POLITIK Vergabe von Verkehrsleistungen Internationales Verkehrswesen (67) 3 | 2015 12 Realisierung der ÖPNV-Planung mittels Auftragsvergabe Möglichkeiten, Grenzen, Durchführung Vergaberecht, Nahverkehrsplan, Verkehrslenkung, Vergabeverfahren Im Hinblick auf das Instrument des Nahverkehrsplans sind auch fast 20 Jahre nach seiner Einführung zahlreiche Fragen - sowohl verfahrensrechtlich in Bezug auf die Bestimmung der zwingend bei seiner Aufstellung zu beteiligenden vorhandenen Unternehmen als auch für seine zulässigen Inhalte - noch nicht abschließend geklärt. Der Beitrag untersucht, inwieweit eine Realisierung der Nahverkehrsplanung durch eine Vergabe von Verkehrsleistungen erfolgen kann. Der Autor: Matthias Knauf D ie Beeinlussung der örtlichen Verkehrsentwicklung einschließlich des ÖPNV ist seit jeher ein Anliegen der Kommunen. Trotz der ofenkundigen Bedeutung des Verkehrs für die Stadtentwicklung in geograischer, aber auch ökonomischer und sozialer Hinsicht existierte über lange Zeit hinweg kein Instrument der planerischen Verkehrslenkung. In Bezug auf den ÖPNV waren die Kommunen daher zur Realisierung verkehrsplanerischer Vorstellungen im Wesentlichen auf einen dementsprechenden Einsatz eigener Verkehrsunternehmen verwiesen. Dies wirkte sich langfristig im Zusammenwirken mit anderen Motiven sowohl dahingehend aus, dass private Verkehrsdienstleister weithin aus dem ÖPNV verdrängt bzw. nur als Subunternehmer eingesetzt wurden als auch trug es als Teil der politischen Einlussnahme auf den ÖPNV zur inanziell deizitären Situation der kommunalen Verkehrsunternehmen bei. Erst die zum 1.1.1996 durch das Eisenbahnneuordnungsgesetz 1 erfolgte Schafung des in § 8 Abs. 3 PBefG bundesrechtlich verankerten und in den Landesnahverkehrsgesetzen näher ausgestalteten Nahverkehrsplans und seine seitdem erfolgte stetige Stärkung ermöglichen den Kommunen eine Einlussnahme auf die Entwicklung des gesamten ÖPNV unabhängig von der Trägerschaft der leistungserbringenden Unternehmen. Wenngleich das Instrument nach wie vor unterschätzt wird, handelt es sich um das zentrale Gestaltungsmittel der Kommunen im ÖPNV. 2 Kommunale Verkehrsgestaltung durch Nahverkehrsplanung Im Einzelnen sind auch fast 20 Jahre nach seiner Einführung und der landesgesetzlich im Allgemeinen begründeten Verplichtung zu seiner Aufstellung noch zahlreiche Fragen im Hinblick auf das Instrument des Nahverkehrsplans nicht abschließend geklärt. Dies gilt sowohl in verfahrensrechtlicher Hinsicht in Bezug auf die Bestimmung der zwingend bei seiner Aufstellung zu beteiligenden vorhandenen Unternehmen 3 als auch und vor allem für seine zulässigen Inhalte. Die von § 8 Abs. 3 PBefG vorgegebene Qualiikation als „Rahmen für die Entwicklung des ÖPNV“ lässt Raum für unterschiedliche Deutungen hinsichtlich der Detailgenauigkeit der Planung. 4 Grundsätzlich muss ein Nahverkehrsplan sowohl geeignet sein, die konzeptionellen Vorstellungen der Gemeinde zum Ausdruck zu bringen und - auf Grundlage der gesetzlich vorgesehenen Wirkungen des Nahverkehrsplans im Genehmigungsverfahren, vgl. § 8 Abs. 3a, § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. d, Abs. 2a, Abs. 2b S. 2 PBefG - zu ihrer Verwirklichung beizutragen als auch den Verkehrsunternehmen hinreichende Gestaltungsspielräume belassen. 5 Diese Fragen gewinnen seit dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 6 und dem damit verbundenen Ende der umfassenden Eigenwirtschaftlichkeitsiktion des ÖPNV auf Grundlage von § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG a.F. 7 dadurch an Brisanz, dass nunmehr auch die Funktion des Nahverkehrsplans als potenzielle Grundlage für Verkehrsbestellungen in den Fokus tritt, ohne dass dieser aber zum Ausdruck des „Bestellerprinzips“ würde. 8 Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden untersucht werden, inwieweit eine Realisierung der Nahverkehrsplanung durch eine Vergabe von Verkehrsleistungen erfolgen kann. Dabei stellen sich zum einen konzeptionelle Fragen, die ihre Grundlage im nach wie vor gewerberechtlichen Grundansatz des PBefG inden. Zum anderen sind die verschiedenen Wege der Auftragsvergabe aufzuzeigen, da deren Besonderheiten bereits geeignet sind, Vorwirkungen auf die Planung zu entfalten. Abschließend sollen die sich abzeichnenden Rechtsentwicklungen auf europäischer Ebene kurz in den Blick genommen werden, soweit sie Auswirkungen auf die behandelte Fragestellung haben können. Realisierungsmöglichkeiten Zur Realisierung der im Nahverkehrsplan vorgesehenen Konzeption im Wege der Auftragsvergabe müssen zwei grundlegende Vorfragen beantwortet werden. Diese betrefen zum einen den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit und zum anderen das Verhältnis von Planung und Beschafung im ÖPNV. Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit als-Grenze Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG sind Verkehrsleistungen im ÖPNV eigenwirtschaftlich zu erbringen. Zwar handelt es sich dabei ungeachtet der Formulierung nicht um ein gesetzliches Gebot, sondern allein um eine in Internationales Verkehrswesen (67) 3 | 2015 13 Vergabe von Verkehrsleistungen POLITIK der gewerberechtlichen Tradition des PBefG, aber auch im Grundrecht der Berufsfreiheit verankerte Präferenz des Gesetzgebers. 9 Dieser kommt jedoch nicht allein politische Bedeutung zu; vielmehr enthält das PBefG zahlreiche Mechanismen, die seiner Durchsetzung und Sicherung dienen. 10 Allerdings gilt der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nur insoweit, als das vorrangige Europarecht ihm nicht entgegensteht. Diese Einschränkung hat sich insbesondere in der Legaldeinition der Eigenwirtschaftlichkeit in § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG niedergeschlagen. Danach sind Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich, „deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öfentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Auhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/ 69 und (EWG) Nr. 1107/ 07 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verplichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden.“ Diese Deinition schließt quantitativ bedeutsame Einnahmen der ÖPNV durchführenden Unternehmen aus, welche herkömmlich die Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehren nicht in Frage stellten. 11 Zugleich bezieht sie aber zahlreiche Einnahmearten jenseits der unmittelbaren Tariferlöse ein. 12 Im Zusammenwirken mit dem Vorrangpostulat hat diese Begrifsbestimmung zur Folge, dass immer dann, wenn die Möglichkeit eines unternehmerischen, nach § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG als eigenwirtschaftlich zu qualiizierenden Leistungsangebots gegeben ist, diesem der Vorzug vor einer behördlichen Organisation des ÖPNV zu geben ist. Kommt ein eigenwirtschaftliches Verkehrsangebot zustande, stellt sich die Frage nach einer Bestellung mithin nicht mehr. Voraussetzung hierfür ist allerdings das Fehlen von Widersprüchen zwischen dem beantragten eigenwirtschaftlichen Verkehr und dem Nahverkehrsplan, vgl. § 13 Abs. 2 S.- 1 Nr. 3 lit. d, Abs. 2a, Abs. 2b S. 2 PBefG. Für „gestaltungs- und bestellungswillige“ Aufgabenträger könnte darin ein Anreiz zu einer besonders anspruchsvollen Planung bestehen. 13 Ein Nahverkehrsplan, welcher Verkehrsunternehmen damit übereinstimmende Verkehre wirtschaftlich unmöglich machen würde, verstößt jedoch seinerseits gegen den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit. Indem der Nahverkehrsplan dem Ziel der „ausreichenden Verkehrsbedienung“ und damit primär der Befriedigung der örtlich bestehenden Verkehrsbedürfnisse dient, 14 ist er kein Instrument zur Vorgabe eines aus Aufgabenträgerperspektive optimalen ÖPNV. Überdies sollen, wie § 8a Abs. 1 S. 1 PBefG verdeutlicht, auch die für eine ausreichende Verkehrsbedienung erforderlichen Verkehre grundsätzlich eigenwirtschaftlich erbracht werden. Dies wirkt notwendig ebenfalls auf die zulässigen Planinhalte zurück. Ohne dass eine möglichst anspruchslose Minimalplanung gesetzlich geboten wäre, darf der Nahverkehrsplan jedenfalls nicht der Verhinderung eigenwirtschaftlicher Verkehre dienen; vielmehr soll er diese grundsätzlich ermöglichen. Verschlechterungen des Verkehrsangebots muss der Aufgabenträger jedoch nicht hinnehmen. Für den Fall, dass ein beantrag- Exhibition & Marketing Wehrstedt GmbH Hagenbreite 9· 06463 Falkenstein/ Harz E-Mail: info@ccexpo.de www.CCExpo.de In Zusammenarbeit u. a. mit: 6. und 7. 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Dies hat nach § 16 Abs. 3 PBefG zur Folge, dass die Dauer der eigenwirtschaftlichen Genehmigung bis zum Zeitpunkt der geplanten Aufnahme des beauftragten Verkehrs zu begrenzen ist und der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit insoweit einer Verkehrsbestellung nicht entgegensteht. Nahverkehrsplanung und Auftragskonzeption Sofern der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit einer Verkehrsbestellung nicht entgegensteht, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Nahverkehrsplan und Auftragskonzeption. Es liegt nahe, den Nahverkehrsplan als Grundlage für die Bestellung heranzuziehen. 15 Korrespondierend damit bestimmt § 6 Abs. 2 ÖPNVG LSA, dass die Anforderungen an den ÖPNV „als Grundlage für die Vergabe von Verkehrsleistungen“ in den Nahverkehrsplan aufzunehmen sind. Eine rechtliche Verplichtung zur Realisierung der Vorgaben des Nahverkehrsplans nötigenfalls im Wege der Auftragsvergabe folgt jedoch weder aus Bundesnoch aus Landesrecht. Vielmehr ist der Aufgabenträger in seiner Entscheidung unter Berücksichtigung seiner verkehrspolitischen Präferenzen und inanziellen Möglichkeiten grundsätzlich frei. Allerdings ist eine Verkehrsbestellung, welche den Vorgaben des Nahverkehrsplans widerspricht, rechtlich problematisch, da auch bestellte Verkehre einer Genehmigung bedürfen und mangels abweichender Vorgaben der Nahverkehrsplan auch für diese ebenso wie für eigenwirtschaftliche Verkehre als Maßstab dient. Zumindest eine Orientierung an den Vorgaben des Nahverkehrsplans ist daher nicht- nur aus Gründen der planerischen Eizienz, sondern auch genehmigungsrechtlich geboten. Auch bei Anknüpfung an die Vorgaben des Nahverkehrsplans können diese nicht ohne Weiteres als Grundlage für eine Ausschreibung dienen. Aufgrund seiner Funktion als Rahmen für die Entwicklung des ÖPNV und seiner daraus folgenden unzureichenden Detailgenauigkeit kann der Nahverkehrsplan regelmäßig nur als Ausgangspunkt für die Auftragskonzeption dienen. 16 In Abhängigkeit vom gewählten Vergabeverfahren müssen zwar nicht notwendig alle Aspekte des zu vergebenden Auftrags in den Vergabeunterlagen enthalten sein; ein bloßer Verweis auf eine recht abstrakte Planung ist zwar im Hinblick auf „bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans“ gemäß § 8a Abs. 2 S. 6 PBefG möglich, dürfte jedoch selbst bei einfachen Verkehren und einer Anwendung der Verordnung (EG) Nr.- 1370/ 2007 kaum als Grundlage für die Vergabe genügen. Für die Zwecke der Auftragsvergabe bedarf es daher regelmäßig einer Konkretisierung der im Nahverkehrsplan enthaltenen Vorgaben. 17 Dem Aufgabenträger obliegt daher bei Verkehrsbestellungen grundsätzlich dieselbe Konkretisierungsaufgabe, die bei einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsdurchführung von den Verkehrsunternehmen zu erfüllen ist. Auch soweit vergaberechtlich eine (teilweise) Übertragung der Verkehrsausgestaltung auf die am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen erfolgen kann, sollte der Aufgabenträger schon aus Gründen der Bewahrung seiner Fähigkeit zur Steuerung des Verfahrens wie auch der Einlussnahme auf dessen (auch inanzielles) Ergebnis selbst grundlegend konzeptionelle Überlegungen anstellen, die über diejenigen des Nahverkehrsplans hinausgehen. Vergabe von Aufträgen im ÖPNV Die Vergabe von Aufträgen über ÖPNV- Leistungen zur Realisierung der im Nahverkehrsplan getrofenen konzeptionellen Entscheidungen ist auch jenseits der Frage ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit vor dem Hintergrund des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit juristisch in mehrfacher Hinsicht anspruchsvoll. Bereits die Bestimmung des anwendbaren Vergaberegimes ist ebenso bedeutsam wie fehleranfällig. Bei der Durchführung der Vergabe stellen sich zudem die stets mit Auftragsvergaben verbundenen Herausforderungen für die Aufgabenträger, die sich ohne speziisch vergaberechtliche Expertise kaum bewältigen lassen. Weichenstellung: allgemeines vs. Verkehrsvergaberecht Wenngleich mit der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 eine verkehrsvergaberechtliche Sonderregelung besteht, indet diese nur für einen Teil der Auftragsvergaben im ÖPNV Anwendung. Es bedarf daher einer eindeutigen Abgrenzung. Diese wird dadurch erschwert, als in beiden Rechtsmaterien der zentrale Begrif des (Dienstleistungs-)Auftrags mit abweichender Bedeutung verwendet wird. 18 Die zentrale Weichenstellung zwischen den Vergaberechtsregimen enthält Art. 5 Abs. 1 S. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007, dessen Regelungsgehalt von § 8a Abs. 2 S. 1 PBefG wiederholt wird. Danach werden - anknüpfend an den herkömmlichen Geltungsanspruch des allgemeinen Vergaberechts 19 - „Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Deinition in den Richtlinien 2004/ 17/ EG oder 2004/ 18/ EG für öfentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen … gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen.“ Hieraus folgt ein Vorrang des allgemeinen Vergaberechts, soweit mit Bussen und Straßenbahnen durchzuführende ÖPNV-Leistungen im vergaberechtlichen Sinne beschaft werden sollen. 20 Dies ist insbesondere bei der Vergabe von Bruttoverträgen der Fall. 21 Das speziische Verkehrsvergaberecht der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 indet auf die Vergabe aller anderen öfentlichen Dienstleistungsaufträge i.S.v. Art. 2 lit. i Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 Anwendung. Dabei handelt es sich um „einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öfentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öfentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öfentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verplichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen: - die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder / - die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut“. Diese Begrilichkeit umfasst neben den Beschafungsvorgängen, die entweder vergaberechtlich erfasst sind oder Eisen- und Untergrundbahnverkehrsleistungen betreffen, insbesondere Dienstleistungskonzessionen, die sich durch ein bei dem Verkehrsunternehmer verbleibendes wirtschaftliches Risiko auszeichnen. 22 Einbezogen werden aber auch die Konstellationen der Inhouse-Vergabe. Auf diese indet das (allgemeine) Vergaberecht nach der Rechtsprechung des EuGH 23 , die durch Art. 12 der neuen Vergaberichtlinie 2014/ 24/ EU 24 bestätigt wird, keine Anwendung. Insoweit läuft der Verweis darauf in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 mithin leer, so dass es bei der Anordnung der Maßstäblichkeit der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 in deren Art. 5 Abs. 1 S. 1 verbleibt. 25 Verfahrensrechtliche Aspekte Die verfahrensrechtlichen Anforderungen diferieren je nach einschlägigem Rechtsregime erheblich. Fehler bei der Bestim- Internationales Verkehrswesen (67) 3 | 2015 15 Vergabe von Verkehrsleistungen POLITIK mung der maßgeblichen Rechtsgrundlage für die Vergabe ziehen jedenfalls dann nahezu unvermeidlich Verfahrensfehler nach sich, wenn anstelle des strengeren allgemeinen Vergaberechts das weitaus größere Spielräume hinsichtlich der Verfahrensausgestaltung enthaltende speziische Verkehrsvergaberecht der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 i.V.m. §§ 8a f. PBefG herangezogen wird. Auf Grundlage von § 97 Abs. 7 GWB kann dies von den am Vergabeverfahren interessierten bzw. teilnehmenden Unternehmen beanstandet werden. Beschafung von Verkehren nach allgemeinem Vergaberecht Sofern Verkehrsleistungen im ÖPNV nach allgemeinem Vergaberecht zu beschafen sind, hat dies nach § 101 Abs. 7 S. 1 GWB regelmäßig im ofenen Verfahren zu erfolgen. Gemäß § 101 Abs. 2 GWB wird mithin „eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öfentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert“. Dies bringt eine hohe Wettbewerbsintensität mit sich, stellt aber zugleich hohe Anforderungen an den Aufgabenträger als Vergabestelle. Nach § 8 EG Abs. 1 VOL/ A ist die nachgefragte Verkehrsleistung in den Vergabeunterlagen „eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind“. Mangels diesbezüglicher Einschränkungen ist allerdings auch eine funktionale Ausschreibung i.S.v. § 8 EG Abs. 2 Nr. 2 VOL/ A im ofenen Verfahren rechtlich möglich. In Anbetracht der damit verbundenen besonderen Schwierigkeiten bei der Angebotserstellung und -wertung empiehlt sie sich auch vor dem Hintergrund der alternativ möglichen Konzessionsvergabe, welche den deutlich weniger stringenten Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 unterfällt, im ÖPNV jedoch regelmäßig nicht. 26 Auf die Realisierung des Nahverkehrsplans wirkt sich eine funktionale Ausschreibung gleichwohl nicht notwendig negativ aus. Gerade wenn sich der Nahverkehrsplan der gesetzlichen Konzeption gemäß auf Rahmenvorgaben beschränkt, ist die funktionale Ausschreibung durchaus ein adäquates Mittel, die Unternehmen in die Ausfüllung dieses (vom Aufgabenträger ggf. anzureichernden) Rahmens einzubeziehen. Dies setzt allerdings nicht die Anwendung des allgemeinen Vergaberechts voraus, sondern ist auch bei der Konzessionsvergabe möglich. Im ofenen Verfahren kann dessen Inlexibilität im Zusammenwirken mit den besonderen Herausforderungen für die Unternehmen bei der Angebotserstellung dazu führen, dass eine funktionale Ausschreibung von Verkehrsleistungen scheitert. Sofern der Aufgabenträger jenseits einer funktionalen Ausschreibung das kreative Potenzial der Unternehmen im Anwendungsbereich des allgemeinen Vergaberechts nutzen möchte, besteht zudem die Möglichkeit der Zulassung von Nebenangeboten. Dies muss nach § 9 EG Abs. 5 VOL/ A explizit geschehen, andernfalls fehlt es an der Wertungsfähigkeit. Da Nebenangebote anhand derselben Bewertungsmatrix wie Hauptangebote zu messen sind, kann der Aufgabenträger durch die Bestimmung der Kriterien ( jenseits der Kernkriterien wie Preis und Umwelteigenschaften 27 ) und deren Gewichtung dafür Sorge tragen, dass auch Nebenangebote die Vorgaben des Nahverkehrsplans nicht nur im genehmigungsrechtlich unentbehrlichen Maße erfüllen. Insgesamt führt die Anwendung des allgemeinen Vergaberechts dazu, dass im Regelfall die Auswahl des Leistungsanbieters in einem zugleich geordneten, an klaren recht- Zukunft der Mobilität. Berlin-Brandenburg ist kein klassischer Autostandort. Aber einer, der viel zur Zukunft der Mobilität beitragen wird. Als digitale Hauptstadt hat sich die Region als Entwicklungsstandort und Testfeld neuester Verkehrstechnologien positioniert. Hier setzen etablierte Unternehmen und Startups gemeinsam ihre Ideen um. Wenn Sie auch dabei sein wollen, sprechen Sie uns an: www.businesslocationcenter.de/ telematik Treffen Sie uns auf dem ITS World Congress 5. - 9. Oktober 2015 | Stand A3 Politik Vergabe von Verkehrsleistungen Internationales Verkehrswesen (67) 3 | 2015 16 lichen Maßstäben orientierten und intensiven Wettbewerb erfolgen muss. Der Aufgabenträger verfügt dabei jenseits der Festlegung des konkreten Beschafungsgegenstands und der Wertungskriterien nur über geringe Spielräume. Eine wettbewerbsfreie Vergabe ist in Bezug auf ÖPNV-Leistungen fast nur bei Notvergaben denkbar. Vergabe öfentlicher Dienstleistungsaufträge nach Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 Sofern Vergaben über ÖPNV-Leistungen nicht dem allgemeinen Vergaberecht unterfallen, ist nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 das in dieser Verordnung sowie §§ 8a f. PBefG ausgestaltete speziische Verkehrsvergaberecht anzuwenden. Verfahrensrechtlich ist diesbezüglich zwischen wettbewerblichen Vergabeverfahren und Direktvergaben zu unterscheiden. Gegenstand der Vergabe ist stets ein öfentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.v. Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007. Das wettbewerbliche Vergabeverfahren ist nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 stets durchzuführen, sofern die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht vorliegen, und auch anstelle einer solchen zulässig. 28 Eine normative Ausgestaltung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens ist nur ansatzweise erfolgt. Gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 2 und 3 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 muss „[d]as für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren … allen Betreibern ofen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen. Nach Abgabe der Angebote und einer eventuellen Vorauswahl können in diesem Verfahren unter Einhaltung dieser Grundsätze Verhandlungen geführt werden, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung zu tragen ist.“ Ergänzend normiert § 8b PBefG einige Vorgaben über Bekanntmachungen, Unterauftragsvergaben sowie die Dokumentation des Verfahrens und ordnet an, dass Fristen „angemessen“ sein müssen 29 und der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Diese normativen Vorgaben belassen den Aufgabenträgern erhebliche Spielräume bei der Verfahrensausgestaltung. 30 Durch funktionale Ausschreibungen und die Zulassung von Nebenangeboten 31 können die konzeptionellen Fähigkeiten der - ggf. zuvor auszuwählenden - Unternehmen bereits früh genutzt werden. Infolge der Zulässigkeit von Verhandlungen vor 32 und - unter den Voraussetzungen von Besonderheiten oder Komplexität der Anforderungen 33 - nach Angebotsabgabe kann der Aufgabenträger zudem in besonders intensiver Weise auf die Realisierung seiner Vorstellungen und damit des Nahverkehrsplans hinwirken. Anstelle einer Vergabe im wettbewerblichen Vergabeverfahren kann 34 unter den in Art. 5 Abs. 2, 4 und 5 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 normierten Voraussetzungen eine Direktvergabe durchgeführt werden. Diese deiniert Art. 2 lit. h Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 als „Vergabe eines öfentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öfentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens“, so dass mit ihr eine freie Auswahl des Verkehrsanbieters durch die zuständige Behörde einhergeht. 35 Ein speziisches „Verfahrensrecht“ der Direktvergabe existiert daher nicht. Die Konstellationen, in denen eine Direktvergabe erfolgen darf, werden in der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 abschließend normiert. Neben der viel diskutierten und besondere Anziehungskraft auf die Aufgabenträger ausübenden Beauftragung eines internen Betreibers ist die Direktvergabe bei Eisenbahn- 36 und de minimis-Verkehren sowie als Notmaßnahme zulässig. 37 Mit gewissen Einschränkungen im letztgenannten Fall bedarf es dabei stets des Abschlusses eines öfentlichen Dienstleistungsauftrags, welcher die gemeinwirtschaftlichen Verplichtungen und die Ausgleichsleistungen bestimmt, die zudem stets nach dem Anhang zur Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 zu berechnen sind, um Missbrauch und insbesondere Überkompensationen zu vermeiden. Für die Realisierung der Vorgaben des Nahverkehrsplans ist die Direktvergabe durchaus geeignet - letztlich aber vor dem Hintergrund des stets gegebenen Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers nicht grundlegend besser als im Falle einer wettbewerblichen Vergabe. Allerdings mag das Fehlen einer Ausschreibung und die dadurch ermöglichten umfassenden Abstimmungen zwischen dem Aufgabenträger und dem direkt zu beauftragenden Unternehmen dazu führen, dass im Einzelfall eine Verwirklichung des Nahverkehrsplans in noch besserer Weise gelingt als zunächst erwartet. Dies ist jedoch keineswegs zwingend und kann vor allem bei der Beauftragung eines internen Betreibers erfolgen, der nach Art. 2 lit. j, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 deinitionsgemäß einer intensiven Kontrolle des Aufgabenträgers unterliegt, so dass zugleich informelle Steuerungsmechanismen zur Anwendung kommen (können). Ausblick: Änderungen durch das 4.-Eisenbahnpaket Durch das derzeit im europäischen Gesetzgebungsverfahren beindliche 4. Eisenbahnpaket 38 ist eine Änderung dieser Rechtslage bereits absehbar. Die Kommission hat eine Ergänzung der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 um einen neuen Art. 2a vorgeschlagen, der mit „Pläne für den öffentlichen Verkehr und gemeinwirtschaftliche Verplichtungen“ überschrieben ist. 39 Die sehr umfangreiche Vorschrift, hinsichtlich derer das Europäische Parlament nur Einzelheiten betrefende Änderungen begehrt, 40 sieht für die zuständigen Behörden - im ÖPNV mithin für die Aufgabenträger - verplichtend die Aufstellung und regelmäßige Aktualisierung von detailgenauen Plänen für den öfentlichen Personenverkehr vor, die sich auf sämtliche relevanten Verkehrsträger erstrecken. Nach Art. 2a Abs. 2 des - insoweit nicht von Änderungswünschen des Europäischen Parlaments betrofenen - Entwurfs müssen künftig „[d]ie Aufstellung gemeinwirtschaftlicher Verplichtungen und die Vergabe öfentlicher Dienstleistungsaufträge mit den geltenden Plänen für den öfentlichen Verkehr in Einklang stehen.“ In den nachfolgenden Absätzen wird eine enge Verbindung zwischen den Plänen und den zulässigen Speziikationen der gemeinwirtschaftlichen Verplichtungen für den öfentlichen Personenverkehr hergestellt. Ziel ist es sicherzustellen, „dass die Mitgliedstaaten und regionale/ lokale öfentliche Auftraggeber öfentliche Dienstleistungsaufträge auf kohärente, integrierte und eiziente Weise vergeben … Diese Pläne sollten im Einklang mit den Anforderungen der Aktionspläne für die urbane Mobilität 41 erstellt werden.“ 42 Zwar ist derzeit nicht absehbar, ob diese Änderung vor dem Hintergrund der dagegen gerichteten Kritik 43 mit diesem Inhalt verabschiedet werden wird. Erkennbar ist jedoch, dass die Nahverkehrsplanung ungeachtet der tendenziell gegenläuigen Wertungen des Subsidiaritätsprinzips, Art. 5 Abs. 3 EUV in den Fokus des Europäischen Gesetzgebers rückt und zugleich in einen engen Zusammenhang mit der Ausformung und Vergabe öfentlicher Dienstleistungsaufträge gestellt wird. Eine Planrealisierungsplicht bringt der Vorschlag gleichwohl nicht mit sich. In Anbetracht der umfangreichen Regelung werden jedoch (unter der Voraussetzung ihrer Verabschiedung) sowohl der Planungsaufwand steigen als auch Abweichungen von der Planung im Zuge der Verkehrsrealisierung weitaus schwieriger begründbar sein, als dies bislang der Fall ist. Es erscheint daher als überaus wahrscheinlich, dass sich künftig weniger die Frage nach einer Realisierung der ÖPNV-Planung mittels Auftragsvergabe stellt, sondern Nahverkehrsplanung und Auftragsvergabe von vornherein als kon- Internationales Verkehrswesen (67) 3 | 2015 17 Vergabe von Verkehrsleistungen Politik zeptionelle Einheit gesehen werden müssen. 44 ■ 1 BGBl. 1993 I S. 2378. 2 So auch schon Pützenbacher, NZV 1998, 104; von einem „politischen Steuerungsinstrument“ spricht Winnes in: Saxinger/ Winnes, Recht des öfentlichen Personenverkehrs. Kommentar zur Personenbeförderung auf Straße und Schiene. VO 1370/ 2007, Personenbeförderungsgesetz, Allgemeines Eisenbahngesetz und Nebengesetze, Stand 11/ 2014, § 8 Abs. 3 PBefG Rn. 14. Im Überblick zu Rechtsnatur und Rechtmäßigkeit von Nahverkersplänen aktuell Brenner/ Arnold, NVwZ 2015, 385 f. 3 Dies sind jedenfalls, richtigerweise aber nicht ausschließlich die örtlichen Linienverkehrsgenehmigungsinhaber, näher zu deren Mitwirkung Fielitz/ Grätz, PBefG, Stand 12/ 2014, § 8 Rn. 17. 4 Siehe nur für einen geringen Detaillierungsgrad Fielitz/ Grätz (Fn. 3), § 8 Rn. 12, 20; a. A. Heinze, in: Heinze/ Fehling/ Fiedler, PBefG, 2. Aul. 2014, § 8 Rn. 46 f.; Winnes in: Saxinger/ Winnes (Fn. 2), § 8 Abs. 4 PBefG Rn. 16 f., jeweils m.w.N. 5 Im Einzelnen dazu Knauf, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge. Eine rechtswissenschaftliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des ÖPNV, 2004, S. 413 f. 6 ABl. 2007 L 315/ 1. 7 Knauf, ZG 22 (2007), S. 328 (339). 8 So auch schon Dünchheim, VR 1997, 17 (20); ähnlich Wente, Der Nahverkehr 9/ 1995, 13 (17). 9 Vgl. Winnes in: Saxinger/ Winnes (Fn. 2), § 8 Abs. 4 PBefG Rn. 2 f. 10 Näher Knauf, GewArch 2013, 283 (285 f.). 11 Zur Finanzierung des ÖPNV Wachinger, Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV, 2006, S. 13 f.; Lehr, Beihilfen zur Gewährleistung des öfentlichen Personennahverkehrs. Die europarechtskonforme Finanzierung der Daseinsvorsorge am Beispiel des ÖPNV in Deutschland, 2011, S. 62 f. 12 Näher Fielitz/ Grätz (Fn. 3), § 8 Rn. 30 f. 13 Vgl. VK Lüneburg, Beschl. v. 28.2.2014 - VgK-01/ 2014, VgK- 1/ 2014, Rn. 69 - juris: „Im eigenwirtschaftlichen Verfahren übt der Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht durch den Nahverkehrsplan und die Linienbündelung gemäß § 9 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 Nr. 3 d PersBefG aus.“ Zu den diesbezüglichen Grenzen siehe Bühner/ Siemer, DÖV 2015, 21 (24 f.). 14 Ausführlich dazu Knauf (Fn. 5), S. 422 f.; Barth in: Baumeister, Recht des ÖPNV II, 2013, A2 Rn. 33 f. 15 Von einem „Einkaufszettel“ spricht Fehling, in: Heinze/ Fehling/ Fiedler (Fn. 4), § 8a Rn. 12. 16 Winnes in: Saxinger/ Winnes (Fn. 2), § 8 Abs. 4 PBefG Rn. 15, verweist zutrefend darauf, dass der Nahverkehrsplan Vergaben nur vorbereitet. 17 Fehling, in: Heinze/ Fehling/ Fiedler (Fn. 4), § 8a Rn. 12. 18 Zur unterschiedlichen Begrilichkeit vgl. auch Hübner, VergabeR 2009, 363 (365 f.); Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1450); Otting/ Scheps, NVwZ 2008, 499 (500). 19 Vgl. KOM(2005) 319 endg., S. 16. 20 Ungeachtet des Wortlauts für einen Anwendungsvorrang des Vergaberechts auch außerhalb dieser Bereiche Weyd, EWS 2010, 167 (173); a.A. Kommission, Mitteilung über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 über öfentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. C 92/ 1 (3); Prieß, in: Kaufmann/ Lübbig/ Prieß/ Pünder, VO (EG) Nr. 1370/ 2007. VO über öfentliche Personenverkehrsdienste. Kommentar, 2010, Art. 5 Rn. 14; ausführlich zum Verhältnis zwischen den Normkomplexen Linke, Die Gewährleistung des Daseinsvorsorgeauftrags im öfentlichen Personennahverkehr, 2010, S. 246 f. 21 Griem/ Mosters, in: Pünder/ Prieß (Hrsg.), Brennpunkte des öfentlichen Personennahverkehrs vor dem Hintergrund der neuen EG-Personenverkehrsdiensteverordnung Nr. 1370/ 2007, 2010, S. 1 (5). 22 EuGH, Slg. 2005, I-8585 Rn. 40 - Parking Brixen. Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2014/ 23/ EU über die Konzessionsvergabe, ABl. 2014 L 94/ 1, deiniert dies nunmehr wie folgt: „Mit der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerks beziehungsweise für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrageund/ oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind“. 23 Grundlegend EuGH, Slg. 1999, I-8121 Rn. 50 - Teckal. 24 ABl. 2014 L 94/ 65; im Einzelnen dazu Knauf, EuZW 2014, 486 f. 25 Wie hier OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 244 (247); Fehling, in: Heinze/ Fehling/ Fiedler (Fn. 4), § 8a Rn. 38; Hübner, VergabeR 2009, 363 (367 f.); Winnes, VergabeR 2009, 712 (716); a. A. OLG Frankfurt, NZBau 2014, 386 (388); Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1451); Stickler/ Feske, VergabeR 2010, 1 (7). 26 Zur Durchführung sowie zu Vor- und Nachteilen im Überblick Landsberg/ Eichmann, in: Baumeister (Fn. 14), B2 Rn. 6 f. 27 Siehe nur Dreher, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht II: GWB/ 2, 5. Aul 2014, § 97 Rn. 315 f. 28 Nicht überzeugen kann die Aufassung von Bühner/ Siemer, DÖV 2015, 21 (26), wonach eine Direktvergabe im Falle einer die Eigenwirtschaftlichkeit entfallen lassenden Linienbündelung an das vorhandene mittelständische Verkehrsunternehmen aus Gründen des Grundrechtsschutzes „in der Regel als zwingend“ anzusehen sei. Dies verkennt, dass dadurch eine Grundrechtsverwirklichung aller anderen an einer Beauftragung interessierten Verkehrsunternehmen verhindert wird. Auch haben weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber in den einschlägigen Vorschriften einen Vorrang der Direktvergabe angelegt. 29 Eine Orientierung an den im allgemeinen Vergaberecht vorgesehenen Frist bietet sich insoweit an, vgl. auch Linke (Fn. 20), S. 243. 30 Näher Knauf, NZBau 2011, 655 (657 f.). 31 Zur Notwendigkeit bei fehlender Normierung EuGH, Slg. 2003, I-11941 - Traunfellner. 32 Fehling, in: Heinze/ Fehling/ Fiedler (Fn. 4), § 8b Rn. 43 f.; Knauf, NZBau 2011, 655 (657); Prieß, in: Kaufmann/ Lübbig/ Prieß/ Pünder (Fn. 20), Art. 5 Rn. 176; a. A. Berschin, in: Baumeister (Fn. 14), A1 Rn. 103; Griem/ Mosters (Fn. 21), S. 1 (22); Linke (Fn. 20), S. 239. 33 Dies schließt reine Preisverhandlungen aus, Griem/ Mosters (Fn. 21), S. 1 (21). 34 Zu den relevanten Aspekten für die Verfahrenswahl Knauf, DVBl. 2014, 692 (694 f.). 35 Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1452); enger Linke (Fn. 20), S. 223 f.; kritisch zur Primärrechtskonformität Berschin, in: Baumeister (Fn. 14), A1 Rn. 109 f. 36 Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass Dienstleistungsaufträge i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB im Eisenbahnverkehr einschließlich des SPNV nach Aufassung des BGH dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfallen, BGHZ 188, 200. 37 Dazu Knauf, NZBau 2012, 65 (69 f.); ausführlich Fandrey, Direktvergabe von Verkehrsleistungen. Beauftragung ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens im Bereich straßengebundener Beförderung nach den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007, 2010, S. 195 f. 38 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: Das vierte Eisenbahnpaket — Vollendung des einheitlichen europäischen Eisenbahnraums zur Steigerung von Wettbewerbsfähigkeit und Wachstum in der EU, COM(2013) 25 inal; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1192/ 69 des Rates über gemeinsame Regeln für die Normalisierung der Konten der Eisenbahnunternehmen, COM(2013) 26 inal; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Eisenbahnagentur der Europäischen Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 881/ 2004, COM(2013) 27 inal; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 hinsichtlich der Öfnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, COM(2013) 28 inal; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2012/ 34/ EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schafung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums bezüglich der Öfnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste und der Verwaltung der Eisenbahninfrastruktur, COM(2013) 29 inal; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Interoperabilität des Eisenbahnsystems in der Europäischen Union (Neufassung), COM(2013) 30 inal; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Eisenbahnsicherheit (Neufassung), COM(2013) 31 inal. 39 COM(2013) 28 inal, S. 12 f. 40 Siehe http: / / www.europarl.europa.eu/ sides/ getDoc. do? pubRef=-/ / EP/ / TEXT+TA+P7-TA-2014- 0148+0+DOC+XML+V0/ / DE. Die Kommission hat sich mit diesen Änderungswünschen in ihrem Standpunkt v. 20.5.2014 einverstanden erklärt, vgl. SP (2014) 446. 41 KOM(2009) 490 endg. 42 COM(2013) 25 inal, S. 9. 43 Siehe etwa das Positionspapier des VDV „Den europäischen Eisenbahnraum vollenden und den Ordnungsrahmen fair gestalten“ vom September 2014, S. 11 (abrufbar unter https: / / www.vdv.de/ viertes-eu-eisenbahnpaket. pdfx? forced=true). 44 Dahingehend auch schon Fehling/ Niehnus, DÖV 2008, 662 (668). Die Möglichkeit und der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre werden dadurch nicht in Frage gestellt. Sie tragen allein zu einer weiteren Komplexität der Problemstellung bei. Matthias knauf, Prof. Dr., LL.M. Eur. Forschungsstelle für Verkehrsmarktrecht, Lehrstuhl für Öfentliches Recht, insb. Öfentliches Wirtschaftsrecht, Rechtswissenschaftliche Fakultät; Geschäftsführender Direktor Institut für Energiewirtschaftsrecht; Friedrich-Schiller-Universität Jena matthias.knauf@uni-jena.de