Internationales Verkehrswesen (69) 4 | 2017 10 Ein Weihnachtsgeschenk aus-Europa Update zur Verordnung (EG) Nr. 1370/ 2007 EU-Politik, 4. Eisenbahnpaket, Aufgabenträger, Wettbewerb, Strategie Die Verordnung (EU) 2016/ 2338 zur Änderung der VO 1370/ 07 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste tritt am 24. Dezember 2017 in Kraft. Die Änderung zielt im Kern auf eine Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnsektor ab. Der Beitrag stellt die wesentlichen Neuerungen und deren Konsequenzen dar. Matthias Knauff D urch das 4. Eisenbahnpaket ist die VO 1370/ 07 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße 1 erstmals geändert worden. Die Verordnung (EU) 2016/ 2338 zur Änderung der VO 1370/ 07 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste 2 tritt am 24. Dezember 2017 in Kraft. Die Änderung zielt im Kern auf eine Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnsektor ab. Im Folgenden sollen die wesentlichen Neuerungen und deren Konsequenzen dargestellt werden. Neuerungen Inhalt öffentlicher Dienstleistungsaufträge In Bezug auf den Gegenstand öffentlicher Dienstleistungsaufträge wird Art. 4 Abs. 1 lit.- a VO 1370/ 07 dahingehend geändert, dass hinsichtlich der vom Betreiber zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auf deren nähere Konkretisierung durch die Verordnung und ergänzende Spezifikationen abzustellen ist. Derartige gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen können, wie in Art. 1 Abs. 2 UAbs. 2 VO 1370/ 07 n.F. nunmehr explizit vorgesehen, auch grenzüberschreitender Natur sein, sofern die zuständige Behörde des anderen Mitgliedstaates zustimmt. Die bisherige Definition gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen 3 wird durch einen neuen Art. 2a VO 1370/ 07 ergänzt, der hinsichtlich der Festlegung der (detailgenauen 4 ) Spezifikationen gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen klarstellt, dass eine Zusammenfassung kostendeckender Dienste mit nicht kostendeckenden Diensten möglich und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist. Überdies müssen sie im Einklang mit „den politischen Zielen, die in den Strategiepapieren für den öffentlichen Verkehr in den Mitgliedstaaten aufgeführt sind“, stehen, diese Ziele „auf kostenwirksame Weise erreicht“ und soll „die finanzielle Nachhaltigkeit der Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste gemäß den in der Politik für den öffentlichen Verkehr festgelegten Anforderungen langfristig gesichert werden.“ 5 Mit Blick auf die bei der Erbringung der Verkehrsleistungen eingesetzten Arbeitnehmer betont Art. 4 Abs. 4a und 4b VO 1370/ 07 n.F. die Geltung sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen einschließlich der Regelungen über den Betriebsübergang. Art. 4 Abs. 6 VO 1370/ 07 n.F. sieht vor, dass vorgegebene Sozialebenso wie die bislang Foto: pixabay.de POLITIK Marktöffnung Schienenpersonenverkehr Internationales Verkehrswesen (69) 4 | 2017 11 Marktöffnung Schienenpersonenverkehr POLITIK schon in der Norm geregelten Qualitätsstandards in den Vergabeunterlagen und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen enthalten sein müssen. Punktuell verschärft werden überdies die Transparenzpflichten nach Art. 7 VO 1370/ 07. Vergaberegeln 1. Beschränkung der Direktvergabe bei Eisenbahnverkehrsleistungen Die Beschränkung der Möglichkeit der bislang nach EU-Recht voraussetzungslosen Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen bildet den Kern der VO 2016/ 2338. Künftig darf eine Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehre mit Eisenbahnen vorbehaltlich entgegenstehenden nationalen Rechts nur noch unter spezifischen Voraussetzungen erfolgen; andernfalls ist ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 3 VO 1370/ 07 6 durchzuführen. Die in Art. 5 Abs. 2 VO 1370/ 07 vorgesehene Möglichkeit der Direktvergabe an interne Betreiber schließt Eisenbahnverkehrsleistungen weiterhin ein. Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 VO 1370/ 07 n.F. sieht jedoch vor, dass sich im Falle einer Direktvergabe an einen internen Betreiber durch eine Gruppe von Behörden deren geografischer Zuständigkeitsbereich nicht auf das gesamte Staatsgebiet erstrecken darf. Zudem erfolgt eine konzeptionelle Vorgabe dahingehend, dass sie nur den Verkehrsbedarf städtischer Ballungsräume und ländlicher Gebiete oder beides decken darf. Ziel ist es, flächendeckende Inhouse-Vergaben im Eisenbahnverkehr zu vermeiden. 7 Art. 5 Abs. 3a VO 1370/ 07 n.F. gestattet unter außergewöhnlichen Umständen eine einmalige vorübergehende Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge über Eisenbahnverkehrsleistungen mit einer Laufzeit von höchstens fünf Jahren. Exemplarisch 8 werden als derartige Umstände Fälle benannt, „in denen eine Reihe wettbewerblicher Vergabeverfahren bereits von der zuständigen Behörde oder anderen zuständigen Behörden durchgeführt werden, die die Zahl und die Qualität der Angebote beeinträchtigen könnten, welche voraussichtlich eingehen, wenn der Auftrag im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben würde, oder Änderungen am Umfang eines oder mehrerer öffentlicher Dienstleistungsaufträge erforderlich sind, um die Erbringung öffentlicher Dienste zu optimieren.“ Des Weiteren kann gemäß Art. 5 Abs. 4a VO 1370/ 07 n.F. „die zuständige Behörde entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste direkt zu vergeben, wenn a) ihres Erachtens die Direktvergabe aufgrund der jeweiligen strukturellen und geografischen Merkmale des Marktes und des betreffenden Netzes, und insbesondere der Größe, Nachfragemerkmale, Netzkomplexität, technischen und geografischen Abgeschnittenbzw. Abgeschiedenheit sowie der von dem Auftrag abgedeckten Dienste gerechtfertigt ist und b) ein derartiger Auftrag zu einer Verbesserung der Qualität der Dienste oder der Kosteneffizienz oder beidem im Vergleich zu dem zuvor vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag führen würde.“ Im Hinblick auf die Formulierung der Anforderungen in Art. 5 Abs. 4a VO 1370/ 07 n.F. verfügt die zuständige Behörde über einen Beurteilungsspielraum; eine Nachprüfungsmöglichkeit muss jedoch gegeben sein. Sofern auf Grundlage der Vorschrift eine Direktvergabe erfolgt, müssen in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag messbare, transparente und überprüfbare Leistungsanforderungen, insbesondere in Bezug auf Pünktlichkeit, Zugfrequenz, Qualität des Rollmaterials und Personenbeförderungskapazität, sowie spezifische Leistungsindikatoren und „wirksame und abschreckende“ Sanktionen einschließlich einer Aussetzung oder Kündigung für den Fall der Schlechtleistung enthalten sein. Mindestens alle fünf Jahre ist die zuständige Behörde zu einer Bewertung der Leistungen des direkt beauftragten Eisenbahnverkehrsunternehmens verpflichtet. Art. 5 Abs. 4b VO 1370/ 07 n.F. gestattet überdies eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen, die „nur den Betrieb von Schienenpersonenverkehrsdiensten durch einen Betreiber betreffen, der gleichzeitig die gesamte Eisenbahninfrastruktur, auf der die Dienstleistungen erbracht werden, oder den größten Teil davon verwaltet,“ sofern es sich dabei um eigenständige örtliche und regionale Schienennetze für Personenverkehrsdienste sowie nur für die Durchführung von Schienenpersonenverkehrsdiensten im Stadt- oder Vorortverkehr bestimmte Netze handelt. Die maximale Laufzeit derartiger Aufträge beträgt grundsätzlich zehn Jahre. 2. Wettbewerbliches Vergabeverfahren In Bezug auf das wettbewerbliche Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 3 VO 1370/ 07 sieht Art. 4 Abs. 8 VO 1370/ 07 n. F. vor, dass die zuständigen Behörden künftig „allen interessierten Parteien relevante Informationen für die Vorbereitung eines Angebots … zur Verfügung [stellen] und … dabei den legitimen Schutz vertraulicher Geschäftsinformationen [gewährleisten].“ Diese Informationen sind den Behörden von dem jeweiligen Betreiber zur Verfügung zu stellen und betreffen alle für die Verkehrsleistung aufgrund des zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags wesentlichen 9 Aspekte. Exemplarisch benannt werden „Informationen über Fahrgastnachfrage, Tarife, Kosten und Einnahmen …, sowie Einzelheiten der Infrastrukturspezifikationen, die für den Betrieb der erforderlichen Fahrzeuge bzw. des erforderlichen Rollmaterials relevant sind“. Für Schieneninfrastrukturbetreiber wird zudem eine Pflicht zur Unterstützung der zuständigen Behörden bei der Bereitstellung aller einschlägigen Infrastrukturspezifikationen statuiert. Art. 5a VO 1370/ 07 n.F. sieht vor, dass die zuständigen Behörden zu prüfen haben, ob bei Durchführung wettbewerblicher Vergabeverfahren in Bezug auf Eisenbahnverkehrsleistungen „Maßnahmen getroffen werden müssen, um einen effektiven und diskriminierungsfreien Zugang zu geeignetem Rollmaterial zu gewährleisten.“ Soweit dies unter Berücksichtigung von auf dem Markt vorhandenen Leasingangeboten erforderlich erscheint, müssen die Maßnahmen angemessen und beihilferechtskonform sein. Exemplarisch 10 benennt Art. 5a Abs. 2 S. 2 VO 1370/ 07 n.F. den Erwerb und die Bereitstellung des Rollmaterials durch die zuständige Behörde (lit. a), ggf. in Kooperation mit anderen zuständigen Behörden (lit. d) und mit der in Art. 5a Abs. 3 VO 1370/ 07 n.F. normierten Folge, dass alle verfügbaren Informationen über die Kosten für die Instandhaltung des Rollmaterials und seinen physischen Zustand in die Vergabeunterlagen aufzunehmen sind, die Übernahme einer Bürgschaft für dessen Erwerb durch den Betreiber (lit. b) oder eine Übernahmeverpflichtung zum Zeitpunkt des Endes der Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags (lit. c). Unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3b VO 1370/ 07 n.F. kann ein eingeleitetes wettbewerbliches Vergabeverfahren künftig zu einer Direktvergabe führen. Hat unter der Voraussetzung einer (fakultativen) Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste im EU-Amtsblatt mit allen relevanten Angaben nach Ablauf einer Frist von mindestens 60 Tagen ab Veröffentlichung „a) nur ein Betreiber Interesse bekundet …, an dem Verfahren zur Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags teilzunehmen, b) dieser Betreiber ordnungsgemäß nachgewiesen …, dass er tatsächlich in der Lage sein wird, die Verkehrsdienstleistung unter Einhaltung der im öffentlichen Dienstleistungsauftrag festgelegten Verpflichtungen zu erbringen, [sofern] POLITIK Marktöffnung Schienenpersonenverkehr Internationales Verkehrswesen (69) 4 | 2017 12 c) der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Parameter der Auftragsvergabe ist und d) keine vernünftige Alternative besteht, können die zuständigen Behörden mit diesem Betreiber Verhandlungen aufnehmen, um den Auftrag ohne weitere Veröffentlichung eines offenen Verfahrens zu vergeben.“ Trotz des fehlenden Wettbewerbs ist die Ausgleichsleistung in diesem Falle gemäß Art. 6 Abs. 1 VO 1370/ 07 n.F. nicht nach dem sonst bei Direktvergaben maßgeblichen Anhang zu berechnen. 11 Eine Verpflichtung zum Übergang in die wettbewerbsfreie Vergabe lässt sich Art. 5 Abs. 3b VO 1370/ 07 n.F. allerdings nicht entnehmen. Ab 3. Dezember 2019 können die zuständigen Behörden gemäß Art. 5 Abs. 6a VO 1370/ 07 n.F. entscheiden „[u]m den Wettbewerb zwischen den Eisenbahnunternehmen zu steigern, … dass Aufträge für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste, die Teile desselben Netzes oder Streckenpakets betreffen, an unterschiedliche Eisenbahnunternehmen zu vergeben sind. Zu diesem Zweck können die zuständigen Behörden vor Beginn des wettbewerblichen Vergabeverfahrens entscheiden, die Zahl der Aufträge zu begrenzen, die an ein und dasselbe Eisenbahnunternehmen vergeben werden.“ Die Regelung entspricht der Loslimitierung im allgemeinen Vergaberecht. 12 3. De minimis- und KMU-Direktvergaben In Bezug auf de minims-Vergaben wird Art.-5 Abs. 4 VO 1370/ 07 um höhere Schwellen für SPNV-Leistungen ergänzt, die 7 500 000 EUR oder 500 000 km betragen. Für die ebenfalls in der Vorschrift geregelten KMU-Direktvergaben im ÖPNV werden die maximal verfügbaren 23 Fahrzeuge nunmehr klarstellend 13 als „Straßenfahrzeuge“ qualifiziert. Übergangsregelungen Gemäß Art. 8 Abs. 2 VO 1370/ 07 n.F. „i) gilt Art. 5 [n.F.] ab dem 3. Dezember 2019 für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für Personenverkehrsdienste auf der Straße und auf anderen schienengestützten Verkehrsträgern als der Eisenbahn, wie Untergrund- oder Straßenbahnen; ii) gilt Art. 5 [n.F.] ab dem 3. Dezember 2019 für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste; iii) finden Art. 5 Abs. 6 und Art. 7 Abs. 3 ab dem 25. Dezember 2023 keine Anwendung mehr. Die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Art. 5 Abs. 6 zwischen dem 3. Dezember 2019 und dem 24. Dezember 2023 vergeben werden, beträgt höchstens zehn Jahre.“ Letzteres gilt nach Art. 8 Abs. 2a VO 1370/ 07 auch für öffentliche Dienstleistungsaufträge für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste, die auf der Grundlage eines anderen als eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens ab dem 24. Dezember 2017 bis zum 2. Dezember 2019 direkt vergeben werden, sofern nicht Art. 4 Abs. 4 VO 1370/ 07 eine längere Laufzeit gestattet. 14 Überdies sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, bis zum 2. Dezember 2019 Maßnahmen zu treffen, um Art. 5 VO 1370/ 07 n.F. schrittweise anzuwenden. Konsequenzen Für Deutschland hat die Änderung der VO 1370/ 07 durch die VO 2016/ 2338 nur geringe Konsequenzen. Die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen unterstellt § 131 GWB (z.T. i.V.m. § 154 Nr. 3 GWB) ohnehin dem Vergaberecht, so dass eine voraussetzungslose Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 VO 1370/ 07 schon bisher nicht erfolgen konnte. 15 Für Konzessionsvergaben im SPNV ist allerdings künftig Art. 5 Abs. 3b VO 1370/ 07 zu beachten, da die Vorschrift nicht unter dem Vorbehalt entgegenstehenden nationalen Rechts steht. 16 Unter den sonstigen Änderungen erfordert vor allem Art. 2a VO 1370/ 07 n.F. eine Reaktion des deutschen Gesetzgebers. Vorgeschlagen wurde bereits eine Weiterentwicklung der Nahverkehrspläne und ihre Qualifikation als Strategiepapiere im Sinne der Verordnung. 17 Am besten entspräche der deutschen Rechtsordnung eine Lösung, welche die Bestimmung der politischen Ziele im ÖPNV (einschließlich SPNV) mit zunehmendem Konkretisierungsgrad beginnend von der Bundesüber die Landesebene bis hin zu den Aufgabenträgern durch gesetzliche wie auch sonstige normative und planerische Instrumente festlegt, so dass konzeptionelle Vorstellungen (unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten und durch den Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre im ÖPNV gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG besonders hervorgehobenen Interessen der Verkehrsunternehmer 18 ) und Bestellung von Verkehren stärker als bisher miteinander verbunden würden ■ 1 ABl. EG 2007 L 315/ 1. 2 ABl. EU 2016 L 354/ 22. 3 Näher Winnes, DÖV 2009, 1135 ff. 4 Linke, NZBau 2017, 331 (332). 5 Ausweislich Erw. 9 zur VO 2016/ 2338 hat dies jedoch „keinen Anspruch auf eine bestimmte finanzielle Ausstattung“ für die bestellenden Behörden zur Folge. 6 Näher dazu Knauff, in: Goede/ Stoye/ Stolz (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Vergaberecht, 2017, Kap. 17 Rn. 28 ff. 7 Linke, NZBau 2017, 331 (335). 8 Linke, NZBau 2017, 331 (336). 9 Zur nicht unproblematischen Abgrenzung näher Linke, NZBau 2017, 331 (334). 10 Linke, NZBau 2017, 331 (338). 11 Linke, NZBau 2017, 331 (337), qualifiziert dies zu Recht als „bemerkenswert“. 12 Linke, NZBau 2017, 331 (338); siehe zur Loslimitierung etwa Antweiler, in: Burgi/ Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar I, 3. Aufl. 2017, § 97 Rn. 60 f. 13 Vgl. Saxinger, in: Saxinger/ Winnes (Hrsg.), Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Stand 7/ 2017, Art. 5 Abs. 4 VO 1370/ 2007 Rn. 15. 14 Zu weiteren Wirksamkeit innerhalb bestimmter Zeiträume anderweitig vergebener öffentlicher Dienstleistungsaufträge siehe Art. 8 Abs. 3 VO 1370/ 07. 15 Vgl. BT-Drucks. 18/ 6281, S. 117; Fandrey, in: Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß (Hrsg.), GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 131 Rn. 32. Zu den Besonderheiten der Regelung von SPNV- Vergaben in § 131 GWB im Überblick Mutschler-Siebert/ Dorschfeldt, VergabeR 2016, 385 ff. 16 Linke, NZBau 2017, 331 (339). 17 Dafür Linke, NZBau 2017, 331 (332 f.). 18 Siehe umfassend die Beiträge in Knauff (Hrsg.), Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit im ÖPNV, 2017. Matthias Knauff, Prof. Dr., LL.M. Eur., Rechtswissenschaftliche Fakultät, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena matthias.knauff@uni-jena.de Regionalbahn und Stadtbahn der Albtal Verkehrs-Gesellschaft AVG im Hauptbahnhof Freudenstadt Foto: Erich Westendarp/ pixelio.de