, das heißt, der Nutzer verlässt die ursprüngliche Website. Es kann sich um einen „Surface-Link“, der eine Verbindung zu einer anderen Homepage herstellt oder um einen „Deep-Link“ handeln, der einen Nutzer an den anderen Homepages vorbei direkt zur gesuchten Webpage führt. Dem Verlinken ähnlich ist das Framing beziehungsweise ein „embedded content“. Werden statt einer Verlinkung zu einer anderen Website fremde Inhalte (zum Beispiel Fotos oder Videos) auf der eigenen Website eingebunden (engl: embedding), dann handelt es sich um einen „embedded content“ oder „Inline-Link“. Typisch für das Einbinden fremder Inhalte, zum Beispiel von YouTube-Vi‐ deos, Karten von Google Maps („So finden Sie uns“) oder Fotos, ist, dass der zu zeigende Inhalt ohne Zutun des Internetnutzers automatisch beim Laden der entsprechenden Website auf dem Bildschirm dargestellt wird. Für den Nutzer erscheint dieser, regelmäßig als Rahmen (engl.: frame) eingebundene Inhalt daher als Teil der von ihm aufgerufenen Website. In der juristischen Literatur und in der Rechtsprechung, insbesondere vom EuGH, werden die Begriffe „embedding“ und „Framing“ synonym verwendet. In rechtlicher Hinsicht befinden sie sich im Spannungsfeld zwischen erlaubter Verknüpfung von Inhalten, welche für das Funktionieren des Internets unerlässlich ist, und rechtswidriger Übernahme fremder Inhalte. Nach Ansicht des EuGH sind Verlinkungen auf frei im Internet zugäng‐ liche und mit Zustimmung des Urhebers eingestellte Inhalte urheberrecht‐ lich unbedenklich. Es wird dabei davon ausgegangen, dass jeder, der sich und sein Unternehmen im Internet präsentiert, weiß, dass andere Internet‐ teilnehmer durch Links auf diese Präsentation verweisen. Diese Inhalte werden dadurch keinem „neuen Publikum“ zugänglich gemacht, wenn die entsprechenden Inhalte auf der betreffenden Website für sämtliche Inter‐ netnutzer abrufbar sind. Auch das Framing ist urheberrechtlich zulässig, da auch hier lediglich Zugang zu einem bereits veröffentlichten Inhalt verschafft wird, nicht jedoch der Inhalt selbst der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Soweit jedoch das ursprüngliche Hochladen („Upload“) eines Videos ohne Zustimmung des Rechteinhabers erfolgt, geht der BGH von einer rechtswidrigen öffentlichen Wiedergabe durch das Framing aus. Erfolgt eine Verlinkung auf Werke, die ohne Erlaubnis des Urhebers auf einer Website wiedergegeben sind, dann liegt eine urheberrechtlich rele‐ 168 5 Kommunikation <?page no="169"?> vante „öffentlichen Wiedergabe“ vor, wenn derjenige, der die Verlinkung vorgenommen hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass der von ihm gesetzte Link Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk verschafft. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Linksetzer mit Gewin‐ nerzielungsabsicht handelt. Dies führt in der Folge auch zu einer Haftung desjenigen, der Links setzt, sofern ihm der Nachweis nicht gelingt, dass er ausreichende Nachprüfungen zur Feststellung etwaiger Rechtsverstöße angestellt hat. Damit bestehen für kommerzielle Websitebetreiber insoweit höhere Sorgfaltspflichten als für zu privaten Zwecken handelnde Personen. In einer aktuellen Entscheidung „Deutsche Digitale Bibliothek“ sah der EuGH bei einem Framing eine „öffentliche Wiedergabe“, die einer Einwilli‐ gung des Urhebers bedurft hätte. Hier waren die Inhalte auf einer anderen Website zwar frei zugänglich, jedoch sollte die Einbettung der Inhalte in andere Websites mittels Framing durch technische Maßnahmen verhindert werden. Eine Umgehung dieser technischen Maßnahmen führt damit zu einer Erweiterung des ursprünglich erreichten Personenkreises und damit zum Erreichen eines neuen Publikums. Mit diesen Überlegungen eng verknüpft sind die urheber- und wettbe‐ werbsrechtlichen Fragen nach der Haftung. Zunächst haftet ein Websitebe‐ treiber, wie erwähnt, für eigene Inhalte, aber auch für solche, die er sich zu eigen macht, das heißt, wenn er sich mit dem fremden Inhalt auf seiner Website derart identifiziert, dass er die Verantwortung für den gesamten Inhalt oder für bewusst ausgewählte Teile davon übernimmt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Link in einem Fließtext erscheint und für einen Internetnutzer nicht erkennbar ist, dass der Inhalt fremd ist und damit nicht von dem Betreiber der Website stammt. Wird mit einem Link auf rechtswid‐ rige Inhalte auf anderen Websites verwiesen, kann ein Websitebetreiber aufgrund der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflicht als Störer in Anspruch genommen werden. Im Falle eines einfachen Surface-Links wird dabei eine Verantwortlichkeit erst ab Kenntnis des Linksetzers von der Rechtsverletzung angenommen (mit der Pflicht zur sofortigen Löschung des Links), während im Falle eines Deep-Links von einer unmittelbaren Verantwortlichkeit auszugehen ist. Im unternehmerischen Bereich wird aufgrund einer regelmäßig vorliegenden Gewinnerzielungsabsicht eine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des fremden Inhalts vermutet, so dass ein Linksetzender dann haftet, wenn ihm der Nachweis nicht gelingt, dass er ausreichende Nachprüfungen hinsichtlich etwaiger Rechtsverstöße angestellt hat. Zur Haftungsvermeidung sind, auch in Anbetracht einer noch 5.2 Website 169 <?page no="170"?> nicht ganz eindeutigen Klärung durch die Rechtsprechung, regelmäßige Stichproben der verlinkten Inhalte zu empfehlen. Aufgrund dieser vielfältigen Haftungsrisiken sind pauschal formulierte „Disclaimer“ (engl.: „to disclaim“ = „abstreiten“, „in Abrede stellen“), mit denen ein Websitebetreiber seine Haftung ausschließen beziehungsweise beschränken möchte, in rechtlicher Hinsicht oftmals ohne rechtliche Wir‐ kung aufgrund der Haftung für eigene und für zu eigen gemachte Inhalte. Ein Disclaimer kann allerdings dann sinnvoll sein, wenn damit deutlich gemacht wird, dass sich die Website nur an Kunden und Interessenten aus bestimmten Ländern richtet. Ebenso kann ein solcher Disclaimer angebracht sein, wenn Verlinkungen auf fremde Seiten erfolgen oder ein Websitebetrei‐ ber keinen Einfluss auf die Inhalte hat, weil fremde Nutzer diese selbst auf ihrer jeweiligen Website einstellen. Entscheidend für die Wirksamkeit eines Disclaimers ist in jedem Fall eine rechtlich wirksame Formulierung (Zerres T./ Zerres C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing, S.-112-116). 5.2.5 Zwischenfazit Die Website ist das wichtigste Instrument eines Online-Marketing. Bei der Einrichtung einer Website ist eine Vielzahl an rechtlichen Rahmenbedin‐ gungen zu beachten. Hierzu zählen etwa das Marken- und das Namensrecht bei der Registrierung und Vergabe von Domains, die Vorgaben in Bezug auf § 5 DDG für die Ausgestaltung eines Impressums, die datenschutzrechtlichen Vorschriften bei der Verarbeitung von Nutzerdaten, das Urheberrecht bei der Verwendung von fremden Texten, Fotos, Videos etc. sowie die persön‐ lichkeitsschützenden Vorschriften im BGB und im KUG bei der Verwendung von Fotos, auf denen Personen zu sehen sind. Der Einsatz weiterer hier nicht näher zu betrachtender Instrumente des Online-Marketing, etwa der Einsatz von Influencern oder die E-Mail-Werbung, erfordert darüberhinausgehend die Beachtung weiterer gesetzlicher Regelungen, insbesondere diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Bei einer Präsenz auf einer Social-Media-Plattform sind aus rechtlicher Sicht grundsätzlich dieselben Anforderungen zu beachten, was deren inhaltliche Ausgestaltung betrifft. 170 5 Kommunikation <?page no="171"?> 5.3 Social Media 5.3.1 Überblick Für ein Unternehmen ist auch eine Präsenz in den sozialen Medien aus Mar‐ ketinggesichtspunkten von Bedeutung. Während die klassischen Kanäle als so genannte Monologmedien bezeichnet werden können, handelt es sich bei den sozialen Medien um Dialogmedien. Sie ermöglichen eine Interaktion mit den Nutzern, also den Kunden wie auch der Kunden untereinander. Diese können sich aktiv durch Kommentare, Bewertungen und Empfehlungen einbringen. Zu den bekanntesten sozialen Netzwerken zählen gegenwärtig Facebook, X, Tiktok, Instagram, Linkedin oder Youtube. Dabei gilt es nicht nur bei der Auswahl eines Mediums, die jeweiligen Ziele oder vorhandene Ressourcen zu bestimmen, sondern es sind vor allem auch eine Reihe an rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten (vgl. Abb. 4). Abbildung 4: Rechtsrahmen „Social Media“ Bei der Nutzung von Social Media für ein Unternehmen sind mehrere recht‐ liche Regelungen zu beachten. Dabei geht es um unterschiedliche Aspekte, wie etwa die Nutzungsbedingungen der sozialen Netzwerke, die Wahl eines Account-Namens, das Impressum, die Anforderungen an den Datenschutz und die Datenschutzerklärung, die Wahrung fremder Urheberrechte oder 5.3 Social Media 171 <?page no="172"?> den Schutz von Persönlichkeitsrechten. Die rechtlichen Fragestellungen, die sich aus Betrieb und Nutzung sozialer Medien ergeben, betreffen etwa das Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) und den Medienstaatsvertrag (MStV), aber auch zahlreiche andere Rechtsgebiete. Hierzu zählen vor allem Vertrags-, Marken-, Namens-, Urheber-, Persönlichkeits-, Datenschutz- und Wettbe‐ werbsrecht. Dabei werden, alleine schon aufgrund der Internetpräsenz, Parallelen zu den rechtlichen Anforderungen beim Onlinevertrieb (E-Com‐ merce) erkennbar. 5.3.2 Nutzungsbedingungen der Social-Media-Plattformen Wer auf Social-Media-Plattformen präsent sein möchte, muss bei der Regist‐ rierung einen Nutzungsvertrag mit einem Plattformanbieter abschließen. Regelmäßig liegen diesem Vertrag dann auch Allgemeine Geschäftsbedin‐ gungen, Nutzungsbedingungen und Datenschutzbestimmungen zugrunde, mit denen sich der Nutzer einverstanden erklären muss. Dem Anbieter steht ein virtuelles „Hausrecht“ zu, das heißt, er kann den Rahmen vorgeben, in dem sich die Nutzer bewegen dürfen. Häufig stellen die Plattformanbieter Verhaltensregeln auf, die ebenfalls Bestandteil der Vertragsbeziehung sind. Diese Regeln schreiben zum Beispiel den Umgang der Nutzer untereinander vor. Eine Missachtung der (rechtlich nicht immer zweifelsfreien) Vorschrif‐ ten der Social-Media-Plattform kann dazu führen, dass der Nutzer-Account gesperrt oder gelöscht wird. Da ein solcher Sachverhalt einen großen Imageschaden verursachen kann, ist es zu empfehlen, sich rechtzeitig über die konkreten Bedingungen der Plattformen zu informieren. Viele Plattformanbieter haben ihren Sitz im Ausland. Dies führt zu der Frage, welches Recht auf die Vertragsbeziehung zwischen Anbieter und Nut‐ zer anzuwenden ist. Bei grenzüberschreitenden vertraglichen Schuldver‐ hältnissen ist das anwendbare Recht nach der Verordnung (EG) Nr. 593/ 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) zu bestimmen. Nach Art. 3 Rom I-VO gilt grundsätzlich freie Rechtswahl. Aus diesem Grund enthalten die AGB eines Plattformanbieters eine Rechtswahl‐ klausel, die festlegt, welches Recht jeweils auf den Vertrag Anwendung findet. Im Falle eines Vertrags mit Verbrauchern ist jedoch die Rechtswahlfrei‐ heit aus Verbraucherschutzgründen durch Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO eingeschränkt, das heißt, dass die zwingenden verbraucherschützenden 172 5 Kommunikation <?page no="173"?> Regelungen nicht abbedungen werden können und die Rechtsnormen des Staates gelten, in dem die Kunden wohnen, an die das Angebot gerichtet ist. Im Geschäftsverkehr können die Anbieter allerdings durch ihre Nutzungs‐ bedingungen ausländisches Recht gegenüber Unternehmern wirksam in den Vertrag einbeziehen. 5.3.3 Wahl des Nutzernamens Im Rahmen der Registrierung muss der Name für ein Profil gewählt werden. Dieser so genannter Account-Namen, unter welchem das eigene Unterneh‐ men auftritt und gefunden werden kann, darf unter Beachtung der jewei‐ ligen Nutzungsbedingungen der Plattformanbieter frei gewählt werden. Grundsätzlich werden solche Account-Namen (Account-IDs) der zeitlichen Rangfolge nach vergeben. Jeder Name kann auf der jeweiligen Plattform nur einmal verwendet werden. Bei der Wahl eines Account-Namens gelten grundsätzlich dieselben Rechtsgrundsätze wie bei der Wahl von Domainna‐ men. Ein Unterschied besteht darin, dass es, anders als bei Domainnamen, bei der TLD (zum Beispiel „de“, „com“) keine regionalen oder branchenspe‐ zifischen Kategorien gibt. So kann zum Beispiel ein X-Account weltweit nur einmal registriert werden. Das macht das Prioritätsprinzip so bedeutsam, dass derjenige, der als erstes eine Bezeichnung bei dem Plattformanbieter für sich beansprucht, das Recht hat, den Namen zu verwenden; das bedeutet also, dass ein Name auf der entsprechenden Plattform nur einmal verwendet werden darf. Das Prioritätsprinzip gilt allerdings nicht unbegrenzt, sondern nur insoweit, als Rechte Dritter nicht verletzt werden, insbesondere das Markenrecht (§§ 5, 15 Markengesetz) und das allgemeine Namensrecht (§ 12 BGB). Handelt es sich bei der Nutzung eines Unternehmensnamens als Account-Name um ein Unternehmenskennzeichen nach dem MarkenG, das im geschäftlichen Verkehr als Name (§ 12 BGB), Firma (§ 17 HGB) oder besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes genutzt werden kann, so ist dieses nach §§ 5 Abs 2, 15 MarkenG geschützt. Wird ein solches Unternehmenskennzeichen unbefugt im geschäftlichen Verkehr benutzt und liegt eine Verwechslungsgefahr vor, so kann von dem Anmelder des Accounts die Freigabe des Namens erreicht werden. Wird der Account-Name nicht im geschäftlichen Verkehr verwendet, zum Beispiel im Falle einer Fanseite, scheiden Ansprüche nach dem Mar‐ kenG sowie aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) aus. In diesem Fall kommt das zum Markenrecht subsidiäre Namensrecht 5.3 Social Media 173 <?page no="174"?> nach § 12 BGB zur Anwendung. Es ist einschlägig, wenn das Interesse des Markenbeziehungsweise Unternehmenskennzeicheninhabers dadurch verletzt wird, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht. Ein solcher unbefugter Gebrauch kann schon dann vorliegen, wenn durch die Verwendung desselben Namens eine Zuordnungsverwirrung entstehen kann; dieser Fall wird juristisch als Namensanmaßung bezeichnet. Markenrechte sind aber auch im Verlauf der Nutzung von Social Media zu beachten. Grundsätzlich darf nur der Markeninhaber seine Marken oder sonstigen Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr nutzen. Eine Nutzung durch einen Dritten stellt immer dann einen Rechtsverstoß dar, wenn dies ohne Zustimmung des Markeninhabers geschieht und eine so genannte markenmäßige Benutzung vorliegt. Eine solche markenmäßige Benutzung ist immer dann anzunehmen, wenn ein Zeichen von einem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffas‐ sen und damit eine Verwechslungsgefahr besteht (EuGH, GRUR 2007, 971, EuGH, Urteil vom 11.09.2007 - C 17/ 06, Rn 27 - Céline; EuGH, Urteil vom 12.11.2002 - Rs. C-206/ 01, GRUR 2003, 55, Rn. 51 ff. - Arsenal Football Club). 5.3.4 Anforderungen an ein Impressum Eine wichtige Regelung für Social-Media-Präsenzen ist die in § 5 DDG normierte Impressumpflicht (Anbieterkennzeichnung), deren Zweck in der Information der Nutzer und damit der Transparenz besteht. Diese Infor‐ mationspflicht ist für alle Unternehmen zwingend, die als Diensteanbieter im Sinne des Digitale-Dienste-Gesetzes gelten, also für diejenigen, die ein Social-Media-Profil geschäftsmäßig betreiben. Die erforderliche Geschäfts‐ mäßigkeit liegt bereits dann vor, wenn das Profil kommerziell ausgestaltet ist und dem Vertrieb oder der Bewerbung von Waren und Dienstleistungen dient (Solmecke, S.-25). Zu nennen sind im Impressum vor allem Name, Anschrift, Kontaktdaten, Kammerzugehörigkeiten oder die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Das Impressum muss leicht erkennbar und unmittelbar erreichbar sein sowie ständig verfügbar gehalten werden. Es sollte von jeder Unterseite des Angebots aus mit zwei Klicks erreichbar sein. Zulässig ist sowohl die Verwendung des Begriffs Impressum als auch - wenn auch weniger üblich - die Begriffe Anbieterkennzeichnung oder Kontakt. Profilseiten, die rein privaten Zwecken dienen, fallen dagegen nicht unter diese Impressum‐ 174 5 Kommunikation <?page no="175"?> pflicht. Daneben kann sich eine Impressumpflicht auch aus dem Medien‐ staatsvertrag (§ 18 MStV) ergeben, der inhaltlich weitergehende Angaben erfordert. Diese weitergehenden Anforderungen an die Impressumpflicht gelten dann, wenn es sich um ein journalistisch-redaktionell gestaltetes Angebot handelt und nicht ausschließlich persönlichen oder familiären Zwecken dient (Solmecke, S.-26). 5.3.5 Datenschutz und Datenschutzerklärung In den vergangenen Jahren hat das Datenschutzrecht erheblich an Bedeu‐ tung gewonnen. In sozialen Medien geben die Nutzer unzählige Daten von sich preis, die als personenbezogene Daten vom Gesetzgeber geschützt werden. Darunter fallen im Kontext der Nutzung sozialer Netzwerke insbe‐ sondere die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse, wie Namen, E-Mail-Adressen, IP-Adressen oder Fotos, die die Identifizierung einer Person ermöglichen. Die Wahrung dieser Informationen ist mit dem anerkannten Allgemeinen Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz (Art. 2 Abs. 1, 1 GG) verfassungsrechtlich verankert. Das daraus resultierende Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährt jeder Person das Recht, selbst über die Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen. Seit 2018 gilt in der EU die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO). Auf‐ grund der dort enthaltenen Öffnungsklauseln hat der deutsche Gesetzgeber ergänzend das BDSG erlassen, das gleichzeitig mit der DS-GVO in Kraft getreten ist. Das Datenschutzrecht folgt dem Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, das heißt, dass die Erhebung, Nutzung und Weiterver‐ arbeitung personenbezogener Daten grundsätzlich verboten ist, es sei denn, der Betroffene hat ausdrücklich eingewilligt oder es ist aus anderen Gründen gesetzlich erlaubt. Die Vorschriften zum Datenschutz haben für Social-Media-Präsenzen eine zentrale Bedeutung, vor allem für die nach dem Gesetz „Verantwort‐ lichen“. Verantwortlicher für DatenschutzVerstöße sind nicht nur das sozi‐ ale Netzwerk, sondern auch der Betreiber der Profilseite (EuGH, Urteil vom 5.6.2018, Rs. C-210/ 16). Das bedeutet, dass etwa Facebook und der Betreiber der Facebook-Seite „Gemeinsame Verantwortliche“ im Sinne des Datenschutzrechts sind; die Vereinbarungen zwischen Nutzer und der So‐ cial-Media-Plattform können hier vorsehen, wer im Einzelnen datenschutz‐ rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. 5.3 Social Media 175 <?page no="176"?> Eine wesentliche Pflicht für den Betreiber eine Profilseite besteht darin, eine Datenschutzerklärung für den Nutzer bereitzuhalten, damit dieser sich über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung seiner personenbezogenen Daten informieren kann. Diese Informationen sind den Nutzern der Profilseite präzise, transparent, verständlich und leicht zugänglich mitzuteilen (Art. 12-14 DS-GVO) und für diese jederzeit mit einem Klick von jeder Unterseite aus erreichbar sein (Solmecke, S.-31 f.). 5.3.6 Nutzung und Verbreitung von Texten, Fotos und Videos Die Verbreitung von Bildern ist in sozialen Netzwerken eine beliebte Form der Kommunikation, insbesondere in Netzwerken wie Instagram, auf der nur Bilddateien veröffentlicht werden können. Auch hier können rechtliche Risiken entstehen, wenn darauf Personen abgebildet sind. Mit der Veröffent‐ lichung eines Bildes können Persönlichkeitsrechte, namentlich das Recht am eigenen Bild der abgebildeten Person, verletzt werden. Der Gesetzgeber sieht allerdings auch Ausnahmen vor, die die Veröffentlichung von Bildern unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Das Recht am eigenen Bild, nach dem jeder Mensch selbst bestimmen darf, ob überhaupt und in welchem Zusammenhang Bilder von ihm veröffentlicht werden, ist eine Folge des durch das Grundgesetz garantierten allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit auch im Rechtsverkehr zu beachten. Die unbefugte Anfertigung und Verbreitung seines Bildnisses muss danach grundsätzlich niemand dulden. Die Rechtsgrundlage für den Schutz des Rechts am eigenen Bild stellen die in §§ 22 bis 24 des „Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie“ (Kunsturhebergesetz, KUG) dar. Nach § 22 KUG sind die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung von Bildnissen grundsätzlich nicht ohne Einwilligung des Abgebildeten zulässig. Ausnahmen davon normiert der in § 23 Abs. 1 KUG abschließend gere‐ gelte Katalog. Danach dürfen zugunsten der Informations-, Abbildungs-, Meinungs- und Kunstfreiheit Bildnisse auch dann ohne Einwilligung des Abgebildeten veröffentlicht werden, wenn es sich um solche aus dem Be‐ reich der Zeitgeschichte handelt oder um Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen sowie um Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgän‐ gen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben oder um Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Zurschaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient. Zu den 176 5 Kommunikation <?page no="177"?> Personen der Zeitgeschichte zählen vor allem berühmte Persönlichkeiten, wie Staatsoberhäupter, Filmschauspieler oder Sportler. Ausgeschlossen sind jedoch Fotos aus deren Privatleben, an welchen die Öffentlichkeit kein berechtigtes Interesse hat. Auch ist das wirtschaftliche Ausnutzen von Bildnissen berühmter Persönlichkeiten verboten. Die Abbildung darf zum Beispiel nicht ohne Einwilligung mit Werbebotschaften versehen werden. Ergibt eine rechtliche Prüfung, dass eine Einwilligung des Abgebildeten notwendig ist, so kann dies ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen und wird immer dann zumindest vermutet, wenn der Abgebildete dafür eine Entlohnung erhalten hat (§ 22 S. 2 KUG). Um das Vorliegen einer rechtlich wirksamen Einwilligung nachweisen zu können, muss der Einwil‐ ligende grundsätzlich wissen, worin er einwilligt. Das bedeutet, dass er zumindest im Rahmen der Möglichkeiten wissen müsste, welcher Zweck mit dem Foto verfolgt wird. Aus Gründen der Beweislast sollte die Einwilligung schriftlich fixiert werden und auch eine Nutzung in sozialen Netzwerken umfassen. Wird gegen das Recht am eigenen Bild verstoßen, so kann der Abgebildete Ansprüche gegen den Verwender geltend machen. In Betracht kommen hier insbesondere Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadensersatzwie auch Geldentschädigungsansprüche (Solmecke, S.-29 ff.). Wird von Seiten des Unternehmens Bildmaterial in sozialen Netzwerken verwendet, dann ist dabei nicht nur das Recht am eigenen Bild der abgebil‐ deten Person zu beachten, sondern auch das Urheberrecht der Person, die das Bild angefertigt hat. Das Urheberrecht spielt jedoch nicht nur in Bezug auf Bilder beziehungsweise Fotos eine Rolle. Vielmehr kommt dieses Recht stets dann zur Anwendung, wenn Bilder, Videos, Musik oder Texte, die von Dritten angefertigt wurden, über den eigenen Kanal geteilt werden sollen. Dies gilt auch dann, wenn diese Inhalte im Internet frei zugänglich heruntergeladen werden konnten. Der Umstand der freien Zugänglichkeit bedeutet nicht, dass jeder diese auch nach Belieben nutzen darf. Zudem besteht gerade bei professionellen Auftritten in sozialen Netzwerken keine Möglichkeit, den Empfängerkreis des Bildes oder Videos einzuschränken, weshalb die öffentliche Zugänglichmachung des Bildes ohne Einwilligung des Urhebers eine Verletzung seiner Rechte darstellt, die eine Haftung nach sich ziehen kann. Das Urheberrecht schützt Werke der Literatur, Kunst und Wissenschaft, die eine persönliche geistige Schöpfung darstellen. Darunter fallen beispiels‐ weise Fotos, Texte, Videos oder Musik. Es sichert seinem Schöpfer als Urheber das alleinige und ausschließliche Recht zu, sein Werk zu verwerten. 5.3 Social Media 177 <?page no="178"?> Dies bedeutet besonders im Social-Media-Bereich, dass der Urheber selbst über das Ob und Wie der Vervielfältigung, der öffentlichen Zugänglichma‐ chung und der Bearbeitung eines Werkes entscheiden darf. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei dem Werk um ein Amateurprodukt oder um ein aufwendig produziertes professionelles Werk handelt. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit eingestellter Inhalte muss zwischen Bildern und Videos auf der einen Seite sowie Texten auf der anderen Seite unterschieden werden. Ein Werk muss, um urheberschutzfähig zu sein, einen gewissen Grad an Individualität und Kreativität aufweisen. Ist diese so genannte Schöpfungshöhe erreicht, ist ein Werk schutzfähig. Fotos erreichen in der Regel die notwendige Schöpfungshöhe. Bei Sprachwerken muss jedoch eine individuelle Betrachtung erfolgen. Kurze Tweets sind nicht geschützt, wenn keine besondere Individualität gegeben ist. Bei längeren Texten hingegen ist es wahrscheinlicher, dass es sich um persönliche geistige Schöpfungen handelt und diese geschützt sind. In engen Grenzen erlaubt das Urhebergesetz die Nutzung urheberrecht‐ lich geschützter Inhalte ohne Einwilligung. Hier ist vor allem das Zitatrecht zu nennen (§ 51 UrhG), das nicht nur Wortzitate erfasst, sondern auch Video- oder Bildzitate. Voraussetzungen für das Zitatrecht ist vor allem, dass das Zitat korrekt und vollständig ist, nicht verändert oder entstellt wird und in einem angemessenen Umfang erfolgt (Solmecke, S.-30). Besonders häufig werden soziale Netzwerke dazu genutzt, Bilder oder Videos mit der eigenen „Community“ zu teilen. Zuvor sollte ein Unterneh‐ men bei jeder Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Werkes überprüfen, ob es das Recht hat, dieses für seine Zwecke zu verwenden. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Nutzung durch Dritte ist die Einwilligung des Urhebers. Dies gilt auch dann, wenn leichte Änderungen an dem ursprünglichen Bild oder Video vorgenommen werden. Solange das ursprüngliche Bild noch in der Bearbeitung weiterwirkt, ist es vom Urheberrecht geschützt. Dies schützt den Urheber auch vor der unbefugten Bearbeitung oder sonstigen Umgestaltung seines Werkes in qualitativer oder quantitativer Hinsicht. Da nur der jeweilige Urheber entscheiden kann, was mit seinem Werk geschieht, steht diesem ansonsten ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch zu. 178 5 Kommunikation <?page no="179"?> 5.3.7 Äußerungen von Nutzern Soziale Medien sind Kommunikationsplattformen, auf denen sich Menschen frei äußern können. Meinungsfreiheit ist ein Grundrecht nach Art. 5 Abs. 1 GG und ermöglicht jedem Bürger die Äußerung und Verbreitung seiner Meinung. Jedoch unterliegt der Inhalt einer Äußerung rechtlichen Gren‐ zen. Nach Art. 5 Abs. 2 GG wird die Meinungsfreiheit durch allgemeine Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und dem Recht auf Schutz der persönlichen Ehre eingeschränkt. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Äußerung muss zwischen Tatsachenbehauptung und Meinungsäußerung unterschieden werden. Die Meinungsfreiheit ist in Deutschland durch das Grundgesetz weitgehender geschützt als bei Tatsachenbehauptungen. Eine Unzulässigkeit ist stets mangels Schutzwür‐ digkeit bei der Äußerung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen gegeben. Die Äußerung von wahren Tatsachen ist grundsätzlich zulässig, wenn sie nicht in die Intimsphäre einer Person eingreifen. Unzulässig sind allerdings Beleidigungen (in Fäkalsprache) oder Schmähkritik, deren Zweck alleine darin besteht, einen anderen herabzuwürdigen; solche Äußerungen sind nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt (Solmecke, S.-28 f.). Ist eine Äußerung aufgrund des Verstoßens gegen das Persönlichkeits‐ recht einer anderen Person oder auch eines Unternehmens unzulässig, können Beseitigungsansprüche und, bei Wiederholungsgefahr, Unterlas‐ sungsansprüche nach dem BGB geltend gemacht werden. Des Weiteren können bei gravierenden Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht Dritter Schadensersatzansprüche nach den BGB (§ 823 Abs. 1 BGB) entstehen. Ansprüche aus Schutzgesetzen nach dem BGB sind ebenfalls in Betracht zu ziehen; ein Beispiel für ein solches Schutzgesetz ist die strafrechtliche Norm der Beleidigung (§ 185 StGB) nach dem Strafgesetzbuch. Zudem können Verletzungen des Persönlichkeitsrechts Dritter auch Konsequenzen von Seiten des Plattformbetreibers nach sich ziehen, die zum Beispiel solche Posts löschen können. 5.3.8 Haftungsrechtliche Aspekte Im Haftungsrecht geht es um die Frage, wann ein Unternehmen haftet, vor allem in Bezug auf, von Dritten veröffentlichte Inhalte. Für eigene Inhalte auf einer Social-Media-Plattform haftet der Betreiber der Seite selbst. Das gilt für alle von ihm selbst auf der eigenen Seite hochgeladenen Inhalte als auch 5.3 Social Media 179 <?page no="180"?> für Kommentare und Postings auf fremden Seiten. Die Haftung bestimmt sich dann nach den Vorschriften, deren Schutzrecht verletzt worden ist, also zum Beispiel nach dem Urheber-, Marken- oder Persönlichkeitsrecht. Ein Betreiber einer Profilseite haftet dagegen grundsätzlich nicht für fremde Informationen, zum Beispiel solche, die auf seiner Seite veröffent‐ licht werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann das Unternehmen jedoch auch für fremde Inhalte haften. Eine Haftung kommt dann in Be‐ tracht, wenn sich der Betreiber der Seite den Inhalt „zu Eigen macht“ (BGH, Urteil vom 12.11.2009, Az. I ZR 166/ 07). Ein solches „Zu Eigen machen“ wird grundsätzlich dann angenommen, wenn ein objektiv durchschnittlicher Nutzer den Eindruck gewinnen muss, dass sich der Betreiber der Seite in der Form mit dem Inhalt identifiziert, dass diese als eigene erscheint, was unter Umständen bereits durch das Betätigen des „Gefällt mir-Button“ angenommen werden kann (Solmecke, S.-33 ff.). 5.3.9 Werbung Unternehmen sind auf Social-Media-Plattformen präsent, um ihre Leistun‐ gen zu präsentieren. Dabei treten sie mit potenziellen Kunden in Kon‐ takt und versuchen, das Interesse daran zu steigern. Bei einem solchen Social-Media-Marketing sind die einschlägigen Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten, zum Beispiel in Bezug auf Irreführung oder Vergleiche mit Mitbewerbern (§§ 5, 6 UWG). So ist auch das gezielte Verschicken von E-Mails mit werblichem Inhalt ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten ein Fall von unzumutbarer Belästigung (§ 7 UWG). Darüberhinaus können auch die speziellen Nutzungsbedingungen der jeweiligen Plattformen Vorschriften für Marketingaktivitäten beinhalten. Derjenige, der Postings und Videos zu Werbezwecken veröffentlicht, muss den werblichen Charakter stets deutlich machen sowie die redaktion‐ ellen von den werblichen Inhalten trennen. Anderenfalls handelt es sich um eine unzulässige Schleichwerbung. Ist der Inhalt eines Beitrages als Werbung deutlich erkennbar, muss dies nicht speziell gekennzeichnet werden, also vor allem dann nicht, wenn es sich um das eigene Produkt handelt. Eine Kennzeichnungspflicht kann allerdings dann erforderlich sein, wenn man für Dritte Werbung betreibt und hierfür eine Art Gegenleistung erhält. Solche Gegenleistungen müssen dabei nicht unbedingt in Geldzahlungen bestehen oder im Überlassen kostenloser 180 5 Kommunikation <?page no="181"?> Produkte; in Betracht kommen auch Provisionen, Rabatte, Einladungen zu Events oder Kostenübernahmen. In diesen Fällen ist zur Vermeidung einer Unzulässigkeit (und möglicher kostenpflichtiger Abmahnungen) eine deutliche Kennzeichnung als „Werbung“ erforderlich. Für Videos und auditive Beiträge, wie Podcasts, sind die speziellen Regelungen im Medienstaatsvertrag (MStV) zu beachten, wenn es um Produktplatzierungen und Produkthilfen geht (Solmecke, S 36 ff.; Blind/ Stumpfrock, S.-626-632). 5.4 Schleichwerbung und Product Placement Schleichwerbung und Product Placement sind insbesondere im Fernsehen verbreitet. Der Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionel‐ lem Programmteil gilt auch für Werbemaßnahmen im redaktionellen Pro‐ grammteil des Fernsehens. Eine relevante Regelung stellt diesbezüglich der Medienstaatsvertrag (MStV) dar. Es handelt sich um einen Staatsvertrag der Bundesländer, der vor einigen Jahren den früheren Rundfunkstaatsvertrag ersetzte und der umfassend die Rechte und Pflichten von Rundfunk- und Te‐ lemedienanbietern (einschließlich Anbieter digitaler Dienste, zum Beispiel Streaming-Anbieter und soziale Netzwerke) regelt. Von Bedeutung ist dies‐ bezüglich § 8 Abs. 3 MStV. Danach muss Werbung als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. In der Werbung dürfen keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden. Auch beim Einsatz neuer Werbetechniken müssen Rundfunkwerbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein. Schleichwerbung wird in § 2 Abs. 2 Nr. 9 MStV gesetzlich definiert als die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allge‐ meinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Schleichwerbung ist nach § 8 Abs. 7 MStV unzulässig. Nach dem UWG handelt es sich hierbei um eine verdeckte, irreführende Werbung, die nach § 5a Abs. 4 UWG unlauter ist. Diese Vorschrift qualifiziert solche geschäftliche Handlung als unlauter, wenn ihr 5.4 Schleichwerbung und Product Placement 181 <?page no="182"?> kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen ge‐ eignet ist, die Adressaten zu einer anderen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Hiervon zu unterscheiden ist das Product Placement. Darunter ist jede Form der Werbung zu verstehen, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung, ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, sodass diese innerhalb einer Sendung oder eines nutzergenerierten Videos erscheinen. Die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen begründet Product Placement, sofern die betreffende Ware oder Dienstleis‐ tung von bedeutendem Wert ist (§ 2 Abs. 2 Nr.-12 MStV). Beiden Konzepten, also Schleichwerbung und Product Placement, ist gemeinsam, dass es um die Darstellung von Produkten in redaktionellen Inhalten geht. Während aber die Schleichwerbung, wie erwähnt, verboten ist, ist Product Placement eine offen gekennzeichnete Integration eines Produkts gegen Entgelt oder Sachleistung. Product Placement ist daher im Unterschied zur Schleichwerbung privilegiert und grundsätzlich zulässig (§ 8 Abs. 7 MStV, § 38 MStV). Danach ist ein Product Placement, außer in Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information, Verbrauchersendungen, Regional‐ fensterprogrammen nach § 59 Abs. 4 MStV, Fensterprogrammen nach § 65 MStV, Sendungen religiösen Inhalts und Kindersendungen, unter be‐ stimmten Voraussetzungen gestattet. Grundsätzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit ist, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich Inhalt und Platzierung im Sendeplan unbeeinträchtigt bleiben, die jeweilige Produktplatzierung nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen anregt, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistun‐ gen sowie das Produkt nicht zu stark herausgestellt werden darf; dies gilt auch für kostenlos zur Verfügung gestellte geringwertige Güter. Nach § 8 Abs. 7 MStV ist auf ein Product Placement deutlich hinzuweisen Es ist zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung oder im Hörfunk durch einen gleichwertigen Hinweis angemessen zu kennzeichnen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und die Landesmedienanstalten legen eine einheitliche Kennzeichnung fest. Ein Verstoß gegen Vorschriften des MStV kann ein Bußgeld sowie aufsichtsrechtliche Maßnahmen durch die zuständige Landesmedienanstalt zur Folge haben. 182 5 Kommunikation <?page no="183"?> Grundsätzlich erlaubt ist das Product Placement in Kinofilmen, Com‐ puterspielen, Serien, Sportsendungen oder in Sendungen der leichten Un‐ terhaltung. Für den Hersteller und Vertreiber von Kinospielfilmen (und Computerspielen) gibt es kein spezialgesetzliches Gebot der Trennung von Werbung und Programm. So ist in den Filmtheatern seit langem auch eine Trennung zwischen Blockwerbung und dem eigentlichen Spielfilm üblich. Zu beachten ist dabei grundsätzlich das in § 5a Abs. 6 UWG enthaltene Gebot der Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks. Es dürfen dabei aber nicht die gleichen strengen Maßstäbe angesetzt werden wie bei verdeckten Werbeaussagen in redaktionellen Beiträgen in Presse und Rundfunk. Der Zuschauer weiß oder rechnet hier damit, dass der Filmhersteller dafür auch Requisiten verwendet, die ihm ein Unternehmer um des Werbeeffekts willen kostenlos zur Verfügung stellt oder dass für die Produktplatzierung bezahlt wird. Nicht zulässig ist es jedenfalls auch bei Kinofilmen, wenn eine Werbung im Übermaß erfolgt. Dann ist in jedem Fall zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das UWG ein vorheriger Hinweis erforderlich, dass der Film bezahlte Werbung enthält; entsprechendes gilt für Computerspiele (Köhler/ Feddersen, in Köhler/ Feddersen, § 5a UWG, Rn. 4.114). Ergänzend ist in dem Zusammenhang auch die Vorschrift des § 3 Abs. 3 UWG (in Verbindung mit Anhang Nr. 11) zu beachten. Danach ist gegenüber Verbrau‐ chern eine als Information getarnte Werbung stets unzulässig, das heißt der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt. Verstöße gegen Vorschriften des UWG können gegen das werbende Unter‐ nehmen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie Schadensersatz- und Gewinnabschöpfungsansprüche zugunsten der Anspruchsberechtigten zur Folge haben. 5.5 Public Relation Zur Public Relation gehört zunächst die klassische Öffentlichkeitsarbeit in Form von Pressekonferenzen, Pressemitteilungen, Interviews etc. Es können aber auch Maßnahmen im Bereich der Corporate Social Responsibility (CSR, zum Beispiel Spenden, Stiftungen, Nachhaltigkeitsberichte) ein weiteres Primär- oder Nebenziel sein. Aus speziell medienrechtlicher Perspektive ist bei Öffentlichkeitsarbeit vor allem das Zusammenspiel von Medien‐ 5.5 Public Relation 183 <?page no="184"?> staatsvertrag (MStV), Landespressegesetzen und Jugendmedienschutzrecht relevant. Zu beachten ist zunächst das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellen Beiträgen So dürfen entgeltliche Anzeigen nicht als redak‐ tionelle Beiträge getarnt sein. Die Landespressegesetze schreiben insoweit eine Trennung von bezahlter Werbung und redaktionellen Beiträgen vor. So lautet zum Beispiel § 10 Landespressegesetz BW wie folgt: „Hat der Verleger eines periodischen Druckwerks oder der Verantwortliche nach § 8 Abs. 2 S. 4 für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so hat er diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort Anzeige zu bezeichnen. Journalistisch-redaktio‐ nelle Telemedien müssen den „anerkannten journalistischen Grundsätzen“ entsprechen; insbesondere sind Nachrichten vor Veröffentlichung nach Inhalt, Herkunft und Wahrheit mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen (§ 19 MStV). In den anderen Landespressegesetzen sind vergleichbare Vorschrif‐ ten enthalten, nach denen entgeltliche Veröffentlichungen als „Anzeige“ zu kennzeichnen sind, sofern der Anzeigencharakter nicht schon durch die Gestaltung erkennbar ist Dieser Grundsatz gilt auch für Anbieter von Telemedien und Diensteanbieter im Internet Daher schreibt etwa § 22 MStV vor, dass Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein muss. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden. Bei Werbung politischer, weltanschaulicher oder religiöser Art muss auf den Werbetreibenden oder Auftraggeber in angemessener Weise deutlich hingewiesen werden. Ein Verstoß gegen das Trennungsgebot kann gleichzeitig auch einen Verstoß gegen die Regelungen des UWG darstellen. Danach kann ein Verstoß gegen § 3a UWG wegen Rechtsbruch angenommen werden, soweit gesetz‐ liche Vorschriften über die Trennung von Werbung und redaktionellen Inhalten verletzt werden. Schaltet beispielsweise ein Kreditkartenunterneh‐ men in einem Nachrichtenmagazin eine Anzeige mit der Abbildung eines prominenten Bundesligatrainers, die vor der gesamten Aufmachung her wie ein redaktioneller Beitrag gestaltet ist, so ist in diesem Fall ein kleinge‐ druckter Hinweis „Anzeige“ nicht ausreichend, wenn dieser leicht überlesen werden kann (OLG Düsseldorf, WRP 2009, 1155; OLG München, GRUR 2010, 257). Unlauter ist aber nicht nur die fehlende oder unzureichende Kennzeichnung von Anzeigen, sondern auch die in der Praxis häufiger vor‐ kommende redaktionelle Werbung, bei der eine neutrale Berichterstattung 184 5 Kommunikation <?page no="185"?> über Unternehmen vorgetäuscht wird, in Wahrheit aber eine Gegenleistung des Begünstigten zugrunde liegt. Diese Form des bezahlten Journalismus ge‐ fährdet die Unabhängigkeit der Presse, bedroht die Informationsinteressen der Allgemeinheit und verstößt gegen den oben dargestellten Trennungs‐ grundsatz. Eine Verschleierung von Werbung ist auch nach § 5a Abs. 4 UWG unlauter (BGH, GRUR 1997, 541 - Produkt-Interview; Köhler/ Feddersen, in Köhler/ Feddersen, § 5a UWG, Rn. 4.111 ff.). Wird die Öffentlichkeitsarbeit an Kinder oder Jugendliche adressiert oder läuft sie über Kanäle, die von Minderjährigen genutzt werden, kommt der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag ( JMStV) zur Anwendung. Dieser enthält spezifische Vorgaben zur Werbung im Rundfunk und in Telemedien. Hierzu zählt etwa das Verbot, die Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen, das Verbot direkter Aufforderungen an Kinder, ihre Eltern zum Kauf zu bewegen oder Einschränkungen für bestimmte Produktkategorien. Die Impressumpflicht und die allgemeinen Informationspflichten erge‐ ben sich aus den Regelungen im Digitale-Dienste-Gesetz (DDG). § 5 DDG enthält die Allgemeine Anbieterkennzeichnung für Anbieter von Teleme‐ dien, sowie ergänzend nach § 18 MStV für journalistisch-redaktionelle Angebote; Eine fehlende Impressumangabe begründet lauterkeitsrechtlich einen Verstoß gegen § 3a UWG (Rechtsbruch). Zusammenfassend ist bei Public-Relation-Maßnahmen eine Reihe an rechtlichen Vorschriften zu beachten. Im Wesentlichen zählen hierzu die Normen aus dem Medienstaatsvertrag, die sich auf Transparenz, auf die Trennung von Werbung und Redaktion oder den Jugendschutz ( Ju‐ gendmedienschutz-Staatsvertrag) beziehen. Weitere Regelungen sind in den Landespressegesetzen enthalten. Daneben können im Falle einer verschleierten Werbung die Regelungen des UWG zur Anwendung kommen. Sponsoring Unter Sponsoring ist ganz allgemein jede geschäftliche Vereinbarung zu verstehen, bei denen ein Dritter (Sponsor) eine vertraglich vereinbarte fi‐ nanzielle oder sonstige Unterstützung leistet, um eine Verbindung zwischen seinem Erscheinungsbild, seinem Namen, seiner Marke, seinen Waren oder Dienstleistungen und der geförderten Veranstaltung, Aktion, Organisation 5.5 Public Relation 185 <?page no="186"?> oder Person oder dem geförderten Medium oder Ort herzustellen (vgl. die Beschreibung im ICC-Kodex zur Praxis der Werbe- und Marktkommu‐ nikation) und damit werben zu dürfen. Eine ähnliche, allerdings auf den Rundfunk und sonstige audiovisuelle Mediendienste beschränkte Definition enthält § 2 Abs. 2 Nr.-10 MStV. Sponsoring ist medienrechtlich in § 10 MStV spezialgesetzlich geregelt. Diese Vorschrift enthält wesentliche Vorgaben und wird im Folgenden zur Veranschaulichung im Wortlaut wiedergegeben: (1) Auf das Bestehen einer Sponsoring-Vereinbarung muss eindeutig hingewiesen werden; bei Sendungen, die ganz oder teilweise gespon‐ sert werden, muss zu Beginn oder am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in vertretbarer Kürze und in angemessener Weise deutlich hingewiesen werden; der Hinweis ist in diesem Rahmen auch durch Bewegtbild möglich. Neben oder anstelle des Namens des Sponsors kann auch dessen Firmenemblem oder eine Marke, ein anderes Symbol des Sponsors, ein Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen eingeblen‐ det werden. (2) Der Inhalt eines gesponserten Rundfunkprogramms oder einer gesponserten Sendung und der Programmplatz einer Sendung dürfen vom Sponsor nicht in der Weise beeinflusst werden, dass die redaktio‐ nelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters beeinträchtigt werden. (3) Gesponserte Sendungen dürfen nicht zum Verkauf, zum Kauf oder zur Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten, vor allem durch entsprechende besondere Hinweise, anregen. (4) Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information dürfen nicht gesponsert werden. In Kindersendungen und Sendungen religiösen Inhalts ist das Zeigen von Sponsorenlogos untersagt. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten auch für Teleshoppingkanäle. In vertragsrechtlicher Hinsicht verpflichtet sich der Sponsor im Rahmen eines nicht formbedürftigen, aber aus Beweisgründen zu empfehlenden schriftlichen Sponsoringvertrages gegenüber seinem Vertragspartner dazu, finanzielle, personelle und/ oder sonstige Ressourcen zur Verfügung zu stel‐ len, um dadurch den Gesponserten und/ oder dessen Aktivitäten zu fördern, 186 5 Kommunikation <?page no="187"?> verbunden mit der Gegenleistung, dadurch die eigenen kommunikativen Ziele verfolgen zu können. Sponsoring ist im BGB nicht speziell geregelt, sondern als „typengemischter Vertrag“ einzuordnen, der Elemente von Dienst-, Werk-, Miet-, Lizenz- und gegebenenfalls aus dem Gesellschafts‐ recht enthält. Im Rahmen des Sponsorings sind grundsätzlich, neben den erwähnten medienrechtlichen, vor allem auch lauterkeitsrechtliche und steuerrecht‐ liche Rahmenbedingungen zu beachten. So sind neben dem erwähnten medienrechtlichem Trennungsgebot von Werbung und redaktionellen In‐ halten auch die Regelungen des UWG zu beachten. Sponsoring ist danach grundsätzlich zulässig. Allerdings sind hierbei die allgemeinen rechtlichen Anforderungen an eine Werbung einzuhalten. Im Wesentlichen geht es um den Tatbestand der Irreführung (§§ 5, 5a Abs. 4 UWG), das heißt, ein Sponsoring darf keine „verschleierte Werbung“ sein. Es muss deutlich erkennbar sein, dass ein Ereignis, ein Programm oder eine Person gesponsert wird (Köhler/ Feddersen, in Köhler/ Feddersen, § 5a UWG, Rn. 4.117). Aller‐ dings ist der deutliche Hinweis auf die Unterstützung durch den Sponsor aus Marketingsicht geradezu ein Wesensmerkmal dieses Kommunikations‐ instruments, sodass grundsätzlich eine Verschleierung oder Tarnung von Werbung und damit eine Täuschung des Rechtsverkehrs nicht vorliegt. 5.6 Messen und Events 5.6.1 Messen Ein Messeveranstalter unterliegt in Deutschland einem Bündel von öffent‐ lich-rechtlichen und privatrechtlichen Pflichten. Zu nennen sind zunächst die Regelungen in der Gewerbeordnung (GewO). Dort sind Messen und Ausstellungen in den §§ 64-71b GewO geregelt. Die Gewerbeordnung ent‐ hält hier Regelungen für Messen, Ausstellungen, Groß-, Wochen-, Spezial- und Jahrmärkte, die einer Genehmigungspflicht unterliegen. Sie bedürfen einer Festsetzung nach § 69 GewO. Nach § 69 Abs. 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66 (Großmärkte), 67 (Wochenmärkte) oder 68 GewO (Spezial- und Jahrmärkte) erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Im Vordergrund steht hier die Regelung des § 64 GewO, die sich auf Messen bezieht. Eine Messe ist nach § 64 GewO eine zeitlich begrenzte, 5.6 Messen und Events 187 <?page no="188"?> im allgemeinen regelmäßig wiederkehrende Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Ausstellern das wesentliche Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige ausstellt und überwiegend nach Muster an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer vertreibt. § 65 GewO definiert eine Ausstellung, die sich stärker an die Allgemeinheit richtet als eine zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Ausstellern ein repräsentatives Angebot eines oder mehrerer Wirtschafts‐ zweige oder Wirtschaftsgebiete ausstellt und vertreibt oder über dieses Angebot zum Zweck der Absatzförderung informiert. Die Festsetzung als Messe oder Ausstellung erfolgt auf Antrag des Ver‐ anstalters durch die zuständige Behörde (§ 69 GewO). Die behördliche Festsetzung ordnet eine Veranstaltung rechtlich als Messe, Ausstellung oder als eine andere, in diesen Regelungen genannte Veranstaltungsform ein (zum Beispiel Wochen-/ Jahr-/ Spezialmarkt). Für Messen (und auch für Ausstellungen) ist danach eine Festsetzung für bis zu zwei Jahre im Voraus möglich. Die Festsetzung begründet so genannte Marktprivilegien, unter anderem Befreiungen von bestimmten gewerbe- und reisegewerberechtli‐ chen Pflichten. Eine solche Festsetzung kann abgelehnt oder mit Auflagen versehen werden, wenn der Veranstalter gewerberechtlich unzuverlässig ist oder die Veranstaltung Gefahren für Leben, Gesundheit oder öffentliche Sicherheit erwarten lässt (§ 69a GewO). Nach § 70 GewO besteht ein grundsätzliches Teilnahmerecht der dem festgelegten Teilnehmerkreis an‐ gehörenden Aussteller. Es kommt also für einen Veranstalter darauf an, ob von Seiten der zuständigen Behörde eine Festsetzung nach §§ 64 ff. GewO erforderlich ist. § 68a GewO regelt das Verabreichen von Speisen und Ge‐ tränken auf Messen und Ausstellungen; ergänzend gelten Gaststätten- und Lebensmittelrecht. Werden auf der Messe Speisen und Getränke angeboten, gelten zusätzlich spezielle Lebensmittelhygiene-Vorschriften (Regelungen aus Gaststättengesetzen der Länder). Es kommt also darauf an, ob eine Veranstaltung als Messe im Sinne des § 64 GewO zu qualifizieren ist; die §§ 65-68 GewO grenzen die Messe von Ausstellungen und Märkten ab. So sind zum Beispiel zahlreiche „Ver‐ brauchermessen“ gewerberechtlich als Ausstellungen einzuordnen. Diese Abgrenzung und behördliche Einordnung nach §§ 64-68 GewO sind Vo‐ raussetzungen für die Festsetzung nach § 69 GewO und damit für die jeweiligen Marktfreiheiten, zum Beispiel in Bezug auf Ladenschluss, Sonn-/ Feiertagsrecht oder in Bezug auf arbeitszeitliche Erleichterungen. 188 5 Kommunikation <?page no="189"?> Messen finden regelmäßig in Versammlungsstätten im Sinne der ein‐ schlägigen Landes-Versammlungsstättenverordnungen statt. Ziel dieser Re‐ gelungen ist der Schutz von Personen und die sichere Evakuierung. So müssen Veranstalter sicherstellen, dass die baurechtliche Genehmigung des Messegeländes für die geplante Nutzung (Besucherzahl, Bühnen, tem‐ poräre Bauten) vorliegen. Zu beachten ist die Einhaltung der Vorgaben zur maximalen Personenzahl, zu Rettungs- und Fluchtwegen sowie Brand‐ schutz (Feuerlöscheinrichtungen, Brandmelde- und Alarmierungssysteme), zu Sicherheitsbeleuchtung, Bestuhlungs- und Aufstellungsplänen und Be‐ stellung verantwortlicher Personen (zum Beispiel „Verantwortlicher für Veranstaltungstechnik“, Ordnungsdienst, Brandsicherheitswache) und Er‐ stellung von Evakuierungs- und Notfallplänen. Ein Veranstalter hat zudem umfassende (zivilrechtliche) Verkehrssicherungspflichten sowie auch eine öffentlich-rechtliche Verantwortung für die Sicherheit der Teilnehmenden. Hinzu kommen gegebenenfalls von Seiten der Stadt beziehungsweise der Gemeine zusätzliche Auflagen, zum Beispiel hinsichtlich Lärmschutzes, Verkehrslenkung, Sicherheitsdienst, Videoüberwachung im Rahmen daten‐ schutzrechtlicher Grenzen. Ein Veranstalter von Messen unterliegt in Be‐ zug auf das eigene Personal dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG). Nach § 5 ArbSchG besteht eine Verpflichtung zur Gefährdungsbeurteilung aller Tätigkeiten, inklusive Auf- und Abbau, Betrieb der Messe, Umgang mit Besucherverkehr sowie zur Dokumentation der Ergebnisse. Soweit Min‐ derjährige Zutritt haben, muss der Veranstalter das Jugendschutzgesetz ( JuSchG) beachten. Messeveranstalter verarbeiten große Mengen personen‐ bezogener Daten (Registrierung von Besuchern, Ausstellern, Ticketing, Zutrittskontrolle, Foto- und Videoaufnahmen, Marketing). Nach DSGVO und BDSG bestehen die einschlägigen Pflichten. Bei der im Rahmen dieser Veranstaltungen betriebenen Kommunikation handelt es sich regelmäßig um klassische Werbung, Public Relation oder um eine persönliche Ansprache, so dass sie den dort dargestellten rechtli‐ chen Rahmenbedingungen unterliegt. Werbemaßnahmen und Verkaufsför‐ derungsmaßnahmen auf Messen unterliegen damit den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). So sind unlautere geschäftliche Handlungen (§ 3 UWG), wie etwa irreführende Angaben, ag‐ gressive Verkaufsmethoden oder unzumutbare Belästigungen, zum Beispiel unerwünschte E-Mail-Werbung, unzulässig. Zulässig ist grundsätzlich das gezielte Ansprechen von Besuchern auf Messen, weil der Rechtsverkehr daran gewöhnt ist (BGH, GRUR 1965, 315 (317)); es liegt auch kein Verstoß 5.6 Messen und Events 189 <?page no="190"?> gegen § 7 Abs. 1 UWG vor. Wer an solchen - zudem räumlich begrenzten - Veranstaltungen teilnimmt, rechnet im Allgemeinen damit, angesprochen zu werden und ist daher nicht unvorbereitet. Die Grenze des Zulässigen wird aber überschritten, wenn der Kunde über das Übliche und Vorhersehbare hinaus beeinflusst wird, zum Beispiel durch ein Hindern am Weitergehen, Anfassen, Täuschen über das Gesprächsziel oder wenn er mit Angeboten konfrontiert wird, mit denen er auf dieser Veranstaltung nicht zu rechnen braucht. Unterliegt die öffentliche Wiedergabe von Musik auf Messeständen oder in Hallen dem Urheberrechtsgesetz (UrhG), ist regelmäßig eine GEMA-Li‐ zenz erforderlich, da jede öffentliche Wiedergabe vergütungspflichtig ist. Logos, Produktdesigns, Fotos und Texte dürfen keine Marken-, Design- oder Urheberrechte Dritter verletzen. Die Verantwortung liegt primär bei den Ausstellern. Der Veranstalter trägt jedoch ein erhebliches Mitverant‐ wortungs- und Prüfungsrisiko (zum Beispiel bei offensichtlichen Rechtsver‐ letzungen). Schließlich muss ein Messeveranstalter auch vertragsrechtliche Aspekte beachten. So sind zum Beispiel Verträge mit Hallen-/ Geländeeigentümern, Sicherheits- und Reinigungsdiensten, Technik- und Logistikunternehmen abzuschließen. Hinzu kommt auch ein Vertrag mit einer Versicherung (Haft‐ pflichtversicherung, gegebenenfalls Veranstalter-Ausfallver-sicherung, Ver‐ mögensschaden- und Umwelthaftpflicht), um entsprechenden Versiche‐ rungsschutz zu erhalten. 5.6.2 Events Bei so genannten Events (zum Beispiel Jazz-Sessions, Seminare, Workshops oder größeren Festspielen, Kongresse und Tagungen) sind von den jewei‐ ligen Organisatoren beziehungsweise Veranstaltern zahlreiche rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Als Veranstalter ist derjenige anzusehen, der unter eigenem Namen nach außen auftritt, organisatorische Herrschaft über das Event hat und das wirtschaftliche Risiko trägt, zum Beispiel ein Ver‐ ein, eine GmbH oder eine Gemeinde. Diese rechtlichen Rahmenbedingungen sind grundsätzlich in jeder Phase des Projektmanagements, das heißt bei Konzeption, Vorbereitung, Durchführung und Nachbereitung, zu beachten. Dabei geht es um Fragen des Vertrags-, Haftungs-, Arbeits-, Handels-, Gesellschafts-, Versicherungs-, Medien-, Urheber- und Steuerrechts sowie um weitere Vorschriften aus dem Bereich des öffentlichen Rechts. Diese 190 5 Kommunikation <?page no="191"?> Aufzählung macht die Komplexität der Rechtsverhältnisse deutlich und zeigt, dass es sich um eine Querschnittmaterie handelt. Die Komplexität zeigt sich auch im Detail, insbesondere im Vertragsrecht als einem zentralen Aspekt des „Eventrechts“. So reicht die Spanne der veranstaltungstypischen Verträge vom Konzert- oder Aufführungsvertrag, Künstlervertrag, Agen‐ turvertrag und Managementvertrag im Umfeld des Künstlers bis hin zum Sponsoringvertrag zwischen dem Veranstalter und zahlungskräftigen Wer‐ bepartnern. Der Veranstalter schließt mit dem Betreiber des Veranstaltungs‐ ortes einen Hallenmietvertrag ab. Weiterhin verpflichtet er in Subunter‐ nehmerverträgen Licht- und Tontechnikbetriebe, Caterer, Sicherheitskräfte, Garderobenpersonal und andere Subunternehmer. Auch die Besucher ste‐ hen in einem vertraglichen Verhältnis zum Veranstalter, dem Besucher- oder Zuschauervertrag. Dabei sind eine genaue Unterscheidung und Abgrenzung der diversen Vertragsverhältnisse bedeutsam, da das Prinzip gilt: „Jeder muss in seinem eigenen Vertragsverhältnis bleiben“. Grundsätzlich bedeutet dieses, dass nur die jeweiligen Vertragspartner einen Anspruch auf die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung haben. Hat zum Beispiel ein Konzertveranstalter bei der Eventagentur eine Opernsängerin für ein großes Konzert gebucht, hängt die Frage, ob er den Vertrag mit der Künstlerin selbst oder mit der Eventagentur geschlossen hat, davon ab, ob die Sängerin und die Agentur ihre Zusammenarbeit rechtlich in Form eines Agentur- oder als Künstlervertrag geregelt haben. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht gelten die oben dargestellten Krite‐ rien zum UWG, zum Beispiel in Bezug auf die Irreführung. Wirbt zum Beispiel ein Konzertveranstalter öffentlich für seine Konzertveranstaltung, die im Konzerthaus Freiburg stattfinden soll, weil er weiß, dass dieser Veranstaltungsort bei dem Freiburger Publikum sehr beliebt ist und verkauft aufgrund dessen über 800 Tickets, handelt er unlauter, wenn er in Wahrheit einen anderen, viel billigeren Konzertsaal angemietet und zwei Tage vor der Veranstaltung über die Presse den neuen Veranstaltungsort bekannt gibt. Hinsichtlich der weiteren relevanten rechtlichen Regelungen bestehen zahlreiche Parallele zu den oben angesprochenen Messen, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Auch dieses Kapitel zur betrieblichen Kommunikationspolitik soll wieder einen Abschluss finden in der Darstellung einer Auswahl rechtlich relevan‐ ter Rahmenbedingungen. 5.6 Messen und Events 191 <?page no="192"?> Kommunikation • Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) • Preisangabenverordnung (PAngV) • Heilmittelwerbegesetz (HWG) • Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) • Telekommunikation-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetzes (TDDDG) • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) • Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) • Medienstaatsvertrag (MStV) • Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) • Urhebergesetz (UrhG) • Markengesetz (MarkenG) • Kunsturhebergesetz (KUG) 192 5 Kommunikation <?page no="193"?> 6 Personalpolitik Bei der Personalpolitik geht es um Aspekte der Personalauswahl, Personal‐ führung, Personalentwicklung, Vergütung sowie um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dabei sind vor allem arbeitsrechtliche Rahmenbedin‐ gungen zu beachten, deren Kenntnis vornehmlich für kleinere und mittlere Unternehmen von Bedeutung ist. Während große Unternehmen in der Regel über größere Rechtsabteilungen verfügen, oftmals spezialisiert nach betrieblichen Funktionen, wie etwa Entwicklung oder Vertrieb, wie auch nach Rechtsgebieten, zum Beispiel gewerblicher Rechtsschutz, Kartellrecht oder Vertragsrecht, so fehlt eine derartige Ressource in kleinen, aber auch noch in mittelständischen Unternehmen häufig ganz. 6.1 Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen Die arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen betreffen weitgehend das Ver‐ tragsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Durch einen Ar‐ beitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängig‐ keit verpflichtet (§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB). Der Arbeitsvertrag ist abzugrenzen von dem freien Dienstvertrag (§ 611 BGB) durch die Selbstständigkeit des Dienstverpflichteten. Ein Selbstständiger ist, in Anlehnung an das Handels‐ vertreterrecht (§ 84 Abs. 1 S.-2 HGB), eine Person, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen kann. Ist der zu einer Dienstleistung Verpflichtete vertraglich berechtigt, seine Leistungen auch durch von ihm ausgewählte Dritte erbringen zu lassen, ist er in der Regel kein Arbeitnehmer. Entscheidend zur Bestimmung der Arbeit‐ nehmereigenschaft ist die persönliche, nicht dagegen die wirtschaftliche Abhängigkeit. Das Hauptkriterium ist die zeitliche, fachliche und örtliche Bindung, wobei nicht auf ein einzelnes Merkmal abzustellen ist, sondern eine Gesamtbetrachtung maßgebend ist. Diese Norm überschneidet sich mit § 106 Gewerbeordnung (GewO), nach der der Arbeitgeber „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen“ kann, „soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvert‐ rages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind“. Im Gegensatz zum <?page no="194"?> Arbeitnehmer schuldet ein Werkunternehmer nicht nur die bloße Arbeitsbeziehungsweise Dienstleistung, sondern einen konkreten Arbeitserfolg (§ 631 BGB). Hintergrund für das Bestehen arbeitsrechtlicher Regelungen ist, dass ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber regelmäßig seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellt und als Gegenleistung ein Arbeitsentgelt erhält, von dem er meistens seinen Lebensunterhalt zu bestreiten hat. Aus diesem Grund ist er darauf angewiesen, dass er einen angemessenen Lohn erhält, seine Gesundheit durch die Arbeit nicht gefährdet wird und ihm sein Arbeits‐ platz möglichst erhalten bleibt. Dieses Grundverständnis für ein Schutzbe‐ dürfnis entstand bereits im 19. Jahrhundert. Das Arbeitsrecht versucht also, einen Ausgleich der potenziellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer auf unterschiedlichen Wegen zu erreichen. Hierzu zählen, neben der Ein‐ schränkung der Vertragsfreiheit beim Arbeitsvertrag, die Anerkennung von Kollektivvereinbarungen (insbesondere Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) sowie die Beteiligung der Arbeitnehmer an Entscheidungsprozessen im Unternehmen. Ein Arbeitsverhältnis wird daher durch Gesetz, Tarifvertrag, betriebliche Übung oder das Direktionsrecht des Arbeitgebers konkretisiert. 6.2 Personalauswahl Bei der Gewinnung sowie der Auswahl von Personal sind insbesondere im Rahmen der Stellenausschreibung, des Bewerbergesprächs sowie der Stel‐ lenbesetzung eine Reihe an unterschiedlichen Rechtsnormen aus dem Be‐ reich des Arbeitsrechts zu beachten. Grundsätzlich wird ein Arbeitsvertrag nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit begründet (§ 105 GewO), das heißt, beide Seiten können frei darüber entscheiden, ob und mit wem sie ein Ar‐ beitsverhältnis begründen Während die Abschlussfreiheit verhältnismäßig wenigen Beschränkungen unterliegt, wird die inhaltliche Gestaltungsfrei‐ heit der Vertragsparteien durch zahlreiche Arbeitnehmerschutzvorschriften (KSchG, ArbZG, MiLoG, SGB IX, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) und bei Formularverträgen zusätzlich durch die §§ 305 ff. BGB erheblich eingeschränkt. Erster Schritt zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist regelmäßig eine Bewerbung aufgrund einer Stellenausschreibung. Mit dieser wird ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber begründet (§ 311 Abs. 2 BGB). 194 6 Personalpolitik <?page no="195"?> Inhalt dieses vorvertraglichen Schuldverhältnisses sind spezifische Pflich‐ ten, die sich aus den jeweiligen Besonderheiten ergeben, etwa Schutz-, Diskretions-, Offenbarungs- und Kostenerstattungspflichten. Bereits bei der Ausschreibung einer offenen Stelle durch eine Anzeige oder im Betrieb darf der Arbeitgeber niemanden wegen eines der in §§ 7, 11 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) genannten Merkmale benachteiligen. In § 11 AGG ist ausdrücklich bestimmt, dass ein Arbeitsplatz nicht in einer gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG verstoßenden Weise ausgeschrieben werden darf; dabei wird auf die in § 1 AGG aufgezählten Merkmale verwiesen, also auf Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Reli‐ gion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Bei Ver‐ stößen gegen § 11 AGG können abgelehnte Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen (Schadenersatz in Geld, häufig bis zu drei Bruttomonatsgehälter); ein Anspruch auf Einstellung wird dadurch nicht begründet (§ 15 Abs. 6 AGG). Zu beachten ist § 22 AGG, nach dem im Falle eines diskriminierenden Wortlauts der Anzeige ein Indiz gegeben ist, aufgrund dessen der Arbeitgeber beweisen muss, dass keine verbotene Benachteiligung vorlag. In Bezug auf schwerbehinderte Menschen sind Sonderreglungen aus dem SGB IX zu beachten. Die Freiheit des Wettbewerbs bezieht sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern. Arbeitgeber haben keinen Anspruch auf den Bestand ihrer Mitarbeiter. Die für ein Unternehmen Tätigen sind zudem in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei (Art. 12 GG). Das Abwerben eines Mitarbeiters eines Unternehmens ist, gleichgültig, ob er auf dem Absatzmarkt Mitbewerber ist oder nicht, lauterkeitsrechtlich grundsätzlich erlaubt. Dies gilt auch dann, wenn das Abwerben bewusst und planmäßig erfolgt, insbesondere auch durch Beauftragung berufsmäßiger Abwerber (Headhunter, Personal‐ berater). Bei Telefonanrufen am Arbeitsplatz ist aber zu beachten, dass hierdurch die Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden können. Der Werber muss sich darauf beschränken, den Anruf kurz zu halten und im Falle eines Interesses um Rückruf zu bitten. Unlauter und damit wettbewerbswidrig sind Abwerbungsmaßnahmen nach § 4 Nr. 4 UWG dann, wenn besondere Begleitumstände hinzutreten, insbesondere bei der Verfol‐ gung verwerflicher Zwecke sowie bei der Anwendung verwerflicher Mittel und Methoden, zum Beispiel wenn das Abwerben der betreffenden Person überwiegend genutzt wird, einen Mitbewerber planmäßig zu behindern beziehungsweise diesem zu schaden. Wird der abgeworbene Mitarbeiter durch den Stellenwechsel zu einem Vertragsbruch verleitet (Nichteinhaltung 6.2 Personalauswahl 195 <?page no="196"?> der Kündigungsfrist oder Schlechtleistung) oder übertrieben mit Prämien oder Rabatten gelockt, kann ebenfalls eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 4 UWG oder auch § 3 UWG in Betracht kommen (Köhler/ Alexander, in Köhler/ Feddersen, § 4 UWG, Rn. 4.112 ff.). Ein Arbeitsvertrag unterliegt - ebenso wie ein anderer privatrechtlicher Vertrag - allgemeinen Regeln, insbesondere den Regeln einer Anfechtung wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Bewerbers (§ 119 Abs. 2 BGB) oder auch wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB). Aus rechtlicher Hinsicht kommt es hier darauf an, welche Fragen einem Bewerber zulässigerweise gestellt werden dürfen. Ein Bewerber darf auf eine unzulässige Frage eine falsche Antwort geben; diese begründet mangels Widerrechtlichkeit kein Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Generell zulässig sind Fragen, die mit dem Arbeitsplatz und der zu erbringenden Leistung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, zum Beispiel Fragen nach dem beruflichen Werdegang, nach der Qualifikation oder nach der bisherigen Gehaltshöhe. Nach herrschender Ansicht sind Fragen nach einer Schwangerschaft, zumindest bei unbefristeten Verträgen, generell unzulässig (BAG, NZA 2003, 848). Nur begrenzt zulässig sind Fragen nach Vorstrafen. Die Frage nach einer Schwerbehinderung beziehungsweise einer Behinderung ist nach herrschender Meinung nicht mehr generell, sondern nur noch insoweit zulässig, als eine unterschiedliche Behandlung des behinderten Menschen nach § 8 Abs. 1 AGG beziehungsweise § 5 AGG ausnahmsweise zulässig ist. In einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist dagegen die Frage nach einer Schwerbehinderung, jedenfalls nach Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zulässig (BAG, NZA 2012, 555). Falls im Unternehmen ein Betriebsrat besteht, so hat der Arbeitgeber bei der Auswahl neuer Arbeitnehmer außerdem Regelungen des Betriebsver‐ fassungsgesetzes (BetrVG) zu beachten. Nach § 92 Abs. 1 und 2 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung zu unterrichten und mit ihm über erforderliche Maßnahmen zu beraten. Der Arbeitgeber hat in Unternehmen mit, in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern nach § 99 BetrVG den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten und zu beteiligen, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben (Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, S.-381-386). 196 6 Personalpolitik <?page no="197"?> 6.3 Personalentwicklung Für Arbeitgeber besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Personalentwick‐ lung, etwa eine Schulungspflicht. Es besteht allerdings eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer zu schulen. Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber also nicht auf die Durchführung von Schulungsmaßnah‐ men verklagen, jedoch kann der Arbeitgeber im Falle einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung einen Rechtsnachteil erleiden, da der Arbeitnehmer dann seine (etwaige) Schlechtleistung durch fehlende Schulungsmaßnahmen begründen kann. Zu beachten ist vor allem wieder das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Es verbietet Benachteili‐ gungen aufgrund der in § 1 AGG genannten Merkmale, also ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion/ Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Identität. Dieses Verbot erfasst nicht nur Einstellung und Entgelt, sondern ausdrücklich auch Zugang zu beruflicher Bildung und beruflichem Aufstieg. Damit sind bei allen Maßnahmen der Personalentwicklung, zum Beispiel Fortbildungen, Talentprogrammen, Mentoring, Führungskräfteent‐ wicklungen, die Regelungen des AGG zu berücksichtigen, etwa bei der Auswahl für Weiterbildungsprogramme oder dem Zugang zu Beförderungs- und Entwicklungswegen, Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch die Regelungen des Berufsbildungsgesetzes. Dieses Gesetz gibt für Arbeitgeber und Arbeitneh‐ mer eine Möglichkeit, einen Fortbildungsvertrag zu schließen, um die beruflichen Kenntnisse des Arbeitnehmers zu erweitern und sie den an ihn gestellten Anforderungen anzupassen (§ 1 Abs. 1 Berufsbildungsgesetz; BBiG); für Auszubildende gilt ebenfalls das BBiG. Der Fortbildungsvertrag unterliegt den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen. Je nach Ausgestal‐ tung trifft den Arbeitgeber dabei die Pflicht zur Übernahme der Kosten der Fortbildungsmaßnahme (einschließlich Reise-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten); den Fortzubildenden trifft die Pflicht, das vereinbarte Lernziel zu erreichen. Werden Pflichten verletzt, können unter Umständen Schadensersatzansprüche auf die Parteien zukommen. In den landesrechtli‐ chen Vorschriften findet sich ein Anspruch auf Bildungsurlaub der Arbeit‐ nehmer. So haben zum Beispiel Beschäftigte in Baden-Württemberg nach den §§ 1-3 Bildungszeitgesetz (BzG) BW einen Anspruch gegenüber ihrem Arbeitgeber auf Bildungszeit in Höhe von fünf Arbeitstagen innerhalb eines Kalenderjahres. Bildungsurlaub ist außerdem im BetrVG zugunsten von Betriebsratsmitgliedern während ihrer Amtszeit für insgesamt drei 6.3 Personalentwicklung 197 <?page no="198"?> Wochen vorgesehen (§ 37 Abs. 7 BetrVG). Allerdings werden dabei nur Fortbildungsmaßnahmen erfasst, die einen betriebsverfassungsrechtlichen Bezug aufweisen. In § 40 Abs. 1 BetrVG ist die dem Arbeitgeber obliegende Verpflichtung zur Kostenübernahme der notwendigen Weiterbildungsmaß‐ nahmen der Betriebsratsmitglieder niedergelegt (Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, S.-387). 6.4 Personalführung Ein Arbeitnehmer ist dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrages zur Arbeitsleistung verpflichtet. Regelmäßig werden nur Art und Umfang der Arbeitsleistung vereinbart. Die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen ergeben sich allerdings nicht aus den vertraglichen Absprachen. Zur Konkretisierung der jeweiligen Pflichten des Arbeitneh‐ mers hat der Arbeitgeber ein Weisungs-, Direktions- oder Leitungsrecht. So kann er insbesondere Zeit, Ort und Art der Leistung näher bestimmen, nicht dagegen die Höhe des Entgelts oder den Umfang der Arbeitszeit. Er kann auch einen Wechsel in der Art der Beschäftigung vornehmen oder den Arbeitsbereich verkleinern. Der Arbeitnehmer hat einer derartigen Weisung grundsätzlich nachzukommen. Nicht gedeckt von der Direktionsbefugnis ist allerdings die Zuweisung einer niedriger bezahlten oder geringerwer‐ tigeren Tätigkeit, wenn dies vertraglich so nicht vereinbart worden ist. Rechtsgrundlagen sind § 106 GewO und im Übrigen der Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 315 BGB. Das Weisungsrecht muss nach billigem Ermessen erfolgen. Es muss sich zudem immer im Rahmen der Gesetze, der Kollektivvereinbarungen und des Arbeitsvertrages halten. Diese gehen dem Weisungsrecht stets vor (§ 106 GewO). Ein Arbeitgeber ist nicht nur bei der Vertragsanbahnung (§ 11 AGG), sondern auch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verpflichtet, den Ar‐ beitnehmer nicht zu diskriminieren und ihn vor Diskriminierung zu schützen. § 12 AGG regelt diesbezüglich die Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers. 198 6 Personalpolitik <?page no="199"?> Nach § 12 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. Dieser Schutz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen. Nach § 12 Abs. 2 AGG soll der Arbeitgeber in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Weiter‐ bildung auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. Neben dem AGG gilt der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehand‐ lungsgrundsatz: Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage nicht willkürlich schlechterstellen und keine sachfremden Gruppen bilden, zum Beispiel bei der Zuteilung von Prämien, Gehaltserhöhungen, Boni, bei der Gewährung von Zusatzleistungen (Homeoffice, Dienstwagen, Fortbil‐ dungen) oder bei der Schicht- und Dienstplangestaltung. Differenzierungen müssen durch sachliche Gründe, zum Beispiel Qualifikation, Funktion oder Leistung gerechtfertigt und dokumentierbar sein. Ein Arbeitgeber hat bei der Führung von Mitarbeitern eine Reihe an Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis gegenüber seinen Arbeitneh‐ mern zu beachten. Es geht dabei vor allem um die Fürsorgepflicht. Diese Nebenpflicht des Arbeitgebers ist das Gegenstück zur Treuepflicht des Arbeitnehmers. Es handelt sich hierbei um einen Oberbegriff für eine Vielzahl an arbeitsvertraglichen Nebenpflichten aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB, die überwiegend dem Schutz der Arbeitnehmers dienen und deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB begründen können Die Pflichten des Arbeitgebers zum Schutz von Leben und Gesundheit sind dabei weitgehend in §§ 617 ff., BGB, § 62 HGB gere‐ gelt. Ein Arbeitgeber ist insbesondere verpflichtet, Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten, dass Arbeitnehmer gegen Gefahren geschützt sind. Darüberhinaus ist von ihm vor allem das Arbeitsschutzgesetz mit seinen zahlreichen nachgestellten Verordnungen, zum Beispiel der Arbeitsstätten-VO, zu beachten. Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) sieht für Arbeitnehmer einen öffent‐ lich-rechtlichen Arbeitszeitschutz vor. Dieses schreibt die zulässige Höchst‐ arbeitszeit pro Tag pro Arbeitnehmer (acht Stunden) vor (§ 3 ArbZG); bei Nichteinhaltung der Arbeitszeiten drohen Bußgelder, unter Umständen sogar Freiheitsstrafen (§§ 22 und 23 ArbZG). Ausnahmen gelten für leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG, für Chefärzte und für die in Heimarbeit im Sinne des Heimarbeitsgesetzes beschäftigten Personen (§ 18 ArbZG). 6.4 Personalführung 199 <?page no="200"?> Im Rahmen der Personalführung sind vor allem die Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsrechts zu beachten. So hat ein Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen, insbesondere bei Einstellun‐ gen, Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen, ein Zustimmungsrecht (§ 99 BetrVG); bei Kündigung besteht ein Anhörungsrecht (§ 102 BetrVG). Geht es um Personalakten, so sind aus rechtlicher Sicht die Regelungen DS-GVO und des BDSG zu beachten. Nach dem Grundsatz der Zweckbin‐ dung und der Erforderlichkeit dürfen nur solche Daten erhoben und verar‐ beitet werden, die für Begründung, Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind. Personalakten und Leistungsdaten dürfen nur einem eng begrenzten Kreis zugänglich sein; eine Weitergabe an Dritte bedarf einer Rechtsgrundlage oder Einwilligung. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nach § 109 GewO die Pflicht, dem Arbeitnehmer ein schriftliches Zeugnis auszustellen. Dieses Zeugnis soll diesem als Unterlage für spätere Bewerbungen dienen. Es hat Art und Dauer der Tätigkeit zu enthalten. Auf Wunsch des Arbeitneh‐ mers ist ein qualifiziertes Zeugnis auszustellen, welches zusätzlich Angaben über Leistung und Verhalten enthält (§ 109 GewO). Das Zeugnis ist wahrheitsgemäß, aber wohlwollend zu verfassen. Ein qualifiziertes Zeugnis bedeutet für den Arbeitnehmer, dass er sich unter Umständen auch eine wahrheitsgemäße ungünstige Formulierung gefallen lassen muss. Trotz des Gebots der Klarheit und der Eindeutigkeit hat sich in der Praxis eine eigenständige Zeugnissprache entwickelt, deren Feinheiten und Eigentümlichkeiten sich oft nur den „Eingeweihten“ erschließen. Erteilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wider besseres Wissen ein zu günstiges Zeugnis, dann besteht für ihn allerdings die Gefahr, von einem späteren Arbeitgeber dieses Arbeitnehmers auf Schadensersatz in Anspruch genom‐ men zu werden (Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, S.-387-389). 200 6 Personalpolitik <?page no="201"?> 6.5 Vergütung Die Hauptpflicht des Arbeitgebers ist die Entgeltzahlung, also die Vergü‐ tung. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch ist § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag. Das Entgelt muss erst nach der Dienstleis‐ tung gezahlt werden (§ 614 BGB). Die Höhe der Vergütung ergibt sich meist aus dem mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrag, oder, falls ein solcher anwendbar ist, aus einem Tarifvertrag. Zu beachten ist, dass spezielle Vergütungssysteme vor dem Hintergrund des AGG diskriminierungsfrei ausgestaltet sein müssen. Wurde eine Ver‐ gütung zwischen den Parteien nicht vereinbart und existiert auch keine kollektivrechtliche Regelung, dann gilt eine übliche Vergütung zwischen den Parteien als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, was bei einem Arbeitsverhältnis regelmäßig der Fall ist (§ 612 BGB). Nach dem 2014 in Kraft getretenen Mindestlohngesetz (MiLoG) haben grundsätzlich alle Arbeitnehmer seit dem 1.1.2015 branchenübergreifend nach § 1 Abs. 1 MiLoG Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgeltes mindestens in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns (seit dem 1.12.25 beträgt dieser je Zeitstunde 12,82€); dieser ist nach § 3 MiLoG zwingend. Bei der Auszahlung der Vergütung muss der Arbeitgeber den auf den Arbeitnehmer entfallenen Sozialversicherungsbeitrag (Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) sowie eine vorab überschlagmäßig berechnete Lohnsteuer (und Solidaritätszuschlag) einbehalten und an die entsprechenden Stellen (Krankenkasse, Finanzamt) abführen. Falls der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt, kann der Arbeitnehmer für die von ihm angebotene Arbeits‐ leistung gemäß § 615 S. 1 BGB trotzdem seinen Lohn verlangen. Dies gilt nach § 615 S. 3 BGB auch in Fällen des so genannten Betriebsrisikos, das der Arbeitgeber zu tragen hat. Typische Beispiele sind etwa ein Stromausfall oder ein Wasserschaden im Betrieb des Arbeitgebers. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber den Lohn trotzdem zu entrichten. Bei Krankheit ist der Arbeitnehmer durch das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) abgesichert. Der Arbeitgeber hat für die Dauer einer Erkrankung von sechs Wochen den Lohn fortzuzahlen. Danach zahlt die Krankenkasse Krankengeld an den Arbeitnehmer (§ 3 EFZG) (Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, S. 389-391). 6.5 Vergütung 201 <?page no="202"?> 6.6 Beendigung von Arbeitsverhältnissen Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen bedeutet für einen Arbeitnehmer regelmäßig ein wichtiges Ereignis, weil es seine berufliche und wirtschaft‐ liche Lebensgrundlage betrifft. Das Arbeitsrecht stellt Arbeitgeber und Ar‐ beitnehmer mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, das von einer Vertrags‐ partei oder von beiden Seiten nicht länger gewünschte Arbeitsverhältnis zu beenden. Ist ein Arbeitsverhältnis von Anfang an befristet, dann endet dieses grundsätzlich mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen worden ist (§ 620 Abs. 1 BGB). Eine Befristung ist allerdings an besondere Voraussetzungen geknüpft. § 620 Abs. 3 BGB verweist hierzu auf das Teilzeit- und Befristungs‐ gesetz (TzBfG). Den vom Gesetz geregelten Normalfall stellt die Kündigung dar. Mit dieser (empfangsbedürftigen) Willenserklärung wird das Arbeitsverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf einer (Kündigungs-)Frist beendet. Es sind zwei Arten von Kündigungen zu unterscheiden, die ordentliche be‐ ziehungsweise fristgemäße Kündigung (§§ 620 Abs. 2, 622 BGB) und die außerordentliche beziehungsweise fristlose Kündigung nach § 626 BGB. Im Falle eines befristeten Arbeitsvertrages ist eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen (BAG, NJW 1981, 246). Der Grund besteht darin, dass die Befristung den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Endtermin garantieren soll. In der Praxis werden Arbeitsverhältnisse mitunter auch durch einen Aufhebungsvertrag beendet. Es handelt sich hierbei um eine einver‐ nehmliche, also von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gewollte Beendi‐ gung des Arbeitsverhältnisses. Weitere Beendigungsgründe sind die Anfechtung, der Eintritt einer auflösenden Bedingung oder der Tod des Arbeitnehmers. Keine Beendigungsgründe sind der Tod des Arbeitgebers, ein rechtsge‐ schäftlicher Betriebsübergang (§ 613a BGB), eine Betriebsstilllegung oder eine Insolvenz. Im Vordergrund steht im Folgenden die arbeitgeberseitige Kündigung mit den speziellen Kündigungsvorschriften auf Seiten des Ar‐ beitnehmers. 202 6 Personalpolitik <?page no="203"?> Formen der Kündigung und Kündigungsschutz Eine Kündigung ist grundsätzlich unbedingt und eindeutig zu erklären. Auf die Kündigung finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung. Im Hinblick auf deren Wirksamkeit sind die Regelungen zur Geschäftsunfähig‐ keit (§§ 104 ff. BGB), zu den Willensmängeln und die allgemeinen Nichtig‐ keitsgründe nach §§ 134, 138 BGB zu beachten. Nach § 623 BGB ist für die Wirksamkeit einer Kündigung die Einhaltung der Schriftform nach § 126 BGB erforderlich. Eine Kündigung etwa per E-Mail genügt diesen Anforderungen nicht, das heißt, diese ist dann wegen Formmangels nach § 125 S.-1 BGB nichtig. Die Kündigungsfristen ergeben sich aus § 622 Abs. 1 BGB. Danach kann ein Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Hat das Arbeitsverhält‐ nis länger bestanden, verlängert sich die Frist für eine Kündigung durch den Arbeitgeber je nach Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers stufenweise auf bis zu sieben Monate bis zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB); Verkürzungen und Verlängerungen der Frist sind grundsätzlich nur durch Tarifvertrag zulässig. Während ein Arbeitnehmer in vollem Umfang Kündigungsfreiheit ge‐ nießt, wird diese Freiheit auf Arbeitgeberseite stark eingeschränkt, da die wirtschaftlichen Folgen den Arbeitnehmer in den meisten Fällen stärker treffen als den Arbeitgeber. Diese Einschränkungen ergeben sich zum einen aus besonderen Kündigungsschutzvorschriften in Form von gesetzlichen Kündigungsverboten, zum anderen aus dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG), das für die meisten Arbeitsverhältnisse gilt. Die ordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten ist nur nach vor‐ heriger Zustimmung des Integrationsamtes nach § 168 SGB IX zulässig. Ein weiteres Kündigungsverbot besteht während einer Schwangerschaft bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nach § 17 Abs.1 S. 1 MuSchG. Der Kündigungsschutz nach dem MuSchuG wird durch § 18 BEEG ergänzt. Danach darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit nicht kündigen. Während des Berufsausbildungsverhältnisses ist eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit ausgeschlossen (§ 22 BBiG). Zu den gesetzlichen Kündigungsver‐ boten zählt weiterhin § 15 KSchG. Danach kann den Mitgliedern von be‐ triebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern, zum Beispiel den Betriebs‐ 6.6 Beendigung von Arbeitsverhältnissen 203 <?page no="204"?> ratsmitgliedern oder Jugend- und Auszubildendenvertretungen, während und innerhalb eines Jahres nach Beendigung ihrer Amtszeit nicht ordentlich gekündigt werden; eine Ausnahme besteht bei Betriebsstillegungen (§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG). In bestimmten Fällen kann eine ordentliche Kündigung auch vertraglich ausgeschlossen sein. So ist es in einigen Bereichen üblich, für langzeitig tätige Arbeitnehmer die ordentliche Kündigung vertraglich auszuschließen. Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG Von großer praktischer Bedeutung ist der allgemeine beziehungsweise in‐ dividuelle Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Das Gesetz findet nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG Anwendung auf Betriebe (des privaten und öffentlichen Rechts), in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, wobei Auszubildende nicht mitgezählt werden (§ 23 KSchG). Der Kündigungsschutz nach dem KSchG greift erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 1 KSchG). Maßgebend ist diesbezüglich der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Das KSchG verlangt, dass personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe vorliegen, mit denen die Kündigung gerechtfertigt werden kann (§ 1 Abs. 2 KSchG) und beschränkt damit die grundsätzliche Kündigungsfreiheit eines Arbeitgebers. Nicht vom Schutzbereich des KSchG erfasst werden Selbständige, ar‐ beitnehmerähnliche Personen, Organmitglieder einer juristischen Person, vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personengesellschaft sowie Per‐ sonen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, zum Beispiel Beamte oder Richter. Auch leitende Angestellte genießen nach dem KSchG nach Ablauf der Probezeit Kündigungsschutz. Der Begriff des leitenden Angestellten spielt heute vor allem noch in der Betriebsverfassung eine Rolle. Rechtlich sind diese zwar Arbeitnehmer, jedoch stehen sie interessenmäßig eher auf Ar‐ beitgeberseite. Diese, durch die Arbeitnehmereigenschaft einerseits und die Ausübung der Arbeitgeberfunktion andererseits bedingte Zwischenstellung der leitenden Angestellten erfordert in einigen Bereichen eine rechtliche Sonderbehandlung. So finden das BetrVG (§ 5 Abs. 3 BetrVG) und das Ar‐ beitszeitgesetz auf leitende Angestellte keine Anwendung (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG). Ebenso ist auch der Kündigungsschutz schwächer ausgestaltet. Ein Arbeitgeber kann sich von leitenden Angestellten in jedem Fall durch Zah‐ 204 6 Personalpolitik <?page no="205"?> lung einer Abfindung auch bei einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage „freikaufen“ (§ 14, Abs. 2 KSchG; BAG, NZA 2013, 27; DB 2011, 2383). Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine ordentliche Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder die durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Zunächst ist eine Unterscheidung zwischen einer personen- und einer verhaltensbedingten Kündigung erfor‐ derlich. Beide Kündigungsgründe stammen aus der Sphäre des Arbeitneh‐ mers. Es werden jedoch an beide unterschiedliche Anforderungen gestellt. Voraussetzung für eine personenbedingte Kündigung ist, dass der Arbeit‐ nehmer seine Fähigkeiten oder seine Eignung verloren hat, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder zum Teil zu erbringen (BAG, Urteil v. 28.02.1990, DB 1990, 2430). Es geht also um den minderleistungsfähigen Arbeitnehmer, der den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht oder nicht mehr gewachsen ist und auch nicht anderweitig eingesetzt werden kann; typische Fälle sind häufige Kurzerkrankungen (BAG, NZA 2021, 1551), lang andauernde Erkrankungen (BAG, NZA 2015, 1249) oder dauerhafte Leistungsunfähigkeit (BAG, NZA 2015, 931). Sinn und Zweck einer personenbedingten Kündigung sind es, den Arbeitgeber vor künftigen ungerechtfertigten Belastungen zu bewahren. Eine verhaltensbedingte Kündigung bezieht sich auf einen Arbeitspflicht‐ verstoß, zum Beispiel Tätlichkeiten oder Beleidigungen gegenüber dem Arbeitgeber, Alkoholmissbrauch, ungenehmigte Nebentätigkeiten, häufi‐ ges Zuspätkommen oder Mobbing; erforderlich ist das „ultima ratio-Prin‐ zip“, das heißt, dass die Kündigung das letzte Mittel darstellen sollte; dazu ist grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich (BAG, NZA 2021, 1178). Eine betriebsbedingte Kündigung setzt voraus, dass dringende betriebliche Erfordernisse einem Weiterbeschäftigungsanspruch entgegenstehen. Voraussetzung ist, dass außerbetriebliche (zum Beispiel Auftragsmangel, Rohstoffmangel) oder innerbetriebliche Faktoren (zum Beispiel Stilllegung des Betriebs, organisatorische oder technische Ratio‐ nalisierungsmaßnahmen) den Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze zur Folge haben und keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb desselben Unternehmens in Deutschland besteht (BAG, NZA 2018, 234). Ein Arbeitgeber ist verpflichtet, vor jeder Kündigung den Betriebsrat anzuhören (§ 102 BetrVG). Eine Kündigung ohne vorherige Anhörung des 6.6 Beendigung von Arbeitsverhältnissen 205 <?page no="206"?> Betriebsrates ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Selbst eine nachträgli‐ che Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung reicht nicht aus. Eine wirksame Anhörung setzt voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat, außer dem Namen und dem Kündigungsgrund, alle tatsächlich vorliegenden Gründe der Kündigung und den maßgebenden Sachverhalt mitteilt. Der Betriebsrat kann einer Kündigung allerdings nur aus den in § 102 Abs. 2 und 3 BetrVG enthaltenen Gründen widersprechen, zum Beispiel wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl oder eines Verstoßes gegen vereinbarte Auswahlrichtlinien bei einer betriebsbedingten Kündigung, über eine mög‐ liche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz oder wegen einer möglichen bestehenden Umschulungsmaßnahme. Reagiert der Betriebsrat nicht innerhalb einer Woche, so gilt dies als Zustimmung zu der Kündigung. Widerspricht der Betriebsrat der Kündigung, so kann der Arbeitgeber gleichwohl eine wirksame Kündigung aussprechen. Der Arbeitgeber hat lediglich den Widerspruch der Kündigung beizufügen (§ 102 Abs. 4 BetrVG). So führt also nur die Nichtanhörung, nicht jedoch der Widerspruch zur Nichtigkeit der Kündigung. Ein begründeter Widerspruch des Betriebsrates ist allerdings für den Fall einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers von Bedeutung. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer nach § 102 Abs. 5 BetrVG einen gesetzlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, das heißt, der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer im Falle eines Wider‐ spruchs bis zum Abschluss des Prozesses auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen. Eine außerordentliche beziehungsweise fristlose Kündigung (ohne Ein‐ haltung einer Kündigungsfrist) ist ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn ein „wichtiger Grund“ i. S. d. § 626 BGB vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist für eine der Parteien unzumutbar macht. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beziehungsweise zu einem früheren Beendigungstermin nicht zumutbar ist. Sie kommt vornehmlich bei einer schwerwiegenden Verletzung arbeitsvert‐ raglicher Pflichten in Betracht. Je nach Schwere des Pflichtverstoßes ist grundsätzlich auch hier eine (vorherige) Abmahnung durch den Arbeitgeber erforderlich. Ausnahmen gelten für den Vertrauensbereich, insbesondere bei Diebstählen oder groben Beleidigungen. Der Betriebsrat ist auch vor der außerordentlichen Kündigung anzuhören; anderenfalls ist die Ksündigung nichtig. Im Unterschied zu einer ordentli‐ 206 6 Personalpolitik <?page no="207"?> chen Kündigung beträgt hier die Anhörungsfrist nicht eine Woche, sondern nur drei Tage. Das Schweigen des Betriebsrates gilt als Zustimmung (§ 102 Abs. 2 BetrVG). Aufhebungsvertrag Aufgrund der mit einer Kündigung verbundenen Unsicherheiten (zum Bei‐ spiel Kündigungsschutzprozess, Beteiligung des Betriebsrates etc.) werden in der Praxis häufiger Aufhebungsbeziehungsweise Auflösungsverträge geschlossen (§ 311 Abs. 1 BGB). Regelmäßig beinhaltet eine solche Verein‐ barung die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder zu einem späteren Zeitpunkt gegen Zahlung einer Abfindung an den Arbeitnehmer. Einer Kündigung bedarf es in diesem Fall nicht. Eine solche Vereinbarung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform nach § 623 BGB, das heißt, dieser Vertrag muss von Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterschrieben sein. Ein Aufhebungsvertrag ist ein wirkungsvolles juristisches Gestaltungs‐ instrument, mit dem die Vertragsparteien ein Arbeitsverhältnis, unabhängig von allen, ansonsten entgegenstehenden arbeitsrechtlichen Regelungen, beenden können. Es gibt weder einen besonderen Kündigungsschutz, (zum Beispiel Mutterschutz, Elternzeit oder Schutz wegen Schwerbehinderung) noch einen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG; auch Kündi‐ gungsfristen oder etwaige Kündigungsverbote sind hier nicht zu beachten. Ein Aufhebungsvertrag ist aus Arbeitgebersicht ein wirkungsvolles juris‐ tisches Gestaltungsinstrument. Für einen Arbeitnehmer bedeutet ein solcher Aufhebungsvertrag vor allem ein Risiko, da er seinen gesamten Kündigungs‐ schutz verliert, gegebenenfalls eine Sperrfrist von der Arbeitsagentur für Arbeit erhält und darüberhinaus die Abfindung auf das Arbeitslosengeld angerechnet wird (Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, S.-391-394). Die folgende, abschließend stehende Gesetzesübersicht stellt rechtlich relevante Rahmenbedingungen der Personalpolitik noch einmal zusammen‐ fassend dar. 6.6 Beendigung von Arbeitsverhältnissen 207 <?page no="208"?> Personalpolitik • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) • Entgeltfortzahlungsgesetz ((EFZG) • Mindestlohngesetz (MiLoG) • Bundesurlaubsgesetz (BurlG) • Arbeitsschutzgesetz(ArbSchG) • Bundeselterngeld und Elternzeitgesetz (BEEG) • Muttrerschutzgesetz (MuSchuG) • Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) • Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) • Sozialgesetzbuch IX (SGB IX - Schwerbehindertenrecht) • Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) • Berufsbildungsgesetz (BBiG) • Kündigungsschutzgesetz (KSchG) 208 6 Personalpolitik <?page no="209"?> Schlussbemerkung Mit den vorstehenden Ausführungen wird ein fundierter Überblick über die wichtigsten rechtlichen Herausforderungen gegeben, denen sich heute der Manager eines Unternehmens gegenübersehen kann und mit denen er sich auseinandersetzen muss. Vielfach wird er dabei wohl nicht darum herumkommen, sich zusätzlich noch professionellen Rechtsrat einzuholen. In diesen Fällen lassen ihn die neu erworbenen Kenntnisse zumindest zu einem adäquaten Gesprächspartner werden. <?page no="210"?> Internationales Management und Personalführung Aktuelle Herausforderungen für das Internationale Management multinational agierender Unternehmen sind insbesondere die internationalen Dienstleistungen, das internationale Personalmanagement und das internationale Financial Management. Diese drei Bereiche bilden das Grundgerüst dieses Buches: Die Unternehmen müssen was den Dienstleistungsbereich angeht vor allem den internationalen Zahlungsverkehr der weiter ... b <?page no="211"?> Literatur Blind, J, Stumpfrock, R., Rechtliche Rahmenbedingungen des Online-Marketings, in Kreutzer, R., Klose, S. (Hrsg.), Praxisorientiertes Online-Marketing, 5. Aufl., Wiesbaden 2025. Egger, S., Vieweg, K., Kartellrecht, in Vieweg, K., Fischer, M., Wirtschaftsrecht - Grundlagen, 2. Aufl., Baden-Baden 2023. Härting, N., Internetrecht, 7. Aufl., Köln 2022. Härting, N., Online-Shop und Startups, 2. Aufl., München 2019. Kilian, W., Wendt, D.-H., Europäisches Wirtschaftsrecht, 8. Aufl., Baden-Baden 2022. Köhler, H., Feddersen, J, Alexander, C., Odörfer, B., Scherer, I., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 43. Aufl., München 2025, zitiert, Bearbeiter, in Köhler/ Feddersen, §, Rn). Solmecke, C., Rechtliche Rahmenbedingungen von Social Media, in Zerres, C., Handbuch Social-Media-Marketing, Wiesbaden 2024. Vieweg, K., Egger, S., Wettbewerbsrecht, in Vieweg, K., Fischer, M., Wirtschaftsrecht - Grundlagen, 2. Auf., Baden-Baden 2023. Wagner-von-Papp, F., Wettbewerbsrecht, in Langenbucher, K. (Hrsg.), Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., Baden-Baden 2022. Zerres, T., Zerres, C., Marketingrecht, Wiesbaden, Berlin 2018. Zerres, M., Zerres T., Start-ups und EU-Recht - Was junge Unternehmen im internationalen Geschäft beachten müssen, Tübingen, München 2025. Zerres, M., Zerres T., Rechtliche Herausforderungen im Start-up-Marketing - von der Geschäftsidee zum Marketing, Tübingen, München 2024. Zerres, T., Zerres, C., Rechtsrahmen eines Website-Marketing, in „Der Betriebswirt“, Heft 2/ 2023, Berlin 2023. Zerres, T., Zerres, C., Rechtsrahmen eines E-Commerce in „Der Betriebswirt“, Heft 4/ 2023. Zerres, M./ Zerres, T.: Rechtsrahmen einer betrieblichen Marktforschung, in Tamm (Hrsg.), Zentrifugalkräfte in Europa und im sozialen Rechtsstaat, (FS Tonner), Baden Baden 2022. <?page no="212"?> Register Absatzorgane-108 Account-Name-173 AG-21 Aktualisierungspflicht-133 Allgemeine Geschäftsbedingungen-71 Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz-198 Arbeitnehmerfindungsgesetz-46 Arbeitsvertrag-193, 196, 199, 201 Aufhebungsvertrag-207 Ausbeutungsmissbrauch-88f. Batteriegesetz-66 Behandlungsvertrag-69 Behinderungsmissbrauch-88f. Belästigung- unzumutbare-150 Betriebsrat-196, 205f. Bundesdatenschutzgesetz-28, 117, 160 Corporate Social Responsibility-183 Datenschutz-27, 175 Datenschutzerklärung-176 Datenschutz-Grundverordnung-117, 160, 175 Datenschutzrecht-159 Deliktsrecht-59 Depotsystem-109 Design-50 Designgesetz-50 Dienstleistungen- digitale-131 Dienstvertrag-69, 193 Digitale-Inhalte-RL-129 Direktvertrieb-105 Domain-116 E-Commerce-114 Elektro- und Elektronikgerätegesetz-67 Entgeltfortzahlungsgesetz-201 EU-Patent-46 europäische Datenschutzschutz-Grundverordnung EU 2016/ 679-28 Event-190 Franchising-110 Garantie-72 GbR-14 Gebrauchsmuster-47 Gemeinschaftsgeschmacksmuster-51 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb-28 Gewinnspiele-145 GmbH-18 GmbH & Co. KG-20 Haftung für Telemedien-179 Haftungsausschluss-100 Handelsmakler-108 Herabsetzung-142 Herkunftsangaben- geographische-55 Hyperlinks-168 Impressum-157 <?page no="213"?> Impressumpflicht-174 Incoterms-113 Influencer-Marketing-147 Inhalte- digitale-130 Inhaltskontrolle-100f. Innovationsmanagement-48 Irreführung-143 Irreführungsverbot-96 Kartell-40 Kartellrecht-82f., 193 KG-15 KI-Washing-148 Kommissionär-108 Kundenzufriedenheit-59 Kündigung-197, 203ff. Kündigungsschaltfläche-125 Kündigungsschutzgesetz-203 Kunsturhebergesetz-167, 176 Landespressegesetz-184 Lauterkeitsrecht-81 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch-63 Mangel-70 Marken-51, 57, 174 Markenschutz-52 Marktbeherrschung-87 Marktforschung-27, 160 Markt- und Meinungsforschung-28, 31, 33, 35ff. Marktwirtschaft-39 Meinungsfreiheit-179 Messen-189 Missbrauchsverbot-87 Öffentlichkeitsarbeit- klassische-183 OHG-15 Online-Marketing-153 Patentschutz-42 Personalentwicklung-197 Personalplanung-196 Personalpolitik-193 Plattform-172 Preisangabenverordnung-97 Preisbindungsverbot-80 Preisgesetz-75 Preisgestaltungsfreiheit-95, 97 Preispolitik-75 Preis- und Konditionenpolitik-71 Preisunterbietung-89, 97 Product Placement-181 Produkte- digitale-128 Produkthaftungsgesetz-61 Produkthaftungsrichtlinie-61 Produkt- und Rechtsmängel-130 Public Relation-183, 189 Qualitätssicherungspolitik-62 Rabatte-146 Recht am eigenen Bild-167, 176f. Rechtsformwahl-13 Reinheitsgebot-90 Reisevertrag-70 Schleichwerbung-181 Schutzrechtsmanagement-57 Social Media-172, 175, 180 Sponsoring-185, 187 Stellenausschreibung-194 Register 213 <?page no="214"?> Stiftung-22 Stille Gesellschaft-16 Tarifvertrag-194, 203 UG-20 Unionsmarke-56 Unlauterkeit-146 Unternehmenszusammenschlüsse-40 Urheberrecht-164, 167, 176 Verein-17 vergleichende Werbung-149 Vergütung-201 Vergütungssysteme-201 Verkaufsförderung-145 Verpackungsgesetz-64 Verpackungspolitik-62 Vertrag-39, 69, 78, 100, 172, 191, 196 Vertragsbeendigung-134 Vertragshändler-109 Vertriebslogistik-111 Verunglimpfung-142 Vor-GmbH-18 Waren mit digitalen Elementen-132 Website-116 Werbung- vergleichende-149 Werk-164 Werkvertrag-69 Wettbewerbsrecht-95, 97 Widerrufsrecht-122 Zeugnis-200 214 Register <?page no="215"?> Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Wettbewerbs- und Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Abbildung 2: Vertriebspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Abbildung 3: Vertiebslogistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Abbildung 4: Rechtsrahmen „Social Media“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 <?page no="216"?> Bisher sind erschienen: Ulrich Sailer Digitalisierung im Controlling 2023, ISBN 978-3-381-10301-0 Michael von Hauff Wald und Klima 2023, ISBN 978-3-381-10311-9 Ralf Hafner Unternehmensbewertung 2024, ISBN 978-3-381-11351-4 Irene E. Rath / Wilhelm Schmeisser Internationale Unternehmenstätigkeit 2024, ISBN 978-3-381-11231-9 Reinhard Hünerberg / Matthias Hartmann Technologische Innovationen 2024, ISBN 978-3-381-11291-3 Ulrich Sailer Klimaneutrale Unternehmen 2024, ISBN 978-3-381-11341-5 Oˇ guz Alaku¸ s Basiswissen Kryptowährungen 2024, ISBN 978-3-381-11381-1 Uta Kirschten Personalmanagement: Gezielte Maßnahmen zur langfristigen Personalbindung 2024, ISBN 978-3-381-12151-9 Kariem Soliman Leitfaden Onlineumfragen 2024, ISBN 978-3-381-11961-5 Oˇ guz Alaku¸ s Das Prinzip von Kryptowährungen und Blockchain 2024, ISBN 978-3-381-12211-0 Eckart Koch Interkulturelles Management 2024, ISBN 978-3-381-11801-4 Margareta Kulessa Die Konzeption der Sozialen Marktwirtschaft 2024, ISBN 978-3-381-11411-5 Jörg Brüggenkamp / Peter Preuss / Tobias Renk Schätzen in agilen Projekten 2024, ISBN 978-3-381-12511-1 nuggets Die Reihe nuggets behandelt anspruchsvolle Themen und Trends, die nicht nur Studierende beschäftigen. Expert: innen erklären und vertiefen kompakt und gleichzeitig tiefgehend Zusammenhänge und Wissenswertes zu brandneuen und speziellen Themen. Dabei spielt die richtige Balance zwischen gezielter Information und fundierter Analyse die wichtigste Rolle. Das Besondere an dieser Reihe ist, dass sie fachgebiets- und verlagsübergreifend konzipiert ist. Sowohl der Narr-Verlag als auch expert- und UVK-Autor: innen bereichern nuggets. <?page no="217"?> Michael von Hauff Nachhaltigkeit - Paradigma und Pflicht der Völkergemeinschaft 2024, ISBN 978-3-381-11281-4 Sven Seidenstricker / Jens Pöppelbuß / Thomas B. Berger / Heiko Fischer Digitaler Vertrieb 2025, ISBN 978-3-381-11441-2 Thomas Zerres / Michael Zerres Rechtliche Herausforderungen im Start-up-Marketing 2024, ISBN 978-3-381-12961-4 Barbara Weyerer Die proaktive Führungskraft 2025, ISBN 978-3-381-12491-6 Andreas Otterbach / Corinna Wenig Führend durch Wertschätzung 2025, ISBN 978-3-7398-3226-5 Michael Zerres / Thomas Zerres Start-ups und EU-Recht 2025, ISBN 978-3-381-13571-4 Rolf J. Daxhammer / Máté Facsar / Zsolt Papp Spekulationsblasen 2025, ISBN 978-3-381-14571-3 Alexander Brem Frugale Innovationen 2025, ISBN 978-3-381-10611-0 Michael Hesseler Herausforderungen für das Betriebliche Gesundheitsmanagement 2025, ISBN 978-3-381-12931-7 Bernd Villhauer Was ist Vermögen? 2026, ISBN 978-3-381-13141-9 Dirk Linowski Deutsch-chinesische Beziehungen 2026, ISBN 978-3-381-14551-5 Serge Ragotzky Geoökonomie 2026, ISBN 978-3-381-14661-1 Frank Daumann Private Militärunternehmen 2026, ISBN 978-3-381-15321-3 Thomas Zerres, Michael Zerres Rechtliche Herausforderungen für das Management in Unternehmen 2026, ISBN 978-3-381-16051-8 Andreas Otterbach, Sem Trautwein Unternehmensnachfolge im Mittelstand 2026, ISBN 978-3-381-10491-8 Jost Hammerschmidt Unternehmensführung und Inflation 2026, ISBN 978-3-381-15831-7 <?page no="218"?> ISBN 978-3-381-16051-8 Dr. Thomas Zerres ist Professor für Zivil- und Wirtschaftsrecht an der Hochschule Konstanz. Seine Lehr- und Forschungsschwerpunkte sind das Zivilrecht, das Marketingrecht sowie das Europäische Privatrecht. Dr. Michael Zerres war Professor für Marketing an der Universität Hamburg. Seine Forschungsschwerpunkte sind das Marketing- Controlling und das Marketingrecht. Gegenwärtige und zukünftige Führungskräfte sind nicht nur mit wirtschaftlichen und strategischen Herausforderungen konfrontiert. Nahezu jede Managemententscheidung sieht sich rechtlichen Leitplanken gegenüber: Sowohl vertragsrechtliche als auch gesetzliche Rahmenbedingungen gilt es zu berücksichtigen. Dieses Buch gliedert sich demnach nach den wesentlichen Unternehmensbereichen: Unternehmensplanung, Leistungserbringung, Preisgestaltung, Vertrieb und Kommunikation sowie Personalpolitik. Die Autoren orientieren sich dabei nicht an Gesetzesstrukturen, sondern formulieren pointiert rechtliche Herausforderungen und Stolpersteine, denen Führungskräfte begegnen müssen, wie Spieler den Spielregeln. In diesem Buch finden sich neben nützlichen Hintergrundinformationen auch konstruktive Lösungsansätze. Das Buch richtet sich an Studierende, die eine Aufgabe als Führungskraft anstreben sowie an Praktiker mit angehenden und bestehenden Managementaufgaben.