<?page no="0"?> Ralf Schnieders Vergaberecht: Fälle und Lösungen <?page no="1"?> utb 6295 Eine Arbeitsgemeinschaft der Verlage Brill | Schöningh - Fink · Paderborn Brill | Vandenhoeck & Ruprecht · Göttingen - Böhlau · Wien · Köln Verlag Barbara Budrich · Opladen · Toronto facultas · Wien Haupt Verlag · Bern Verlag Julius Klinkhardt · Bad Heilbrunn Mohr Siebeck · Tübingen Narr Francke Attempto Verlag - expert verlag · Tübingen Psychiatrie Verlag · Köln Psychosozial-Verlag · Gießen Ernst Reinhardt Verlag · München transcript Verlag · Bielefeld Verlag Eugen Ulmer · Stuttgart UVK Verlag · München Waxmann · Münster · New York wbv Publikation · Bielefeld Wochenschau Verlag · Frankfurt am Main <?page no="2"?> Prof. Dr. Ralf Schnieders lehrt Öffentliches Wirtschaftsrecht an der HTW Berlin. <?page no="3"?> Ralf Schnieders Vergaberecht: Fälle und Lösungen <?page no="4"?> DOI: https: / / doi.org/ 10.36198/ 9783838562957 © UVK Verlag 2025 ‒ Ein Unternehmen der Narr Francke Attempto Verlag GmbH + Co. KG Dischingerweg 5 · D-72070 Tübingen Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro‐ verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Alle Informationen in diesem Buch wurden mit großer Sorgfalt erstellt. Fehler können dennoch nicht völlig ausgeschlossen werden. Weder Verlag noch Autor: innen oder Heraus‐ geber: innen übernehmen deshalb eine Gewährleistung für die Korrektheit des Inhaltes und haften nicht für fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diese Publikation enthält gegebenenfalls Links zu externen Inhalten Dritter, auf die weder Verlag noch Autor: innen oder Herausgeber: innen Einfluss haben. Für die Inhalte der verlinkten Seiten sind stets die jeweiligen Anbieter oder Betreibenden der Seiten verantwortlich. Internet: www.narr.de eMail: info@narr.de Einbandgestaltung: siegel konzeption | gestaltung Druck: Elanders Waiblingen GmbH utb-Nr. 6295 ISBN 978-3-8252-6295-2 (Print) ISBN 978-3-8385-6295-7 (ePDF) ISBN 978-3-8463-6295-2 (ePub) Umschlagabbildung: © ollo · iStock Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http: / / dnb.dnb.de abrufbar. <?page no="5"?> 9 11 13 1 14 2 15 3 17 23 1 24 2 26 3 30 41 1 42 2 44 3 49 65 1 66 2 67 3 68 71 1 72 Inhalt Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 4 | Konzession oder öffentlicher Auftrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 5 | Besonderheiten (Ausnahmen, Schwellenwert, Vergabeverfahren) bei sozialen Dienstleistungen: Rettungs- und andere Patiententransporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . <?page no="6"?> 2 73 3 75 81 1 82 2 83 3 84 87 1 88 2 89 3 92 97 1 98 2 99 3 102 111 1 112 2 113 3 115 119 1 120 2 121 3 124 131 1 132 2 133 3 136 Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 6 | Auftragswert: Was gehört zum Gesamtwert des Auftrags? . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 11 | Besonderheiten (Ausnahmen, Schwellenwert, Vergabeverfahren) bei Rechtsberatungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Inhalt <?page no="7"?> 145 1 146 2 148 3 152 163 1 164 2 165 3 169 177 1 178 2 180 3 183 193 1 194 2 195 3 201 215 1 216 2 218 3 219 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 14 | E-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 7 <?page no="9"?> Vorwort In den letzten zwanzig Jahren ist ein beträchtlicher Umfang vergaberecht‐ licher Fachliteratur entstanden, vielfach auch im Internet frei zugängliche. Dies gilt weniger für didaktische Darstellungen der Materie, erst recht nicht für fallbezogene Ausbildungsliteratur. Die vorliegende Fallsammlung will hier eine Lücke schließen. Wie überall in der juristischen Ausbildung wird die Materie am anschaulichsten fallbezogen unterrichtet. Die hier versammelten Fälle hat der Verfasser überwiegend in Vergaberechts-Kursen an seiner Hochschule im Masterstudiengang Wirtschaftsrecht behandelt. Gerade die ersten Fälle sind nicht repräsentativ für die vergaberechtliche Rechtsprechung, sondern sollen Grundlagenprobleme veranschaulichen, die in der Spruchpraxis häufig vorausgesetzt und deshalb nicht oder nur in Ansätzen problematisiert werden. Die Fälle verfolgen einen didaktischen Ansatz und bauen aufeinander auf: ➲ Fall 1 und ➲ Fall 2 beschäftigen sich mit dem Auftraggeberbegriff (klassischer/ funktionaler/ Sektoren-Auftraggeber), ➲ Fall 3 mit der Anwen‐ dung von Vergaberecht im Zusammenhang mit öffentlichen Zuwendungen. ➲ Fall 4 problematisiert die Begriffe des öffentlichen Auftrags und der Konzession, ➲ Fall 5 und ➲ Fall 11 Besonderheiten für soziale und beson‐ dere Dienstleistungen. In ➲ Fall 6 ist die Berechnung des Auftragswertes und das Überschreiten des Schwellenwertes problematisch. ➲ Fall 7 hat die Nichtanwendbarkeit des Vergaberechtes bei sog. Inhouse-Vergaben und Verwaltungskooperationen zum Gegenstand. ➲ Fall 8 gibt ein Beispiel für Fallkonstellationen, in denen im Unterschwellenbereich Grundsätze der EU-Verträge Anwendung finden. ➲ Fall 9 illustriert die Bewertung des wirtschaftlichsten Angebots mittels einer Bewertungsmatrix. ➲ Fall 10 hat erstmalig - als erster von mehreren Fällen (12, 14 und 15) - die Prüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit eines Vergabe-Rechtsstreits vor einer Vergabekammer zum Inhalt und thematisiert materiell-recht‐ lich die Frage der zulässigen Vergabeverfahrensart in der Konstellation einer Notvergabe im Bereich der Daseinsvorsorge. ➲ Fall 12 behandelt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahren bei der Beschaffung eines bestimmten Software-Produktes und wiederum die Sektorenauftraggeberschaft. ➲ Fall 13 kombiniert Fragestellungen von Sektorenauftraggebereigenschaft, Abgrenzung des öffentlichen Auftrags <?page no="10"?> zur Konzession, Bereichsausnahmen von der Anwendung des Oberschwel‐ len-Vergaberechts und Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens. ➲ Fall 14 problematisiert neben der Sektorenauftraggebereigenschaft Fragen, die sich im Zusammenhang mit der E-Vergabe stellen können. ➲ Fall 15 hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber und daraus entstehende Ansprüche der Bieter zum Inhalt. ➲ Fall 16 behandelt die lange diskutierte, inzwischen höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage, ob die Bewertung von Angeboten anhand von Schulnoten für die Bieter hinreichend transparent ist. Für Anregungen, Kritik und Verbesserungsvorschläge ist der Verfasser dankbar unter: ralf.schnieders@htw-berlin.de Berlin, Februar 2025 Ralf Schnieders 10 Vorwort <?page no="11"?> Abkürzungsverzeichnis a.a.O.-|-am angegebenen Ort Abs.-|-Absatz, innerhalb eines Paragraphen oder Artikels AEUV-|-Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG-|-Aktiengesellschaft Aktz.-|-Aktenzeichen, Kennzeichen eines Falls bei Gericht oder Behörde ANBest-|-Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen Art.-|-Artikel BAnz-|-Bundesanzeiger Beschl.-|-Beschluss BGB-|-Bürgerliches Gesetzbuch BGH-|-Bundesgerichtshof, höchstes Zivil- und Strafgericht in Deutschland BHO-|-Bundeshaushaltsordnung BMF-|-Bundesministerium der Finanzen BVerfG-|-Bundesverfassungsgericht BVerfGE-|-amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts BVerwG-|-Bundesverwaltungsgericht BVerwGE-|-amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts CPV Code | Common Procurement Vocabulary, einheitliches Klassifikati‐ onssystem für öffentliche Aufträge in der EU DB-|-Deutsche Bahn EG | Europäische Gemeinschaft (in Paragraphenbezeichnungen: die Para‐ graphen des 2. Abschnitts insbesondere der VOL/ A, VOB/ A, VOF/ A, die eine Umsetzung europäischer Richtlinien darstellen) EU | Europäische Union (in Paragraphenbezeichnungen: die Paragraphen des 2. Abschnitts insbesondere der VOB/ A, die eine Umsetzung europäischer Richtlinien darstellen) EuGH-|-Gerichtshof der Europäischen Union GG-|-Grundgesetz GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haf‐ tung-(GmbH-Gesetz) Grds.-|-grundsätzlich <?page no="12"?> GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellrecht in Deutschland, Teil 4: EU-Vergaberecht) i.d.F.-|-in der Fassung i.E.-|-im Ergebnis i.S.d.-|-im Sinne des i.V.m.-|-in Verbindung mit KG-|-Kammergericht (das Berliner Oberlandesgericht) KonzVgV-|-Verordnung über die Vergabe von Konzessionen LHO-|-Landeshaushaltsordnung lit.-|-littera (Buchstabe) m.w.N.-|-mit weiteren Nachweisen Nr.-|-Nummer OLG-|-Oberlandesgericht ÖPNV-|-öffentlicher Personennahverkehr RL-|-Richtlinie RRL | Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Ver‐ gabeverstößen S.-|-Satz s.o.-|-siehe oben SektVO | Sektorenverordnung (Vergaberecht für Unternehmen in bestimm‐ ten Sektoren wie Energie oder Verkehr) Urt.-|-Urteil UVgO | Unterschwellenvergabeordnung (Regelungen für Vergaben unter‐ halb der EU-Schwellenwerte) Verg-|-Vergabe (in Aktenzeichen) VgV-|-Vergabeverordnung, umfasst Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge VK-|-Vergabekammer VO-|-Verordnung VOB/ A-|-Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A VOL/ A-|-Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A vs.-|-versus (gegen, im Vergleich zu) VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz, gesetzliche Regelungen für Verwal‐ tungsverfahren in Deutschland 12 Abkürzungsverzeichnis <?page no="13"?> Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O Fall angelehnt an: OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016, 6 Verg 4/ 16 🔗 https: / / gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/ gerichtsentscheidung/ 9413 <?page no="14"?> 1 Sachverhalt Die Wohnungsbaugesellschaft Oranienberg mbH (O) ist eine städti‐ sche GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt Oranienberg ist. Der Gesellschaftsvertrag bestimmt den Gesellschaftszweck folgender‐ maßen: „Zweck der Gesellschaft ist die sozial verträgliche Bereitstel‐ lung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen. Die Gesellschaft darf auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern sie dem Gesellschaftszweck (mittelbar oder unmittelbar) dienlich sind.“ Die O will an einem Standort 5 Stadtvillen neu errichten mit 47 Wohnungen, davon 27 Sozialwohnungen, mit einem Gesamtwert von 10 Mio. Euro. Die übrigen 20 Wohnungen sind höherwertig konzipiert und sollen im Gegensatz zu den Sozialwohnungen einen Gewinn erwirtschaften, mit dem dann die Sozialmieten subventioniert werden sollen. O beauftragt das Bauunternehmen Baumeister AG (B) ohne öffentliche Bekanntmachung mit dem Gewerk Heizung und Sanitär im Gesamtwert von 1 Mio. Euro, nachdem O mit mehreren möglichen Vertragspartnern über die Leistungen verhandelt hatte. Das konkurrierende Bauunterneh‐ men Construction GmbH (C) ist der Ansicht, es habe ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen und will hiergegen vorgehen. O meint, sie sei als Wohnungsunternehmen in einem wettbe‐ werblichen Markt tätig und deshalb nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen. Deshalb habe nicht nach den Vorgaben des europäischen Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen. Fallfrage: Hätte ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wer‐ den müssen? 14 Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O <?page no="15"?> 2 Lösungsskizze Pflicht zur Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens? A. O-GmbH als Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB I. Sog. klassischer öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB „Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen“: Da als GmbH recht‐ lich selbständig (-) II. Sog. funktionaler öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-2 GWB 1. „Andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts“ GmbH (+) 2. „Die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben … zu erfüllen“ Gesellschaftszweck der W: jedenfalls teilweise sozialer Wohnungsbau und -förderung, sog. „Infizierungstheorie“ (+) 3. „Nichtgewerblicher Art“ Indizien: • Kein Wettbewerbsmarkt: Hier: Wohnungsbau grundsätzlich Wettbewerbsmarkt • Keine Gewinnerzielungsabsicht: Hier: Tätigkeit nicht marktorientiert, Gewinne fließen dem Haupt‐ zweck, der soizialverträglichen Bereitstellung von Wohnraum, zu → Nichtgewerblichkeit (+) 4. Staatsnähe durch Finanzierung oder Kontrolle a. § 99 Nr.-2 lit. a) GWB Überwiegende öffentliche Finanzierung Hier: 100-% staatliche Anteilseignerschaft (+) 2 Lösungsskizze 15 <?page no="16"?> b. § 99 Nr. 2 lit. b) GWB Stadt als Mehrheitsgesellschafter, vgl. §§ 45 ff., insb. § 51 a GmbHG (+) c. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB § 46 Nr. 5 GmbHG: Bestellung der Geschäftsführung durch die Gesellschaf‐ ter. (+) 5. Ergebnis Öffentlicher Auftraggeber (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 3 GWB (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB 10 Mio. Euro > 5.538.000 Euro (+) D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) E. Gesamtergebnis 16 Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O <?page no="17"?> 3 Lösung Ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des EU-(Ober‐ schwellen-)Vergaberechts hätte durchgeführt werden müssen, wenn im vorliegenden Fall ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. A. D als Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sind öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB, Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 GWB. I. Sog. klassischer Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB O könnte sog. klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sein. Dann müsste sie als „Gebietskörperschaften sowie deren Sonderver‐ mögen“ anzusehen sein. Gebietskörperschaften sind der Bund, die Länder, Gemeinden und Kreise. Organe und Behörden handeln für die Gebietskör‐ perschaft, der sie zugehören. Insbesondere bloße Verwaltungsuntergliede‐ rungen wie z. B. Ministerien und ihnen nachgeordnete Behörden sind keine eigenen Gebietskörperschaften, sondern Behörden derselben (Ziekow § 99 GWB, Rn. 28 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Sonder‐ vermögen sind von den Gebietskörperschaften mit organisatorischer und vermögensmäßiger Selbständigkeit, jedoch nicht mit eigener Rechtsfähig‐ keit ausgestattete Verwaltungseinheiten. Beispiel hierfür sind insbesondere Eigenbetriebe (vgl. z. B. § 1 Berliner Eigenbetriebegesetz vom 13.07.1999, BlnGVBl. 1999, 374). Eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts kann hin‐ gegen kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sein. Folglich ist die O GmbH kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. II. Sog. funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB O könnte als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB, als sog. funktionaler Auftraggeber, anzusehen sein. 3 Lösung 17 <?page no="18"?> 1. Juristische Person des öffentlichen oder des privaten Rechts Dann müsste sie eine „andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts“ als die Gebietskörperschaften nach Nr. 1 sein. Juris‐ tische Personen des öffentlichen Rechts sind die öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger, nämlich Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Als juristische Personen des Privatrechts werden neben den formal mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten juristischen Personen, wie eingetragene Vereine, Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaften, bei der gebotenen funktionalen Auslegung auch die nichtrechtsfähigen Gesellschaften wie z. B. die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, angesehen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 40 in: Ziekow/ Völlink, Verga‐ berecht, 5. Auflage 2024). Die O GmbH ist eine juristische Person des Privatrechts. 2. Aufgaben im Allgemeininteresse Diese juristische Person muss „zu dem besonderen Zweck gegründet“ worden sein, „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (…) zu erfüllen“. Zur Erfüllung des Kriteriums kommt es auf die tatsächliche Wahrneh‐ mung der Tätigkeiten an, nicht in erster Linie auf den ursprünglich bei der Gründung verfolgten, satzungsmäßig dokumentierten Zweck (OLG Brandenburg Beschl. v. 06.12.2016, 6 Verg 4/ 16). Nicht erforderlich ist eben‐ falls, dass der im Allgemeininteresse liegende Zweck ausschließlich verfolgt wird. Auch die nur teilweise Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben erfüllt die Voraussetzungen des funktionalen Auftrag‐ geberbegriffs (sog. Infizierungstheorie, vgl. OLG Brandenburg Beschl. v. 06.12.2016 - 6 Verg 4/ 16; EuGH Urt. v. 10.11.1998, C-360/ 96 Arnheim; Ziekow § 99 GWB, Rn. 74 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021, Kap. 1 Rn. 68). Die Bereitstellung günstigen Wohnraums für sozial schwache Bevölke‐ rungsgruppen gehört zur öffentlichen Daseinsvorsorge und damit zu den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben (vgl. EuGH Urt. v. 01.02.2001, C-237/ 99 Französische Sozialwohnungsbaugesellschaft, Rn. 47; OLG Bran‐ denburg Beschl. v. 06.12.2016, 6 Verg 4/ 16). Dies wird auch aus den Vorschrif‐ ten des Wohnraumförderungsgesetzes deutlich (OLG Brandenburg Beschl. v. 06.12.2016, 6 Verg 4/ 16). Neben dem Gesellschaftszweck lassen auch die bisherigen Geschäftsaktivitäten der O erkennen, dass sie in diesem Bereich 18 Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O <?page no="19"?> zumindest teilweise tätig ist. Folglich wurde O zu dem Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Aufgaben im Allgemeininteresse bei … • juristischen Personen des Privatrechts: ausdrückliche Feststellung erforderlich • juristischen Personen des öffentlichen Rechts: wird vermutet 3. Nichtgewerblicher Art Die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe müsste „nichtgewerblicher Art“ sein. Die Nichtgewerblichkeit muss sich auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe beziehen, nicht auf die Gesamttätigkeit der juristischen Person - auch hier genügt, dass die Person zumindest teilweise im Allge‐ meininteresse liegende nichtgewerbliche Aufgaben ausführt. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände (Ziekow § 99 GWB, Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), die - gerade im Hinblick auf Wohnungsbauunternehmen - einzelfallabhängig unterschiedlich ausfallen kann (Ziekow § 99 GWB, Rn. 194 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Hierbei sind insbesondere folgende Indizien heranzuziehen: Gewichtiges Indiz für Gewerblichkeit ist zunächst, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner). Dazu gehört das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt (Ziekow § 99 GWB, Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Vorliegend geht es um den Markt der Wohnraumversorgung, und zwar im niedrigen Preissegment. Auf diesem Markt sind auch private Unternehmen aktiv. Weiteres Indiz ist die Gewinnerzielungsabsicht des Unternehmens. Auch wenn der Markt durch private Anbieter mitgeprägt wird, schließt dies nicht aus, dass sich eine staatlich kontrollierte juristische Person von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil v. 10.11.1998, C-360/ 96 - Arnhem). Vorliegend besteht ausweislich der Satzung der Gesellschaftszweck in der sozial verträglichen Wohnraumversorgung zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen. Typischerweise verbinden heute im öffentlichen Eigentum stehende Wohnungsunternehmen die Tätigkeit 3 Lösung 19 <?page no="20"?> eines an Marktmechanismen orientierten Wohnungsunternehmens mit der sozialen Wohnraumversorgung, um die soziale Wohnraumförderung durch die marktmäßig erzielten Gewinne zu finanzieren und diese Aufgabe effizi‐ ent zu erfüllen (OLG Brandenburg Beschl. v. 06.12.2016, 6 Verg 4/ 16). Somit steht die Gewinnorientierung nicht im Vordergrund der Geschäftstätigkeit der O. Bei einer Gesamtbewertung der Indizien ist damit im vorliegenden Fall von der Nichtgewerblichkeit der Aufgabe auszugehen. Indizien für Gewerblichkeit: • Tätigkeit auf einem Wettbewerbsmarkt • Gewinnerzielungsabsicht • Risikotragung (oder staatlicher Verlustausgleich) • Arbeit nach Effizienz- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten • Insolvenzrisiko • keine geographische Beschränkung des Geschäftsbetriebs 4. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle Ferner muss eine besondere Staatsnähe bestehen, entweder aufgrund über‐ wiegender Finanzierung durch die öffentliche Hand (lit. a), aufgrund staat‐ licher Aufsichtsbefugnisse (lit. b) oder aufgrund staatlicher Bestimmung der Mehrheit eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans (lit. c). a. Öffentliche Finanzierung, § 99 Nr.-2 lit. a) GWB Vorliegend könnte O bereits aufgrund der 100 % igen Anteilseignerschaft der Stadt Oranienberg - als Gemeinde ein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB - als überwiegend von dieser finanziert angesehen werden. Hierbei sind zwar alle Finanzierungsquellen zu berücksichtigen, über die die Einrichtung verfügt (vgl. EuGH, Urteil v. 3.10.2000, C-380/ 98, University of Cambridge, Rn. 14 ff.). Eine staatliche 100-prozentige Anteilseignerschaft begründet aber im Regelfall bereits das Vorliegen einer überwiegenden staatlichen Finanzierung (vgl. OLG Brandenburg Beschl. v. 06.12.2016 - 6 Verg 4/ 16), weshalb die Voraussetzung mangels anderweitiger Informatio‐ nen hier als erfüllt anzusehen ist. 20 Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O <?page no="21"?> b. Öffentliche Aufsicht über die Leitung, § 99 Nr. 2 lit. b) GWB O könnte der Aufsicht durch Stellen nach Nr. 1-3 - hier der Stadt Oranien‐ berg, eine Gebietskörperschaft i.S.d. 99 Nr. 1 GWB - unterliegen. Entspre‐ chende Aufsichtsrechte könnten sich aus gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Einwirkungsmöglichkeiten ergeben (EuGH Urteil v. 27.2.2003, C-373/ 00, Truley, Rn. 72 f.). Als Alleingesellschafterin hat die Stadt die gesetzlichen Rechte nach §§ 45 ff., insbesondere das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG. Gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG ist ein Geschäftsführer an Beschlüsse der Gesellschafter gebunden. Vorbehaltlich der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung, über die der Sachverhalt hier keine Angaben macht, ist hier von einer den Anforderungen des § 99 Nr. 2 lit. b) GWB genügenden Aufsichtsbefugnis auszugehen. c. Öffentliche Bestimmung der Leitungsorgane, § 99 Nr. 2 lit. c) GWB Ferner könnte die Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans der O durch eine Stelle nach § 99 Nr. 1 GWB bestimmt werden. Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG bestellen die Gesellschafter - das ist im vorliegenden Fall die Stadt Oranienberg, eine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB - die Geschäftsführung der O. Auch dieses Merkmal ist somit erfüllt. Die besondere Staatsnähe ergibt sich folglich aus § 99 Nr. 2 lit. a) und c) GWB. 5. Ergebnis O ist funktionaler Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-2 GWB. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Es müsste sich weiterhin um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Bei der Durchführung der Gewerke Heizung und Sanitär handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem funktionalen Auftraggeber O und einem Unternehmen über Bauleistungen i.S.d. § 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB, vgl. Nr. 45330000 Common Procurement Vocabulary, Anhang II RL 2014/ 24/ EU, mithin um einen öffentlichen Auftrag. 3 Lösung 21 <?page no="22"?> C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert von 5,538 Mio. Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Zugrunde zu legen ist gemäß § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 7 VgV nicht der Einzelauftragswert über die Gewerke Heizung und Sanitär von 1 Mio. Euro, sondern bei funktionaler Betrachtungsweise der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme von 10 Mio. Euro, sofern es sich um ein wirtschaftlich und technisch zusammenhängendes Bauvorhaben und damit um einen einheitlichen Auftrag handelt. Ein solcher Zusammenhang liegt bei der gleichzeitigen Errichtung der fünf Stadtvillen, die laut Sachverhalt ein wirtschaftliches Gesamtprojekt bilden, vor. Folglich ist maßgeblicher Auf‐ tragswert der Netto-Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme in Höhe von ca. 10 Mio. Euro. Damit überschreitet der Auftragswert den Schwellenwert. D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. E. Gesamtergebnis Im Ergebnis hätte O EU-Vergaberecht anwenden und ein europaweites Vergabeverfahren durchführen müssen. 22 Fall 1 | Funktionaler Auftraggeber: der Fall der städtischen Wohnungsbaugesellschaft O <?page no="23"?> Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe Zur Auftraggebereigenschaft öffentlicher Verkehrsbetriebe vgl. BayObLG, Be‐ schluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02; VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2007, VK---05/ 2007. Zu Fall a. vgl. den Sachverhalt aus: KG, Beschluss vom 20.03.2020, Verg 7/ 19. <?page no="24"?> 1 Sachverhalt Die Berliner Verkehrsbetriebe Anstalt des öffentlichen Rechts (BVG) führt in Berlin den öffentlichen Personennahverkehr mit Bussen und Bahnen aus. Über die im Einzelnen zu erbringenden Verkehre hat sie einen mehrjährigen Vertrag mit dem Senat von Berlin geschlossen, der auch eine finanzielle Kompensation für nicht kostendeckende Verkehre (z.-B. an Tagesrandzeiten oder in entlegenen Außenbezirken) vorsieht. a. Die BVG will über einen Rahmenvertrag bis zu 1.500 neue U-Bahnen bestellen, davon als feste Bestellung mit sofortiger Auslieferung 600 Wagen mit einer Gesamtvergütungssumme von ca. 1,2 Mrd. Euro. Inwiefern ist sie dabei an Vergaberecht gebunden? Muss sie öffent‐ lich ausschreiben oder kann sie den Auftrag im Verhandlungsweg vergeben? b. Wie sieht es aus bei der Bestellung von Büromaterial im Wert von 500.000 Euro? c. Die BVG will den Bau eines U-Bahnhofs im Wert von 6 Mio. Euro beauftragen. Sie will den Auftrag nicht öffentlich ausschreiben, sondern im Verhandlungsweg vergeben. Ist das zulässig? § 3 Berliner Betriebe-Gesetz (BlnBetrG) bestimmt: „(2) Die Geschäfte der Anstalten sind nach kaufmännischen Grundsät‐ zen unter Beachtung gemeinwirtschaftlicher Gesichtspunkte zu führen, soweit nicht durch dieses Gesetz oder andere Vorschriften etwas anderes bestimmt ist. Die Anstalten sollen einen angemessenen Gewinn erzielen. (4) Aufgabe der BVG ist die Durchführung von öffentlichem Perso‐ nennahverkehr für Berlin mit dem Ziel kostengünstiger und umwelt‐ freundlicher Verkehrsbedienung sowie aller hiermit in technischem und wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. Die BVG wird im Wesentlichen für das Land Berlin tätig.“ § 5 BlnBetrG bestimmt: „Gewährträger der Anstalten ist das Land Berlin. Das Land haftet uneingeschränkt für die Verbindlichkeiten der Anstalten, soweit nicht Befriedigung aus dem Vermögen der Anstalten zu erlangen ist. Das Land Berlin gewährt Ausgleich, soweit die Anstalten aus eigener Kraft zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht in der Lage sind.“ 24 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="25"?> § 3 Satzung der BVG bestimmt: „Die Anstalt soll ihren Aufwand durch Erträge decken. Sie soll min‐ destens den Kostendeckungsgrad nach dem Richtwert des Deutschen Städtetages für Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs erreichen.“ 1 Sachverhalt 25 <?page no="26"?> 2 Lösungsskizze A. Hinsichtlich U-Bahnen I. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB 1. § 99 Nr.-1 Keine Gebietskörperschaft oder deren Behörde, als Anstalt des öff. Rechts rechtlich selbstständig (-) 2. § 99 Nr.-2 a. „Andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts“ Anstalt des öff. Rechts (+) b. „Die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben … zu erfüllen“ ÖPNV als Daseinsvorsorge, vgl. § 3 Abs. 4 BlnBetriebeG (+) c. „Nichtgewerblicher Art“ Indizien: • Wettbewerbsmarkt? In Deutschland wohl (-) • Gewinnerzielungsabsicht? (-) § 3 Satzung BVG: nur Absicht der Kosten‐ deckung mit Tarifen • Risikotragung? Verlustausgleich durch das Land: § 5 Abs. 1 S. 3 BlnBetrG • Geographische Beschränkung auf Berlin • Insolvenzfähigkeit? Gewährträgerschaft des Landes, § 5 Abs. 1 S. 2 BlnBetrG und § 12 Abs. 1 Nr.-2 InsO. • Im Ergebnis Nichtgewerblichkeit (+) d. Staatsnähe durch Finanzierung oder Kontrolle, § 99 Nr.-2 lit. a), c) GWB Vgl. §§ 10, 7 BlnBetrG (+) 26 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="27"?> II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB: 1. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB (+) s.o. 2. Sektorentätigkeit nach § 102 GWB: Abs. 4? • Verkehrsleistungen mit Bus, Straßenbahn (+) • Netz? Von Behörde bestimmte Leistungen? Festlegung der Strecken, Kapazitäten, Fahrpläne im Verkehrsvertrag mit Land Berlin (+) III. Zusammenhang des Auftrags mit der Sektorentätigkeit § 136 GWB „zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit“, EuGH C-393/ 06 Aigner U-Bahnen dienen gerade dem Betrieb des Verkehrsnetzes. (+) IV. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB (+) V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB (+) VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB (+) → Also Bindung an Sektorenauftragsvergaberecht, §§ 136 ff. GWB und SektVO VII. Ergebnis Bindung an Sektorenauftragsvergaberecht, §§ 136 ff. GWB und SektVO → Gemäß § 13 Abs. 1 SektVO ist Vergabe im Verhandlungsverfahren, aller‐ dings mit vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb grundsätzlich möglich. 2 Lösungsskizze 27 <?page no="28"?> B. Hinsichtlich Büromaterial I. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB (+), s.-o. A.I. II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB (+), s.-o. A.II. III. Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit, s.-o. A.III. Da dienende Funktion (+) IV. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB (+) V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB (+) VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB (+) VII. Ergebnis Bindung an Sektorenauftragsvergaberecht, §§ 136 ff. GWB und SektVO → Gemäß § 13 Abs. 1 SektVO ist Vergabe im Verhandlungsverfahren, allerdings mit vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb möglich. C. Hinsichtlich Bahnhofsbau I. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB (+), s.-o. A.I. II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB (+), s.-o. A.II. III. Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit, (+) s.-o. A.III. IV. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Hier: Bauauftrag, § 103 Abs. 3 GWB (+) 28 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="29"?> V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB (+) VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB (+) VII. Anzuwendende Verfahrensarten: Keine Anwendung der VOB/ A auf Sektorenauftraggeber § 13 Abs. 1 SektVO über die Zulässigkeit der Verfahrensarten ist vorrangig gegenüber der entsprechenden Regelung in § 3a Abs. 1 VOB/ A. Geltung VOB/ A nur über § 2 VgV (Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 100 GWB, Rn. 23). VIII. Ergebnis Gemäß § 13 Abs. 1 SektVO ist Vergabe im Verhandlungsverfahren, allerdings mit vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb grundsätzlich möglich (an‐ ders als nach § 3a EU Abs. 1 VOB/ A). 2 Lösungsskizze 29 <?page no="30"?> 3 Lösung Sofern ein Auftraggeber Vergaberecht unterliegt, kann er Aufträge nur im Wege gesetzlich ausgestalteter Vergabeverfahren vergeben. Welche Verfah‐ rensarten dies sind - insbesondere ob eine öffentliche Ausschreibung (im europäischen Vergaberecht bezeichnet als: offenes Verfahren) durchgeführt werden muss oder ein Verhandlungsverfahren zulässig ist-, bestimmt sich nach dem anwendbaren Vergaberechtsregime. Im EU-Vergaberecht muss nach § 14 VgV ein öffentlicher Auftraggeber im Regelfall das offene Verfahren und das nicht offene Verfahren (mit Teilnahmewettbewerb) durchführen, während ein Verhandlungsverfahren (ohne oder mit Teilnahmewettbewerb) nur unter besonderen privilegierten Voraussetzungen zulässig ist. Die VgV und damit § 14 VgV findet auf Liefer- und Dienstleistungsaufträge Anwendung. Für Bauaufträge gilt - allerdings aufgrund der Vorschriften der VOB/ A 2. Abschnitt - gemäß § 3a EU VOB/ A (i.V.m. § 2 VgV) das gleiche. § 13 SektVO privilegiert Sektorenauftraggeber insofern, als sie auch das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb frei wählen können. Im nationalen/ Unterschwellen-Vergaberecht bestimmt § 8 Abs. 2 UVgO, dass ein Auftraggeber ohne Vorliegen von Ausnahmevoraussetzungen die Öffentliche Ausschreibung (im EU-Vergaberecht bezeichnet als: offenes Verfahren) oder die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (im EU-Vergaberecht bezeichnet als: nicht offenes Verfahren) anwenden muss. Folglich ist zu prüfen, ob EU-Vergaberecht oder nationales Vergaberecht anwendbar ist und gegebenenfalls, welche Regelungen des EU-Vergabe‐ rechts Anwendung finden. Letzteres hängt einerseits von der Art der Auftraggebereigenschaft ab (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauft‐ raggeber), andererseits von der Auftragsart (Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag). Ein Auftraggeber unterliegt EU-/ Oberschwellen-Vergaberecht, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftrags‐ wert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergabe‐ rechts besteht. Dies ist für die BVG und die verschiedenen Bestellvorgänge in den Fallvarianten a., b. und c. zu prüfen. 30 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="31"?> A. Hinsichtlich der U-Bahnen I. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sind öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB, Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 GWB. Die BVG könnte öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1-3 GWB sein. 1. Sog. klassischer Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Laut Sachverhalt ist die BVG als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert. Eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist ein rechtlich verselbständigter Bestand von persönlichen oder Sachmitteln, die in der Hand eines Verwaltungsträgers einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind (Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Band II, 1. Auflage 1896, § 51, S. 318). Die BVG ist damit als eigenständige juristische Person des öffentlichen Rechts keine Gebietskörperschaft oder Sondervermögen einer Gebietskörperschaft und damit nicht klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. 2. Sog. funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB Die BVG könnte sog. funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB sein. a. Juristische Person des öffentlichen oder des privaten Rechts Dann müsste sie eine „andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts“ sein. Die BVG ist als Anstalt des öffentlichen Rechts eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die keine Gebietskörperschaft ist. b. Aufgabe im Allgemeininteresse Diese juristische Person muss „zu dem besonderen Zweck gegründet“ worden sein, „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (…) zu erfüllen“. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts wird grundsätzlich vermutet, dass sie eine Aufgabe im Allgemeininteresse durchführen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 55 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Darüber hinaus wurde die BVG gemäß § 3 Abs. 4 BlnBetriebeG zur „Durch‐ führung von öffentlichem Personennahverkehr für Berlin mit dem Ziel 3 Lösung 31 <?page no="32"?> kostengünstiger und umweltfreundlicher Verkehrsbedienung“ gegründet, mithin einer im Allgemeininteresse stehenden Aufgabe (vgl. BGH, Beschluss vom 31.07.2018 - 3 StR 620/ 17, Rn. 13; BayObLG, Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02, Rn. 15; VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2007, VK - 05/ 2007, Rn. 77; für öffentlichen Personenverkehr mit Eisenbahnen EuGH Urteil vom 05.10.2017, C-567/ 15 VLRD, Rn. 36 ff.). Öffentlicher Personennahverkehr (ÖPNV) gehört zu den anerkannten Aufgaben der Daseinsvorsorge - vgl. § 1 Regionalisierungsgesetz -, ist in Deutschland typischerweise als Aufgabe der Leistungsverwaltung organisiert und auch unionsrechtlich als Dienst‐ leistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV anerkannt, vgl. Erwägungsgrund Nr.-1 ff. VO (EG) 1370/ 07. Damit erfüllt die BVG das Tatbestandsmerkmal. c. Nichtgewerblicher Art Die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe müsste „nichtgewerblicher Art“ sein. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziekow § 99 GWB, Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Gewichtiges Indiz für Gewerblichkeit ist, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner). Dazu gehört das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betref‐ fenden Markt (Ziekow § 99 GWB, Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Zwar ist in der Theorie denkbar, den Markt des öffentlichen Personennahverkehrs auch allein Marktkräften zu überlassen, indes wird dieser Weg in Deutschland nicht beschritten. Zumindest hierzulande besteht derzeit kein entwickelter Wettbewerb, im Einklang mit Unionsrecht, vgl. Art. 5 Abs. 2 und Erwägungsgrund Nr. 1 ff. VO (EG) 1370/ 07 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2007, VK - 05/ 2007, Rn. 77). Insofern lässt sich feststellen, dass die BVG bei Erbringung der ÖPNV-Leistungen dem Wettbewerb nicht ausgesetzt ist (BayObLG, Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02). Weiteres Indiz ist, dass das Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 BlnBetrG soll die BVG einen angemessenen Gewinn erzielen. Zwar soll die BVG entsprechend § 3 der Satzung ihren 32 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="33"?> Aufwand durch Erträge decken, doch diese Vorgabe wird relativiert durch die Bezugnahme auf einen bestimmten begrenzten Kostendeckungsgrad. Auch die Rekapitalisierung durch den Staat zur Fortführung der Aufgaben spricht gegen die Gewerblichkeit der Tätigkeit (EuGH, Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen). Gemäß § 5 S. 3 BlnBetrG werden Verluste der BVG durch das Land Berlin ausgeglichen. Darüberhinaus haftet das Land Berlin gemäß § 5 S. 2 BlnBetrG uneingeschränkt für die Verbindlichkeiten der BVG. Weiteres Indiz der Nichtgewerblichkeit ist das Vorliegen geographischer Beschränkungen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 69 in: Ziekow/ Völlink, Vergabe‐ recht, 5. Auflage 2024). Gemäß § 6 Nr. 2 BlnBetrG darf die BVG grundsätzlich nur innerhalb Berlins tätig werden. Ein Indiz ist schließlich die Insolvenzfähigkeit der Einrichtung (Kuß § 99 GWB Rn. 31 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, Kommentar, 2. Auflage 2021): Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO werden juristische Personen des öffentlichen Rechts als nicht insolvenzfähig behandelt. Sog. Gewährträger, der für über das Vermögen der Anstalt hinausgehende Verbindlichkeiten haftet, ist hier im Regelfall die Gebietskörperschaft, der die Anstalt zuzu‐ rechnen ist, hier also das Land Berlin, das eine Insolvenz der BVG abwenden würde, s. auch oben § 5 S.-3 BlnBetrG. Im Ergebnis ist damit die Tätigkeit der BVG als nichtgewerblich anzuse‐ hen. d. Staatsnähe durch Finanzierung oder Kontrolle, § 99 Nr.-2 lit. a), c) GWB Ferner muss eine besondere Staatsnähe aufgrund überwiegender Finanzie‐ rung durch die öffentliche Hand (lit. a), aufgrund staatlicher Aufsichtsbe‐ fugnisse (lit. b) oder aufgrund staatlicher Bestimmung der Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans (lit. c) bestehen. aa. Zunächst kommt eine überwiegende staatliche Finanzierung in Betracht. Dies ist der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Finanzmittel vom Staat stammen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 84 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Hierfür ist die Gesamtfinanzierung der Einrichtung in Betracht zu nehmen und dieser dann die von staatlichen Stellen stammende Finanzierungsleistung gegenüberzustellen. Zur Gesamtfinanzierung zählen zunächst das Stamm- oder Grundkapital, die erzielten Einnahmen und sonstige Mittelzuflüsse, z. B. aus Subventionen. Das gesamte Stammkapital der BVG als Anstalt des öffentlichen Rechts wird vom Land Berlin erbracht, 3 Lösung 33 <?page no="34"?> ebenso ein erheblicher Anteil der betrieblichen Einnahmen auf der Grund‐ lage des mit der BVG geschlossenen Verkehrsvertrags mit dem Land Berlin. Folglich kann davon ausgegangen werden, dass die BVG zu mehr als 50 % staatlich finanziert wird, die Voraussetzung des § 99 Nr. 2 lit. a) GWB ist erfüllt. bb. Ferner könnte die Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans der BVG i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB durch das Land Berlin, eine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB, bestimmt werden. Gemäß § 14 BlnBetrG bestellt der Senat die Gewährträgerversammlung, die gemäß § 14 Abs. 2 BlnBetrG zentrale Aufsichtsbefugnisse ausübt. Allein hiermit werden die Voraussetzungen des § 99 Nr.-2 lit. c) GWB erfüllt. II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Die BVG könnte Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB sein. Dies ist der Fall, wenn sie als öffentlicher Auftraggeber eine Sektorentätig‐ keit ausübt. 1. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1-3 GWB Wie eben dargestellt, ist die BVG als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr.-2 GWB anzusehen. 2. Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB Ferner müsste sie eine Sektorentätigkeit nach § 102 GWB ausüben. In Betracht kommt eine Sektorentätigkeit im Bereich Verkehrsleistungen nach Abs. 4. Dann müsste die BVG ein Netz zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen u. a. per Straßenbahn, Bus oder Eisenbahn betreiben. Dabei gilt ein Netz schon dann als vorhanden, wenn die Einrichtung Verkehrsleistungen erbringt, deren Bedingungen, insbesondere Strecken, Transportkapazitäten und Fahrpläne von einer Behörde bestimmt wurden. Die ÖPNV-Leistungen, die die BVG erbringt, dienen der Versorgung aller Berlinerinnen und Berliner, also der Allgemeinheit. Die von der BVG zu erbringenden Verkehrsleistungen werden im Verkehrsvertrag 2020-2035 zwischen der BVG und dem Land im Detail festgelegt. Indizwirkung kommt ferner der Regelung in den Anhängen IV und V der Vorgänger-RL, der Sektorenkoordinierungs-Richtlinie 2004/ 17/ EG, zu, zu der Deutschland 34 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="35"?> als Sektorenauftraggeber „Unternehmen, die genehmigungspflichtige Ver‐ kehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr im Sinne des Perso‐ nenbeförderungsgesetzes v. 21.03.1961 (…), erbringen“ benannt hatte, was ebenfalls auf die BVG zutrifft. Damit erbringt die BVG netzgebundene Verkehrsleistungen i.S.d. § 102 Abs. 4 GWB. III. Zusammenhang des Auftrags mit der Sektorentätigkeit § 136 GWB bestimmt, dass vom Regime der Sektorenauftragsvergabe nur Tätigkeiten des Sektorenauftraggebers „zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ erfasst sind (vgl. Art. 19 Abs. 1 RL 2014/ 25/ EU; EuGH Urteil v. 16.06.2005, C-462/ 03 Strabag; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06 Aigner). Die konkrete Auftragsvergabe muss also gerade der Sektorentätig‐ keit dienen. Die Beschaffung der U-Bahnen ermöglicht der BVG den Betrieb ihres Verkehrsleistungsnetzes. Folglich handelt die BVG in diesem Kontext als Sektorenauftraggeber. IV. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Ferner müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Bei der Bestellung von U-Bahnen handelt es sich um einen ent‐ geltlichen Vertrag zwischen dem Sektorenauftraggeber BVG und einem Unternehmen über den Kauf einer Ware i.S.d. § 103 Abs. 2 GWB, und zwar in der Form einer Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 GWB, folglich um einen öffentlichen (Liefer-)Auftrag. V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Schließlich bewegt sich der Auftrag mit einem Auftragswert von über 1,2 Mrd. Euro auch oberhalb der Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistun‐ gen im Sektorenbereich gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.Vm. Art. 15 lit. a RL 2014/ 25/ EU i.Vm. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496 in Höhe von 443.000 Euro. VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. 3 Lösung 35 <?page no="36"?> VII. Ergebnis Im Ergebnis ist die BVG bei der U-Bahn-Bestellung an Sektorenauftragsver‐ gaberecht gebunden nach §§ 136 ff. GWB sowie SektVO. Sie kann damit den Auftrag nach § 13 Abs. 1 SektVO auch im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben. B. Hinsichtlich des Büromaterials I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Hierzu kann auf die Ausführungen oben A.I. verwiesen werden. II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Hierzu kann auf die Ausführungen oben A.II. verwiesen werden. III. Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit Hinsichtlich der Bestellung von Büromaterial ist fraglich, ob auch dies „zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ geschieht, also ein Zusammenhang gerade mit der Sektorentätigkeit besteht (s.-o. A.III.). Zwar ermöglicht das Büromaterial zunächst nur die Ausführung von Ver‐ waltungstätigkeiten, die ihrerseits allerdings mittelbar dem Einrichtungs‐ auftrag, der in der Erbringung von Verkehrsleistungen für die Allgemeinheit besteht, dienen. Auch diese dienende Funktion ist bereits ausreichend, um einen Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit zu begründen (EuGH Urteil vom 10.04.2008, C-393/ 06 Aigner), wenn der Leistungsgegenstand die Sek‐ torentätigkeit ermöglicht, erleichtert, fördert oder sonst unterstützt (Röbke § 100 GWB Rn. 11 in: Müller/ Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023). Da das Büromaterial auch mittelbar der Erbringung des ÖPNV und damit der Sektorentätigkeit dient, besteht hier ein hinreichender Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit. IV. Öffentlicher Auftrag, § 103 GWB Ferner müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Bei der Bestellung von Büromaterial handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem Sektorenauftraggeber BVG und einem 36 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="37"?> Unternehmen über den Kauf von Waren i.S.d. § 103 Abs. 2 GWB, damit um einen öffentlichen (Liefer-)Auftrag. V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Schließlich bewegt sich der Auftrag mit einem Auftragswert von 500.000 Euro auch oberhalb der Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungen im Sektorenbereich gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.Vm. Art. 15 lit. a RL 2014/ 25/ EU i.Vm. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496 in Höhe von 443.000 Euro. VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. VII. Ergebnis Im Ergebnis ist die BVG auch bei der Bestellung des Büromaterials oberhalb der Schwellenwerte an Sektorenauftragsvergaberecht nach §§ 136 ff. GWB sowie SektVO gebunden. Sie kann den Auftrag folglich nach § 13 Abs. 1 SektVO auch im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb verge‐ ben. C. Hinsichtlich des Bahnhofsbaus I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Hierzu kann auf die Ausführungen oben A.I. verwiesen werden. II. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Hierzu kann auf die Ausführungen oben A.II. verwiesen werden. III. Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit Hinsichtlich des Baus des U-Bahnhofs ist wiederum fraglich, ob er „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ erfolgt, ob der Vertragsge‐ genstand der Ausübung einer Sektorentätigkeit dient (s. o. A.III.). Der Bau eines U-Bahnhofs dient der Bereitstellung eines Eisenbahn-Verkehrsnetzes i.S.d. § 102 Abs. 4 GWB. 3 Lösung 37 <?page no="38"?> IV. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB In Abweichung von den Fallgestaltungen oben B. und C. handelt es sich bei dem Bahnhofsbau um einen Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 3 GWB. V. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Der Auftrag bewegt sich mit einem Auftragswert von 6 Mio. Euro auch oberhalb des Schwellenwertes für Bauleistungen im Sektorenbereich gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.Vm. Art. 15 lit. b RL 2014/ 25/ EU i.Vm. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496 in Höhe von 5.538.000 Euro. VI. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. VII. Anzuwendende Verfahrensarten: Keine Anwendung der VOB/ A auf Sektorenauftraggeber In der vorliegenden Konstellation stellt sich die Frage, ob die BVG bei dem Bahnhofsbau den Regeln der VOB/ A für Bauleistungen - hier insbesondere § 3a Abs. 1 EU über die Zulässigkeit der Verfahrensarten - oder den Regeln für Sektorenauftraggeber - hier insbesondere § 13 Abs. 1 SektVO - unterliegt. Diesbezüglich gilt, dass die Regelungen der SektVO vorrangig anzuwenden sind vor denen der VOB/ A 2. Abschnitt (Ziekow/ Völlink § 100 GWB, Rn. 23 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), denn die VOB/ A 2. Abschnitt findet ausschließlich aufgrund des Verweises in § 2 VgV Anwendung und damit nur auf öffentliche Auftraggeber, nicht auf Sektorenauftraggeber. Die Anwendung der verschiedenen Vergaberegime: • Öffentliche Auftraggeber bei Liefer- / Dienstleistungsaufträgen → VgV • Öffentliche Auftraggeber bei Bauaufträgen → VOB/ A 2. Abschnitt • Sektorenauftraggeber bei Liefer- / Dienstleistungsaufträgen und Bauaufträgen (innerhalb der Sektorentätigkeit) → SektVO 38 Fall 2 | Sektorenauftraggeber: der Fall der öffentlichen Verkehrsbetriebe <?page no="39"?> VIII. Ergebnis Im Ergebnis ist die BVG bei der Beauftragung mit dem Bau eines U-Bahnhofs an Sektorenauftragsvergaberecht gebunden nach §§ 136 ff. GWB sowie SektVO. Sie kann den Auftrag folglich nach § 13 Abs. 1 SektVO auch im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben. Exkurs | Rechtsfolgen der Anwendung der SektVO Die Regelungen der SektVO erweitern die Spielräume des Sektorenauft‐ raggebers bei der Durchführung des Vergabeverfahrens durch graduell gelockerte Anforderungen, es gelten insbesondere: • Ein höherer Schwellenwert, § 106 Abs. 2 Nr.-2 GWB, • Freie Wahlmöglichkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahme‐ wettbewerb und des wettbewerblichen Dialogs, § 13 Abs. 1 SektVO gegenüber § 3a EU VOB/ A und § 14 Abs. 3 VgV, • Verkürzte Standardangebotsfristen, z.-B. § 14 Abs. 2 SektVO, • Vereinfachte Voraussetzungen für Rahmenvereinbarungen und mit 8 statt 4 Jahren längere Laufzeit derselben, § 19 SektVO gegenüber § 21 Abs. 6 VgV, § 4a EU Abs. 6 VOB/ A, • Möglichkeit der Einrichtung eines Qualifizierungssystems für Un‐ ternehmen durch den Sektorenauftraggeber, § 48 SektVO, • Vereinfachte Aufhebung des Verfahrens, § 57 SektVO gegenüber § 17 EU VOB/ A, § 63 VgV. 3 Lösung 39 <?page no="41"?> Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="42"?> 1 Sachverhalt Die Sächsische Schmalspurbahn GmbH (S) steht im Eigentum mehrerer Eisenbahnliebhaber und verbindet die drei Touristenorte A-hausen (A), B-hausen (B) und C-hausen (C) im Bundesland L. Sie betreibt eine einspurige Infrastruktur, drei Dampfloks, mehrere Personenwagen, eine Werkstatt und fünf Bahnhöfe. Auch aufgrund einer jährlichen Förderung durch die Gemeinden A, B und C in Höhe von ca. 20 % der Einnahmen der S erwirtschaftet S regelmäßig einen kleinen Gewinn. S plant die Beschaffung eines Schneepflugs für 210.000 Euro. Hierfür hat S von der Gemeinde A eine Förderung in Höhe von 105.000 Euro bewilligt erhalten. In den Nebenbestimmungen („Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen“, ANBest) zum Zuwendungsbescheid heißt es: „Wenn die Zuwendung oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 100.000,- Euro beträgt, sind anzuwenden … • für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen die Verfahrens‐ ordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungs‐ aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenverga‐ beordnung - UVgO). • für die Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen Teil A Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/ A).“ Ein Erlass des Landesfinanzministeriums von L bestimmt: „Die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) findet Anwendung auf die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und Rahmenvereinbarungen unterhalb der EU-Schwellenwerte gemäß § 106 GWB.“ S will den Auftrag an das Unternehmen eines ihrer Eigentümer vergeben und fragt sich, ob sie den Auftrag in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben und öffentlich ausschreiben muss. ► Abwandlung | S hat, ohne ein förmliches Vergabeverfahren durch‐ zuführen, direkt einen Vertrag mit besagtem Miteigentümer der S geschlossen. A widerruft daraufhin die Förderzusage mit Wirkung für 42 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="43"?> die Vergangenheit und fordert die Fördersumme von S in voller Höhe und mit Zinsen durch Bescheid zurück. Zu Recht? In der „Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen“ (Rückforderungsrichtlinie - RRL) des Landes L heißt es: „2.2. Liegt ein schwerer Vergabeverstoß (vgl. Nr. 3) vor, ist grundsätz‐ lich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und eine Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung vorzunehmen. Dabei ist davon auszuge‐ hen, dass im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt. Im Interesse eines einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger sind bei schweren Vergabeverstößen im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dahingehend zu ziehen, dass die Ausgaben für die jeweilige Auftragseinheit (zum Beispiel Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. (…) 3. Schwere Vergabeverstöße liegen insbesondere vor a) bei Direktaufträgen, freihändigen Vergaben oder Verhandlungsverga‐ ben ohne die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen, b) (…) Bei Vorliegen dieser Tatbestände ist im Regelfall und soweit nicht die Umstände des Einzelfalls eine mildere Beurteilung erfordern (alle Umstände und Gesichtspunkte, auch etwaige entlastende Momente, sind in der Beurteilung zu berücksichtigen), förderrechtlich nach Nr. 2 zu verfahren.“ Bearbeiterhinweis | Es ist davon auszugehen, dass das Land L ein dem VwVfG des Bundes identisches VwVfG erlassen hat. 1 Sachverhalt 43 <?page no="44"?> 2 Lösungsskizze Ausgangsfall: A. Ausschreibungspflicht aus EU-Vergaberecht? Grds. nach § 14 VgV/ § 13 SektVO Verpflichtung zu offenem Verfahren / nicht offenem Verfahren (mit Teilnahmewettbewerb) → Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts? I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB 1. § 99 Nr.-1 GWB GmbH ist keine Gebietskörperschaft (-) 2. § 99 Nr.-2 GWB Jedenfalls keine überwiegende Finanzierung oder Kontrolle (-) 3. § 99 Nr.-4 GWB Finanzierung nicht > 50-%, ferner keine der aufgezählten Maßnahmen (-) 4. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-2 lit. a) GWB Kein besonderes oder ausschließliches Recht (-) 5. Ergebnis: (-) II. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB: 200.000 Euro < 221.000 Euro, § 106 Abs. 2 Nr.-1 GWB (-) 44 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="45"?> III. Ergebnis (-) B. Ausschreibungspflicht aus nationalem (Unterschwellen-)Vergaberecht? Grundsätzlich nach § 8 UVgO: Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung oder beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb I. Anwendbarkeit der UVgO im Land L UVgO als einheitliche Richtlinie i.S.d. § 55 Abs. 2 LHO Hier als Richtlinie inkraft gesetzt durch Anwendungsbefehl des Landes L (Erlass des Landesfinanzministeriums) (+) II. Personelle Anwendbarkeit nationalen Vergaberechts auf S § 55 Abs. 1 LHO: S ist keine Gebietskörperschaft oder juristische Person des öffentlichen Rechts (-) III. Ergebnis (-) C. Ausschreibungspflicht aus ANBest zum Zuwendungsbescheid? I. Geltung der ANBest II. Verpflichtungsinhalt der ANBest Hier: > 100.000 Euro → Anwendung UVgO, insb. § 8 (+) III. Ergebnis Verpflichtung aus ANBest zur öffentlichen Ausschreibung oder beschränk‐ ten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (+) 2 Lösungsskizze 45 <?page no="46"?> Ausschreibungspflicht kann folgen aus: • EU-Vergaberecht, wenn ○ ein Auftraggeber (§ 98 GWB) ○ einen öffentlichen Auftrag (§ 103 GWB) ○ oberhalb der Schwellenwerte (§ 106 GWB) vergeben will und ○ kein Ausnahmetatbestand (§§ 107 GWB u.-a.) vorliegt. • Nationalem Vergaberecht, wenn ○ eine Gebietskörperschaft (§ 55 BHO/ LHO) oder eine juristi‐ sche Person des öffentlichen Rechts (§ 105 BHO/ LHO) ○ einen Vertrag über Lieferungen oder Leistungen (§ 55 BHO/ LHO) ○ unterhalb der Schwellenwerte (vgl. § 106 GWB) vergeben will. • ANBest zu einem Zuwendungsbescheid (dann typischerweise Ver‐ pflichtung zur Anwendung nationalen Vergaberechts) 46 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="47"?> ► Abwandlung A. Rechtmäßigkeit des Widerrufsbescheids I. Rechtsgrundlage §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.Vm. Rückforderungs-Richtlinie des L II. Voraussetzungen 1. Formelle Voraussetzungen (+) 2. Materielle Voraussetzungen a. Rechtmäßiger begünstigender VA (+) b. Widerrufsgrund (+) c. Widerrufsfrist (+) III. Rechtsfolge 1. Ermessen / Keine Ermessensfehler, § 40 VwVfG, § 114 S.-1 VwGO arg. Wortlaut „kann“ 2 Lösungsskizze 47 <?page no="48"?> 2. Intendiertes Ermessen/ Ermessensunterschreitung (-) 3. Ermessensüberschreitung a. Verstoß gegen Rückforderungs-RL (-) b. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (-) c. Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (-) IV. Ergebnis Rechtmäßigkeit (+) B. Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheids I. Rechtsgrundlage § 49a VwVfG II. Voraussetzungen (+) III. Rechtsfolge 1. Gebundene Entscheidung Rückforderung 2. Anspruchsumfang • Entreicherung, § 818 Abs. 3 BGB? (-) • ex tunc inkl. Zinsen (+) IV. Ergebnis Rechtmäßigkeit (+) 48 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="49"?> 3 Lösung Eine Verpflichtung der S zur öffentlichen Ausschreibung könnte aus EU-Ver‐ gaberecht (insbesondere § 14 VgV bzw. § 13 SektVO, im EU-Vergaberecht bezeichnet als „offenes Verfahren“), aus nationalem Vergaberecht (insbeson‐ dere § 8 UVgO) oder aufgrund des Zuwendungsbescheides der A folgen. A. Verpflichtung aus EU-Vergaberecht? S unterliegt EU-Vergaberecht, wenn sie als Auftraggeberin i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäi‐ schen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. Dann gelten insbesondere die Vorgaben zu den anzuwendenden Vergabeverfahrensarten nach § 14 VgV bzw. für Sektorenauftraggeber nach § 13 SektVO. I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sind öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB, Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 GWB. 1. Sog. klassischer Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB S könnte sog. klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sein. Dann müsste sie zu den „Gebietskörperschaften sowie deren Sonder‐ vermögen“ gehören. Gebietskörperschaften sind nur der Bund, die Länder, Gemeinden und Kreise. Sondervermögen sind organisatorisch und vermö‐ gensmäßig selbständige Verwaltungseinheiten ohne eigene Rechtspersön‐ lichkeit. Die S GmbH ist folglich kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. 2. Sog. funktionaler Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-2 GWB S könnte als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB, als sog. funktionaler Auftraggeber, anzusehen sein. 3 Lösung 49 <?page no="50"?> a. Juristische Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts Dann müsste sie eine „andere juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechts“ als die Gebietskörperschaften oder deren Sondervermögen nach Nr. 1 sein. Dies trifft auf die S GmbH als juristische Person des Privatrechts zu. b. Aufgaben im Allgemeinteresse Diese juristische Person muss „zu dem besonderen Zweck gegründet“ worden sein, „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (…) zu erfüllen“. S müsste also eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe ausführen, wobei es auf die tatsächliche Ausführung dieses Zweckes, nicht auf die Intention zum Zeitpunkt der Gründung ankommt (vgl. EuGH Urteil vom 12.12.2002, C- 470/ 99, Universale-Bau Rn. 56). S erfüllt bei genauerer Betrachtung mehrere Aufgaben: Sie betreibt eine Eisenbahninfrastruktur, wartet und hält die Eisenbahnfahrzeuge in Stand und erbringt öffentliche Personenverkehrs‐ dienste. Für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste durch ein Eisenbahnunternehmen sowie die Instandhaltung der Eisenbahnfahrzeuge hat der EuGH bereits entschieden, dass es sich um die Erfüllung von im All‐ gemeininteresse liegenden Aufgaben handelt (EuGH Urteil vom 05.10.2017, C- 67/ 15, VLRD Rn. 27). Der Betrieb einer öffentlichen Eisenbahninfrastruk‐ tur dürfte ebenso eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe darstellen (so VK Bund Beschluss vom 21.01.2004, VK2 - 126/ 03, S. 13 für die DB Netz AG). Ob daneben eventuell weitere, nicht im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrgenommen werden, ist in dem Zusammenhang unerheblich (EuGH a. a. O. Rn. 40 f.; Ziekow § 99 GWB Rn. 53 f. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, Kommentar, 5. Aufl. 2024). c. Nichtgewerblicher Art Ferner muss es sich um eine Aufgabe nichtgewerblicher Art handeln. Wichtiges Indiz für die Gewerblichkeit einer Aufgabe ist das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem entsprechenden Markt. Dieser liegt bei Eisenbahninfrastrukturunternehmen typischerweise nicht vor, trotz der Erfüllung wirtschaftlicher Bedürfnisse, einer grundsätzlichen Ge‐ winnorientierung und wirtschaftlichem Risiko (VK Bund Beschluss vom 21.01.2004, VK2 - 126/ 03, S. 13 für die DB Netz AG). Dies dürfte auch typischerweise auf touristische Kleinbahnen zutreffen. Hingegen dürfte sich 50 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="51"?> auf dem Eisenbahnteilmarkt des öffentlichen Personenverkehrs zumindest in Deutschland, aber auch europaweit ein - in den einzelnen Ländern allerdings unterschiedlich ausgeprägter - Wettbewerb entwickelt haben (ähnlich VK Bund Beschluss vom 11.03.2004, VK1 - 151/ 03, S. 13 für die Verkehrsunternehmen der DB AG). Man wird jedoch bezweifeln können, ob dies auch für touristische Kleinbahnen gilt. Die Frage kann jedoch dahinstehen, wenn S bereits keine besondere Staatsnähe aufweist. d. Staatliche Finanzierung oder Kontrolle Es muss eine besondere Staatsnähe aufgrund überwiegender Finanzierung durch die öffentliche Hand (lit. a), aufgrund staatlicher Aufsichtsbefugnisse (lit. b) oder aufgrund staatlicher Bestimmung der Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans (lit. c) bestehen. Vorliegend erhält S lediglich eine jährliche Förderung in Höhe von 20 % der Einnahmen, damit liegt keine überwiegende Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. a) GWB durch A, als Gebietskörperschaft ein öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB, vor. Es könnten jedoch staatliche Aufsichtsbefugnisse i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. b) GWB bestehen, so insbesondere aufgrund der Genehmigungsbedürftigkeit von Eisenbahnunternehmen nach §§ 6, 7a, 7c AEG und der Aufsichtsbefug‐ nis nach §§ 5 ff. AEG. Die staatlichen Aufsichtsbefugnisse müssen von einer Intensität sein, dass sie die Geschäftstätigkeit, insbesondere Entscheidungen der Stelle im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe beeinflussen können. Eine bloße generelle Genehmigungspflicht und staatliche ex-post-Aufsicht der Einrichtung reichen hierfür nicht aus (EuGH Urteil vom 27.02.2003, C-373/ 00 „Truley“ Rn. 67 sowie Urteil vom 01.02.2001, C-237/ 99 „Kommis‐ sion ./ . Frankreich“ Rn. 54 ff.). Somit bestehen vorliegend keine staatlichen Aufsichtsbefugnisse i.S.d. § 99 Nr.-2 lit. b) GWB. Schließlich gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Staat mehrheitlich Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane der S i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB bestimmen könnte. S kann folglich nicht als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB angesehen werden. 3. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-4 GWB S könnte projektbezogen als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB zu behandeln sein. 3 Lösung 51 <?page no="52"?> S erfüllt zwar die Anforderung einer juristischen Person des Privatrechts, die nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fällt, aber weder zählt das Beschaffungsvor‐ haben zu den in § 99 Nr. 4 GWB genannten noch wird es zu mehr als 50 % subventioniert. S ist folglich auch nicht öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-4 GWB. 4. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr.-2 lit. a) GWB S könnte als Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB einzuordnen sein. a. Juristische Person des Privatrechts Wie oben dargestellt, ist S eine juristische Person des Privatrechts. b. Sektorentätigkeit nach § 102 GWB Ferner müsste S eine Sektorentätigkeit nach § 102 GWB ausüben. In Betracht kommt eine Sektorentätigkeit im Bereich Verkehrsleistungen nach Abs. 4. Dann müsste S ein Netz zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrs‐ leistungen u. a. per Eisenbahn bereitstellen oder betreiben. Das Vorhan‐ densein eines Netzes ist unabhängig von der Existenz einer Infrastruktur, vielmehr gilt ein Netz dann als vorhanden, wenn die Einrichtung Verkehrs‐ leistungen erbringt, deren Bedingungen - insbesondere die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne - von einer Be‐ hörde bestimmt wurden. Indizwirkung kommt der Regelung in der Vorgän‐ ger-RL in den Anhängen IV und V der Sektorenkoordinierungs-Richtlinie 2004/ 17/ EG zu, zu der Deutschland als Sektorenauftraggeber „Unternehmen, die Schienenverkehrsleistungen für die Öffentlichkeit gemäß § 2 Absatz 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, ausführen“ benannt hatte. S betreibt eine Infrastruktur und erbringt Eisenbahnverkehrsdienste für die Öffent‐ lichkeit. Damit erbringt S netzgebundene Verkehrsleistungen i.S.d. § 102 Abs. 4 GWB und übt eine Sektorentätigkeit aus. c. Besonderes oder ausschließliches Recht Ferner müsste diese Tätigkeit nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB „auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden“. Unter besonderen oder ausschließlichen Rechten sind gemäß § 100 Abs. 2 GWB zu verstehen 52 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="53"?> „Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird“. Zwar benötigen Eisenbahnen insbesondere eine Unternehmensgenehmi‐ gung nach §§ 6 ff. AEG. Damit ist allerdings keine Ausschließlichkeitswir‐ kung verbunden. Ein solches Recht könnte aber darin gesehen werden, dass S für seine Ei‐ senbahnverkehre über Zugtrassenkapazitäten auf der Infrastruktur verfügt. Die Zuweisung von Trassennutzungsrechten an das Eisenbahnverkehrsun‐ ternehmen durch den Eisenbahninfrastrukturbetreiber begründet nach dem System der §§ 42, 44 Eisenbahnregulierungsgesetz (ERegG) ein Recht des Verkehrsunternehmens, das während einer Netzfahrplanperiode andere Un‐ ternehmen zu dem jeweiligen Zeitpunkt von einer gleichzeitigen Nutzung ausschließt. Dagegen, dass es sich hier um ein Ausschließlichkeitsrecht i.S.d. § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB handelt, sprechen allerdings folgende Erwägungen: Nach § 10 ERegG besteht zunächst ein Recht eines jeden Eisenbahnbetreibers auf nichtdiskriminierenden, transparenten Zugang ge‐ genüber dem Infrastrukturbetreiber und damit ein Zugangsregime, das die Ausnahmevoraussetzungen des 100 Abs. 2 S. 2 GWB erfüllen dürfte. Von diesem Zugangsregime nach §§ 42, 44 ERegG sind ferner auf Antrag auszunehmen vorwiegend kulturhistorisch betriebene Bahnen, § 2a Abs. 2 ERegG, was auf S vorliegend zutreffen dürfte. Schließlich dürften die Voraussetzungen eines behördlichen Ausschließlichkeitsrechts hier schon deshalb nicht erfüllt sein, weil das Trassennutzungsrecht der Infrastruktur‐ betreiber, vorliegend S selbst, vergibt, nicht eine staatliche Behörde. Damit sind vorliegend die Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB nicht erfüllt. Auch für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) GWB liefert der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. S ist folglich kein Sektorenauftraggeber. 5. Ergebnis S ist damit nicht als Auftraggeber nach § 98 GWB anzusehen. II. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Schließlich bewegt sich der Auftrag mit einem Auftragswert von 210.000 Euro auch unterhalb des einschlägigen Schwellenwertes in Höhe von 3 Lösung 53 <?page no="54"?> 221.000 Euro gemäß § 106 GWB Abs. 2 Nr. 1 i.Vm. Art. 4 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495. III. Ergebnis Im Ergebnis ist S nicht als Auftraggeber nach § 98 GWB anzusehen, der Auftragswert liegt auch unterhalb der EU-Schwellenwerte. EU-Vergaberecht ist folglich nicht anwendbar. B. Ausschreibungspflicht aus Unterschwellen-Vergaberecht? S könnte nach nationalem Vergaberecht verpflichtet sein, den Auftrag öf‐ fentlich auszuschreiben. Gemäß § 8 Abs. 2 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) haben die dem nationalen Vergaberecht Unterliegenden grundsätz‐ lich eine öffentliche Ausschreibung oder beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen. I. Anwendbarkeit der UVgO im Land L Die UVgO ist eine Verfahrensordnung ohne Rechtsnormcharakter, die recht‐ liche Verbindlichkeit erst dadurch erhält, dass sie als „einheitliche Richtlinie“ i.S.d. § 55 Abs. 2 Landeshaushaltsordnung (LHO) durch Bund und Länder für die ihnen jeweils zuzurechnenden Auftraggeber in Kraft gesetzt wird. Dies ist im Land L laut Sachverhalt durch einen Erlass des Landesfinanzmi‐ nisteriums geschehen. Damit sind die Vorschriften der UVgO grundsätzlich in L anwendbar. II. Anwendbarkeit nationalen Vergaberechts auf S Nationales Vergaberecht findet gemäß § 55 LHO Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder eine landesunmittelbare juristische Person des öf‐ fentlichen Rechts einen Vertrag über Lieferungen oder Leistungen unterhalb der Schwellenwerte gemäß § 106 GWB vergeben will. Die Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs auf Gebietskör‐ perschaften und landesunmittelbare juristische Person des öffentlichen Rechts ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem unpersönlich formulierten § 55 Abs. 1 LHO, der keinen Normadressaten benennt. Die LHO richten sich zunächst an die öffentlichen Haushaltsträger, das sind das Land und die Kommunen (Pache § 55 BHO Rn. 88 f. in: Pünder/ Schellenberg, Verga‐ 54 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="55"?> berecht, 3. Aufl. 2019). Aus § 105 LHO ergibt sich, dass Regelungen der LHO bereits auf landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts nur entsprechende Anwendung finden. Daraus folgt, dass für eine entsprechende Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts kein Raum ist. Der personelle Anwendungsbereich ist somit deutlich enger gefasst als derjenige des europäischen Vergaberechts. Bei S handelt es sich um eine juristische Person des Privatrechts, folglich ist nationales Vergaberecht nicht auf S anzuwenden - auch aus nationalem Vergaberecht folgt somit keine Ausschreibungspflicht. C. Ausschreibungspflicht aus ANBest zum Zuwendungsbescheid S könnte zur Anwendung der UVgO verpflichtet sein aus den Nebenbestim‐ mungen zum Zuwendungsbescheid der A. I. Geltung der ANBest Die ANBest, mit denen A der S vorschreibt, Vergaberecht anzuwenden, sind als Auflage nach § 36 Absatz 2 Ziffer 4 VwVfG zum Zuwendungsbescheid nach § 44 LHO anzusehen (vgl. Fandrey § 9 Rn. 9 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021; Völlink § 3 VOB/ A Rn. 5 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024) und damit S gegenüber als Verwaltungsakt rechtsverbindlich. II. Verpflichtungsinhalt der ANBest Vorliegend hat S eine Förderung in Höhe von 105.000 Euro erhalten. Da der Betrag 100.000 Euro überschreitet, ist S der ANBest zufolge verpflichtet, die UVgO, insb. § 8 Abs. 2 anzuwenden. Gemäß § 8 Abs. 2 UVgO ist sie grundsätzlich verpflichtet, eine öffentliche Ausschreibung oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen. III. Ergebnis S ist gegenüber A verpflichtet, den Auftrag öffentlich auszuschreiben oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen. 3 Lösung 55 <?page no="56"?> ► Abwandlung Fraglich ist, ob der Widerruf der Förderzusage und die Rückforderung der Fördersumme durch A rechtmäßig sind. A hat den Zuwendungsbescheid nach §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. Rückforde‐ rungs-Richtlinie des L widerrufen und als zweiten Schritt mit Bescheid nach § 49a VwVfG den Betrag von 105.000 Euro von S zurückverlangt. Beide Inhalte können in einem Bescheid verbunden werden (Sachs Rn. 35, 38 zu § 49a VwVfG in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, Kommentar, 9. Auflage 2018), sind aber getrennt zu prüfen. A. Rechtmäßigkeit des Widerrufsbescheids Zunächst müsste der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sein. I. Rechtsgrundlage Mangels einer spezialgesetzlichen Rechtsgrundlage (z. B. nach § 47 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB X) kommt hier nur § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG als Rechtsgrundlage in Betracht. II. Voraussetzungen 1. Formelle Voraussetzungen Dann müssten zunächst die formellen Voraussetzungen erfüllt sein. Sie ergeben sich in Ermangelung spezialgesetzlicher Vorschriften aus dem VwVfG des Landes L. A ist örtlich zuständig nach § 49 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Von der sachlichen Zuständigkeit der A ist mangels anderslautender Angaben im Sachverhalt auszugehen. Verfahrensmäßig ist S vor Erlass des Bescheides nach § 28 Abs. 1 VwVfG anzuhören, was ggf. nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt und geheilt werden kann. Hinsichtlich der Form sind §§ 37 Abs. 2, 39 VwVfG zu beachten. Mangels Angaben im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass auch diese formellen Voraussetzungen erfüllt sind. 56 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="57"?> 2. Materielle Voraussetzungen Sodann müssten auch die materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. a. Rechtmäßiger begünstigender VA Zunächst müsste der widerrufene Verwaltungsakt, hier also der Zuwen‐ dungsbescheid, ursprünglich rechtmäßig gewesen sein. Mangels Anhalts‐ punkten im Sachverhalt für eine Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbe‐ scheids wird von dessen Rechtmäßigkeit ausgegangen. b. Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 3 S.-1 Nr.-2 VwVfG: Ferner müsste ein Widerrufsgrund vorliegen. In Betracht kommt § 49 Abs. 3 S.-1 Nr.-2 VwVfG. aa. Dann müsste mit dem Verwaltungsakt, also dem Zuwendungsbescheid, eine Auflage verbunden sein. Bei der ANBest, die S vorschreibt, Vergabe‐ recht anzuwenden, handelt es sich um eine Auflage i.S.d. § 36 Absatz 2 Ziffer 4 VwVfG zum Zuwendungsbescheid, s.-o. im Ausgangsfall C.I. bb. Diese Auflage hat S nicht erfüllt, indem sie den Auftrag freihändig vergeben hat. cc. Somit liegt ein Widerrufsgrund nach §-48 Abs.-4 VwVfG VwVfG vor. c. Widerrufsrecht Ferner ist gemäß § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG die einjährige Widerrufsfrist des §-49 Abs. 3 S. 2 zu beachten. Mangels Anhaltspunkten im Sachverhalt ist hiervon ebenfalls auszuge‐ hen. III. Rechtsfolge 1. Ermessen / keine Ermessensfehler, § 40 VwVfG, § 114 S.-1 VwGO Aus dem Wortlaut des § 49 Abs. 3 VwVfG („kann“) geht hervor, dass die Widerrufsentscheidung bei Vorliegen der Voraussetzungen im Ermessen der Behörde steht. In der Folge kann rechtlich nur überprüft werden, ob die Be‐ hörde ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, vgl. § 114 S. 1 VwGO. Fraglich ist damit, ob eine Rücknahmeentscheidung in voller Höhe ermessensfehlerfrei 3 Lösung 57 <?page no="58"?> ist. Ermessensfehler sind Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschrei‐ tung und Ermessensfehlgebrauch vgl. § 40 VwVfG, § 114 S.-1 VwGO. 2. Intendiertes Ermessen/ Ermessensunterschreitung Nach der Rechtsprechung des BVerwG besteht bei § 49 Abs. 3 VwVfG ein intendiertes Ermessen in dem Sinne, dass aufgrund des gewichtigen öffentli‐ chen Interesses an einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung im Normalfall das Ermessen der Behörde dann fehlerfrei ausgeübt wird, wenn sie auf den Widerruf entscheidet, sofern die Voraussetzungen für den Widerruf der Subvention vorliegen, d. h. das Ermessen ist im Normalfall auf Null reduziert (vgl. BVerwGE 105, 55). Dennoch muss die Behörde unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entscheiden, ob sie den Bewilligungsbescheid im konkreten Fall vollständig, teilweise oder überhaupt nicht aufhebt (Fandrey § 9 Rn. 21 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021), anderen‐ falls läge in der mangelnden Abwägung ein Ermessensausfall. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für eine unterbliebene Berücksichtigung aller relevanten Umstände und für einen Ermessensausfall der Behörde. 3. Ermessensüberschreitung Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde sich nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung hält (Ramsauer Rn. 80 zu § 40 VwVfG in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 25. Auflage 2024). Die Widerrufsentscheidung der A könnte eine Ermessensüberschrei‐ tung insbesondere infolge eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeits‐ grundsatz bzw. eines Verstoßes gegen die Rückforderungs-Richtlinien und damit gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG darstel‐ len. a. Verstoß gegen die Rückforderungs-Richtlinien Fraglich ist, ob ein Verstoß gegen die Rückforderungs-Richtlinien überhaupt eine Rechtswidrigkeit und damit eine Ermessensüberschreitung der A bedeuten könnte. Richtlinien sind rein behördenintern wirkende (also nur die Behördenmitarbeiter bindende) Verwaltungsvorschriften, damit nicht unmittelbar nach außen für den Bürger verbindlich (Maurer/ Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 1 ff., 20. Auflage 2020). Verwaltungs‐ 58 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="59"?> vorschriften sind also keine Rechtsnormen, ein Verstoß gegen Verwaltungs‐ vorschriften kann damit nicht zur Rechtswidrigkeit und damit zu einer Ermessensüberschreitung führen. b. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG/ Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung Der Verstoß gegen den Richtlinien-Inhalt könnte aber einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darstellen, sofern die Behörde ihn tatsächlich praktiziert. Bei Ermessensentscheidungen ist die Behörde an Art. 3 Abs.1 GG gebunden, d. h. sie muss gleich gelagerte Fälle prinzipiell gleichbehandeln, sie darf also nicht in willkürlicher Weise ungleich entscheiden. Wird die Ermessensausübung behördenintern durch Verwaltungsvorschriften geregelt, so begründet die tatsächliche Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften eine Selbstbindung der Verwaltung dahingehend, dass die Verwaltung nicht willkürlich (d. h. ohne sachlichen Grund) von der in den Verwaltungsvorschriften - hier den Rückforderungs-Richtlinien des Landes L - vorgesehenen Ermessenspraxis abweichen darf. Vorliegend ist davon auszugehen, dass sich A an die behördliche Pra‐ xis entsprechend den Rückforderungs-Richtlinien des Landes L hält, ein willkürliches Abweichen von dieser richtliniengemäßen Praxis also einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründen würde. Nach den Rückfor‐ derungs-Richtlinien des Landes L hätte, sofern unzulässigerweise eine freihändige Vergabe durchgeführt wird, die Behörde im Regelfall den Bewil‐ ligungsbescheid zu widerrufen und einen Ausschluss des betroffenen Teils, hier also die gesamte Vertragssumme, von der Förderung vorzunehmen. Anhaltspunkte für entlastende Umstände oder einen besonderen Härtefall sind zugunsten der S vorliegend nicht ersichtlich. Eine Entscheidung, die den Förderbescheid widerruft, entspricht also der in den Rückforde‐ rungs-Richtlinien vorgegebenen Behördenpraxis und stellt damit gerade keine willkürliche Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Rückforderungs-Richtlinien des Landes L dar. Vielmehr war das Ermessen der A grundsätzlich auf einen Widerruf des Förderbescheids reduziert. c. Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Die Rückforderung der gesamten Fördersumme könnte aber im vorliegen‐ den Einzelfall gegen den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 7, 377, 407 f.; Sachs Art. 20 Rn. 145 in: Sachs, GG, Kommentar, 3 Lösung 59 <?page no="60"?> 9. Aufl. 2021) verstoßen. Die Rückforderung war verhältnismäßig, wenn sie zur behördlichen Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemessen ist. aa. Zweck des Behördenhandelns Die Rückforderung bezweckt die Sicherstellung der Verwendung der För‐ dergelder nur zu den gestellten Bedingungen. Die Bedingung, öffentliche Fördergelder nur nach Maßgabe der vergaberechtlichen Bestimmungen zu verwenden, dient zum einen haushaltsrechtlich der effektiven und sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel, was mit der Durchführung eines vergaberechtliches Verfahrens sichergestellt werden soll, ferner den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Transparenz und des Wettbewerbs (vgl. § 97 GWB, § 2 UVgO), die bei der Verwendung öffentlicher Mittel gewährleistet sein sollen. bb. Geeignetheit Der Widerruf des Förderbescheids ist geeignet, wenn er diesen Zwecken dient. Offensichtlich dient ein Widerruf der Sicherstellung der Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung. Die Geeig‐ netheit zur Sicherstellung einer sparsamen Mittelverwendung könnte al‐ lerdings mit dem Argument bestritten werden, dass im individuellen Fall kein überhöhter Preis für den ohne Ausschreibung beschafften Gegenstand aufgewendet werden musste (vgl. Fandrey § 9 Rn. 25 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021), allerdings ist generell die Beachtung der Vergaberechtsvorschriften sicherlich geeignet, geringere Beschaffungspreise zu gewährleisten und S hat hier auch nichts Entspre‐ chendes vorgetragen. Der Widerruf ist damit geeignet. cc. Erforderlichkeit Der Widerruf ist erforderlich, wenn kein milderes Mittel existiert, das den Zweck auf gleich wirksame Weise erreicht. Vorliegend wäre als Alternative auch nur ein teilweiser Widerruf denkbar, er würde die genannten Zwecke aber nicht in gleich wirksamer Weise erreichen. dd. Angemessenheit Schließlich müsste ein vollständiger Widerruf angemessen sein. Dies ist der Fall, wenn die Nachteile, die damit verbunden sind, nicht völlig außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die er bewirkt (vgl. Sachs Rn. 154 zu Art. 20 GG in: Sachs, GG, Kommentar, 9. Auflage 2021; Ramsauer Rn. 49 zu § 40 VwVfG in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 25. Auflage 60 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="61"?> 2024). Vorliegend mussten die Konsequenzen der S bekannt sein, Umstände, warum ein Widerruf eine besondere Härte im Einzelfall oder eine Unzu‐ mutbarkeit begründen sollte, sind nicht ersichtlich. Ein bloßer Teilwiderruf kommt hier nicht in Frage, da die gesamte Fördersumme auflagewidrig ohne Ausschreibung vergeben wurde. Der Widerruf des Förderbescheids in der gesamten Höhe stellt sich damit nicht als unverhältnismäßig dar. Der Widerruf des Förderbescheids über die gesamte Höhe ist folglich nicht ermessensfehlerhaft, vielmehr sogar im Regelfall geboten. Gemäß § 49 Abs. 3 VwVfG ist der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit (anders als nach § 49 Abs. 2 VwVfG), wie hier von A ausgesprochen, ausdrücklich möglich. IV. Ergebnis Der Widerrufsbescheid der A ist folglich rechtmäßig. B. Rückforderungsbescheid Fraglich ist, ob auch der Rückforderungsbescheid rechtmäßig ist. I. Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage kommt hierfür § 49a VwVfG in Betracht. II. Voraussetzungen 1. Formelle Voraussetzungen Zunächst müssten die formellen Voraussetzungen erfüllt sein. Sie ergeben sich in Ermangelung spezialgesetzlicher Vorschriften aus dem VwVfG. Zuständig für den Erlass des Rückforderungsbescheids ist die Behörde, die auch den Widerrufsbescheid erlässt (Sachs Rn. 34 zu § 49a VwVfG in: Kopp/ Sachs, VwVfG, Kommentar, 23. Auflage 2022). Ferner muss dem Erlass des belastenden Verwaltungsakts eine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG vorangehen. Der Rückforderungsbescheid unterliegt nach der spezialgesetzlichen Vor‐ schrift des § 49a Abs. 1 S.-2 VwVfG der Schriftform. Mangels abweichender Angaben im Sachverhalt ist von der Erfüllung dieser Voraussetzungen auszugehen. 3 Lösung 61 <?page no="62"?> 2. Materielle Voraussetzungen a. § 49a VwVfG setzt voraus, dass ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden ist. Vorliegend hat A den Förderbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) widerrufen, s.-o. A. b. Im Leistungsverhältnis ist Erstattungsgläubigerin und damit Anspruchs‐ inhaberin A, die die Leistung erbracht hat. Erstattungsschuldnerin und damit Anspruchsgegnerin ist S als diejenige, die eine Leistung erlangt hat. III. Rechtsfolge 1. Gebundene Entscheidung § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG sieht die Rückforderung des geleisteten Betrags als gebundene Entscheidung vor. 2. Anspruchsumfang Als spezialgesetzlich normierter Fall des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (vgl. Ramsauer Rn. 1, 27 ff. zu § 49a VwVfG in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 25. Auflage 2024) bestimmt sich der Anspruchsumfang gemäß § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG grundsätzlich nach §§ 812 ff. BGB. S hat bereits den Schneepflug angeschafft. Gemäß § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB könnte einer Rückforderung durch A daher eine Entreicherung der S entgegenstehen. Unabhängig von der Frage, ob damit tatsächlich eine Entreicherung der S eingetreten ist oder ob nach wirtschaft‐ licher Betrachtungsweise die gewährte Leistung vermögensmäßig noch bei S vorhanden ist, ist der Entreicherungseinwand ausgeschlossen, soweit der Erstattungspflichtige die Umstände, die zum Widerruf geführt haben, kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG. Zum Widerruf berechtigte hier der Verstoß gegen die Auflage des ursprünglichen Förderbescheids. S waren die Nebenbestimmungen mitge‐ teilt worden und ihr war bekannt, dass sie den Auftrag ohne Ausschreibung durchführte. Insofern ist davon auszugehen, dass S die für den Widerruf relevanten Umstände kannte oder sie zumindest durch Fahrlässigkeit nicht erkannte. Dementsprechend wird bei einer Nichterfüllung von Auflagen durch den Adressaten des Verwaltungsaktes als Widerrufsgrund in der 62 Fall 3 | Zuwendungsbescheid und Geltung von Vergaberecht <?page no="63"?> Regel davon ausgegangen, dass seine Berufung auf eine Entreicherung ausgeschlossen ist (Sachs Rn. 66 zu § 49a VwVfG in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, Kommentar, 9. Auflage 2018). Der Rückforderungsanspruch ist somit nicht durch den Einwand der Entreicherung ausgeschlossen. Gemäß § 49a Abs. 3 VwVfG ist die Summe von 105.000 Euro ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes des mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufenen Verwaltungsaktes zu verzinsen (vgl. Sachs Rn. 74 zu § 49a VwVfG in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2023). IV. Ergebnis Auch der Rückforderungsbescheid der A war folglich rechtmäßig. 3 Lösung 63 <?page no="65"?> Fall 4 | Konzession oder öffentlicher Auftrag? Fall angelehnt an: OLG Düsseldorf Beschluss vom 07.03.2012, VII-Verg 78/ 11 🔗 https: / / openjur.de/ u/ 454699.html Lesenswert auch die Einordnung von Busverkehrsleistungen als Dienstleistungs‐ konzession durch den EuGH in: EuGH Urteil vom 10.11.2011, C-348/ 10, Norm-A, Rn. 39 ff. <?page no="66"?> 1 Sachverhalt Die Kommune Mönchengladbach (M) hat einen dreijährigen Vertrag über Sammlung, Transport und Verwertung von Alttextilien in ihrem Stadtgebiet im Wege der nationalen öffentlichen Ausschreibung nach der VOL/ A ausgeschrieben. Der Vertragspartner soll 81 Altkleidercon‐ tainer an 43 Standorten für höchstens drei Jahre aufstellen und die gesammelten Altkleider verwerten. An die Kommune soll er ein mo‐ natliches Entgelt pro Standort inklusive einer Sondernutzungsgebühr entrichten. Dafür soll ihm der aus der Verwertung der Alttextilien und -schuhe erzielte Gewinn zustehen. Den Auftragswert schätzte die Kommune unter Zugrundelegung unverlangt zugesandter Angebote aus dem Vorjahr auf insgesamt 116.640 Euro (40 Euro potenzielle Einnahmen je Container und Monat) pro Jahr. Bei der Kommune gingen zwölf An‐ gebote ein. Die unterlegene Orbi GmbH (O) ruft die Vergabekammer an gegen die geplante Zuschlagserteilung an die Benefiz GbR (B). Es hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen, da die EU-Schwellenwerte überschritten seien. Kann sich O an die Vergabekammer wenden? 66 Fall 4 | Konzession oder öffentlicher Auftrag? <?page no="67"?> 2 Lösungsskizze Zuständigkeit der Vergabekammer, § 155 GWB? Für Rechtsstreite über EU-vergaberechtliche Primäransprüche → Anwendbarkeit des EU-Verga‐ berechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 GWB: M als Kommune (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB oder Konzession i.S.d. § 105 GWB • Leistung: Sammeln und Verwerten der Altkleider → Dienstleistung • Gegenleistung: Gewinnerzielung aus der Verwertung der Alttextilien • Betriebsrisiko? Beim Auftragnehmer! → Konzession nach § 105 GWB (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB 349.920 Euro < 5.538.000 Euro (-) D. Ergebnis Zuständigkeit der VK (-) 2 Lösungsskizze 67 <?page no="68"?> 3 Lösung Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist dann eröffnet, wenn Streitgegen‐ stand EU-vergaberechtliche Primär-Ansprüche sind, §§ 155, 103, 105, 106 GWB (vgl. Dittmann § 155 GWB, Rn. 18 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Dann müsste M Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sein, die beabsichtigte Beauftragung einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB (oder eine Konzession i.S.d. § 105 GWB) darstellen, der Auftragswert den relevanten Schwellenwert des § 106 GWB überschreiten und keine Ausnah‐ men von der Anwendung des EU-Vergaberechts bestehen. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB M müsste ein dem EU-Vergaberecht unterliegender Auftraggeber sein. Die Kommune M ist eine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB, damit öffentlicher Auftraggeber (bzw. sofern es sich hier um eine Konzession handelt: Konzessionsgeber i.S.d. § 101 Abs. 1 Nr.-1 GWB). B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB oder Konzession i.S.d. § 105 GWB Bei dem durch M vergebenen Auftrag könnte es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. In Betracht kommt ein entgeltlicher Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen gemäß Abs. 4. Beauf‐ tragte Leistung ist das Sammeln und Verwerten der Altkleider durch den Auftragnehmer. Es wird auch ein Entgelt in Form einer Geldzahlung ent‐ richtet, allerdings gehört dies zur Leistung durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber M. Die Gegenleistung besteht nicht in einer Entlohnung des Auftragnehmers, sondern in der Verwertungsmöglichkeit der Alttextilien und -schuhe. Möglicherweise handelt es sich daher hier nicht um einen öffentlichen Auftrag, sondern um eine Konzession nach § 105 GWB. Eine Konzession ist gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB ein entgeltlicher Vertrag, mit dem ein Konzessionsgeber ein Unternehmen mit der Erbringung von Dienstleis‐ tungen betraut; dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Gemäß § 105 Abs. 2 GWB ist ferner kennzeichnend für die 68 Fall 4 | Konzession oder öffentlicher Auftrag? <?page no="69"?> Konzession, dass das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen bei dem Konzessionsnehmer liegt. Vorliegend beauftragt M den Auftragnehmer mit der Leistung, Altklei‐ dercontainer aufzustellen. Die Gegenleistung des Auftragnehmers besteht in einer Zahlung an M zuzüglich der Einräumung des Rechtes, auf öffent‐ lichem Straßenland Container zur Kleidersammlung aufzustellen und die eingesammelte Kleidung kommerziell zu verwerten. Wenn es sich hierbei um eine Konzession handeln sollte, müsste das überwiegende Betriebsri‐ siko bei dem Konzessionsnehmer liegen. Der Auftragnehmer erhält hier kein Entgelt, insbesondere kein festes Entgelt für die Leistung, Container aufzustellen. Der Vertragspartner erhält von der Kommune das Recht zur Nutzung der Standorte zum Aufstellen der Container und zur Verwertung der von den Bürgern eingeworfenen Altkleider. Daneben ist er zur Zahlung eines monatlichen fixen Entgeltes an den Auftraggeber unabhängig von der ihm tatsächlich überlassenen Altkleidermenge sowie der erzielten Erlöse aus der Altkleidersammlung verpflichtet. Der Auftragnehmer betreibt die Stellplätze in eigener Verantwortung und somit auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Das Betriebsrisiko liegt also beim Auftragnehmer, folglich handelt es sich um eine Konzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, M ist Konzessions‐ geber i.S.d. § 101 Abs. 1 Nr.-1 GWB. C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB Weiterhin müsste der Schwellenwert für Konzessionen nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB überschritten werden. Dieser liegt nach Art. 8 RL 2014/ 23/ EU in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2023/ 2497 geänderten Fassung aktuell bei 5.538.000 Euro. Fraglich ist, ob der Auftragswert vorliegend diesen Schwellenwert über‐ schreitet. Gemäß § 2 Abs. 3 KonzVgV ist der Netto-Gesamtumsatz zugrunde zu legen. Folglich ist der jährliche Auftragswert in Höhe von 116.640 Euro über die gesamte Vertragsdauer von 3 Jahren heranzuziehen (vgl. Siegel § 2 KonzVgV, Rn. 5 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), also 349.920 Euro. Damit ist der relevante Schwellenwert nicht überschritten. D. Ergebnis Zwar ist die Vergabekammer nach § 155 GWB auch zuständig für die Nachprüfung der Vergabe von Konzessionen, im vorliegenden Fall wird 3 Lösung 69 <?page no="70"?> allerdings nicht der EU-Schwellenwert für Konzessionen erreicht. Die Ver‐ gabekammer ist folglich nicht zuständig. O steht kein Primärrechtsschutz vor den Vergabekammern zu. 70 Fall 4 | Konzession oder öffentlicher Auftrag? <?page no="71"?> Fall 5 | Besonderheiten (Ausnahmen, Schwellenwert, Vergabeverfahren) bei sozialen Dienstleistungen: Rettungs- und andere Patiententransporte Zur Ausnahme von Patiententransporten vom EU-Vergaberecht vgl. EuGH Urteil vom 10. März 2011, C-274/ 09 Rettungsdienst Stadler; EuGH Urteil vom 29.07.2019, C-467/ 17 Pelham. Ferner: 🔗 -https: / / www.vergabeblog.de/ serie-vergabe-von-rettungsdienstleistungen/ <?page no="72"?> 1 Sachverhalt Das Berliner Landesamt für Gesundheit und Soziales beabsichtigt, ge‐ genüber dem Arbeiter-Samariter-Bund (ASB) einen Bescheid zu erlas‐ sen, mit dem es ihn zur Übernahme von Notfall-Rettungsdiensten im Land Berlin während der nächsten vier Jahre verpflichtet. Der ASB hatte zuvor seine grundsätzliche Bereitschaft, diese Leistungen zu überneh‐ men, gegenüber dem Landesamt bekundet. In einer Nebenbestimmung wird ein branchenübliches Entgelt von 350 Euro pro Fahrt festgelegt, das vom Land Berlin gezahlt wird. Als Mindest-Vertragsumfang werden 2000 Fahrten festgelegt. Das Landesamt rechnet mit einer Überschrei‐ tung dieses Mindestumfangs und voraussichtlich mit 2500 Fahrten, was einem Gesamt-Entgelt von 875.000 Euro entsprechend würde. Muss hierfür eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt werden? ► Abwandlung | Ändert sich die Rechtslage, wenn es um die Durch‐ führung von Patiententransporten mit Krankenwagen zwischen Kran‐ kenhäusern, wobei auch bisweilen Intensivpatienten transportiert wer‐ den müssen, geht? 72 Fall 5 | Besonderheiten für soziale Dienstleistungen <?page no="73"?> 2 Lösungsskizze Ausschreibungspflicht aus EU-Vergaberecht? Nach § 119 GWB, § 14 VgV? → Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 GWB: Land Berlin als klassischer Auftraggeber (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB „Entgeltlicher Vertrag“? Hier zwar Bescheid, aber bei teleologischer Ausle‐ gung (+) In der Form des Rahmenvertrags nach § 103 Abs. 5 GWB: mehrere Einzelverträge pro Transport C. Keine Ausnahme, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Ausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr.-4 GWB? I. „Gefahrenabwehr“ (+) II. „Gemeinnützige Organisationen“ (+) III. CPV-Referenznummern 1. Für Notfall-Rettungseinsätze mit Krankenwagen: Nr. 85143000-3 nach VO (EG) 213/ 2008 („Einsatz von Krankenwagen“): Ausnahme (+) → keine Anwendung des EU-Vergaberechts 2. Für Patiententransporte mit Krankenwagen (► Abwandlung): § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich („mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“): Ausnahme (-) IV. Ergebnis Ausnahme (+), für Abwandlung: Ausnahme (-) 2 Lösungsskizze 73 <?page no="74"?> D. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB (für ► Abwandlungskonstellation reine Patiententransporte mit Kranken‐ wagen) I. Anwendbarer Schwellenwert Schwellenwert 750.000 Euro für soziale Dienstleistungen nach § 106 Abs. 2 Nr.-1 i.V.m. Art. 4 Buchst. b) RL 2014/ 24/ EU oder Normaler Schwellenwert 221.000 Euro für öffentliche Dienstleistungs‐ aufträge nach Art. 4 Buchst. c) RL 2014/ 24/ EU i.V.m. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495? → Hier maßgeblich: soziale Dienstleistung i.S.d. Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU? Reine Patientenbeförderung: (+) → hier: 750.000 Euro II. Auftragswert Berechnung: Zusammenrechnen der Einzelwerte, § 3 Abs. 4 VgV: 875.000 Euro > 750.000 Euro (+) E. Vorgeschriebene Verfahrensart § 130 GWB, 65 VgV: Für öffentliche Auftraggeber von Aufträgen über soziale Dienstleistungen nach Wahl: offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Gilt nach § 103 Abs. 5 S.-2 GWB auch für Rahmenverträge. F. Gesamtergebnis I. Für Notfall-Rettungsdienste: Keine Geltung des EU-Vergaberechts. II. Für reine Patiententransporte mit Krankenwagen (► Abwandlungskonstellation): Wahlmöglichkeit des Landesamtes zwischen offenem Verfahren, nicht offe‐ nem Verfahren und Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. 74 Fall 5 | Besonderheiten für soziale Dienstleistungen <?page no="75"?> 3 Lösung Das Landesamt für Gesundheit und Soziales des Landes Berlin könnte aus EU-/ Oberschwellen-Vergaberecht (insbesondere § 14 VgV) verpflichtet sein, eine öffentliche Ausschreibung (im EU-Vergaberecht bezeichnet als „offenes Verfahren“) durchzuführen. Dann müsste EU-Vergaberecht anwendbar sein. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Dann müsste ein Auftraggeber nach § 98 GWB gehandelt haben. Vorliegend handelt das Landesamt für Gesundheit und Soziales des Landes Berlin. Behörden handeln für die juristische Person, deren handelndes Organ sie sind. Das Land Berlin ist als Gebietskörperschaft ein klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB, somit ist auch seine Behörde, das Landesamt für Gesundheit und Soziales, an Vergaberecht gebunden. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Fraglich ist, ob der Bescheid zur Übertragung von Rettungsdienstleistungen als ein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB angesehen werden kann. Hier könnte es sich um einen entgeltlichen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen handeln gemäß § 103 Abs. 4 GWB. Offensichtlich ist dem Wortlaut nach ein Bescheid gerade kein Vertrag. Fraglich ist jedoch, ob aufgrund teleologischer, unionsrechtskonformer Auslegung etwas Anderes gelten muss. Zwar wird in Art. 2 Nr. 5 RL 2014/ 24/ EU „öffentlicher Auftrag“ ebenfalls als „entgeltlicher Vertrag“ definiert. Allerdings besteht in Fällen, in denen für einen Beschaffungsvorgang ebenso ein Verwaltungsakt erlassen werden könnte, die Gefahr der Umgehung der vergaberechtlichen Bestim‐ mungen, wenn sich die Behörde durch die Handlungsform des Verwaltungs‐ aktes dem Vergaberecht entziehen könnte. Hier besteht grundsätzliches Einvernehmen zwischen der Behörde und der verpflichteten Arbeiterwohl‐ fahrt, das ebenso in einem Vertrag fixiert werden könnte. Ferner enthält der Bescheid Nebenbestimmungen über Ansprüche des Vertragspartners, die auch vertraglich ausgehandelt werden könnten. In diesen Fällen ist deswegen die Beauftragung durch Bescheid als öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB anzusehen (vgl. EuGH Urteil vom 18.12.2007, C-220/ 06, Rn. 54, 85; ferner vgl. Ziekow § 103 GWB, Rn. 20 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. 3 Lösung 75 <?page no="76"?> Auflage 2024). Folglich ist die Beauftragung der ASB in diesem Normkontext als entgeltlicher Vertrag einzuordnen. Die Beauftragung über mehrere Einzeltransporte erfolgt hier in der Form einer Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 GWB zwischen dem Landesamt und dem Auftragnehmer ASB (vgl. hierzu Ziekow § 103 GWB, Rn. 119 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). C. Keine Ausnahme, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB EU-/ Oberschwellen-Vergaberecht ist nicht anwendbar, wenn eine Ausnah‐ mebestimmung dies vorsieht. In Betracht kommt hier § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Demnach ist Vergaberecht nicht anzuwenden auf Dienstleistungen zur Gefahrenabwehr, die erbracht werden von gemeinnützigen Organisa‐ tionen und die unter die Referenznummern 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen. Diese Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB müssen kumulativ vorliegen (vgl. EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 38). I. „Gefahrenabwehr“ Fraglich ist, ob der Transport mit Krankenwagen als Gefahrenabwehr anzu‐ sehen ist. Der Begriff der „Gefahrenabwehr“, in dessen Rahmen bestimmten Organisationen Privilegien eingeräumt werden, ist zwar grundsätzlich eng auszulegen (vgl. auch Erwägungsgrund 28 RL 2014/ 24/ EU; EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 43). Wenn § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, der im Zusammenhang der Gefahrenabwehr die dort genannten Referenznummern und die dahinter stehenden Sachverhalte (insbesondere: Nr. 85143000-3 Anhang I VO (EG) 213/ 2008 = „Einsatz von Krankenwagen“, Nr. 75252000-7 = „Rettungsdienste“) in die Regelung einbezieht, gibt die Regelung damit allerdings zu erkennen, dass der Begriff der Gefahrenabwehr grundsätzlich auch den Transport mit Krankenwagen, zumindest von Notfallpatienten umfassen muss (so EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 34 ff.). II. „Gemeinnützige Organisationen“ Ferner muss es sich um eine gemeinnützige Organisation handeln. Gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 2. Hs. GWB und spezifisch für die ASB auch laut der Gesetzesbegründung zur Änderung des GWB sollen dies gesetzlich als gemeinnützig anerkannte Organisationen wie der ASB sein (BT-Drs. 18/ 6281 76 Fall 5 | Besonderheiten für soziale Dienstleistungen <?page no="77"?> S. 79). Indessen ist der Begriff hier nicht innerstaatlich-rechtlich, sondern unionsrechtlich auszulegen. Damit sind hier einheitliche europäische Kri‐ terien anzulegen und nicht nationale Anerkennungen entscheidend, die in einem anderen gesetzlichen Kontext erfolgt sind. Europaweit kennzeich‐ nendes Merkmal dürfte hierfür - auch mit Blick auf die Zweckrichtung der Befreiung, wie sie aus Erwägungsgrund 28 RL 2014/ 24/ EU hervorgeht - der Umstand sein, dass die jeweiligen Organisationen nicht erwerbswirt‐ schaftlich tätig sein dürfen (EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 52 ff.; Höß § 107 GWB Rn. 21 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, Kommentar, 2. Auflage 2021). Dies dürfte, wie auch aus der deutschen Gesetzesbegründung hervorgeht, auf den ASB zutreffen. III. CPV-Referenznummern Ferner ist zu prüfen, ob Notfall-Rettungsdienste unter eine der in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB genannten Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) fallen (so EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 37 ff.). 1. Für Notfall-Rettungsdienste Dem EuGH zufolge fällt die Durchführung von Notfall-Rettungsdiensten mit Krankenwagen unter CPV-Code 75252000-7 („Rettungsdienste“) Anhang I VO (EG) 213/ 2008 (EuGH Urteil vom 21.3.2019, C-465/ 17, Rn. 40). 2. Für Patiententransporte Hingegen ist fraglich, ob auch - wie in der ► Abwandlung - Patien‐ tentransporte mit Krankenwagen von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst werden. Fraglich ist zunächst, ob sie ebenfalls unter den Code 75252000-7 („Rettungsdienste“) oder aber unter den CPV-Code 85143000-3 („Einsatz von Krankenwagen“) fallen. Unabhängig davon sind sie jedenfalls ausdrücklich von der Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgenommen. Da‐ mit setzt der deutsche Gesetzgeber höherrangige unionsrechtliche Vorgaben um, die für die Auslegung des deutschen (Umsetzungs-)Gesetzes maßgeblich bleiben: Erwägungsgrund 28 RL 2014/ 24/ EU verdeutlicht, dass nur für Not‐ falleinsätze Ausnahmen gelten sollen. Reine Patiententransporte mit Kran‐ kenwagen sind von Rettungseinsätzen auch durchaus zu unterscheiden. So handelt es sich bei reinen Patiententransporten bereits um andere Fahr‐ 3 Lösung 77 <?page no="78"?> zeuge, ferner muss bei Rettungseinsätzen stets ein Rettungssanitäter an Bord sein. Andererseits kann sich der Zustand eines Patienten während eines Transportes zwischen Krankenhäusern durchaus jederzeit verschlechtern, so dass es angezeigt sein kann, auch hier qualifiziertes Personal einzusetzen. Bei der Auslegung ist schließlich die Aussage in Erwägungsgrund 28 RL 2014/ 24/ EU zu berücksichtigen, demzufolge die Ausnahmeregelungen nicht über das unbedingt notwendige Maß hinaus ausgeweitet werden dürfen (EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 43). Dementsprechend sind reine Patiententransporte mit Krankenwagen grundsätzlich nicht von der Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst, nur ausnahmsweise qualifizierte Krankentransporte, wenn es um den Transport von Patienten geht, bei denen eine jederzeitige Zustandsverschlechterung zu befürchten ist und bei denen geschultes Personal eingesetzt werden muss (EuGH Urteil vom 21.03.2019, C-465/ 17, Rn. 44 ff.). Dies ist in der ► Abwandlung laut Sachverhalt nur zum Teil der Fall. Fraglich ist, wie mit solchen gemischten Aufträgen umzugehen ist. Erwä‐ gungsgrund 28 RL 2014/ 24/ EU stellt insofern klar, dass der überwiegende Wert des jeweiligen Leistungsteils entscheidend für die Einordnung der gesamten Dienstleistung ist. In der vorliegenden ► Fallabwandlung sind nur einzelne Transporte von Intensivpatienten in Aussicht genommen, im Übrigen reine Patiententransporte, so dass der Schwerpunkt bei den reinen Patiententransporten liegt. IV. Ergebnis Im Ergebnis besteht somit eine Ausnahme von der Anwendung des EU-Ver‐ gaberechts nur für Notfall-Rettungsdienste, nicht aber für überwiegend reine Patiententransporte mit Krankenwagen wie in der ► Abwandlung. D. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB (für ► Abwandlungskonstellation reine Patiententransporte mit Krankenwagen) Weiterhin müsste der Auftragswert der Patiententransporte den maßgebli‐ chen Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB überschreiten. Nach Art. 4 Buchst. d) RL 2014/ 24/ EU liegt der besondere Schwellenwert abweichend von dem allgemeinen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro für „soziale 78 Fall 5 | Besonderheiten für soziale Dienstleistungen <?page no="79"?> und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhang XIV“ bei 750.000 Euro. I. Anwendbarer Schwellenwert Fraglich ist, ob es sich bei reinen Patiententransporten mit Krankenwagen um eine soziale Dienstleistung im Sinne von Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU handelt. Anhang XIV nimmt wiederum Bezug auf die CPV-Codes nach VO (EG) 213/ 2008. In Anhang XIV finden sich „85 000 000-9 bis 85 323 000-9“, dazu zählt 85 143 000-3 (Einsatz von Krankenwagen). Aus der Gesetzesbe‐ gründung zu § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ergibt sich, dass der Einsatz von Kran‐ kenwagen zur reinen Patientenbeförderung dem deutschen Gesetzgeber zufolge als soziale Dienstleistung angesehen werden soll (BT-Drucksache 18/ 6281 vom 18.10.2015, S. 79), was sich auch im Auslegungsspektrum des unionsrechtlichen Rahmens („Einsatz von Krankenwagen“, s. o.) bewegt. So ergibt die Auslegung, dass vorliegend der Wert von 750.000 Euro Anwen‐ dung findet. II. Auftragswert Fraglich ist hier die Höhe des Auftragswertes. Gemäß § 3 Abs. 4 VgV ist bei einer Rahmenvereinbarung der geschätzte Gesamtwert der Einzelaufträge zusammenzurechnen. In der vorliegenden ► Fallabwandlung kommt man so zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 875.000 Euro. Der Auftragswert überschreitet somit vorliegend den maßgeblichen EU-Schwellenwert von 750.000 Euro. E. Vorgeschriebene Verfahrensart Fraglich ist, ob das EU-Vergaberecht die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vorschreibt. Gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 GWB stehen öffentli‐ chen Auftraggebern für die Beauftragung sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/ 24/ EU das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungs‐ verfahren mit Teilnahmewettbewerb nach ihrer Wahl zur Verfügung. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist hingegen gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 65 VgV nur unter den eingeschränkten allge‐ meinen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig (insofern wesentlich weniger streng die Regelung in Art. 74 ff. RL 2014/ 24/ EU). Dies gilt nach § 3 Lösung 79 <?page no="80"?> 103 Abs. 5 S. 2 GWB auch für Rahmenverträge. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei den Patiententransporten um eine derartige Dienstleistung. Dem Berliner Landesamt stehen für die Übertragung der Patiententransporte (nur) die genannten Verfahrensarten nach Wahl zur Verfügung. Besonderheiten bei sozialen / besonderen Dienstleistungen betreffen: • Ausnahmebestimmungen • Schwellenwert • Zulässige Verfahrensart • Weitere Freiräume bei der Verfahrensgestaltung F. Gesamtergebnis I. Im Ergebnis ist für die Vergabe von Notfall-Rettungsdiensten keine öffentliche Ausschreibung durchzuführen; der Auftraggeber ist hier nicht an die Vorgabe des Oberschwellen-Vergaberechts gebunden. Indes gelten bei Binnenmarktrelevanz (lediglich) die unionsprimärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit (vgl. Antweiler § 107 GWB, Rn. 9 ff. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024 sowie unten ➲ -Fall-8). II. Für die Vergabe von reinen Patiententransporten mit Krankenwagen hat der Auftraggeber gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 GWB, § 65 Abs. 1 VgV die Wahl zwischen dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. 80 Fall 5 | Besonderheiten für soziale Dienstleistungen <?page no="81"?> Fall 6 | Auftragswert: Was gehört zum Gesamtwert des Auftrags? Fall angelehnt an: OLG Köln Beschl. v. 24.10.2016, 11 W 54/ 16 <?page no="82"?> 1 Sachverhalt Die Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt (W) des Bundes schreibt nach den Vorschriften des 1. Abschnitts der VOB/ A Bagger- und Transportleistungen an einer Bundeswasserstraße mit einem geschätz‐ ten Wert von ca. 2,5 Millionen Euro netto aus. Gleichzeitig schreibt sie getrennt einen Auftrag über die Entsorgung von dabei angefallenem Baggergut aus, die zeitlich anschließend zu dem Ausbaggern an der Bundeswasserstraße geschehen soll, mit einem geschätzten Wert von ca. 4 Millionen Euro netto. Die französische Construction SARL wird auf den Auftrag aufmerksam und meint, es hätte nach den Vorschriften des europäischen Vergabe‐ rechts europaweit öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Trifft das zu? 82 Fall 6 | Auftragswert: Was gehört zum Gesamtwert des Auftrags? <?page no="83"?> 2 Lösungsskizze Anwendbarkeit des Oberschwellen-Vergaberechts? Dann Verpflichtung zur Vergabe im offenen Verfahren oder nicht offenen Verfahren nach § 3a EU Abs. 1 (2. Abschnitt) VOB/ A. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr. 1 GWB: Bundesverwaltung als Behörde der Gebietskörperschaft Bund (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB: Bauauftrag: CPV 45 240 000 (Nassbaggerei) und 45 110 000 (Aufräumen von Baustellen) (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB I. Schwellenwert: § 106 Abs. 2 GWB: für Bauleistungen: 5.538.000 Euro II. Auftragswert: Bestimmung des Auftragswerts nach § 3 VgV: § 3 Abs. 1 S.-1 VgV: Nettowert § 3 Abs. 2 VgV: Umgehungsverbot § 3 Abs. 1 S.-1 VgV: Gesamtwert Hier: Zwar Vergabe in einzelnen Abschnitten, aber einheitlicher Charakter im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion (+) 6,5 Mio. Euro > 5.538.000 Euro D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) E. Ergebnis Verpflichtung zur Vergabe im offenen Verfahren oder im nicht offenen Verfahren! 2 Lösungsskizze 83 <?page no="84"?> 3 Lösung Es müsste europaweit ausgeschrieben werden, wenn Oberschwellen-Verga‐ berecht anwendbar ist. Dann bestände nach § 3a Abs. 1 EU VOB/ A die grundsätzliche Verpflichtung zur Vergabe im offenen Verfahren oder nicht offenen Verfahren. Dies ist der Fall, wenn W Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist, die Beauftragung einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB darstellt, der Auftragswert den Schwellenwert des § 106 GWB überschreitet und keine Ausnahmen von der Anwendung des EU-/ Oberschwellen-Vergaberechts bestehen. A. Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB W könnte als Einrichtung der Bundesrepublik Deutschland nach § 99 Nr. 1 GWB an Vergaberecht gebunden sein. Die Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt des Bundes ist eine Behörde, damit handelt sie als Organ für die juristische Person Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 45 WaStrG). Die Bundesrepublik Deutschland ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB, somit ist auch die Generaldirektion an Vergaberecht gebunden. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Es müsste sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Die ausgeschriebenen Arbeiten sollen in einen entgeltlichen Vertrag zwi‐ schen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen münden. W hat zum einen Bagger- und Transportleistungen an einer Bundeswasser‐ straße ausgeschrieben, zum anderen die Entsorgung von Baggergut. Fraglich ist, ob es sich hierbei um Dienstleistungen i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB oder um Bauleistungen i.S.d. § 103 Abs. 3 GWB handelt. Zu Bauleistungen gehören gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB Tätigkeiten, die in Anhang II RL 2014/ 24/ EU genannt sind. Anhang II RL 2014/ 24/ EU führt unter CPV-Code 45 240 000 Nassbaggerei auf. Dies erfasst auch die hier gegenständlichen Bagger- und Transportleistungen an einer Bundes‐ wasserstraße. Die Entsorgung von Baggergut lässt sich schließlich unter das Aufräumen von Baustellen nach CPV-Code 45 110 000 subsumieren, den ebenfalls Anhang II RL 2014/ 24/ EU aufführt (OLG Köln Beschl. v. 24.10.2016, 11 W 54/ 16, Rn. 12). 84 Fall 6 | Auftragswert: Was gehört zum Gesamtwert des Auftrags? <?page no="85"?> Folglich handelt es sich um Bauleistungen, beide Aufträge sind Bauauf‐ träge i.S.d. § 103 Abs. 3 GWB. C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Fraglich ist, ob der einschlägige Schwellenwert hier überschritten wird. I. Schwellenwert Vorliegend handelt es sich um einen Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 3 GWB, s. o. Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 ist für Bauaufträge ein Schwellenwert von 5.538.000 Euro einschlägig. II. Auftragswert Der Schwellenwert ist nur dann überschritten, wenn hier die Teilleistungen (2,5 Mio. und 4 Mio. Euro) zu einem einheitlichen Auftragswert zusammen‐ zuzählen sind. Die Bestimmung des Auftragswertes richtet sich nach § 3 VgV: Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 VgV ist der Gesamtwert der Leistung ohne Umsatzsteuer, also als Nettowert zugrunde zu legen. Insbesondere ist hierbei das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV zu berücksichtigen, das unter‐ sagt, einen Auftrag in der Absicht zu unterteilen, dass der Auftrag den Vorschriften des EU-Vergaberechts entzogen wird. Eine solche Absicht kann vermutet werden, wenn ein offensichtlich zusammengehörender Auftrag so unterteilt wird, dass die Einzelwerte unterhalb der Schwellenwerte liegen (vgl. Fandrey § 8 Rn. 17 f. in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021). Dies ist dann der Fall, wenn die einzelnen Maßnahmen einen offensichtlichen funktionalen Zusammenhang haben, was hier zu prüfen ist. Vorliegend sollten die gleichzeitig ausgeschriebenen Leistungen in ein‐ zelnen Abschnitten getrennt vergeben werden. Diese Aufteilung der Leis‐ tungen wäre dann unzulässig, wenn sie einen einheitlichen Charakter im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion aufweisen. Beide Leistungen müssten sich also aufgrund organisatorischer, inhaltlicher, wirt‐ schaftlicher sowie technischer Zusammenhänge als verbunden darstellen. Hier besteht ein funktionaler Zusammenhang zwischen allen Leistungen auf Grund der Tatsache, dass sie alle zur Erreichung des endgültigen Werk‐ 3 Lösung 85 <?page no="86"?> erfolges, nämlich der Freihaltung der Fahrrinne, erforderlich sind. Damit stellen sie sich als mehrere Arbeitsschritte eines einheitlichen Projekts dar, nämlich Ausbaggern, Transport des Baggergutes sowie Entsorgung des Baggergutes. Dafür spricht auch die gleichzeitige Ausschreibung der Leistungen. Diese drei Leistungen bauen unmittelbar aufeinander auf und bedingen sich mit der Folge, dass sie notwendig in enger räumlicher, zeitlicher und technischer Abstimmung zu koordinieren sind. Damit stellen sie sich in organisatorischer, inhaltlicher, wirtschaftlicher sowie technischer Hinsicht als verbunden dar. Folglich müssen die Einzelwerte addiert werden, der Gesamtauftrag überschreitet dann mit 6,5 Mio. Euro den Schwellenwert in Höhe von 5.538.000 Euro. D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Anwendbare Ausnahmebestimmungen sind nicht ersichtlich. E. Ergebnis Im Ergebnis ist EU-/ Oberschwellen-Vergaberecht anzuwenden, insbeson‐ dere die Regeln des GWB und der VOB/ A 2. Abschnitt. Gemäß § 3a EU Abs. 1 VOB/ A hätte W im offenen Verfahren oder im nicht offenen Verfahren europaweit öffentlich ausschreiben müssen. 86 Fall 6 | Auftragswert: Was gehört zum Gesamtwert des Auftrags? <?page no="87"?> Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation Grundlegend zur Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Kooperation: EuGH Urteil vom 09.06.2009, C-480/ 06 „Stadtreinigung Hamburg“ <?page no="88"?> 1 Sachverhalt Die Stadt Schweydt (S) hat mit dem Druck ihrer Formulare, Broschü‐ ren und insbesondere Wahlunterlagen die private Druckerei McDruck GmbH beauftragt, ist aber mit deren Leistungen zunehmend unzufrie‐ den. Die Drucke sind von schwankender Qualität und zudem häufig falsch sortiert. Bürgermeisterin Bossi (B) will diese Aufgabe daher „rekommunalisieren“. Um nicht an öffentliches Dienstrecht gebunden zu sein, beabsichtigt sie, eine SchweydtDruck GmbH mit Sitz in S zu gründen, die zu 100 % im Eigentum der Stadt stehen soll. Mit ihr soll ein Vertrag über 550.000 Euro jährlich für einen Zeitraum von vier Jahren abgeschlossen werden. Noch bevor sie an die Umsetzung des Vorhabens gehen kann, trifft sie auf dem Landesparteitag die Bürgermeisterin der Nachbargemeinde Eberwald (E), die von ihrer eigenen Druckabteilung nur Gutes berichtet. Sie bietet an, künftig gegen ein Entgelt auch die Druckaufträge der Stadt S zu erledigen. B ist hin- und hergerissen. Die Leiterin der Rechtsabteilung der S gibt zu bedenken, bei der Gestaltung der Rechtsform dürfe man wohl auch EU-Vergaberecht nicht außer Acht lassen. So könnte erforderlich sein, den Druck der Gemeindedrucksachen öffentlich auszuschreiben - für B eine Horrorvorstellung. Ist in den beiden Konstellationen Vergaberecht zu beachten? 88 Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation <?page no="89"?> 2 Lösungsskizze 1. Variante Ausschreibungspflicht bei Beauftragung der SchweydtDruck GmbH → Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 GWB: Gemeinde S als Gebietskörperschaft (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB § 103 Abs. 4 GWB Dienstleistungsauftrag: Druck von Unterlagen (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB 2,2 Mio. (4 X 550.000) Euro > 221.000 Euro, § 106 Abs. 2 Nr.-1 GWB (+) D. Keine Ausnahme, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB? Voraussetzungen: Nr. 1: Ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen: § 37 Abs. 1 GmbHG: Bindung des Geschäftsführers an Weisungen der Gesellschafter, Befugnisse der Gesellschafter gegenüber Geschäftsführer nach § 45 Nr.-5, 6 GmbHG: S als Alleingesellschafterin (+) Nr. 2: > 80 % der Tätigkeiten, die GmbH ausführt, müssten Aufgaben sein, mit denen sie durch den öffentlichen Auftraggeber betraut wurde: hier lt. SV ausschließlich (+) Nr.-3: Keine private Kapitalbeteiligung: hier (+) → Inhouse-Vergabe (+) E. Ergebnis Keine Anwendbarkeit von EU-Vergaberecht: keine öffentliche Ausschrei‐ bung erforderlich. 2 Lösungsskizze 89 <?page no="90"?> 2. Variante Ausschreibungspflicht bei Ausführung der Druckdienstleistungen durch Druckabteilung der Stadt E → Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB S.o. (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Hier zw.: zwischen öff. Auftraggeber und „Unternehmer“, § 103 Abs. 1 GWB? Druckabteilung der Stadt E als Unternehmer? → weit auszulegen, kann auch öff. Auftraggeber sein, muss kein Gewinn‐ streben, unternehmerische Struktur aufweisen, arg. § 108 Abs. 6 GWB. (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB S.o. (+) D. Keine Ausnahme, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Horizontale öffentlich-öffentliche Kooperation nach § 108 Abs. 6 GWB? Voraussetzungen: Nr. 1: Dienstleistung im Hinblick auf gemeinsame Ziele: Ausreichend ist ein „kooperatives Konzept“, hier (+) Nr. 2: Nur von Überlegungen des öffentlichen Interesses geleitet: Hier Konzeptüberlegung: effiziente Organisation, nur Kostenersatz an E (+) Nr. 3: Keine Überschreitung eines Marktanteils von 20 %: Maßgeblicher Markt: Druckleistungen in den Gemeinden, wohl (+) → Horizontale öffentliche-öffentliche Kooperation (+) E. Ergebnis Keine Anwendbarkeit von EU-Vergaberecht: keine öffentliche Ausschrei‐ bung erforderlich. 90 Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation <?page no="91"?> Gesamtergebnis Beide Optionen könnten ohne vergaberechtliche Vorgaben realisiert wer‐ den. 2 Lösungsskizze 91 <?page no="92"?> 3 Lösung 1. Variante Ausschreibungspflicht bei Beauftragung der SchweydtDruck GmbH Fraglich ist, ob bei der Beauftragung der geplanten SchweydtDruck GmbH EU-Vergaberecht Anwendung fände. Dann könnte der Auftrag gemäß § 119 GWB öffentlich auszuschreiben sein. Dies ist der Fall, wenn S Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist, die Beauftragung der GmbH einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB darstellt, der Auftragswert den relevanten Schwellenwert des § 106 GWB überschreitet und keine Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts bestehen. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB S könnte öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sein. Die Gemeinde S ist eine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB und folglich öffentlicher Auftraggeber. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei dem Druck der Broschüren, Wahlunterlagen und Formulare handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB. C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Dienstleistungsaufträge einschlägige Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 VgV ist der Gesamtwert des Auftrags zugrunde zu legen, also 2,2 Mio. (4 X 550.000) Euro. Damit ist der Schwellenwert überschritten. D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Die Anwendung von EU-Vergaberecht ist für öffentliche Auftraggeber ausgeschlossen, wenn eine Ausnahmevorschrift der §§ 107, 108, 109, 116, 117, 132 GWB eingreift. In Betracht kommt hier eine Ausnahme nach § 92 Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation <?page no="93"?> 108 Abs. 1 GWB für sog. Inhouse-Vergaben. Dann müsste die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 1-3 GWB - hier S - an eine juristische Person des Privatrechts - hier die SchweydtDruck GmbH - die Bedingungen des § 108 Abs. 1 Nr. 1-3 erfüllen. Zunächst müsste nach Nr. 1 der öffentliche Auftraggeber über die be‐ treffende juristische Person eine dienststellenähnliche Kontrolle ausüben (sog. Kontroll-Kriterium). Dies ist bei einer GmbH, deren Gesellschafter zu 100 % der Auftraggeber ist, der Fall, da der Geschäftsführer einer GmbH an Weisungen der Gesellschafter gebunden ist, wie sich aus § 37 Abs. 1 und § 46 Nr. 5, 6 GmbHG ergibt (Ziekow § 108 GWB, Rn. 24 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Ferner müssten nach Nr. 2 mehr als 80 % der Tätigkeiten, die die betref‐ fende juristische Person ausführt, Aufgaben sein, mit denen sie durch den öffentlichen Auftraggeber betraut wurde (sog. Wesentlichkeits-Kriterium). Laut Sachverhalt soll die GmbH zu dem Zweck gegründet werden, aus‐ schließlich Druckaufträge für die S auszuführen. Eine solche ausdrückliche Betrauung sollte bereits ausdrücklich in dem Gesellschaftsvertrag als Zweck der Gesellschaft festgelegt werden. Schließlich dürfte nach Nr. 3 keine private Kapitalbeteiligung bestehen, vorbehaltlich einer engen Ausnahme. Laut Sachverhalt ist keine private Kapitalbeteiligung vorgesehen. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 108 Abs. 1 GWB als Inhouse-Vergabe vor. E. Ergebnis Im Ergebnis unterläge die Beauftragung der GmbH durch S keinen Anfor‐ derungen des Oberschwellenvergaberechts. 2. Variante Ausschreibungspflicht bei Ausführung der Druckdienstleistungen durch Druckabteilung der Stadt E Fraglich ist, ob bei einer Beauftragung der Stadt E mit Druckleistungen durch die Stadt S EU-Vergaberecht Anwendung finden müsste. 3 Lösung 93 <?page no="94"?> A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Zur Eigenschaft der S als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB kann auf die Ausführungen oben zur 1. Variante verwiesen werden. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Fraglich ist, ob es sich bei dem Druck der Broschüren, Wahlunterlagen und Formulare durch E gegen ein Entgelt für S um einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Dienstleistungen i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB handelt. Zweifelhaft kann hier allenfalls sein, ob die Stadt E als Vertragspartner der Stadt S als „Unterneh‐ men“ i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB angesehen werden kann. Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 RL 2014/ 24/ EU definiert als Unternehmen „eine natürliche oder juristische Person oder öffentliche Einrichtung oder eine Gruppe solcher Personen und/ oder Einrichtungen, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammen‐ schlusses von Unternehmen, die beziehungsweise der auf dem Markt (…) die Erbringung von Dienstleistungen anbietet“. Im Sinne dieses funktionalen Unternehmensbegriffs kann daher auch eine öffentliche Einrichtung als Unternehmen angesehen werden, wenn sie Leistungen auf dem Markt anbietet. Diese Auslegung im Lichte des (höherrangigen) Unionsrechts ist maßgeblich, zumal der deutsche Gesetzgeber mit den Regelungen des GWB eine Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien beabsichtigt (BT-Drucksache 18/ 2681 vom 08.10.2015, S. 57). Auch setzt die Regelung des § 108 Abs. 6 GWB voraus, dass es sich auch bei diesen Sachverhalten um öffentliche Aufträge handelt. C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Mangels anderweitiger Angaben ist auch hier von einem Gesamtauftrags‐ wert von 2,2 Mio. (4 X 550.000 Euro) auszugehen, damit ist der Schwellen‐ wert nach § 106 Abs. 2 Nr.-1 GWB überschritten, s. 1. Fall-Variante C. D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Die Anwendung von EU-Vergaberecht ist für öffentliche Auftraggeber ausgeschlossen, wenn eine Ausnahmevorschrift der §§ 107, 108, 109, 116, 94 Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation <?page no="95"?> 117, 132 GWB eingreift. In Betracht kommt hier eine Ausnahme nach § 108 Abs. 6 GWB für eine sog. horizontale öffentlich-öffentliche Kooperation. Dann müssten die Vertragspartner öffentliche Auftraggeber sein. Vorlie‐ gend handeln zwei Gemeinden, damit öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB. Ferner müssen kumulativ die Anforderungen der Nr.-1-3 erfüllt sein. Gemäß Nr. 1 muss die vertraglich vereinbarte Zusammenarbeit der Errei‐ chung eines gemeinsamen Ziels dienen. Inhalt der Vereinbarung zwischen S und E ist die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung, nämlich des Drucks öffentlicher Dokumente, eine Aufgabe, die beide jeweils im öffent‐ lichen Interesse zu erfüllen haben (vgl. zu dieser Anforderung EuGH Urteil vom 19.12.2012, C-159/ 11). Wie aus Erwägungsgrund 33 RL 2014/ 24/ EU und einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung des § 108 Abs. 6 GWB folgt, ist dafür nicht die Übernahme wesentlicher eigener vertraglicher Leistungspflichten entscheidend, sondern das Vorliegen eines „kooperati‐ ven Konzepts“, aufgrund dessen die beteiligten öffentlichen Auftraggeber jeweils einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der Dienstleistung erbringen. Dieser Beitrag kann auch auf der einen Seite in der Zahlung eines Geldbetrags bestehen (Ziekow § 108 GWB, Rn. 77 f. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; a.A. OLG Koblenz Beschluss vom 03.12.2014, Verg 8/ 14 und OLG Koblenz Beschluss vom 14.05.2019, Verg 1/ 19). Folglich ist dieses Kriterium hier erfüllt. Die Zusammenarbeit muss ferner gemäß Nr. 2 ausschließlich von Über‐ legungen des öffentlichen Interesses geleitet sein. Vorliegend ist Motiv der S und der E eine aufwandsarme und kosteneffiziente Organisation, mithin ein Anliegen im öffentlichen Interesse. Schließlich dürfte gemäß Nr. 3 die Zusammenarbeit nicht einen Anteil von 20 % des durch die Zusammenarbeit abgedeckten Marktes, also vorlie‐ gend des Druckereimarktes in den beiden Städten, überschreiten. Mangels Sachverhaltsangaben ist dies nicht anzunehmen. E. Ergebnis Im Ergebnis erfüllt die Zusammenarbeit die Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB, sie ist damit von der Anwendung des EU-Vergaberechts ausgenommen. 3 Lösung 95 <?page no="96"?> Gesamtergebnis Beide Optionen könnten ohne vergaberechtliche Anforderungen realisiert werden. Es gelten hier auch nicht die primärrechtlichen Grundsätze der Gleich‐ behandlung und der Nichtdiskriminierung (s. hierzu sogleich ➲ Fall 8): Grundgedanke der Ausnahme der Sachverhalte in § 108 GWB ist der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, wenn öffentli‐ che Stellen Aufgaben im Allgemeininteresse mit eigenen Mitteln erfüllen. Gemäß Erwägungsgrund 5 RL 2014/ 24/ EU können öffentliche Stellen grund‐ sätzlich frei wählen, öffentliche Aufgaben selbst auszuführen. Wenn eine öffentliche Stelle ihre Aufgaben mit eigenen Mitteln selbst ausführt, sind der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Grundfreiheiten der Unternehmen von vornherein nicht betroffen (vgl. EuGH Urteil vom 11.01.2005, C-26/ 03 Stadt Halle, Rn. 48; Ziekow § 108 Rn. 2 ff. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). 96 Fall 7 | Ausnahmen: Inhouse-Vergabe vs. Verwaltungskooperation <?page no="97"?> Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte Fall angelehnt an: EuGH Urt. v. 16.04.2015, C-278/ 14, Rn. 16 ff. <?page no="98"?> 1 Sachverhalt Das städtische Krankenhaus St. Benedikt (B) der Gemeinde Karlsburg im deutschen Bundesland L hat Computer im Wert von insgesamt 58.000 Euro online zur Beschaffung nach der UVgO ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. In den Verdingungsunterlagen wurde hinsichtlich der Zentraleinheit des Computersystems klargestellt, dass der Prozessor „mindestens“ einem Prozessor „Intel Core i5 3,2 GHz oder gleichwertig“ entsprechen müsse. Der bezeichnete Intel-Prozessor wird nicht mehr produziert und ist überwiegend nicht mehr am Markt verfügbar. Die ECom GmbH (E) reichte ein Angebot ein, das einen Prozessor der Marke AMD, Typ Quad Core A8-5600k umfasste. Dieser Prozessor ist dem in der Ausschreibung erwähnten technisch überlegen. B schloss daraufhin dennoch das Angebot der E aus und einen Vertrag mit dem einzigen konkurrierenden Anbieter Yolo GmbH (Y), deren Angebot den in der Ausschreibung genannten Prozessor beinhaltete, im Übrigen aber teurer war als das der E. Das Angebot der E erfüllte auch im Übrigen alle Anforderungen. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten hat E? 98 Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte <?page no="99"?> 2 Lösungsskizze A. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB → Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts? I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr. 1 GWB: Krankenhaus als unselbständige Verwaltungseinheit der Gemeinde (+) II. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB § 103 Abs. 2 GWB: Lieferauftrag (+) III. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB 58.000 Euro < 221.000 Euro für Lieferaufträge (-) IV. Ergebnis EU-Vergaberecht ist nicht anwendbar. Kein Primärrechtsschutz im Unter‐ schwellenbereich → (-) B. Sekundärrechtsschutz im Unterschwellenbereich I. Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr.-1, 241 Abs. 2 BGB 1. Vorvertragliches Vertrauensverhältnis, 311 Abs. 2 BGB Spätestens mit Einreichung eines Angebots (+) 2. Pflichtverletzung Hier: durch Ausschluss von der Wertung infolge Angebots eines höherwer‐ tigen Prozessors? Zwei Anknüpfungspunkte: Verstoß gegen nationales Recht UVgO oder gegen Grundsätze des EU-Primärrechts 2 Lösungsskizze 99 <?page no="100"?> a. Verstoß gegen UVgO aa. Anwendbarkeit der UVgO Im Bund (+), in fast allen Ländern (+), ansonsten noch Geltung der VOL/ A bb. § 23 UVgO: keine unklare Leistungsbeschreibung (-) cc. § 42 Abs. 1 Nr.-4 UVgO: unzulässiger Angebotsausschluss (+) dd. Drittschützende Pflichtverletzung UVgO (+) b. Verstoß gegen Grundsätze des EU-Primärrechts aa. Anwendbarkeit primärrechtlicher Grundsätze/ grenzüberschreitendes Interesse Binnenmarktrelevanz wg. Auftragswertes und Vertragsgegenstandes (+) bb. Verstoß gegen primärrechtliche Grundsätze EuGH Urt. v. 16.04.2015, C-278/ 14, Rn. 24 ff.: Verstoß gegen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die Pflicht zur Transparenz des EU-Primärrechts: Laut EuGH hat hier Auftraggeber nach‐ träglich Anforderungen geändert, was nach den genannten Grundsätzen untersagt ist. (+) cc. Drittschützende Pflichtverletzung (+) 3. Verschulden, §§ 276, 278 BGB Vermutet nach § 280 Abs. 1 S.-2 BGB (+) 4. Kausaler Schaden, § 249 Abs. 1 BGB → Welcher Zustand würde bestehen ohne schädigendes Ereignis, also ohne Angebotsausschluss/ nachträgliche Änderung der Anforderungen? Vergebliche Aufwendungen (negatives Interesse) oder Nichtabschluss des Vertrags/ entgangener Gewinn (positives Interesse)? Grds. nur negatives Interesse, sofern Angebot des Bieters den Zuschlag hätte erhalten müssen. Ausnahmsweise positives Interesse, wenn nachgewiesen, dass • überhaupt ein Zuschlag erteilt wurde und • Anspruchsberechtigter den Zuschlag bekommen hätte. 100 2 Lösungsskizze <?page no="101"?> Hier wohl: positives Interesse (+), da sonst Abschluss mit E. II. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 49, 56 AEUV 1. Verletzung eines Schutzgesetzes Artt. 49, 56 AEUV (+) 2. Rechtswidrigkeit (+) 3. Verschulden (+) 4. Rechtsfolge: Schadensersatz Positives Interesse, s.-o. (+) C. Gesamtergebnis • Primärrechtsschutz (-) • Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns vor den ordentlichen Gerichten (+) 2 Lösungsskizze 101 <?page no="102"?> 3 Lösung A. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB E kann vergaberechtlichen Primärrechtsschutz, also die Überprüfung der Vergabe des streitgegenständlichen öffentlichen Auftrags durch die Verga‐ bekammern nach §§ 155 ff. GWB in Anspruch nehmen, wenn EU-/ Ober‐ schwellen-Vergaberecht anwendbar ist, wenn also B öffentlicher Auftragge‐ ber ist, es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handelt, der Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert überschreitet und keine Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts vorliegen. I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Dann müsste B zunächst als Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB anzusehen sein. In Betracht kommt eine öffentliche Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 1 GWB. Als Krankenhaus der Gemeinde dürfte es mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt als eine unselbständige Verwaltungseinheit der Gemeinde organisiert und mithin rechtlich Teil der Gebietskörperschaft Gemeinde sein. Die Gemeinde Karlsburg ist damit öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB, B ist bei der Vergabe an Vergaberecht gebunden. II. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Ferner müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. B will die Lieferung von Prozessoren beauftragen, folglich handelt es sich nach § 103 Abs. 2 GWB um einen Lieferauftrag. III. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Schließlich müsste der Auftragswert die Schwellenwerte nach § 106 Abs. 1 GWB überschreiten. Gemäß § 106 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ i.V.m. Art. 1 Delegierte Verordnung (EU) 2023/ 2495 liegen die Schwellenwerte für Lieferaufträge bei 221.000 Euro. Mit 58.000 Euro liegt der Auftragswert darunter. IV. Ergebnis Im Ergebnis kann E nicht im Wege des vergaberechtlichen Primärrechts‐ schutzes die Auftragsvergabe durch die Vergabekammern nach §§ 155 ff. GWB nachprüfen lassen. 102 Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte <?page no="103"?> B. Sekundärrechtsschutz im Unterschwellenbereich E kann damit im Unterschwellenbereich nur Sekundäransprüche, also Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Fraglich ist, ob ihr ein solcher Anspruch zusteht. I. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB E könnte gegen B ein Schadenersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zustehen. 1. Vorvertragliches Vertrauensverhältnis, § 311 Abs. 2 BGB Zunächst müsste zwischen B und E ein Schuldverhältnis bestehen. Da zwischen B und E kein Vertrag abgeschlossen wurde, könnte hier nur ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB bestehen. Ein derartiges vorvertragliches Vertrauensverhältnis entsteht spätestens dann, wenn der interessierte Bieter die Ausschreibungsunterlagen anfordert (BGH Urteil vom 08.09.1998, X ZR 48/ 97) bzw. bei E-Vergaben beim Abruf der Unterlagen durch den interessierten Bieter. Nach neuerer Rspr. des BGH entstehen Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB unmittelbar bei der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge (BGH Urteil vom 09.06.2011, X ZR 143/ 10), ohne dass es dabei eines Vertrauenstatbestandes auf die Rechtmäßigkeit der Verfahrensdurchführung bedürfte. Damit bestehen vorliegend vorvertragliche Rücksichtnahmepflichten. 2. Pflichtverletzung Weitere Voraussetzung ist eine Pflichtverletzung des Auftraggebers. Hier könnte eine Pflichtverletzung in dem Ausschluss des Angebots, das einen höherwertigen Prozessor enthielt, von der Wertung liegen. Ferner könnte in der Nichtberücksichtigung des Angebots eine konkludente Änderung der Anforderungen, die sich erschöpfend aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben müssen, zu sehen sein. Rechtliche Anknüpfungspunkte für die Herleitung einer Pflicht können sich im Unterschwellenvergaberecht aus nationalem Recht, insbesondere aus der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), und aus den Grundsätzen des EU-Primärrechts ergeben. 3 Lösung 103 <?page no="104"?> a. Verstoß gegen UVgO Rechtsverstöße könnten sich zunächst aus der UVgO ergeben. aa. Anwendbarkeit der UVgO Dann müsste zunächst die UVgO in Geltung gesetzt worden sein. Die UVgO hat gemäß ihrer Natur als bloße Verfahrensordnung keine Rechts‐ verbindlichkeit, sie muss erst durch einen Anwendungsbefehl in Kraft gesetzt werden (vgl. Bekanntmachung der Erläuterungen zu § 1 UVgO vom 02.02.2017, Bundesanzeiger BAnz AT 07.02.2017 B2). Dies ist im Bund mit Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen zu den Verwaltungs‐ vorschriften von § 55 BHO (BMF-Rundschreiben vom 1. September 2017, II A 3 - H 1012-6/ 16/ 10003) geschehen, sowie in den meisten Ländern, so auch hier zu unterstellen in L. bb. Verstoß gegen § 23 UVgO (1) Gemäß § 23 Abs. 1 UVgO ist die Leistung so eindeutig zu beschreiben, dass alle Bieter in gleichem Maße erkennen können, welchen Leistungsinhalt der Auftraggeber erwartet. Hier hat B die Lieferung von Prozessoren „mindestens“ der beschriebenen Art oder gleichwertig gefordert und damit den erwarteten Leistungsinhalt eindeutig beschrieben. (2) Fraglich ist, ob B gegen den Grundsatz verstoßen hat, produktneutral auszuschreiben. Gemäß § 23 Abs. 5 UVgO dürfen herstellerbezogene Pro‐ duktbeschreibungen im Sinne eines sog. Leitproduktes nur dann verwendet werden, wenn anderenfalls eine hinreichend genaue Beschreibung nicht möglich ist. Hierfür finden sich insbesondere im IT-Bereich Anwendungs‐ fälle (Krohn § 19 Rn. 54 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergabe‐ rechts, 3. Auflage 2021). Vorliegend wird durch den Zusatz „oder gleichwer‐ tig“, wie in § 23 Abs. 5 UVgO gefordert, trotz einer herstellerbezogenen Produktbeschreibung Wettbewerbsoffenheit gewährleistet. cc. Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr.-4 UVgO Es könnte sich hier um einen unzulässigen Angebotsausschluss nach § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO handeln, weil E implizit Änderungen i.S.d. § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat. § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO wird überwiegend kein enges Verständnis (mehr) zugrunde gelegt in dem Sinne, dass die Voraussetzungen nur erfüllt wären, wenn der Bewerber/ Bie‐ ter eine ausdrückliche Änderung an den Unterlagen vorgenommen hätte. Vielmehr wird in Übereinstimmung mit der Verordnungsbegründung zum wortgleichen § 57 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 VgV in einem weiten Sinne grundsätzlich 104 Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte <?page no="105"?> jede tatsächliche Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen als Änderung derselben angesehen (Herrmann § 57 VgV, Rn. 35 in: Ziekow/ Völl‐ ink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Da E hier ein Angebot innerhalb des von der Leistungsbeschreibung gesteckten Rahmens vorgelegt hat, hätte es nicht nach § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO ausgeschlossen werden dürfen, mithin liegt in dem Ausschluss des E ein Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr.-4 UVgO. dd. Drittschützende Pflichtverletzung Der festgestellte Rechtsverstoß müsste ferner eine Pflichtverletzung mit Schutzwirkung zugunsten des Inhabers des Anspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB begründen, also zugunsten E. Im EU-/ Oberschwellenvergaberecht haben aufgrund § 97 Abs. 6 GWB drittschützenden Charakter sehr umfassend die allgemeinen Rücksichtnah‐ mepflichten gegenüber den interessierten Bietern sowie die spezialgesetz‐ lich normierten vergaberechtlichen Verhaltenspflichten (Freytag § 38 Rn. 101 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021; Losch § 181 GWB Rn. 51 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Das Unterschwellenvergaberecht verfolgt hingegen haushaltsrechtliche Zwecke und hat damit grundsätzlich keine drittschützende Wirkung zu‐ gunsten von Bietern oder Interessenten (Stockmann § 181 GWB Rn. 47 in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band-4 Vergaberecht, 6. Auflage 2021), die folglich nicht deren Einhaltung beanspruchen können. Allerdings gehört es gemäß § 241 Abs. 2 BGB zu den Verhaltenspflichten des Auftraggebers im Rahmen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnis‐ ses, dass er Bedingungen und Verhaltenspflichten einhält, denen er sich unterworfen hat. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er gegenüber den Interessenten zu erkennen gegeben hat, dass eine Ausschreibung nach einer bestimmten Vergabeordnung durchgeführt werden soll, aber auch bereits dann, wenn er haushaltsrechtlich zur Einhaltung dieser Vorschriften verpflichtet ist. Dann ist er auch gegenüber den Interessenten verpflichtet, das Vergabeverfahren nach diesen Regeln durchzuführen (BGH Urteil vom 12.06.2001, X ZR 150/ 99; BGH Urteil vom 26.01.2010, X ZR 86/ 08). Mit dieser Erwägung lässt sich bei einem Verstoß gegen diese Vorschriften zumindest eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Bieter oder Interes‐ senten begründen. 3 Lösung 105 <?page no="106"?> b. Verstoß gegen Grundsätze des EU-Primärrechts In Betracht kommt ferner ein Verstoß gegen die EU-primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der aus ihnen folgenden Pflicht zur Transpa‐ renz, die sich aus den Grundfreiheiten, insbesondere Artt. 49 und 56 AEUV ergeben (EuGH Urteil vom 19.04.2018, C-65/ 17, Oftalma Hospital, Rn. 36; EuGH Urteil vom 27.03.2011, C-95/ 10, Strong Securanca, Rn. 35; Mitteilung der Kommission ABl. EU 2006/ C 179/ 02 vom 01.08.2006). aa. Anwendbarkeit primärrechtlicher Grundsätze/ grenzüberschreitendes Interesse Die den EU-primärrechtlichen Grundsätzen des Vergaberechts zugrunde‐ liegenden Grundfreiheiten sind allerdings nur anwendbar, wenn ein grenz‐ überschreitender Bezug besteht (Gabriel § 83 Rn. 3 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Dieses grenzüberschreitende Interesse für potentiell an dem Auftrag interessierte Unternehmen muss sich aus einer konkreten Beurteilung der Umstände des Einzelfalls ergeben, wobei dies anhand objektiver Kriterien zu beurteilen ist (EuGH Urteil vom 19.04.2018, C-65/ 17, Oftalma Hospital, Rn. 39 ff.; EuGH Urteil vom 6.10.2016, C-318/ 15 Tecnoedi Costruzioni, Rn. 20 ff.). Derartige Kriterien können insbesondere ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags, den Leistungsort sowie technische Merkmale des Auftrags betreffen (EuGH Urteil vom 16.04.2015, C-278/ 14, Enterprise Focused Solutions, Rn. 20). Als ausreichend zur Begründung eines grenzüberschreitenden Interesses können bereits Werte in Höhe von 20 % der vergaberechtlichen Schwel‐ lenwerte angesehen werden. Je höher der Auftragswert ist, umso höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat an einem Vergabeverfahren beteiligen (Gabriel § 83 Rn. 9 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Der hier vorliegende Auftragswert in Höhe von 58.000 Euro spricht zumindest nicht gegen ein grenzüberschreitendes Interesse. Vor allem spricht hier der Auftragsgegenstand, der in der Lieferung von Standard-Computerhardware mit einem Referenzprozessor einer internationalen Marke besteht, für ein grenzüberschreitendes Interesse (EuGH Urteil vom 16.04.2015, C-278/ 14, Enterprise Focused Solutions, Rn. 21). 106 Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte <?page no="107"?> bb. Verstoß gegen primärrechtliche Grundsätze Fraglich ist, ob B hier gegen EU-primärrechtliche Grundsätze verstoßen hat. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und die Pflicht zur Transparenz untersagen dem Auftraggeber, ein den Anforderungen der Ausschreibung genügendes Angebot unter Berufung auf Gründe abzulehnen, die darin nicht vorgesehen sind (EuGH Urteil vom 16.04.2015, C-278/ 14, Enterprise Focused Solutions, Rn. 28). B hat sich vorliegend auf Gründe gestützt, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekanntgemacht worden waren. Folglich hat B gegen Grundsätze des AEUV verstoßen. cc. Drittschützende Pflichtverletzung Die sich aus den Grundfreiheiten ergebenden primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung (insbesondere Artt. 49, 56 AEUV, vgl. EuGH Urteil vom 27.03.2011, C-95/ 10, Strong Securanca, Rn. 35) haben subjektivrechtlichen und damit drittschützenden Charakter (vgl. Streinz Art. 18 Rn. 5 in: Streinz, EUV/ AEUV, Kommentar, 3. Auflage 2018). Folglich liegt in dem Verstoß gegen die genannten Grundsätze ein Verstoß gegen den Schutz des E bezweckende Vorschriften. 3. Verschulden, §§ 276, 278 BGB Diese Pflichtverletzung müsste B auch gemäß §§ 276, 278 BGB zu vertreten haben. Das Verschulden wird regelmäßig vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Fragestellung, ob EU-Vergaberichtlinien zu einer unionsrechtskonfor‐ men Auslegung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB dahingehend zwingen, dass ein Verschulden nicht Anspruchsvoraussetzung sei und es sich um eine verschuldensunabhängige Haftung handele (vgl. hierzu EuGH Urteil vom 30.09.2010, C-314/ 09, Stadt Graz), ist jedenfalls im hier anzuwendenden Unterschwellenbereich nicht von Relevanz. 4. Kausaler Schaden, § 249 Abs. 1 BGB Ferner müsste der E aus der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sein. In Betracht kommt der Ersatz des negativen Interesses, also des Vertrauensschadens, oder des positiven Interesses, also des entgangenen Gewinns. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist derjenige Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Sofern ein Bieter nachweisen kann, dass er bei rechtmäßigem Verlauf 3 Lösung 107 <?page no="108"?> des Vergabeverfahrens den Auftrag erhalten hätte, kann er vom Auftragge‐ ber Ersatz des Vertrauensschadens beanspruchen, d. h. vor allem die Kosten für die erfolglose Teilnahme an dem Vergabeverfahren und insbesondere der Angebotserstellung. Bietern, die auch ohne die Pflichtverletzung des Auf‐ traggebers im Verfahren ohne Erfolg geblieben wären, kann hingegen nur in Ausnahmekonstellationen ein Ersatz des negativen Interesses zustehen (Gnittke/ Hattig § 181 GWB Rn. 90 f. in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023). Einen weitergehenden Ersatz des positiven Interesses kann der Bieter nur dann verlangen, wenn der Auftrag bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens ihm hätte erteilt werden müssen sowie unter der weiteren Voraussetzung, dass der Auftrag oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag tatsächlich vergeben worden wäre. Die letztere Voraussetzung folgt aus dem Grundsatz, dass der Auftraggeber grundsätz‐ lich nicht zur Erteilung des Auftrags als Ergebnis des Vergabeverfahrens verpflichtet ist (BGH Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/ 10, Rn. 16), vgl. unten ➲ -Fall-15. Vorliegend wurde der Zuschlag Y, dem einzigen anderen Bieter tatsäch‐ lich erteilt. Da das Angebot der E laut Sachverhalt nicht nur günstiger, sondern auch im Übrigen zuschlagsfähig war, hätte E den Auftrag ohne die fehlerhafte Bewertung der Angebote erhalten müssen. Folglich kann E den Ersatz des positiven Interesses beanspruchen. II. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 49, 56 AEUV E könnte außerdem ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den aus Artt. 49, 56 AEUV folgenden Grundsätzen des Unions-Primärrechts der Gleichbehandlung und der Transparenz zustehen. 1. Verletzung eines Schutzgesetzes Dann müsste zunächst ein Schutzgesetz zugunsten des E vorliegen. Wie bereits oben I.2.b. festgestellt, liegt mit Artt. 49, 56 AEUV ein Schutzgesetz vor, das EU-Wirtschaftsteilnehmern Transparenz und Gleichbehandlung durch die Mitgliedstaaten garantiert. Wie oben I.2.b.bb. ausgeführt, hat B gegen die genannten Grundsätze zulasten der E verstoßen. 108 Fall 8 | Geltung von Primärrechtsgrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte <?page no="109"?> 2. Rechtswidrigkeit Mangels Rechtfertigungsgründen ist die Verletzung auch rechtswidrig. 3. Verschulden B hat wissentlich und willentlich, somit vorsätzlich i.S.d. § 276 BGB gehan‐ delt. 4. Rechtsfolge: Schadenersatz Der Verstoß gegen das Schutzgesetz müsste zu einem Schaden des E geführt haben. Maßstab ist hier ebenfalls § 249 BGB, so dass hinsichtlich des zu erstattenden Schadensumfangs auf das oben I.4. Gesagte verwiesen werden kann. E kann den Ersatz des positiven Interesses verlangen. C. Gesamtergebnis E kann gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sowie gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 49, 56 AEUV von B den Ersatz des positiven Interesses, also den Ersatz des entgangenen Gewinns, verlangen. Diesen Anspruch müsste sie vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Umfang des Schadensersatzes nach allgemeinen zivilrechtlichen Grund‐ sätzen (also §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetz): • Erstattung des negativen Interesses: nur zugunsten des Bieters, des‐ sen Angebot den Zuschlag hätte erhalten müssen. • Erstattung des positiven Interesses: zugunsten des Bieters, dessen Angebot den Zuschlag erhalten hätte unter der weiteren Vorausset‐ zung, dass tatsächlich ein Zuschlag erteilt wurde. 3 Lösung 109 <?page no="111"?> Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix <?page no="112"?> 1 Sachverhalt Die Stadt Brandenberg (B) hat die Ausführung ihres Postversandes über 4 Jahre ausgeschrieben. Die Ausschreibung soll den Versand aller Brief‐ sendungen umfassen. Hierfür hat sie einen Schätzwert von 888.000 Euro ermittelt. Nach der Ausschreibung sind maßgebliche Zuschlagskriterien der Preis, die garantierte Zustellung innerhalb eines Tages und der umweltfreundliche Transport der Briefsendungen. Die Bewertung soll anhand eines Punktesystems von 0 bis 10 vorgenommen werden. Der Preis soll zu 50 % in die Bewertung eingehen. Dabei erhält der günstigste Anbieter die volle Punktzahl von 10, ein höchstens 5 % darüber liegendes Angebot erhält 8 Punkte, ein höchstens 20 % darüber liegendes Angebot erhält 6 Punkte, weiter darüber liegende Angebote 0 Punkte. Mit 40 % wird die garantierte Zustellung innerhalb eines Tages gewertet. Für eine Mindestgarantie von 95 % werden 10 Punkte vergeben, darunter 0 Punkte. Zu 10 % wird der umweltfreundliche Transport gewertet, dabei wird der komplett CO 2 -freie Transport mit 10 Punkten bewertet, der zumindest teilweise CO 2 -freie Transport mit 5 Punkten. Um den Auftrag beworben haben sich die Poczta Polska S. A. (PP), La Poste S. A. (PF), und die PIT AG (PI). Das Angebot von PI weist einen Preis von 750.000 Euro aus, sie verspricht eine garantierte Zustellung in‐ nerhalb eines Tages für 80 % und sie transportiert zu 25 % mit CO 2 -freien Transportmitteln. Das Angebot der PF liegt bei 1.100.000 Euro, sie verspricht eine garantierte Zustellung innerhalb eines Tages für 90 % der Sendungen und nutzt ausschließlich CO 2 -freie Transportmittel. Das Angebot der PP liegt bei 650.000 Euro, sie verspricht eine garantierte Zustellung innerhalb eines Tages für 90 % und nutzt keine CO 2 -freien Transportmittel. B öffnet die Angebote und beabsichtigt, PI den Zuschlag zu erteilen. Vorher unterrichtet sie die beiden unterlegenen Bieter PP und PF. PP meint, sie habe den Zuschlag erhalten müssen, was sie umgehend, aber erfolglos gegenüber B rügt. Unmittelbar danach stellt sie einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer. Ist der Nachprüfungsantrag begründet? 112 Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix <?page no="113"?> 2 Lösungsskizze Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist begründet, wenn PP in ihren Rechten verletzt ist, § 168 Abs. 1 S.-1 GWB. A. Subjektives Recht der PP § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV I. Anwendbarkeit des Oberschwellenvergaberechts 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 B als Gemeinde (+) 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Dienstleistungsauftrag, § 103 Abs. 4 GWB (+) 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB 888.000 Euro > 221.000 Euro (+) 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) 5. Ergebnis (+) II. Subjektives Recht der PP aus § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV i.V.m. § 97 Abs. 6 GWB (+) B. Verletzung des § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“? 2 Lösungsskizze 113 <?page no="114"?> Preis 50 % garantierte Zustellung 40 % CO 2 -freier Transport 10 % Gesamtpunktzahl nach Multiplikation mit Gewichtung PI 6 0 5 (300 + 50 =) 350 PF 0 0 10 100 PP 10 0 0 500 → Angebot der PP ist das wirtschaftlichste → Rechtsverletzung der PP (+) C. Rechtsfolge Anordnung, die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der VK zu wiederholen D. Ergebnis Begründetheit des Nachprüfungsantrags (+) 114 Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix <?page no="115"?> 3 Lösung Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist begründet, wenn PP in ihren Rechten verletzt ist, § 168 Abs. 1 S.-1 GWB. In Betracht kommt eine Verletzung der Bestimmungen des § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV, denen zufolge der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen ist. A. Subjektives Recht der PP Dann müsste zunächst EU-/ Oberschwellenvergaberecht und damit § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV anwendbar sein und die Vorschriften müssten ein subjektives Recht beinhalten. I. Anwendbarkeit des Oberschwellenvergaberechts Fraglich ist zunächst, ob im vorliegenden Fall Oberschwellenvergaberecht anwendbar ist. Dies ist der Fall, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob die Stadt B Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Gebietskörperschaften sind der Bund, die Länder, Gemeinden und Landkreise (Ziekow § 99 GWB Rn. 27 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Die Stadt B ist eine Gemeinde, folglich ist B öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Mit der Briefbeförderung und -zustellung erbringt das Unternehmen für B eine entgeltliche Dienstleistung, folglich handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 4 GWB. 3 Lösung 115 <?page no="116"?> 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Dienstleistungsaufträge einschlägige Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ EU i.V.m. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Maßgeb‐ licher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert des Auftrags in Höhe von 888.000 Euro, damit ist der Schwellenwert überschritten. 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Die Anwendung von Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommt vorliegend nicht in Betracht. 5. Ergebnis Oberschwellenvergaberecht für öffentliche Auftraggeber ist damit anwend‐ bar. II. Subjektives Recht der PP aus § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV i.V.m. § 97 Abs. 6 GWB Fraglich ist, ob § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV ein subjektives Recht der PP normieren. Gemäß § 97 Abs. 6 GWB hat ein Unternehmen ein Recht darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Ausgenommen davon sind bloße Ordnungsvorschriften, die im Vergaberecht jedoch Ausnahmecharakter haben (Ziekow § 97 GWB, Rn. 110 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Die Vorgabe, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist, hat wettbe‐ werbsschützenden Charakter, somit besteht ein Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Vorschriften in § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV. B. Verletzung des § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV Fraglich ist, ob die genannten Normen verletzt sind. Vorliegend könnte der Zuschlag nicht auf das „wirtschaftlichste Angebot“ nach § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV erteilt worden sein. Gemäß § 58 VgV wird das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungsverhältnisses ermittelt. § 58 VgV stellt klar, dass auch qualitative Kriterien, wie hier die garantierte Zustellung und umweltbezogene Kriterien, wie hier der CO 2 -freie Transport, bei der Be‐ 116 Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix <?page no="117"?> wertung berücksichtigt werden dürfen. Gemäß § 58 Abs. 3 VgV ist das wirtschaftlichste Angebot auf Grundlage der vom Auftraggeber geforderten Zuschlagskriterien mit der von ihm vorab festgelegten Gewichtung zu ermitteln. Gemäß der Ausschreibung soll der Preis mit 50 % anhand eines Punktesys‐ tems von 0-10 in der Bewertung berücksichtigt werden, wobei der Bewerber mit dem niedrigsten Preis 10 Punkte erhält, ein höchstens 5 % darüber liegendes Angebot 8 Punkte, ein höchstens 20 % darüber liegendes Angebot 6 Punkte, ein weiter darüber liegendes Angebot 0 Punkte. Vorliegend hat der erfolgreiche Bewerber PI mit 750.000 Euro ein um weniger als 20 % über dem günstigsten Angebot von PP in Höhe von 650.000 Euro liegendes Angebot abgegeben. Das Angebot der PF liegt mit 1.100.000 Euro über 20 % über dem Angebot der PP. Folglich erhält PP 10 Punkte, PI 6 Punkte und PF 0 Punkte, die zu jeweils 50-% zu gewichten sind. Die garantierte Zustellung soll mit 40 % gewichtet werden. Wer für mindestens 95 % der Sendungen eine Zustellung am Folgetag garantiert, erhält 10 Punkte, darunter 0 Punkte. Weder PI noch PP noch PF haben eine Zustellung für mindestens 95 % garantiert, damit erhalten alle an dieser Stelle 0 Punkte. Ein CO 2 -freier Transport wird mit 10 % gewichtet. Der komplett CO 2 -freie Transport wird mit 10 Punkten bewertet, ein teilweise CO 2 -freier Transport mit 5 Punkten, ein konventioneller Transport mit 0 Punkten. PF bietet einen komplett CO 2 -freien Transport an, PI einen teilweise CO 2 -freien Transport und PP keinen CO 2 -freien Transport. Folglich erhält an dieser Stelle PF 10 Punkte, PI 5 Punkte und PP 0 Punkte, die mit jeweils 10 % zu gewichten sind. Werden die jeweiligen Punktzahlen mit dem Gewichtungsfaktor multi‐ pliziert, so ergibt sich für PI eine Gesamtpunktzahl von 350, für PP von 500. Folglich ist nach den von B aufgestellten Bewertungskriterien das Angebot der PP das wirtschaftlichste Angebot, B hat durch die Wertung der PI an erster Stelle § 127 Abs. 1 GWB, § 58 VgV verletzt. PP ist durch die Entscheidung der B in ihren Rechten verletzt. C. Rechtsfolge Gemäß § 168 GWB ordnet die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen an, um eine festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen. Der Vergabekam‐ mer kommt dabei ein weites Ermessen zu, sie hat allerdings das mildeste 3 Lösung 117 <?page no="118"?> Mittel zu wählen, um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen (vgl. Steck § 168 GWB, Rn. 10 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Dementsprechend wird die Vergabekammer hier anordnen, dass B die Wertung unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen hat. D. Ergebnis Der Nachprüfungsantrag der PP ist begründet. 118 Fall 9 | Angebotswertung und Bewertungsmatrix <?page no="119"?> Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben Vgl. zu den Voraussetzungen der sog. Dringlichkeitsvergabe: EuGH Urteil vom 18.11.2004, C-126/ 03, Rn. 23 und EuGH Urteil vom 02.06.2005, C-394/ 02, Rn. 40 ff. Zur Dringlichkeit bei Daseinsvorsorgeleistungen vgl.: VK Hessen Beschluss vom 12.01.2017, 69d-VK-58/ 2016 OLG Frankfurt Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/ 13 <?page no="120"?> 1 Sachverhalt Die kreisfreie Gemeinde Stadt Protsdam im Land Brandenburg führt die Beseitigung von Haushaltsabfällen in der Stadt mit dem städtischen Eigenbetrieb „Stadtreinigung Protsdam“ (P) durch. Im Hochsommer 2018 waren zahlreiche Arbeitnehmer in dem Betrieb aufgrund einer Vor‐ ruhestandsregelung, die wider Erwarten zahlreich angenommen wurde, ausgeschieden. So bleibt nun in den Straßen von P vielfach der Müll lie‐ gen, was in der heißen Jahreszeit zu starker Geruchsbelästigung und zur Ausbreitung von Ungeziefer führt. P muss deshalb eine schnelle Lösung finden und ein Unternehmen mit Teilen der Entsorgung beauftragen. Als Auftragswert hierfür werden 300.000 Euro netto veranschlagt. In dieser Situation beginnt P mit den Entsorgungsunternehmen Abfallmeister (A), BestAbfall (B) und Cleaningmaster (C) zu verhandeln und vergibt den Auftrag - begrenzt auf die nächsten drei Monate - schließlich an B. In der Folge erfährt das Entsorgungsunternehmen DumpIt (D) davon, das ebenfalls Interesse an dem Auftrag gehabt hätte. D rügt umgehend die fehlende öffentliche Bekanntmachung gegenüber P, allerdings er‐ folglos, und richtet danach sofort einen Nachprüfungsantrag an die zuständige Vergabekammer. D ist der Meinung, der an B erteilte Auftrag sei unwirksam. Hat der Antrag Erfolg? 120 Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben <?page no="121"?> 2 Lösungsskizze A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB P als Kommune (+) 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Abfallentsorgung: Erbringung einer Dienstleistung (+) 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB 300.000 Euro > 221.000 Euro. (+) 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) II. Zuständige Vergabekammer, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Lt. SV (+) III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB 1. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB Möglicherweise Wahl eines unzulässigen Vergabeverfahrens (+) 2. Interesse an dem Auftrag D hat durch Rüge sein Interesse bekundet (+) IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Drohender Schaden? Schaden ohne Nachprüfungsverfahren bereits einge‐ treten, da Vertrag anderweitig vergeben → D kann ohne Nachprüfung den Auftrag nicht erhalten (§ 135 Abs. 1 Nr.-2, Abs. 2 GWB) (+) 2 Lösungsskizze 121 <?page no="122"?> V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist gemäß § 160 Abs. 3 S.-1 Nr.-4 und § 135 Abs. 2 GWB Erfolglose Rüge nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB, unmittelbar danach Nachprü‐ fungsverfahren angestrengt, § 160 Abs. 3 Nr.-4 GWB (+). VI. Schriftlicher Antrag, § 161 Wohl (+) VII. Ergebnis Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags (+) B. Begründetheit § 168 Abs. 1 S.-1 GWB. I. Rechtsverletzung des D 1. Subjektives Recht des D § 97 Abs. 6 GWB (+) 2. Verletzung von Vergabevorschriften → Hier keine vorherige öffentliche Auftragsbekanntmachung nach §§ 119 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1, 17 Abs. 1, 37 VgV. → Ausnahmsweise erlauben § 119 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 37 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 VgV ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und dann ohne öffentliche Bekanntmachung. → Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr.-3 VgV? Hier (+) II. Ergebnis Keine Rechtsverletzung des D, keine Unwirksamkeit des öffentlichen Auf‐ trags gem. § 135 Abs. 1 Nr.-2 GWB → Begründetheit (-) 122 Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben <?page no="123"?> C. Gesamtergebnis Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. 2 Lösungsskizze 123 <?page no="124"?> 3 Lösung Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begrün‐ det ist. A. Zulässigkeit Der Antrag müsste zunächst zulässig sein. I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern Zunächst müsste der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob der Eigenbetrieb „Stadtreinigung Protsdam“ (P) Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Eigenbetriebe, die typi‐ scherweise mit einer gewissen organisatorischen und vermögensmäßigen Selbständigkeit, allerdings nicht mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestattet sind (vgl. § 92 Abs. 2 Nr. 1 Brandenburgische Kommunalverfassung sowie Brandenburgische Eigenbetriebsverordnung vom 26.03.2009, BrbGVBl. II 2009, 150), sind derartige Sondervermögen. Auftraggeber ist die hinter dem Sondervermögen stehende Körperschaft (Ziekow § 99 Rn. 31 in: Zie‐ kow/ Völlink, Vergaberecht, Kommentar, 5. Auflage 2024). Folglich ist auf P als Teil der Stadt Protsdam, ein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB, EU-Vergaberecht anwendbar. 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Mit der Abfallentsorgung erbringt das Unternehmen gegenüber P eine entgeltliche Dienstleistung, folglich handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 4 GWB. 124 Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben <?page no="125"?> 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Dienstleistungsaufträge einschlägige Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Maßgeb‐ licher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert, hier in Höhe von 300.000 Euro, damit ist der Schwellenwert überschritten. 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Die Anwendung von Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommt vorliegend nicht in Betracht. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern ist damit eröffnet. II. Zuständige Vergabekammer, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Laut Sachverhalt hat D den Antrag bei der zuständigen Vergabekammer (des Landes) erhoben. III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB D müsste ferner antragsbefugt sein gemäß § 160 Abs. 2 S.-1 GWB. 1. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB Dies setzt zunächst voraus, dass das den Antrag stellende Unternehmen eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Erforderlich und ausreichend hierfür ist, dass nach dem Vortrag des Antragstellers die Verletzung eigener Rechte als möglich er‐ scheint (BGH Beschluss vom 26.09.2006, X B 14/ 06, Rn. 20). Hier erscheint es möglich, dass entgegen § 119 GWB ein unzulässiges Vergabeverfahren an‐ gewandt wurde. Dadurch wurde möglicherweise der Wettbewerb verkürzt. Die Verletzung eines Rechts der D aus § 97 Abs. 6 GWB erscheint damit möglich. 2. Interesse an dem Auftrag Das Unternehmen muss ferner ein Interesse an dem Auftrag haben. Das Merkmal des Auftragsinteresses nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB ist weit auszule‐ gen und jedenfalls dann erfüllt, wenn der Bieter ein Angebot abgegeben und einen Vergabeverstoß gerügt hat (vgl. BVerfG Beschl. v. 29.06.2004, 2 BvR 3 Lösung 125 <?page no="126"?> 2248/ 03, NZBau 2004, 564). Dies ist hier zwar nicht der Fall, aber D wurde mangels Veröffentlichung der Vergabeabsicht durch P daran gehindert, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben. Durch unverzügliche Rüge und anschließende Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens hat D hier sein Interesse bekundet (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 22.12.2011, 2 Verg 10/ 11, Rn. 75; st.Rspr.). IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Gemäß § 160 Abs. 2 S. 2 GWB muss ferner ein Schaden bereits eingetreten sein oder einzutreten drohen. Vorliegend ist ein Schaden, nämlich der Verlust des Auftrags, für D bereits eingetreten, da der Vertrag anderweitig (allerdings ggf. unwirksam, vgl. § 135 Abs. 1 GWB) vergeben wurde. D kann ohne Nachprüfung den Auftrag nicht mehr erhalten, vgl. § 135 Abs. 1, 2 GWB. V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist D hat laut Sachverhalt erfolglos nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt und unmittelbar nach Eingang der rückweisenden Mitteilung der P ein Nachprüfungsverfahren angestrengt, also entsprechend § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Tagen. VI. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Mangels anders lautender Angaben im Sachverhalt ist auch davon aus‐ zugehen, dass D gemäß § 161 GWB einen schriftlichen Antrag bei der Vergabekammer gestellt hat. VII. Ergebnis Der Nachprüfungsantrag des D ist damit zulässig. B. Begründetheit Der Nachprüfungsantrag müsste auch begründet sein. Er ist begründet, soweit der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. 126 Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben <?page no="127"?> I. Rechtsverletzung des D Fraglich ist, ob D durch die Vergabe an B ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung in seinen Rechten verletzt ist. 1. Subjektives Recht des D Gemäß § 97 Abs. 6 GWB hat ein Unternehmen ein Recht darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Aus‐ genommen davon sind bloße Ordnungsvorschriften, die im Vergaberecht Ausnahmecharakter haben (Ziekow § 97 GWB Rn. 110 in: Ziekow/ Völl‐ ink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Die Pflicht zur Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung hat wettbewerbsschützenden Charakter und ge‐ währt den Unternehmen einen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften in § 119 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1, 17 Abs. 1, 37 VgV. 2. Verletzung von Vergabevorschriften Hier könnte ein Verstoß darin liegen, dass keine Bekanntmachung vorab veröffentlicht wurde, obwohl dies § 119 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1, 17 Abs. 1, 37 VgV vorschreiben. Ausnahmsweise lassen aber § 119 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 37 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 VgV ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewett‐ bewerb zu, bei dem keine öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig. In Betracht kommt hier eine sog. Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr.-3 VgV. Dann müssten äußerst dringende, zwingende Gründe, die dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sein dürfen, vorliegen (vgl. auch EuGH Urteil vom 02.06.2005, C-394/ 02, Rn. 40). Schon der Wortlaut verdeutlicht, dass strenge Anforderungen an die Annahme der Voraussetzungen zu stellen sind. Neben Notlagen wie Naturkatastrophen, Chemieunfällen oder Terroranschlägen ist inzwischen anerkannt, dass auch die lückenlose Ge‐ währleistung von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge eine Notsituation im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV begründen kann (VK Hessen Beschl. v. 12.1.2017, 69d-VK-58/ 2016, Rn. 61; KG Berlin Beschluss vom 29. Februar 2012, Verg 8/ 11, Rn. 31; OLG Frankfurt Beschl. v. 30.1.2014, 11 Verg 15/ 13, Rn. 50). Im vorliegenden Fall geht es um eine wichtige Aufgabe der Daseins‐ vorsorge, deren Nichterfüllung schwerwiegende Folgen nach sich ziehen 3 Lösung 127 <?page no="128"?> kann, wie die Ausbreitung von Schädlingen und Krankheitserregern sowie Geruchsbelästigungen. Allerdings ist fraglich, ob die Umstände, die die Notsituation verursacht haben, nicht i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 2. Hs. VgV P zuzurechnen sind. P hat die Vorruhestandsregelung eingeführt, war allerdings von dem Umfang der Annahme des Angebots überrascht. Dies spricht zwar für ein P zure‐ chenbares Missmanagement. Andererseits ist bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung der Grundsatz der Kontinuität der Daseinsvorsorge‐ leistungen zu berücksichtigen, der insbesondere in Art. 14 AEUV eine unionsprimärrechtliche Anerkennung gefunden hat (Butler § 10 Rn. 72 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Der unbestimmte Rechtsbegrif der Zurechenbarkeit ist daher in Anbetracht der Notwendigkeit der Kontinuität der Versorgungsleistung für die Allgemein‐ heit so auszulegen, dass die Umstände P nicht zuzurechnen sind. Indes ist der Bedeutung der Grundsätze des Wettbewerbs und der Transparenz dadurch Rechnung zu tragen, dass sie nicht unverhältnismäßig und nur mit dem mildesten Mittel beschränkt werden dürfen, insbesondere hinsichtlich des Umfangs und der Dauer des Dringlichkeits-Auftrags (OLG Frankfurt Besch. v. 30.1.2014, 11 Verg 15/ 13, Rn. 50 f.). Dementsprechend ist im vorliegenden Fall mit Blick auf die erhebliche akute Gefährdung der Bevölkerung und ihrem Interesse an einer permanenten Entsorgung der Haushaltsabfälle vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV auszugehen - dabei hat P die Ausschreibung zeitlich eng auf drei Monate begrenzt (vgl. zur sog. Interimsvergabe Dörn § 14 VgV Rn. 51 in: Burgi/ Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019). Aufgrund der geschilderten akuten Auswirkungen einer Nichtbeseitigung des Mülls in der heißen Jahreszeit wäre auch die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit Auftragsbekanntmachung mit verkürzten Fristen (vgl. z. B. § 15 Abs. 3 VgV) der Dringlichkeit des Sachverhaltes als denkbares milderes Mittel nicht gerecht geworden. Dies gilt selbst dann, wenn P eine Mitschuld an der Situation trifft. Im Ergebnis war damit das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewett‐ bewerb ohne öffentliche Bekanntmachung zulässig. II. Ergebnis P hat somit nicht gegen § 119 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1, 17 Abs. 1, 37 VgV verstoßen, indem sie eine öffentliche Bekanntmachung 128 Fall 10 | Verfahrensart: Dringlichkeitsvergabe bei Daseinsvorsorgeaufgaben <?page no="129"?> unterlassen hat. Der mit B geschlossene öffentliche Auftrag ist nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. C. Gesamtergebnis Der zulässige Nachprüfungsantrag des D ist unbegründet. 3 Lösung 129 <?page no="131"?> Fall 11 | Besonderheiten (Ausnahmen, Schwellenwert, Vergabeverfahren) bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="132"?> 1 Sachverhalt Die Berliner Vivando GmbH & Co. KG (V) betreibt mehrere Kranken‐ häuser in Berlin. Sie hat Verhandlungen mit der Rechtsanswaltskanzlei Radbruch & Savigny (R) aufgenommen zum Abschluss eines Vertrages, der die laufende Rechtsberatung der V in vertragsrechtlichen, arbeits‐ rechtlichen und vergaberechtlichen Fragen während der kommenden drei Jahre zum Inhalt haben soll. Das Führen von Rechtsstreiten ist hiervon ausdrücklich nicht umfasst. Als Entgelt sollen 250 Euro netto pro Stunde vereinbart werden. Dabei sollen jährlich 1100 Stunden nicht überschritten werden, was einem Gesamt-Entgelt von jährlich maximal 275.000 Euro netto entspräche. R war schon bislang mit den nun zu vergebenden Leistungen durch V beauftragt. Die Anteile der V werden teils vom Land Berlin, teils von einer zu 100 % im Eigentum des Landes Berlin stehenden Beteiligungsgesell‐ schaft gehalten. Laut Satzung besteht ihr Unternehmenszweck in der Gesundheitsversorgung der Berlinerinnen und Berliner. Dazu gehört, im Bedarfsfall eine Mindestversorgung mit Krankenhausleistungen anzu‐ bieten, auch wenn dies nicht rentabel ist. Laut Satzung sollen hierdurch entstehende Verluste durch die Gesellschafter ausgeglichen werden. Auf dem Berliner Krankenhausmarkt sind zahlreiche andere Anbieter tätig, insbesondere Universitätskliniken, kirchliche und private. Die Anwaltskanzlei Grotius & Kollegen (G) erfährt von den Verhand‐ lungen und rügt die fehlende öffentliche Bekanntmachung. Sie meint, der Auftrag hätte öffentlich ausgeschrieben werden müssen. V meint, Vergaberecht finde keine Anwendung auf Rechtsdienstleistungen, je‐ denfalls sei eine öffentliche Bekanntmachung nicht erforderlich. Mit Recht? Hinweis | Gemäß Art. 4 Buchst. d) RL 2014/ 24/ EU über die öffentliche Auftragsvergabe beträgt der Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU 750.000 Euro. In Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU findet sich u. a. aufgeführt: „CPV 79111000-5: Rechtsberatung“ 132 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="133"?> 2 Lösungsskizze Pflicht zur Auftragsbekanntmachung nach § 37 SektVO? → Anwendbarkeit des EU-(Oberschwellen-)Vergaberechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB I. Klassischer öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB (-) II. Funktionaler öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-2 GWB 1. Juristische Person des privaten Rechts KG? (+) 2. Aufgabe im Allgemeininteresse Gesundheitsversorgung (+) 3. Nichtgewerblicher Art Indizien: • Wettbewerbsmarkt (+) • Gewinnerzielungsabsicht der V (-) • Eigene Tragung wirtschaftlicher Risiken (-) → Nichtgewerblichkeit (+) 2 Lösungsskizze 133 <?page no="134"?> 4. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle a. Lit. a) überwiegende Finanzierung (+)/ (-) b. Lit. b) Aufsicht (+) c. Lit. c) Geschäftsführungs-/ Aufsichtsorgane (+) B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Dienstleistung nach § 103 Abs. 4 GWB (+) C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB I. Schwellenwert Hier: 221.000 Euro für öffentliche Auftraggeber oder 750.000 Euro für soziale und besondere Dienstleistungen? → Besondere Dienstleistung i.S.d. Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU? U.a. Nr.-79111000-5, gemäß VO (EG) 213/ 2008: Rechtsberatung (+) II. Auftragswert Berechnung: Zusammenrechnen der Einzelwerte, § 3 Abs. 4 VgV: Hier für drei Jahre 825.000 Euro. 825.000 Euro > 750.000 Euro (+) D. Keine Ausnahmen vom Anwendungsbereich, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB I. § 107 Abs. 1 Nr.-1 GWB Keine Streitschlichtung (-) II. § 116 Abs. 1 Nr.-1 GWB → Ausnahme gilt nicht für reine Rechtsberatung (-) 134 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="135"?> III. § 132 Abs. 2 S.-1 Nr.-1 GWB → Ausnahme gilt nicht für reine Rechtsberatung (-) E. Verfahrensart: Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung mit Auftragsbekanntmachung? Keine Veröffentlichung erforderlich bei Verhandlungsverfahren ohne Teil‐ nahmewettbewerb, §§ 37 Abs. 1 S.-2, 17 Abs. 5 VgV I. Vorgeschriebene Verfahrensart § 130 GWB, §§ 64-66 VgV: Hier insb. § 65 VgV: Für öffentliche Auftraggeber bei Beauftragung sozialer und besonderer Dienstleistungen nach Wahl offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbe‐ werb nur möglich unter Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 S. 2 VgV i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV. II. Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb Nach § 17 Abs. 5 VgV bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbe‐ werb keine Veröffentlichungspflicht. Verhandlungsverfahren ohne Teilnah‐ mewettbewerb zulässig nach § 14 Abs. 4 VgV? Hier insb. nicht nach Nr. 9 (-) F. Ergebnis Auftrag hätte öffentlich bekanntgemacht werden müssen. 2 Lösungsskizze 135 <?page no="136"?> 3 Lösung Eine Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung mit europaweiter Auftragsbekanntmachung könnte aus Oberschwellenver‐ gaberecht folgen, das gemäß § 37 VgV eine Pflicht zur Auftragsbekanntma‐ chung vorsieht. Die Anwendung von Oberschwellenvergaberecht setzt voraus, dass ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auf‐ tragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts besteht. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob V Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. I. Klassischer öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-1 GWB Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Laut Sachverhalt ist V als GmbH & Co. KG or‐ ganisiert. F ist damit keine Gebietskörperschaft oder Sondervermögen einer Gebietskörperschaft und damit nicht klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. II. Funktionaler öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-2 GWB V könnte als funktionaler öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB einzuordnen sein. Dies ist der Fall, wenn V eine juristische Person des privaten Rechtes ist, die zu dem Zweck gegründet wurde, nichtgewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, sofern sie überwiegend staat‐ lich finanziert oder kontrolliert wird. 1. Juristische Person des privaten Rechts Fraglich ist, ob V als juristische Person des privaten Rechts i.S.d. § 99 GWB anzusehen ist. Eine GmbH & Co. KG ist im Wortsinne keine juristische Person (des privaten Rechts), vgl. §§ 161, 105, 124 Abs. 1 HGB. Allerdings ist eine KG zumindest teilrechtsfähig, §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB. Sinn und Zweck der EU-Vergaberichtlinien, die das GWB in deutsches Recht umsetzt, ist die Verwirklichung des Binnenmarktes im Bereich der öffentlichen 136 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="137"?> Auftragsvergabe (vgl. Erwägungsgrund 1 RL 2014/ 24/ EU). Da öffentliche Auftraggeber die Ausführung öffentlicher Aufgaben eben auch auf Gesell‐ schaften in der Form von Personenhandelsgesellschaften übertragen, würde dieser Zweck umgangen, würde man für die Begriffsauslegung auf die for‐ male Qualifizierung des deutschen Rechts als juristischer Person abstellen (Werner § 99 GWB Rn. 36 f. in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018; Badenhausen-Fähnle § 99 Rn. 37 in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016; Krohn/ Schneider § 3 Rn. 22 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Hand‐ buch Vergaberecht, 3. Auflage 2021; i.E. ebenso: OLG Bremen Beschluss vom 24.05.2006, Verg 1/ 2006). Dieses Verständnis liegt auch Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 RL 2014/ 24/ EU zugrunde (Krohn/ Schneider § 3 Rn. 13 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021). Höherrangiges Unions‐ recht zwingt somit im Wege unionsrechtskonformer Auslegung zu einem weiten Verständnis des Begriffs der juristischen Person in § 99 GWB. V ist folglich als juristische Person des privaten Rechts i.S.d. § 99 GWB anzusehen. 2. Aufgabe im Allgemeininteresse Für privatrechtliche juristische Personen kann die Erfüllung von im All‐ gemeininteresse stehenden Aufgaben nicht vermutet werden; sie muss vielmehr explizit festgestellt werden (Ziekow § 99 GWB Rn. 55 in: Zie‐ kow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Werner § 99 Rn. 52 in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018). V betreibt Krankenhäuser und trägt damit zur Gesundheitsversorgung der Berlinerinnen und Berliner bei. Damit erfüllt sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 26.07.2012, 2 Verg 2/ 12, Rn. 49). 3. Nichtgewerblicher Art Ferner müsste die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe „nichtgewerb‐ licher Art“ sein. Hierfür ist eine Gesambetrachtung aller Umstände vorzu‐ nehmen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 31 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021), die einzelfallabhängig zu unterschiedlichen Bewertungen führen kann (Ziekow § 99 GWB, Rn. 194 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Gewichtiges Indiz für Gewerblichkeit ist, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausführt (vgl. EuGH Urteil v. 3 Lösung 137 <?page no="138"?> 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner), wozu das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt gehört (Ziekow § 99 GWB, Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Vorliegend ist der Markt für Krankenhausdienstleistungen von einer Vielzahl von Anbietern aus dem öffentlichen und dem privaten Sektor geprägt, es besteht also Wettbewerb. Das Vorhandensein von Wettbewerb begründet indes nur ein Indiz unter mehreren für die Gewerblichkeit einer Aufgabe. Weiteres Indiz ist die Gewinnerzielungsabsicht. Laut Sachverhalt wird V zwar Gewinne anstreben, soll satzungsgemäß aber Verluste in Kauf nehmen, die durch eine Mindestversorgung aller Berlinerinnen und Berliner entste‐ hen können, somit stehen Effizienz- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte nicht im Vordergrund. Ferner besteht mit der Zielsetzung der Versorgung der Berliner und Berlinerinnen eine geographische Beschränkung der Ak‐ tivitäten laut Satzung auf den Betrieb von Krankenhäusern in Berlin (vgl. Ziekow § 99 GWB Rn. 69 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Indiz für Nichtgewerblichkeit ist ferner die Übernahme der mit der Tä‐ tigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken durch den Staat. Laut Satzung sollen Verluste, die durch das nicht rentable Angebot von Mindestversor‐ gungsleistungen für die Bevölkerung entstehen, durch die Gesellschafter, die dem Land Berlin zuzurechnen sind, ausgeglichen werden. In einer Gesamtbewertung dieser Indizien ist der Krankenhausbetrieb durch V daher als nichtgewerbliche Tätigkeit anzusehen (vgl. auch OLG Naumburg Beschluss vom 26.07.2012, 2 Verg 2/ 12, Rn. 49; Badenhau‐ sen-Fähnle § 99 Rn. 83 in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016). 4. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle Ferner muss eine besondere Staatsnähe entweder aufgrund überwiegender Finanzierung durch die öffentliche Hand (§ 99 Nr. 2 lit. a GWB), aufgrund staatlicher Aufsichtsbefugnisse (§ 99 Nr.-2 lit. b GWB) oder aufgrund staat‐ licher Bestimmung der Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans (§ 99 Nr.-2 lit. c GWB) bestehen. a. Fraglich ist, ob V überwiegend als durch das Land Berlin finanziert angesehen werden muss. Das Merkmal ist in Übereinstimmung mit Unions‐ recht dahingehend auszulegen, dass eine juristische Person überwiegend 138 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="139"?> von einem öffentlichen Auftraggeber finanziert wird, wenn er mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gesamten Finanzierungsbedarfs der juristischen Person deckt (Erwägungsgrund 10 RL 2014/ 24/ EU). Als GmbH & Co. KG, deren Gesellschaftsanteile mittelbar oder unmittelbar dem Land Berlin zuzurechnen sind, dürften das Grundkapital und die Vermögensge‐ genstände von der Gebietskörperschaft stammen, der sie zuzurechnen ist, im vorliegenden Fall also vom Land Berlin, einem Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB. Dies wird zum Teil bereits als ausreichend angesehen, um eine überwiegende öffentliche Finanzierung anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 09.04.2003, Verg 66/ 02; Ziekow § 99 GWB, Rn. 96 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Zwar wird der überwie‐ gende Umsatz der V aus Behandlungsverträgen stammen. Satzungsgemäß gleicht das Land Berlin als unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter aber Verluste der V, die durch den Mindestversorgungsauftrag entstehen, aus. Im Ergebnis spricht vieles für eine überwiegende Finanzierung durch das Land (vgl. auch Ziekow § 99 GWB, Rn. 97 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Dies kann indes dahinstehen, wenn bereits die übrigen Kriterien erfüllt sind. b. Fraglich ist, ob die Leitung der V der Aufsicht durch eine Gebietskör‐ perschaft, hier also das Land Berlin, unterliegt. Dieses Kriterium ist ent‐ sprechend der Zweckrichtung des Vergaberechts dann erfüllt, wenn die staatliche Stelle wirksam auf Entscheidungen der juristischen Person in Bezug auf öffentliche Aufträge Einfluss nehmen kann (EuGH Urteil vom 01.12.2001, C-237/ 99). Im vorliegenden Fall steht V als GmbH & Co. KG mittelbar im Eigentum des Landes Berlin. Die Gesellschafter, vorliegend unmittelbare und mittelbare Vertreter des Landes Berlin, sind nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft zur Geschäftsführung der KG - einzeln oder gemeinsam - verpflichtet. Sie üben folglich auch die Aufsicht über die Geschäftsfühung aus, vgl. §§ 164, 105 Abs. 3 HGB, § 715 BGB. Somit untersteht die Leitung der V der Aufsicht durch das Land Berlin (vgl. EuGH Urteil vom 27.02.2003, C-373/ 00, Truley, Rn. 67 ff.; Ziekow § 99 GWB, Rn. 107 ff. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; allerdings Badenhausen-Fähnle § 99 Rn. 76 in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016). c. Ferner könnte entsprechend lit. c) die Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans der V durch das Land Berlin, eine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB, bestimmt werden. Die 3 Lösung 139 <?page no="140"?> Gesellschafter, vorliegend unmittelbare und mittelbare Vertreter des Landes Berlin, haben das Recht, das Geschäftsführungsorgan der KG zu bestimmen, vgl. §§ 164, 105 Abs. 3 HGB, § 715 BGB, folglich ist auch die Voraussetzung nach § 99 Nr. 2 lit. c) GWB erfüllt (vgl. Badenhausen-Fähnle § 99 Rn. 76, in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016). Eine besondere Staatsnähe ergibt sich folglich jedenfalls aus § 99 Nr. 2 lit. b) und c) GWB. V ist daher funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB. B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei dem Vertrag über Rechtsberatungsdienste müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Dies sind gemäß § 103 Abs. 4 GWB u. a. entgeltliche Verträge über die Erbringung von Leistungen. Der Vertrag zwischen V und R über Rechtsberatungsleistungen stellt folglich einen öffentlichen Auftrag dar. C. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB Weiterhin müsste der Auftragswert der Rechtsberatungsdienste den maß‐ geblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB überschreiten. Gemäß Art. 4 Buchst. d) RL 2014/ 24/ EU liegt der Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen bei 750.000 Euro. I. Schwellenwert Fraglich ist, ob es sich bei Rechtsberatungsdiensten um eine soziale oder besondere Dienstleistung im Sinne von Anhang XIV RL 2014/ 24/ EU handelt. Anhang XIV nimmt Bezug auf die CPV-Codes nach VO (EG) 213/ 2008, die die Codes in die dahinter stehenden Leistungen in allen EU-Amtssprachen entschlüsselt. In Anhang XIV nimmt Bezug auf die Nummern „79100000-5 bis 79140000-7“, dazu zählt 79111000-5 (nach VO (EG) 213/ 2008: Rechtsbe‐ ratung). Da es sich hier um Rechtsberatung handelt, ist vorliegend der Wert von 750.000 Euro maßgeblich. 140 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="141"?> II. Auftragswert Zu bestimmen ist hier die Höhe des Auftragswertes. Gemäß § 3 Abs. 1 VgV ist der vorgesehene Gesamtwert der Leistungen zugrundezulegen, mithin nach dem sog. Maximalschätzungsprinzip (vgl. hierzu: Greb § 3 VgV, Rn. 6 ff. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024) die Summe aller möglicherweise abgerufenen Dienstleistungen. Dies ist vorliegend die Obergrenze für die abzurufende Anzahl von 1100 Stunden pro Jahr über eine Dauer von 3 Jahren, was einen Gesamt-Auftragswert von 825.000 Euro ergibt. Der Auftragswert überschreitet somit den maßgeblichen EU-Schwellen‐ wert von 750.000 Euro. D. Keine Ausnahmen vom Anwendungsbereich nach §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Oberschwellen-Vergaberecht ist nicht anwendbar, wenn eine Ausnahmebe‐ stimmung dies vorsieht. I. § 107 Abs. 1 Nr.-1 GWB In Betracht kommt hier zunächst eine Ausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Demnach ist Vergaberecht nicht anzuwenden auf Schieds- und Schlichtungsleistungen. Zwar geht es bei Rechtsdienstleistungen im weitesten Sinne auch um Streitbeilegung, eventuell auch nur vorsorgliche. Wie aus systematischer Auslegung mit § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB, der Rechtsdienstleistungen gesondert behandelt, hervorgeht, sind Schieds- und Schlichtungsleistungen in § 107 Abs. 1 Nr. 1 GWB aber nur in einem engen Sinne zu verstehen als die Durchführung eines Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahrens selbst, was hier nicht der Fall ist. II. § 116 Abs. 1 Nr.-1 GWB In Betracht kommt aber eine Ausnahme nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Dann müsste es sich um Rechtsdienstleistungen einer bestimmten Art handeln. In Betracht kommen hier Buchst. a) und b), nämlich die rechtsanwaltliche Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren oder die Vorbe‐ reitung solcher Verfahren oder wenn es mit hoher Wahrscheinlichkeit oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu einem solchen Verfahren in der 3 Lösung 141 <?page no="142"?> Angelegenheit kommen wird. Laut Sachverhalt ist das Führen von Rechts‐ streiten von dem Dienstleistungsauftrag ausdrücklich ausgenommen. Bei der gebotenen engen Auslegung des Ausnahmetatbestandes und mangels konkreter Anhaltspunkte ist hier daher im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Gegenstände der Beratungstätigkeit zu einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren i.S.d. § 116 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) GWB führen werden. III. § 132 Abs. 2 S.-1 Nr.-1 GWB In Betracht kommt schließlich eine Ausnahme nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 GWB über zulässige Auftragsänderungen, da R schon bislang die Rechtsbe‐ ratungsdienste für V ausführt. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB setzt zunächst voraus, dass die ursprüngliche Beauftragung eine Überprüfungsklausel oder Option vorsieht. Hierfür gibt der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Abgesehen davon dürfte der Auftrag auch durch eine Verlängerung der Laufzeit seinen ursprünglichen Gesamtcharakter verlieren und sich statt als Änderung des ursprünglichen als ein anderer Auftrag darstellen. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB schließlich setzen nach § 132 Abs. 2 S. 2 GWB voraus, dass der Preis für den geänderten Auftrag nicht mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags beträgt. Auch für das Vorliegen dieser Voraussetzung liefert der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Eine Ausnahme von der Anwendung der Vergabevorschriften nach § 132 GWB scheidet daher aus. Damit existiert keine Ausnahme von der Anwendung des EU-Vergabe‐ rechts für die zu vergebenden Rechtsanwaltsleistungen im vorliegenden Fall. E. Verfahrensart: Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung mit Auftragsbekanntmachung? I. Vorgeschriebene Verfahrensart Fraglich ist, ob das EU-Vergaberecht die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung mit vorheriger Auftragsbekanntmachung vorschreibt. Ab‐ weichend von § 119 Abs. 2 GWB stehen gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 GWB öffentlichen Auftraggebern für die Beauftragung sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/ 24/ EU insbesondere das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren 142 Fall 11 | Besonderheiten bei Rechtsberatungsleistungen <?page no="143"?> sowie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach ihrer Wahl zur Verfügung. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbe‐ werb ist hingegen auch gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 65 VgV nur unter den engen allgemeinen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig (insofern wesentlich weniger streng Art. 74 ff. RL 2014/ 24/ EU). Nur dann könnte gemäß §§ 37 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 5 VgV auch auf eine öffentliche Bekanntmachung verzichtet werden. II. Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb Fraglich ist somit, ob hier die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vorliegen. In Betracht kommt allenfalls § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV. Die Vorschrift ermöglicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn Ver‐ tragsgegenstand die Wiederholung gleichartiger Leistungen ist, die durch denselben öffentlichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden sollen, das bereits den ersten Auftrag erhalten hat. Dies ist vorliegend der Fall. Als weitere Voraussetzung müssen die Leistungen einem Grundprojekt entsprechen und der Auftraggeber muss auf die Verhandlungsvergabe bereits in der Auftragsbekanntmachung der ersten Vergabe hingewiesen haben. Schon für einen solchen Hinweis in der ersten Vergabe bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV liegen damit nicht vor. V dürfte kein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 65 Abs. 1 S. 2, § 14 Abs. 4 VgV durchführen. F. Ergebnis V hätte vor Auftragsvergabe gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 VgV eine öffentliche Bekanntmachung veröffentlichen müssen. Sie hätte gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 65 Abs. 1 S. 1 VgV das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren sowie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, nicht aber das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wählen dürfen. 3 Lösung 143 <?page no="145"?> Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens Zur Zulässigkeit der Vergabe einer Softwarelösung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (auf Grundlage der alten Rechtslage des § 3 EG Abs. 4 lit. c) VOL/ A 2009) bejahend OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/ 12 🔗 http: / / www.justiz.nrw.de/ nrwe/ olgs/ duesseldorf/ j2013/ VII_Verg_16_12_Besc hluss_20130522.html Vgl. auch die jüngere Entscheidung (auf Grundlage des § 14 Abs. 4 Nr.-2 b), Abs. 6 VgV) des OLG Hamburg Beschluss vom 06.04.2023, 1 Verg 1/ 23. <?page no="146"?> 1 Sachverhalt Die Verkehrsbetriebe Vito GmbH (V) der Stadt Freyburg (F) hat Ver‐ tragsverhandlungen mit der SAB AG (S) aufgenommen, um künftig das Produkt SAB als Buchführungssoftware einzuführen. Der Auftragswert entspricht einem Entgelt von 1,5 Mio. Euro netto. V führt satzungsgemäß Linienverkehre in F mit Bussen und mit Stra‐ ßenbahnen durch. V ist laut Satzung gehalten, gewinnorientiert zu wirtschaften. V führt die Verkehre nach gemeinsam mit F vertraglich festgelegtem Fahrplan und Fahrpreisen aus, wobei V von F einen im Voraus berechneten, pauschalierten Verlustausgleich für nicht kosten‐ deckende Verkehre erhält (ca. 30 % der Gesamteinnahmen von V). Der Vorstand von V wird durch den Aufsichtsrat bestimmt. Der Aufsichts‐ rat überwacht auch die Geschäftsführung des Vorstands und muss Geschäften von besonderer Bedeutung zustimmen. In den Aufsichtsrat werden zu gleichen Teilen Vertreter der Stadtverwaltung und der Ar‐ beitnehmervertreter entsendet, wobei dem Vorsitzenden, der von der Stadtverwaltung zu bestellen ist, bei Stimmgleichheit ausschlaggeben‐ des Gewicht zusteht. V möchte SAB einführen, weil es bereits in den übrigen öffentlichen Unternehmen von F eingeführt ist. V trägt vor, die Beschaffung anderer Lösungen wäre daher unwirtschaftlich, auch vor dem Hintergrund eventueller späterer Reorganisationen innerhalb der städtischen Be‐ triebe. Einen Monat nachdem V und S den Vertrag über den Kauf und die Anpassung der Software geschlossen haben, erfährt das Unternehmen Macrosoft (M) davon. M meint, der Auftrag hätte öffentlich bekanntge‐ macht und ausgeschrieben werden müssen. M stellt deshalb schriftlich einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer. Die Auftragsvergabe sei unwirksam. V hingegen meint, eine öffentliche Bekanntmachung sei nicht erfor‐ derlich gewesen, weil sie diesbezüglich nicht Vergaberecht unterliege, jedenfalls hier auf eine öffentliche Bekanntmachung habe verzichtet werden können. Wie wird die Vergabekammer entscheiden? 146 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="147"?> ► Abwandlung | Wie stellt sich die Rechtslage dar, wenn V nicht öf‐ fentliche Verkehre betreiben würde, sondern die städtischen Schwimm‐ bäder in F? 1 Sachverhalt 147 <?page no="148"?> 2 Lösungsskizze A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB a. § 99 Nr.-1 GWB (-) b. § 99 Nr.-2 GWB (+) aa. Juristische Person des Privatrechts: GmbH (+) bb. Aufgaben im Allgemeininteresse ÖPNV als Daseinsvorsorge (+) cc. Nichtgewerblicher Art Indizien: • Wettbewerbsmarkt? in F kein Wettbewerb (-) • Gewinnerzielungsabsicht? Satzungsgemäß Gewinnorientierung einer‐ seits, andererseits keine Gestaltungsmacht wegen Festlegung des Fahr‐ plans/ Tarife: (-) • Verlusttragungsrisiko? Verlustausgleich durch F (-) → Nichtgewerblichkeit (+) dd. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle (1) Lit. a): „überwiegende“ Finanzierung? Grundkapital wohl (+), Umsätze nur zu 30-%, zw. (+)/ (-) (2) Lit. b): Aufsicht (+) (3) Lit. c): Geschäftsführungs-/ Aufsichtsorgane (+) c. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB aa. Auftraggeber nach § 99 Nr.-2? (+) bb. Sektorentätigkeit? § 102 Abs. 4 148 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="149"?> • Verkehr (+) • Netz? Gemeinsam mit F festgelegt? (+) cc. Auftrag im Rahmen der Sektorentätigkeit? (+), weil allgemein dem Unternehmenshauptzweck dienend. d. Ergebnis Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB (+) 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB § 103 Abs. 3: Softwarebeschaffung als Lieferleistung (+) 3. Überschreiten der Schwellenwerte, § 106 GWB Hier: 1,5 Mio. Euro > 443.000 Euro netto für Sektorenauftraggeber (+) 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB (+) 5. Ergebnis Rechtsweg (+) II. Zuständigkeit der VK, § 156 Abs. 1, 159 GWB Lt. SV (+) III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB 1. Mögliche Rechtsverletzung, § 97 Abs. 6 GWB: Keine öffentliche Bekanntmachung → ggf. Verletzung des Transparenzge‐ bots, § 35 SektVO (+) 2. Interesse am Auftrag: M konnte kein Angebot abgeben mangels Info - hier durch Rüge und Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bekundet. (+) 2 Lösungsskizze 149 <?page no="150"?> IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Drohender Schaden: M hat Auftrag nicht bekommen, evtl. entgangener Gewinn. (+) V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist gemäß § 160 Abs. 3 S.-1 Nr.-4 sowie § 135 Abs. 2 GWB Hier nicht erforderlich wegen § 160 Abs. 3 S.-2 GWB Aber: Sechs-Monats-Frist des § 135 Abs. 2 GWB - hier (+) VI. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Lt. SV schriftlich (+) B. Begründetheit § 168 Abs. 1 S. 1 GWB: Rechtsverletzung des Antragstellers? Mit der Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Auftrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB? I. Rechtsverletzung des M 1. Subjektives Recht des M, § 97 Abs. 6 GWB § 35 SektVO als Recht des Bieters, dessen Durchsetzung § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB sichert. (+) 2. Verletzung von Vergabevorschriften Verstoß gegen die Pflicht zur vorherigen Veröffentlichung einer Bekannt‐ machung? Bekanntmachungspflicht nach § 35 Abs. 1 SektVO, aber: S. 2: keine Bekanntmachungspflicht bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewett‐ bewerb → Zulässigkeit nach § 13 Abs. 2 SektVO? a. § 13 Abs. 2 Nr.-3b SektVO (-) Es existieren andere Buchhaltungssoftware-Lösungen als SAB, auch § 28 Abs. 6 SektVO 150 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="151"?> b. § 13 Abs. 2 Nr.-5 SektVO (-) Bisheriger Einsatz bei anderen Auftraggebern c. § 13 Abs. 2 Nr.-9 SektVO (-) d. Ergebnis Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nicht zulässig → Verstoß gegen Veröffentlichungspflicht (+) II. Rechtsfolge § 135 Abs. 1 Nr.-2 GWB: Feststellung der Unwirksamkeit des Auftrags! ► Abwandlung • Hier keine Sektorenauftraggebereigenschaft der V • Entsprechend für öffentliche Auftraggeber: § 37 Abs. 1 VgV → S.-2 → § 17 Abs. 4 VgV → § 14 Abs. 4 Nr.-2 b, 5, 9 VgV. 2 Lösungsskizze 151 <?page no="152"?> 3 Lösung Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begrün‐ det ist. A. Zulässigkeit Der Antrag müsste zulässig sein. I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern Zunächst müsste der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob V Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. a. Klassischer öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-1 GWB Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Als GmbH ist V keine Gebietskörperschaft oder deren Sondervermögen und damit nicht klassischer öffentlicher Auftragge‐ ber nach § 99 Nr.-1 GWB. b. Funktionaler öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-2 GWB V könnte als funktionaler öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB anzusehen sein. Dies ist der Fall, wenn sie eine juristische Person des Privatrechts ist, die zu dem Zweck gegründet wurde, nichtgewerbliche Auf‐ gaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, sofern sie überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird. aa. Juristische Person des Privatrechts Als GmbH ist V eine juristische Person des Privatrechts. bb. Aufgabe im Allgemeininteresse 152 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="153"?> Anders als für juristische Personen des öffentlichen Rechts, für die eine grundsätzliche Vermutung besteht, dass sie eine Aufgabe im Allgemeininter‐ esse durchführen, ist dies für juristische Personen des Privatrechts explizit festzustellen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 55 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). V führt laut seiner Satzung und tatsächlich Linienverkehr mit Bussen und Straßenbahnen durch, also Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV). Dabei handelt es sich um Aufgaben der Daseinsvorsorge, also Aufgaben im Allgemeininteresse, vgl. § 1 Regional‐ isierungsgesetz, BGH Beschluss vom 31.07.2018, 3 StR 620/ 17, Rn. 13, BayObLG Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02, Rn. 15, für öffentlichen Personenverkehr mit Eisenbahnen EuGH Urteil vom 05.10.2017, C-567/ 15, VLRD, Rn. 36 ff. cc. Nichtgewerblicher Art Ferner müsste die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe „nichtgewerbli‐ cher Art“ sein. Hierfür ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzu‐ nehmen (Ziekow § 99 GWB Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 31 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021), die einzelfallabhängig zu unterschiedlichen Bewertungen führen kann (Ziekow § 99 GWB Rn. 194 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Gewichtiges Indiz ist, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen, Rn. 49; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner, Rn. 41), wozu das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt gehört (Ziekow § 99 GWB Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Dabei ist der Referenzmarkt nicht auf die konkrete örtliche Marktsituation zu beziehen, sondern auf die euro‐ päische Wettbewerbssituation abzustellen (Ziekow § 99 GWB, Rn. 66 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Auch wenn unionsweit betrachtet der ÖPNV-Markt von verschiedenen öffentlichen und privaten Anbietern gekennzeichnet sein mag, ist in Deutschland der Markt - auf der Grundlage europäischen Rechts, insbesondere der Verordnung (EU) 1370/ 2007 - durch Stadtwerke mit einem de facto-Monopol geprägt (vgl. BayObLG Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02, Rn. 15). Die in Deutschland erforderliche Betriebsgenehmigung hat nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG für die Geltungsdauer der Genehmigung auch eine begrenzte Ausschließlich‐ 3 Lösung 153 <?page no="154"?> keitswirkung. Somit ist vorliegend V keiner wettbewerblichen Situation ausgesetzt. Ein weiteres Indiz sind die Gewinnerzielungsabsicht und das Verlustt‐ ragungsrisiko der juristischen Person. V strebt zwar entsprechend ihrer Satzung Gewinne an, allerdings hat sich V in einer Vereinbarung mit F ver‐ pflichtet, auch nicht kostendeckende Verkehre auf bestimmten Routen und zu bestimmten Fahrpreisen durchzuführen. Nicht kostendeckende Preise sprechen für eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht (vgl. dazu Krohn/ Schneider §3 Rn. 36 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Die Verluste für die nicht kostendeckenden Verkehre, zu denen sich V im Fahrplan verpflichtet hat, werden durch F allerdings nach im Voraus festgelegten Kriterien vereinbarungsgemäß ausgeglichen. V trägt somit nur bedingt das Nachfragerisiko, hingegen vor allem das Risiko, im Voraus kalkulierte Kosten nicht einhalten zu können. Im Ergebnis besteht so jedenfalls ein sehr eingeschränktes unternehmerisches Risiko der V. Eine Gewinnorientierung und ein Verlusttragungsrisiko der V lassen sich nur bedingt bejahen. In der Gesamtschau der Indizien ist die Durchführung des ÖPNV durch V daher als nichtgewerblich zu werten (im Ergebnis ebenso: BayObLG Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22/ 02, Rn. 15). dd. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle Ferner muss eine besondere Staatsnähe entweder aufgrund überwiegen‐ der Finanzierung durch die öffentliche Hand (§ 99 Nr. 2 lit. a GWB), aufgrund staatlicher Aufsichtsbefugnisse (§ 99 Nr. 2 lit. b GWB) oder aufgrund staatlicher Bestimmung der Mehrheit eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans (§ 99 Nr.-2 lit. c GWB) bestehen. (1) Fraglich ist, ob V überwiegend als von F finanziert angesehen werden muss. Sie wird überwiegend von einem öffentlichen Auftraggeber finanziert, wenn er mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gesamten Finanzie‐ rungsbedarfs der juristischen Person deckt (Erwägungsgrund 10 RL 2014/ 24/ EU). Als GmbH, die zu 100 % in kommunalem Eigentum steht, stammen ihr Grundkapital und Vermögensgegenstände regelmäßig von der Gebietskör‐ perschaft, der sie zuzurechnen ist, im vorliegenden Fall also von F, einem öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB. Laut Sachverhalt werden die Einnahmen der V zu 70 % erwirtschaftet, F gleicht zu ca. 30 % Verluste der V aus. Im Ergebnis spricht vieles für eine überwiegende Finanzierung 154 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="155"?> durch F. Dies kann indes dahinstehen, wenn bereits die Kriterien der lit. b) oder c) erfüllt sind. (2) Fraglich ist, ob die Leitung der V der Aufsicht durch eine Gebietskör‐ perschaft, hier also F, unterliegt. Dieses Kriterium ist dann erfüllt, wenn die staatliche Stelle wirksam auf Entscheidungen der juristischen Person in Bezug auf öffentliche Aufträge Einfluss nehmen kann (EuGH Urteil vom 01.12.2001, C-237/ 99). Im vorliegenden Fall steht V als GmbH im Eigentum der F. Als Eigentümerin entsendet F die Hälfte der Mitglieder in den Auf‐ sichtsrat, wobei dem von F bestellten Vorsitzenden bei Stimmengleichheit die entscheidende Stimme zusteht. Der Aufsichtsrat kontrolliert Entschei‐ dungen des Vorstandes und bestellt ihn, was eine tatsächliche Kontrolle der Geschäftsführung ermöglicht (vgl. auch EuGH Urteil v. 27.2.2003, C-373/ 00, Truley, Rn. 67 ff.). Somit untersteht die Leitung der V der Aufsicht durch F. (3) Ferner könnte gemäß lit. c) die Mehrheit der Mitglieder eines Ge‐ schäftsführungs- oder Aufsichtsorgans der V durch F, eine Gebietskörper‐ schaft i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB, bestimmt werden. Ausreichend ist die Mehrheit in einem der beiden Organe (vgl. dazu Krohn/ Schneider §3 Rn. 54 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Als Ei‐ gentümerin entsendet F die Hälfte der Mitglieder in den Aufsichtsrat, wobei dem von F bestellten Vorsitzenden bei Stimmengleichheit die entscheidende Stimme zusteht, s. zuvor. Dies rechtfertigt, von einer Mehrheit i.S.d. Buchst. c) auszugehen (vgl. dazu Krohn/ Schneider §3 Rn. 55 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021; Badenhausen-Fähnle § 99 Rn. 80, in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016). Folglich bestimmt F die Mehrheit der Mitglieder in einem Aufsichtsorgan, nämlich dem Aufsichtsrat der V. Die besondere Staatsnähe ergibt sich folglich aus § 99 Nr. 2 lit. b) und c) GWB. c. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Als funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 könnte V ferner Sektorenauft‐ raggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB sein. aa. Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB Die Voraussetzung ist erfüllt, s.-o. 1.b. 3 Lösung 155 <?page no="156"?> bb. Sektorentätigkeit nach § 102 GWB Dann müsste V eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausüben. Gemäß § 102 Abs. 4 GWB ist eine Sektorentätigkeit das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen mit Bus oder Bahn, wobei ein Netz schon dann angenommen wird, wenn eine Behörde die wesentlichen Bedingungen wie Strecken und Fahrplan festsetzt. Vorliegend wurden Strecken, Fahrpläne und Tarife der Bus- und Bahnverkehre, die V erbringt, durch F gegen einen Verlustausgleich vertraglich mit V festgelegt. Folglich ist die Voraussetzung des § 102 Abs. 4 GWB erfüllt. cc. Zusammenhang mit Sektorentätigkeit Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Sektorenauftraggebereigen‐ schaft in Bezug auf einen konkreten Vergabevorgang ist, dass die Beschaf‐ fung im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit steht (EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06 Aigner), wenn der Auftraggeber den öffentlichen Auftrag also gerade in Ausübung seiner Sektorentätigkeit vergibt, vgl. § 136 GWB „zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit“. Dies ist schon dann anzunehmen, wenn der Gegenstand des öffentlichen Auftrags der Sektorentätigkeit dient (EuGH a. a. O.; Ziekow § 100 GWB Rn. 22 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Fraglich ist daher, ob die Buchführungssoftware dem Betrieb des Verkehrsnetzes dient. Dies ist zwar nicht unmittelbar der Fall, mittelbar unterstützt aber auch die Buchführungssoftware das Geschäft, das mit dem Verkehrsnetzbetrieb zu‐ sammenhängt. d. Ergebnis V ist folglich als Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB anzusehen (i.E. ebenso für eine im öffentlichen Eigentum stehende GmbH, die Leistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs erbringt, OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 04.12.2020, 7 Verg 3/ 20, Rn. 33). 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Fraglich ist, ob es sich bei der Beschaffung der SAB-Software um einen Lieferauftrag gemäß § 103 Abs. 2 oder um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 103 Abs. 4 handelt. Auch wenn die immaterielle Software Dienste erbringt und eventuell vertraglich auch die 156 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="157"?> Einrichtung der Software im Unternehmensumfeld geschuldet ist, wird die Beschaffung von Software grundsätzlich als Lieferung angesehen. Folglich handelt es sich vorliegend um einen öffentlichen Lieferauftrag nach § 103 Abs. 2 GWB (vgl. EuGH Urteil vom 15.10.2009, C-275/ 08, Rn. 58 ff.). 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Lieferaufträge von Sektorenauftraggebern einschlä‐ gige Schwellenwert von 443.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr.-2 GWB i.V.m. Art. 15 lit. a RL 2014/ 25/ EU i.Vm. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496 überschritten ist. Maßgeblicher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert in Höhe von 1,5 Mio. Euro, der den Schwellenwert überschreitet. 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. 5. Ergebnis Der Rechtsweg zu den Vergabekammern ist damit eröffnet. II. Zuständigkeit der Vergabekammer, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Laut Sachverhalt hat M den Antrag bei der zuständigen Vergabekammer (des Landes) erhoben. III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB M müsste ferner antragsbefugt sein gemäß § 160 Abs. 2 S.-1 GWB. 1. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB Dies setzt zunächst voraus, dass das den Antrag stellende Unternehmen eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Erforderlich und ausreichend hierfür ist, dass nach dem Vortrag des Antragstellers die Verletzung eigener Rechte als möglich er‐ scheint (BGH Beschluss vom 26.09.2006, X B 14/ 06, Rn. 20). Hier erscheint es möglich, dass gegen § 119 GWB verstoßen wurde und ein unzulässiges Vergabeverfahren angewandt wurde. Dadurch wurde möglicherweise der Wettbewerb verkürzt sowie in der Folge mangels Auftragsbekanntmachung 3 Lösung 157 <?page no="158"?> gemäß § 35 SektVO das Transparenzgebot verletzt. Die Verletzung eines Rechts der M aus § 97 Abs. 6 GWB erscheint damit möglich. 2. Interesse an dem Auftrag Das Unternehmen muss ferner ein Interesse an dem Auftrag haben. M hat hier zwar kein Angebot abgegeben, was grundsätzlich Voraussetzung für die Annahme eines Auftragsinteresses nach § 160 Abs. 2 S.-1 GWB ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.06.2004, 2 BvR 2248/ 03, NZBau 2004, 564), aber M wurde mangels Veröffentlichung der Vergabeabsicht durch V daran gehindert, ein chancen‐ reiches Angebot abzugeben. Durch unverzügliche Rüge und anschließende Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens hat M sein Interesse bekundet (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 22.12.2011, 2 Verg 10/ 11, Rn. 75; st.Rspr.). IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Gemäß § 160 Abs. 2 S. 2 GWB muss ferner ein Schaden bereits eingetreten sein oder einzutreten drohen. Vorliegend ist ein Schaden, nämlich der Verlust des Auftrags, für M bereits eingetreten, da der Vertrag anderweitig vergeben wurde. M kann ohne Nachprüfung den Auftrag nicht mehr erhalten, vgl. § 135 Abs. 1 Nr.-2, Abs. 2 GWB. V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist sowie § 135 Abs. 2 GWB Grundsätzlich sind die Rügepflichten und Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB zu beachten. M hat nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB den geltend gemachten Verstoß gegen Vergaberecht gegenüber V gerügt. Gemäß § 160 Abs. 3 S. 2 GWB entfallen die Anforderungen des § 160 Abs. 3 S.-1 GWB allerdings in den Fällen des § 135 Abs. 1 Nr.-2 GWB, wenn also ein Auftrag ohne erforderliche Bekanntmachung vergeben wurde (sog. „De-facto-Vergabe“). Indes ist die Sechs-Monats-Frist des § 135 Abs. 2 GWB zu beachten (Kühnen § 135 GWB Rn. 34, 41 in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018). Vorliegend ist erst ein Monat seit Vertragsschluss vergangen, die Frist folglich eingehalten. VI. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Laut Sachverhalt hat M gemäß § 161 GWB einen schriftlichen Antrag bei der Vergabekammer gestellt. Der Nachprüfungsantrag des M ist damit zulässig. 158 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="159"?> B. Begründetheit Der Nachprüfungsantrag müsste auch begründet sein. Er ist begründet, soweit der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. Insbesondere kann die Vergabekammer nach § 135 Abs. 1 GWB einen Verstoß gegen die Pflicht zur vorherigen Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union feststellen und die damit einhergehende Unwirksamkeit des vergebenen öffentlichen Auftrags. I. Rechtsverletzung des M Fraglich ist, ob die Vergabe an S ohne öffentliche Bekanntmachung einen Verstoß gegen Vergabevorschriften darstellt und M in seinen Rechten verletzt. 1. Subjektives Recht des M, § 97 Abs. 6 GWB Aus § 135 Abs. 1 GWB, der den Primärrechtsschutz des Bieters sichern soll, ergibt sich, dass die Pflicht zur vorherigen Veröffentlichung einer Bekannt‐ machung gemäß § 35 SektVO ein subjektives Recht des (potenziellen) Bieters begründet, das er mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen kann. 2. Verletzung von Vergabevorschriften V könnte gegen die Pflicht zur vorherigen Veröffentlichung einer Bekannt‐ machung verstoßen haben. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 SektVO sind Sektorenauft‐ raggeber grundsätzlich verpflichtet, die Absicht, einen Auftrag zu vergeben, in einer Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 SektVO besteht allerdings eine Ausnahme von der Bekanntmachungspflicht bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewett‐ bewerb. Gemäß § 13 Abs. 2 SektVO ist das Verhandlungsverfahren ohne Teilnah‐ mewettbewerb nur in den dort eng umschriebenen Fallgruppen zulässig. a. § 13 Abs. 2 Nr.-3b SektVO In Betracht kommt zunächst § 13 Abs. 2 Nr. 3b SektVO. Dann müsste aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden sein. Das Produkt SAB kann offensichtlich nur der Hersteller S liefern. Allerdings verengt V im Vorfeld mit der produktgebundenen Leistungsbeschreibung selbst 3 Lösung 159 <?page no="160"?> den Markt auf S. § 13 Abs. 2 Nr. 3b SektVO ist als Ausnahmevorschrift auch von dem Wettbewerbsgrundsatz (vgl. Art. 97 Abs. 1 GWB) restriktiv auszulegen (EuGH Urteil vom 15.10.2009, C-275/ 08, Rn. 54 ff.). § 13 Abs. 2 Nr. 3b SektVO beinhaltet auch grundsätzlich das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, vgl. § 28 Abs. 6 SektVO (Völlink § 14 VgV Rn. 52 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Auf der anderen Seite ist das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers zu respektieren (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/ 12, Rn. 36 ff.). In diesem Spannungsverhältnis lässt sich der Rechtsprechung zufolge eine produkt‐ bezogene Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber nur dann recht‐ fertigen, wenn der Auftraggeber hierfür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben hat und diese Gründe auch tatsächlich vorliegen sowie die Leistungsbestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/ 12, Rn. 38 ff.). Bei Anschlussbeschaffungen kann dies der Fall sein, wenn nur so die Kompatibilität mit einem bereits beschafften Bestandssystem sichergestellt werden kann (Krohn § 14 Rn. 39 in: Willenbruch/ Wiedde‐ kind/ Hübner, Vergaberecht Kompaktkommentar, 5. Aufl. 2023). Nach § 13 Abs. 3 SektVO darf keine vernünftige Alternative für das Produkt existieren, was der Rechtsprechung zufolge durch eine vorausgegangene Marktanalyse verifiziert worden sein muss (OLG Hamburg Beschluss vom 06.04.2023, 1 Verg 1/ 23). Vorliegend hat V lediglich vorgetragen, dass SAB als Software bereits in anderen Unternehmen der F eingeführt wurde und auf eventuelle Restrukturierungen verwiesen. Diese eher pauschale Begrün‐ dung ist nicht ausreichend, um die auf SAB verengte Bestimmung in der Leistungsbeschreibung der V zu rechtfertigen. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist folglich nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 3b SektVO zulässig. b. § 13 Abs. 2 Nr.-5 SektVO In Betracht kommt ferner § 13 Abs. 2 Nr. 5 SektVO. Dann müssten zusätz‐ liche Lieferleistungen des ursprünglichen Auftragnehmers zur teilweisen Erneuerung oder Erweiterung beschafft werden. Aus dem Sachverhalt ergibt sich nicht, dass V bereits SAB-Software einsetzt, die erneuert oder erweitert werden sollte. Es wird lediglich bei anderen Auftraggebern, die sich ebenfalls unter dem Dach der F befinden, eingesetzt. Bei der gebotenen 160 Fall 12 | Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens <?page no="161"?> engen Auslegung des Ausnahmetatbestandes kann er daher nicht als erfüllt angesehen werden. c. § 13 Abs. 2 Nr.-9 SektVO In Betracht kommt schließlich § 13 Abs. 2 Nr. 9 SektVO. Dann müssten Liefer- oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, erworben wer‐ den sollen. V macht zwar Kostengründe für die vorgenommene Leistungs‐ beschreibung geltend, die genannten Voraussetzungen liegen allerdings offensichtlich nicht vor. d. Ergebnis Folglich war die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teil‐ nahmewettbewerb, die gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 SektVO von der Pflicht zur Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung freige‐ stellt hätte, nicht zulässig. V hätte vorab eine Auftragsbekanntmachung veröffentlichen müssen. II. Rechtsfolge Die Vergabekammer stellt nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB fest, dass der Vertrag mit S von Anfang an unwirksam ist. ► Abwandlung | V würde hier keine Sektorentätigkeit nach § 102 GWB ausführen und wäre nicht Sektorenauftraggeber, sondern öffentlicher Auf‐ traggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB. Damit würden die der SektVO entspre‐ chenden Vorschriften der VgV gelten: § 37 Abs. 1 S. 1 VgV → 37 Abs. 1 S. 2 VgV → § 17 Abs. 5 VgV → § 14 Abs. 4 Nr. 2 b, 5, 9 VgV (vgl. zu den Unterschieden VgV - SektVO auch Exkurs zu ➲ -Fall-2). Im Ergebnis wäre ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbe‐ werb auch hier unzulässig und ein Nachprüfungsantrag erfolgreich. 3 Lösung 161 <?page no="163"?> Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="164"?> 1 Sachverhalt Der Flughafen Berlin-Brandenburg in Schönefeld wird betrieben von der Flughafen Berlin Brandenburg GmbH (F). Sie steht im Eigentum zu je gleichen Teilen des Landes Brandenburg und des Landes Berlin sowie - zu einem kleineren Anteil - der Bundesrepublik Deutschland. Ihr satzungs‐ mäßiger Zweck ist der Betrieb des Flughafens Berlin-Brandenburg. Laut Satzung soll sie diese Aufgabe unter Berücksichtigung sozial-, umwelt- und strukturpolitischer Grundsätze erfüllen und einen angemessenen Gewinn erzielen. Tatsächlich hat ihr Gesellschaftsvermögen aufgrund explodierter Baukosten mehrmals durch die Gesellschafter erheblich aufgestockt werden müssen. Die Einnahmen werden vor allem aus den Entgelten und Dienst‐ leistungen, die mit der Flugzeugabfertigung zusammenhängen, sowie aus der Vermietung von Gewerbeflächen erzielt. Am Terminal 1 hat F mehrere Parkplätze errichtet. Mit dem Betrieb soll ein Dienstleister beauftragt werden. Der Vertrag soll auf 4 Jahre geschlossen werden. Der Vertragspartner soll Parkgebühren nach Vorgabe der F erheben und die Einnahmen an sie abführen. Ferner hat er auf eigene Kosten den Parkplatz in Stand zu halten und bei Ende der Vertragsdauer in dem ur‐ sprünglichen Zustand zurückzugeben. Dafür soll der Betreiber ein jährliches Entgelt von F erhalten. F schätzt den Auftragswert auf 2 Mio. Euro ohne Umsatzsteuer. Sie hat ohne öffentliche Bekanntmachung drei potenzielle Interessenten zur Abgabe eines Gebots eingeladen und nach Verhandlung der Angebote die AirServices AG (A) als den Anbieter des wirtschaftlichsten Angebots beauftragt. Die konkurrierende Gesellschaft BrandenPark GmbH (B) erhält erst danach Kenntnis von der Auftragsvergabe. Sie ist der Meinung, es habe eine euro‐ paweite öffentliche Ausschreibung durchgeführt werden müssen, insbeson‐ dere habe F ihre Absicht der Auftragsvergabe in einer Auftragsbekanntma‐ chung mitteilen müssen. F hingegen meint, eine Auftragsbekanntmachung habe hier nicht erfolgen müssen. Der Schwellenwert für Konzessionen, worum es sich hier handele, sei nicht erreicht. Im Übrigen sei sie Sektore‐ nauftraggeber. Bearbeitungshinweis | Prüfen Sie in einem Rechtsgutachten, das - notfalls hilfsgutachtlich - auf alle dabei aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, ob eine europaweite Auftragsbekanntmachung hätte erfolgen müssen! 164 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="165"?> 2 Lösungsskizze Pflicht zur europaweiten Auftragsbekanntmachung nach § 37 VgV bzw. § 35 SektVO? → Anwendbarkeit des EU-(Oberschwellen-)Vergaberechts? A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB I. § 99 Nr.-1 GWB F ist keine Gebietskörperschaft (-) II. § 99 Nr.-2 GWB 1. Juristische Person GmbH (+) 2. Aufgabe im Allgemeininteresse Flughafen als Infrastruktur (+) 3. Nichtgewerblicher Art Indizien: • Wettbewerbsmarkt? Zwar in der Region Berlin/ Brandenburg keine Alternativen für Ver‐ kehrsflughäfen, aber: Leipzig/ Hamburg etc. (+) • Gewinnerzielungsabsicht? Satzung: einerseits strukturpolitische Ziele, wohl auch staatlicher Ver‐ lustausgleich (unter Beihilfenaufsicht der Europ. Kommission), anderer‐ seits Zielsetzung angemessener Gewinn: wohl (+) • Geographische Beschränkung: nur in der Region Berlin/ Brandenburg. (+) • Arbeit nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten: wohl (+) I.E.: Nichtgewerblichkeit (-) 2 Lösungsskizze 165 <?page no="166"?> III. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 GWB 1. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Öff. Auftraggeber nach § 99 Nr.-2: S. o. (-) 2. § 100 Abs. 1 Nr.-2 GWB a. Juristische Person GmbH, s.-o. (+) b. Beherrschender Einfluss eines öffentlichen Auftraggebers nach § 99 Nr. 1 GWB gemäß § 100 Abs. 1 Nr.-2 b) GWB aa. Öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB Bund, Berlin, Brandenburg (+) bb. Beherrschender Einfluss Durch Organbestimmung, § 46 Nr.-5 GmbHG (+) c. Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB § 102 Abs. 5 GWB (+) d. Zusammenhang mit Sektorentätigkeit, § 136 GWB Parkplatz dient dem Hauptzweck des Terminalbetriebs (+) IV. Zwischenergebnis Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-2 GWB (+) 166 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="167"?> B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB I. Öffentlicher Auftrag nach § 103 GWB oder reiner Übertragungsvorgang an Privaten (+) II. Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB oder Dienstleistungskonzession i.S.d. § 105 Abs. 1 Nr.-2 GWB Dienstleistungskonzession, § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB: „Gegenleistung besteht in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen zuzüglich einer Zahlung“ - Hier: Recht zur Verwertung der Überlassung des Parkplatzes? Zwar zieht der Betreiber Gebühren ein, aber sie werden an F abgeführt, von der er ein festes jährliches Entgelt erhält, Instandhaltung schuldet Betreiber. → § 105 Abs. 2 GWB: Betriebsrisiko beim Konzessionsnehmer? (-) → Di.E. Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB (+) C. Überschreiten des Schwellenwerts, § 106 GWB Für Sektorenaufträge, § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 15 RL 2014/ 25/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496: 443.000 Euro < hier: 2 Mio. Euro (+) D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB: Miete oder Pacht von Grundstücken? Hier keine Pacht des Grundstücks durch den öffentlichen AG (-) → Ergebnis: EU-Vergaberecht ist anwendbar. E. Keine Auftragsbekanntmachung bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, § 35 Abs. 1 S. 2 SektVO Grundsätzliche Pflicht zur europaweiten Auftragsbekanntmachung, § 35 Abs. 1 S. 1 SektVO. Ausnahme bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahme‐ wettbewerb, § 35 Abs. 1 S.-2 SektVO. Hier Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbe‐ werb nach § 13 Abs. 2 SektVO? (-) 2 Lösungsskizze 167 <?page no="168"?> F. Ergebnis/ Rechtsfolge Europaweite Auftragsbekanntmachung hätte erfolgen müssen → Unwirk‐ samkeit des Vertrags zwischen F und A nach § 135 Abs. 1 Nr.-2 GWB! 168 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="169"?> 3 Lösung Eine europaweite Auftragsbekanntmachung hätte erfolgen müssen, wenn Oberschwellenvergaberecht anwendbar ist und dies eine Pflicht zur Auf‐ tragsbekanntmachung vorsieht. Eine solche Pflicht könnte aus § 37 VgV bzw. § 35 SektVO folgen. Die Anwendung von Oberschwellenvergaberecht setzt voraus, dass ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auf‐ tragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. A. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob F Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. I. Klassischer öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-1 GWB Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Laut Sachverhalt ist F als GmbH organisiert. F ist damit als eigenständige juristische Person des Privatrechts keine Gebietskörperschaft oder Sondervermögen einer Gebietskörperschaft und damit nicht klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. II. Funktionaler öffentlicher Auftraggeber, § 99 Nr.-2 GWB F könnte als funktionaler öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB anzusehen sein. Dies ist der Fall, wenn F eine juristische Person ist, die zu dem Zweck gegründet wurde, nichtgewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, sofern sie überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird. 1. Juristische Person Als GmbH ist F eine juristische Person des privaten Rechts. 2. Aufgabe im Allgemeininteresse Für privatrechtliche juristische Personen kann die Erfüllung von im Allge‐ meininteresse stehenden Aufgaben nicht vermutet, sondern muss explizit 3 Lösung 169 <?page no="170"?> festgestellt werden (Ziekow § 99 GWB Rn. 55 in: Ziekow/ Völlink, Vergabe‐ recht, 5. Auflage 2024; Werner § 99 Rn. 52 in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018). F betreibt den Flughafen Berlin-Brandenburg, eine öffentliche Infrastruk‐ tur von hoher Bedeutung für die Region und soll dabei laut Satzung umwelt-, sozial- und strukturpolitische Gesichtspunkte berücksichtigen. Die Einordung einer Aufgabe als im Allgemeininteresse liegend kann bereits der Gesetzgeber vorgenommen haben, einer solchen Einordnung kommt zumindest Indizwirkung zu (Ziekow § 99 GWB Rn. 55 in: Zie‐ kow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Krohn/ Schneider § 3 Rn. 30 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Flughäfen oberhalb bestimmter Schwellenwerte werden nach § 8 i.V.m. Anhang 7 „Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz“ (BSI-KritisV) als kritische Infrastruktur eingestuft, die kritische Dienstleistungen für die Allgemeinheit erbringen, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 BSI-KritisV. Der Flughafen Berlin-Brandenburg überschreitet die danach maßgeblichen Schwellen für Passagier- und Luftfrachtzahlen und erbringt somit eine kritische Dienstleistung für die Allgemeinheit. Es ist daher davon auszugehen, dass F eine Aufgabe im Allgemeininter‐ esse ausführt. 3. Nichtgewerblicher Art Ferner müsste die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe „nichtgewerb‐ licher Art“ sein. Hierfür ist eine Gesambetrachtung aller Umstände vorzu‐ nehmen (Ziekow § 99 GWB Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 31 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021), die einzelfallabhängig zu unterschiedlichen Bewertungen führen kann (Ziekow § 99 GWB Rn. 194 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2024). Gewichtiges Indiz ist, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner), wozu das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt gehört (Zie‐ kow § 99 GWB Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Zwar existieren in der Region Berlin/ Brandenburg keine unmittelbaren Alternativen als Verkehrsflughäfen, allerdings können Reisende auf Flug‐ häfen in der entfernteren Umgebung ausweichen wie Leipzig oder Hamburg. 170 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="171"?> Wegen der teils erheblichen Kostenunterschiede wird diese Möglichkeit von den Kunden auch wahrgenommen. Weiteres Indiz ist die Gewinnerzielungsabsicht, ebenso wie die Über‐ nahme der mit der Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken. Nach der Satzung sollen einerseits strukturpolitische Ziele verfolgt werden, an‐ dererseits ein angemessener Gewinn erzielt werden. Wenn auch in der Vergangenheit mehrmals ein staatlicher Verlustausgleich erfolgt ist, der auf‐ grund des Wettbewerbsmarktes und der Öffnung des Flugverkehrsmarktes einer strengen Beihilfenkontrolle der Europäischen Kommission unterliegt, geschah dies in der Bauphase und besteht der Anspruch, langfristig Gewinne zu erzielen. Zwar besteht eine geographische Beschränkung der Aktivitäten laut Satzung auf den Betrieb des Flughafens Berlin-Brandenburg (vgl. Zie‐ kow § 99 GWB Rn. 69 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Die Preise für die Leistungsnutzungen durch Fluggesellschaften und Fluggäste werden marktkonform so festgelegt, dass sie einerseits Gewinne erzielen können, was für eine Gewinnerzielungsabsicht spricht (vgl. dazu Krohn/ Schneider § 3 Rn. 36 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021), andererseits wettbewerbsfähig sind. Von einem im Voraus festgelegten - im Übrigen den Grenzen der europäischen Beihilfenkontrolle unterliegenden (vgl. Mitteilung der Kommission über Leitlinien für staatli‐ che Beihilfe für Flughäfen und Luftverkehrsgesellschaften vom 04.04.2014, ABl. EU C/ 99, S. 3) - Mechanismus zum Ausgleich von Verlusten ist im Sachverhalt nicht die Rede, so dass von einer Arbeit nach Wirtschaftlich‐ keitsgesichtspunkten auszugehen ist. In einer Gesamtbewertung dieser Indizien ist der Betrieb des Flughafens durch F daher als gewerbliche Tätigkeit anzusehen (für Verkehrsflughägen ebenso: Ziekow § 99 GWB Rn. 141 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 61 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021). F ist folglich nicht funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB. III. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 100 GWB F könnte Sektorenauftraggeber sein. 1. § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB Da F nicht funktionaler Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 ist, scheidet eine Sektorenauftraggebereigenschaft nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB aus. 3 Lösung 171 <?page no="172"?> 2. § 100 Abs. 1 Nr.-2 GWB F könnte jedoch als private juristische Person Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-2 GWB sein. a. Juristische Person des Privatrechts Als GmbH ist F eine juristische Person des Privatrechts. b. Beherrschender Einfluss gemäß § 100 Abs. 1 Nr.-2 lit. b) GWB Ferner müsste F gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) GWB einem beherrschenden Einfluss durch einen oder mehrere öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 bis 3 GWB unterliegen. Laut Sachverhalt steht die F GmbH im Eigentum der Länder Berlin, Brandenburg und des Bundes, als Gebietskörperschaften öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 GWB. Diese Gesellschafter üben nach § 46 GmbHG die wichtigsten Entscheidungsbefugnisse über die Gesellschaft aus, insbesondere bestellen sie die Geschäftsführer und berufen sie ab, § 46 Nr. 5 GmbHG. Folglich üben öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB einen beherrschenden Einfluss über F aus. c. Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB Ferner müsste F eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausüben. Gemäß § 102 Abs. 5 GWB liegt eine Sektorentätigkeit in der Nutzung eines geogra‐ phisch abgegrenzten Gebiets, um für Luftverkehrsunternehmen Flughäfen anzubieten. Diese Voraussetzung des § 102 Abs. 5 GWB erfüllt F als Flugha‐ fenbetreiber. d. Zusammenhang mit Sektorentätigkeit, § 136 GWB Als weitere Voraussetzung für die Annahme einer Sektorenauftraggeberei‐ genschaft im Zusammenhang mit einem konkreten Vergabevorgang muss die Beschaffung des Sektorenauftraggebers im Zusammenhang mit seiner Sektorentätigkeit stehen (EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06 Aigner), vgl. § 136 GWB: „zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit“. Fraglich ist daher, ob die Parkplatzbewirtschaftung der Bereitstellung eines Flugha‐ fens dient. Dies ist zwar nicht unmittelbar der Fall, mittelbar unterstützt allerdings auch der Parkplatzbetrieb den Flughafenbetrieb, da die Reisenden zum Abflugort hinkommen und vom Ankunftsort wegkommen müssen. 172 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="173"?> Eine solche mittelbare Funktion wird als ausreichend angesehen (EuGH a. a. O.; Ziekow § 100 GWB Rn. 22 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). IV. Zwischenergebnis F ist folglich als Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB anzusehen (i.E. ebenso Ziekow § 99 GWB Rn. 141 in: Ziekow/ Völlink, Ver‐ gaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 61 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021). B. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. I. Öffentlicher Auftrag nach § 103 GWB oder reiner Übertragungsvorgang an Privaten Ein öffentlicher Auftrag könnte zunächst abzulehnen sein, sofern es sich hier um einen reinen Pachtvertrag handelt, mit dem der Auftraggeber einen Gegenstand an einen Privaten (zeitweise) überträgt, nicht aber um einen Beschaffungsvorgang des Auftraggebers, der Gegenstand des Vergaberechts ist (vgl. OLG Schleswig Beschluss vom 15.03.2013, 1 Verg 4/ 12, Nr. 2.1.1.; Ziekow § 107 GWB Rn. 31 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Indessen geht es im vorliegenden Fall nicht schwerpunktmäßig um die Überlassung des Parkplatzes an den Unternehmer zur eigenen Nutzung, sondern um eine Bewirtschaftung von Parkmöglichkeiten nach Vorgaben des Auftraggebers, also im Schwerpunkt um eine an den Auftraggeber zu erbringende Dienstleistung. II. Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB oder Dienstleistungskonzession i.S.d. § 105 Abs. 1 Nr.-2 GWB Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob die vergebene Leistung einen Dienstleis‐ tungsauftrag gemäß § 103 Abs. 4 GWB oder eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr.-2 GWB darstellt. Gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist für die Konzession kennzeichnend, dass die Gegenleistung in dem Recht zur Verwertung der beauftragten Dienst‐ 3 Lösung 173 <?page no="174"?> leistung, gegebenenfalls zuzüglich einer Zahlung besteht. Im vorliegenden Fall könnte die Verwertung eines Rechts in der Befugnis des Auftragnehmers zu sehen sein, den Parkplatz für die Nutzer entgeltlich zur Verfügung zu stellen, wobei der Nutzer die Parkgebühren an den Auftragnehmer entrichtet. Allerdings muss der Auftragnehmer die Einnahmen an F abfüh‐ ren. Kennzeichnend für die Konzession ist im Übrigen die Tragung des Betriebsrisikos durch den Konzessionsnehmer. Im vorliegenden Fall führt der Auftragnehmer die Gebühren an F ab und erhält stattdessen sowie für die Instandhaltung des Parkplatzes und der Installationen ein festes jährliches Entgelt. Zwar besteht damit ein gewisses Risiko für den Vertragspartner, dass er insbesondere in Anbetracht der erforderlichen Instandhaltungen mit Gewinn arbeiten kann, ein solches Kalkulationsrisiko trägt aber jeder Vertragspartner. Das Nachfragerisiko der Nutzung des Parkplatzes liegt hingegen beim Auftraggeber F. Damit liegt der Schwerpunkt des Betriebs‐ risikos bei F, nicht beim Auftragnehmer, es handelt sich folglich um keine Dienstleistungskonzession, sondern um einen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB. C. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggebern einschlägige Schwellenwert von 443.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 15 lit. a RL 2014/ 25/ EU i.Vm. Delegierte VO (EU) 2023/ 2496 überschritten ist. Maßgeblicher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert des Auftrags über vier Jahre in Höhe von 2 Mio. Euro. Damit ist der Schwellenwert überschritten. D. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 132, 137 ff. GWB Gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB könnte es sich bei dem Vertragsgegenstand um die Miete oder Pacht von Grundstücken handeln, mit der Folge, dass eine Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts bestände. Wie bereits oben dargelegt, handelt es sich hier nicht um die Pacht eines Grundstücks durch den öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Vorschrift. Zwar stehen dem Pächter auch beim Pachtvertrag die Früchte aus der Nutzung des Gegenstandes zu und hat er für die Erhaltung des Inventars zu sorgen, § 581 f. BGB. Indessen liegt hier der Schwerpunkt des Vertrages auf einer Verpflichtung zur Bewirtschaftung des Parkraums nach Vorgaben des Auf‐ 174 Fall 13 | Sektorenauftragsvergabe am Flughafen <?page no="175"?> traggebers. Im Übrigen liegt hier bereits keine Pacht durch den öffentlichen Auftraggeber, sondern allenfalls eine Verpachtung vor, s.-o. B.I. Sonstige Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Ver‐ gaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. Folglich ist EU-Vergaberecht anwendbar. E. Keine Auftragsbekanntmachung bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Grundsätzlich besteht gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 SektVO die Pflicht des Sektorenauftraggebers zur europaweiten Auftragsbekanntmachung. Aus‐ nahmsweise jedoch bedarf es keiner Auftragsbekanntmachung, wenn ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist, § 35 Abs. 1 S. 2, § 13 Abs. 2 SektVO. Die Fälle, in denen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist, regelt § 13 Abs. 2 SektVO. Im vorliegenden Fall kommt keine der Fallgruppen in Betracht. F. Ergebnis/ Rechtsfolge F hätte eine europaweite Auftragsbekanntmachung veröffentlichen müssen. Ein trotzdem vergebener Auftrag ist schwebend unwirksam nach § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB bis zur Feststellung der Unwirksamkeit in einem fristgemäß erhobenen Nachprüfungsverfahren. 3 Lösung 175 <?page no="177"?> Fall 14 | E-Vergabe Fall nach: Vergabekammer Baden-Württemberg Beschluss vom 30.12.2016, 1 VK 51/ 16 (1. Instanz) und OLG Karlsruhe Beschluss vom 17.03.2017, 15 Verg 2/ 17 (2. Instanz). <?page no="178"?> 1 Sachverhalt Der Abwasserzweckverband AbGeKlärt (A), dem die Gemeinden Bo‐ genhausen (B), Cellohausen (C) und Degenhausen (D) angehören, ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert. Der Verbandsvor‐ steher von A wird nach der Verbandssatzung durch die Mitgliederver‐ sammlung gewählt, in der B, C und D zu gleichen Anteilen stimmbe‐ rechtigt sind. Die Aufwendungen des Verbandes werden durch die Einnahmen, insbesondere die Nutzungsgebühren, sowie durch eine Verbandsumlage bei den Mitgliedern - den Gemeinden - gedeckt. Die Betriebsmittel stellen die Verbandsmitglieder der A kostenlos zur Verfügung. Die Gemeinden B, C und D haben durch Satzungen alle Grundeigentümer zu Anschluss an und Benutzung des örtlichen Abwas‐ sernetzes verpflichtet. A schrieb im Oktober 2021 den Neubau eines Klärwerks europaweit im offenen Verfahren aus. Der Wert des Auftrags liegt bei 10,5 Mio. Euro ohne Umsatzsteuer. A legte fest, dass Angebote elektronisch über die Vergabe-Plattform „www.abw-auftraggeber.de“ und mit elektronischer Signatur bis spätestens 27.10.2021, 10.00 Uhr, eingereicht werden konn‐ ten. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis. Das Unternehmen Klär GmbH (K) reichte, nachdem es zunächst Pro‐ bleme mit der Abgabe seines Angebots über die Vergabe-Plattform gehabt und diese durch Abschaltung ihres Zwischenspeichers (Proxy‐ server) behoben hatte, am 26.10.2021 um 15.40 Uhr ein Angebot ein. Die Verrieselungs-AG (V), die nach eigener Darstellung bereits am 25.10.2021 einen erfolgreichen Testlauf für die elektronische Signatur absolviert hatte, hatte am späten Nachmittag des 26.10.2016 ebenfalls Probleme mit der Abgabe ihres Angebots über die Vergabe-Plattform. Nach mehreren am 26.10.2016 ab dem Nachmittag unternommenen er‐ folglosen Versuchen, ein Angebot abzugeben und mehreren erfolglosen Versuchen, den Telefon-Service des Plattform-Betreibers zu erreichen, brach V die Übermittlungsversuche ab. Sie übersandte ihr Angebot auf Anraten einer Mitarbeiterin des A per E-Mail, allerdings unverschlüs‐ selt, und nahm am Folgetag Kontakt zur Service-Hotline der Vergabe- Plattform auf, die aber die Probleme zunächst ebenfalls nicht lösen konnte. 178 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="179"?> Mit Unterstützung des Telefon-Service der Vergabe-Plattform gelang es V schließlich am Mittag des 27.10.2021, das Angebot über die Ver‐ gabe-Plattform einzureichen. Die Angebote wurden am 27.10.2021 um 15.15 Uhr geöffnet. Das Angebot der K liegt nach der Wertung der Antragsgegnerin hinter dem Angebot der V auf dem zweiten Platz. A teilte der K mit Schreiben vom 11.11.2021 mit, dass die am 27.10.2021 um 14.34 Uhr eingegangene Angebotserklärung der V wie ein rechtzeitiges Angebot behandelt werde. Dies rügte K mit Schreiben vom 18.11.2021. Nachdem A diese Rüge mit Schreiben vom 24.11.2021 zurückgewiesen hatte, reichte K am 06.12.2021 einen Nachprüfungsantrag bei der zu‐ ständigen Vergabekammer ein. Zur Begründung führt K aus, das am 27.10.2021 um 14.34 Uhr eingegangene Angebot der V müsse zwingend nach § 16 EU Nr. 1 VOB/ A ausgeschlossen werden, weil es nicht form‐ gerecht vor Ablauf der Angebotsfrist vorgelegen habe. Die Vorausset‐ zungen des § 14 EU Abs. 5 Nr. 1 VOB/ A lägen nicht vor. V hingegen trägt vor, K verfüge nicht über die zur Ausführung des Auftrags erforderliche Eignung. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur sei unzulässig, da nicht erforderlich. Die Verschlüsselung sei hier auch deshalb verzichtbar, weil A die E-Mail vom 26.10.2021 inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen, sondern erst mit Öffnung der Angebote am 27.10.2021 vom Inhalt Kenntnis erhalten habe. Wird der Nachprüfungsantrag der K Erfolg haben? 1 Sachverhalt 179 <?page no="180"?> 2 Lösungsskizze A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB a. § 99 Nr.-1 GWB Keine Gebietskörperschaft (-) b. § 99 Nr.-2 GWB aa. Juristische Person: KöR (+) bb. Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe Abwasserentsorgung: § 56 WHG (+) cc. Nichtgewerblicher Art Indizien bei A: • Wettbewerbsmarkt? (-) • Gewinnerzielungsabsicht? wohl (+) • Risiko- und Verlusttragung: wohl (-) → Nichtgewerblichkeit (+) dd. öffentliche Beherrschung: (1) Lit. a): „überwiegende“ Finanzierung? (+) (2) Lit. b): Aufsicht (-) (3) Lit. c): Bestimmung der Geschäftsführungs-/ Aufsichtsorgane (+) c. § 99 Nr.-3 GWB aa. Verband (+) bb. Mitglieder nach § 99 Nr. 1 GWB? Gemeinden B, C, D (+) d. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB aa. Öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1-3 GWB (+) s.o. bb. Sektorentätigkeit nach § 102 Abs. 1 GWB 180 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="181"?> Nur für Trinkwasser (-) e. Ergebnis A = Öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 und 3 GWB (+) 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Errichtung eines Klärwerks: Erbringung von Bauleistungen, § 103 Abs. 1 S. 1 Nr.-1, 2 GWB (+) 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.V.m. Art. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495: 5.538.000 Euro < 10,5 Mio. Euro (+) 4. Keine Ausnahme, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) II. Zuständige Vergabekammer, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Laut Sachverhalt (+) III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB 1. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB • Möglicher Verstoß gegen § 119 GWB, § 16 EU Nr.-1 VOB/ A (+) • Ausschluss der Antragsbefugnis schon mangels Eignung? nicht substantiiert dargelegt (-) 2. Interesse an dem Auftrag Grundsätzlich belegt durch Abgabe eines Antrags - hier: V hat Angebot abgegeben (+) IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Drohender Schaden? K kann ohne Nachprüfung den Auftrag nicht erhalten, da die Berücksichtigung des Angebots der C einen Zuschlag an sie verhin‐ dert (VK Karlsruhe Beschluss vom 30.12.2016, 1 VK 51/ 16, Rn. 50). 2 Lösungsskizze 181 <?page no="182"?> V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist Erfolglose Rüge und direkt im Anschluss Nachprüfungsverfahren (+) VI. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB wohl (+) VII. Zwischenergebnis Zulässigkeit (+) B. Begründetheit § 168 Abs. 1 S.-1 GWB: Rechtsverletzung des Antragstellers? I. Rechtsverletzung der K 1. Subjektives Recht der K, § 97 Abs. 6 GWB § 16 EU VOB/ A: drittschützend (+) 2. Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts a. Verstoß gegen § 16 EU Nr.-1 VOB/ A: wohl (-) b. Verstoß gegen § 16 EU Nr.-2 VOB/ A: (+) c. Verstoß gegen sonstige Vergaberechtsvorschriften Jedenfalls mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 160 Abs. 3 GWB (-) II. Ergebnis/ Rechtsfolge A hätte das Angebot der V gemäß §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A ausschließen müssen. Die Entscheidung der A, das Angebot der V zu werten und zu bezuschlagen, ist rechtwidrig. → Begründetheit (+) 182 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="183"?> 3 Lösung Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begrün‐ det ist. A. Zulässigkeit Der Antrag müsste zulässig sein. I. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern Zunächst müsste der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. 1. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob A Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. a. Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind (klassische) öffentliche Auftraggeber Gebiets‐ körperschaften und deren Sondervermögen. Laut Sachverhalt ist zwar A eine Körperschaft des öffentlichen Rechts - fraglich aber ist, ob sie eine Gebietskörperschaft ist. Zweckverbände werden als Verbandskörperschaf‐ ten eingeordnet, nicht als Gebietskörperschaften (Ziekow § 99 GWB Rn. 27 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), A ist folglich keine Gebietskörperschaft i.S.d. § 99 Nr.-1 GWB. b. Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr.-2 GWB A könnte öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB sein. Dies ist der Fall, wenn A eine juristische Person ist, die zu dem Zweck gegründet wurde, nichtgewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, sofern sie überwiegend staatlich finanziert oder kontrolliert wird. aa. Juristische Person Laut Sachverhalt ist A eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, mithin eine juristische Person des öffentlichen Rechts. 3 Lösung 183 <?page no="184"?> bb. Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe A müsste eine Aufgabe im Allgemeininteresse erfüllen. Bei juristischen Personen spricht eine Vermutung dafür, dass sie Aufgaben im Allgemeinin‐ teresse erfüllen. (Ziekow § 99 GWB Rn. 55 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Darüberhinaus unterliegt gemäß §§ 54 ff. WHG und Bestimmungen der Landeswassergesetze die Abwasserbeseitigung einer besonderen, näher ausgestalteten Allgemeinwohlbindung, gemäß § 56 WHG ist die Aufgabe der Abwasserbeseitigung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu erfüllen. Dementsprechend handelt es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. cc. Nichtgewerblicher Art Ferner müsste die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe „nichtgewerbli‐ cher Art“ sein. Hierfür ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzu‐ nehmen (Ziekow § 99 GWB Rn. 62 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Kuß § 99 Rn. 31 in: Heuvels/ Höß/ Kuß/ Wagner, Vergaberecht, 2. Auflage 2021). Wichtiges Indiz ist, dass die juristische Person die Aufgabe unter Wettbe‐ werbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korho‐ nen; EuGH Urteil v. 10.04.2008, C-393/ 06, Aigner), wozu das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt gehört (Ziekow § 99 GWB Rn. 61 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). § 56 WHG weist die Aufgabe grundsätzlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu, wobei die Aufgabe auch Privaten übertragen werden kann. Da für die Aufgabe der Abwasserbeseitigung eine spezielle leitungsgebundene Infrastruktur erforderlich ist, ist davon auszugehen, dass hier regelmäßig kein Wettbewerb besteht. Typischerweise ist für den Bereich landesrechtlich ein Anschluss- und Benutzungszwang normiert. Damit wird die Aufgabe der Abwasserentsorgung nicht unter Wettbewerbsbedingungen ausgeführt. Weitere Indizien für Nichtgewerblichkeit sind die Abwesenheit einer Gewinnerzielungsabsicht und fehlende Risikoübernahme bzw. der Erhalt öf‐ fentlicher Mittel (vgl. EuGH Urteil v. 22.05.2003, C-18/ 01, Korhonen; Werner § 99 GWB Rn. 61 in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018). Aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwangs der Gemeindeeinwohner besteht kein echtes unternehmerisches Risiko der A. Die Benutzungsentgelte kom‐ munaler Körperschaften des öffentlichen Rechts werden typischerweise als Gebühren auf Grundlage des landesrechtlich normierten Kostendeckungs‐ prinzips festgesetzt. Die von A betriebenen Infrastrukturen werden ihr 184 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="185"?> durch die Gemeinden B, C und D zur Verfügung gestellt. Von einer gege‐ benenfalls notwendigen Verlusttragung durch die Mitgliedsgemeinden als Gewährträger des Abwasserverbandes ist ebenfalls auszugehen (vgl. auch Ziekow § 99 GWB Rn. 189 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). In der Gesamtschau ist somit anzunehmen, dass ein gemeindlicher Ab‐ wasserverband wie A eine nichtgewerbliche Tätigkeit betreibt (vgl. auch Werner § 99 GWB Rn. 156 ff. in: Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 4. Auflage 2018). dd. Öffentliche Finanzierung oder Kontrolle Ferner muss eine besondere Staatsnähe entweder aufgrund überwiegender Finanzierung durch die öffentliche Hand (§ 99 Nr. 2 lit. a GWB), aufgrund staatlicher Aufsichtsbefugnisse (§ 99 Nr. 2 lit. b GWB) oder aufgrund staatlicher Bestimmung der Mehrheit eines Geschäftsführungs- oder Auf‐ sichtsorgans (§ 99 Nr.-2 lit. c GWB) bestehen. (1) Fraglich ist, ob A gemäß § 99 Nr. 2 lit. a) GWB als von B, C und D, die als Gemeinden Gebietskörperschaften und damit Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sind, überwiegend finanziert angesehen werden kann. Eine juristische Person wird überwiegend von einem öffentlichen Auftraggeber finanziert, wenn er mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gesamten Finanzierungsbedarfs der juristischen Person deckt (Erwägungsgrund 10 RL 2014/ 24/ EU). Als Körperschaft des öffentlichen Rechts stammen die Einnahmen der A laut Sachverhalt aus den Nutzungsgebühren und der Verbandsumlage bei B, C und D; die Betriebsmittel der A werden von den Mitgliedsgemeinden B, C und D zur Verfügung gestellt. Im Ergebnis ist damit von einer überwiegenden Finanzierung durch B, C und D auszugehen. (2) Fraglich ist, ob gemäß § 99 Nr. 2 lit. b) GWB die Leitung der A der Aufsicht durch eine Gebietskörperschaft, hier also B, C und D, unterliegt. Dieses Kriterium ist dann erfüllt, wenn die staatliche Stelle wirksam auf Entscheidungen der juristischen Person in Bezug auf öffentliche Aufträge Einfluss nehmen kann (EuGH Urteil vom 01.12.2001, C-237/ 99). Im vorlie‐ genden Fall steht A als Körperschaft des öffentlichen Rechts zwar im Eigentum der B, C und D. Der Sachverhalt enthält aber keine Angaben darüber, welche Formen der Rechts-, Fachaufsicht oder sonstigen Aufsicht der Gemeinden oder des Landes über A bestehen. Somit lässt sich keine Aufsicht durch B, C und D über die Leitung der A feststellen. (3) Ferner könnte entsprechend § 99 Nr. 2 lit. c) GWB die Mehrheit der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans der A durch B, 3 Lösung 185 <?page no="186"?> C und D, Gebietskörperschaften i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB, bestimmt werden. Ausreichend ist die Mehrheit in einem der beiden Organe (vgl. dazu Krohn/ Schneider § 3 Rn. 54 in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021). Laut Sachverhalt wird der Verbandsvorsteher als Leitungs‐ organ der A von ihren Mitgliedern und Eigentümern, B, C und D bestimmt. Die besondere Staatsnähe ergibt sich folglich aus § 99 Nr. 2 lit. a) und c) GWB. A ist damit öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-2 GWB. c. Auftraggeber nach § 99 Nr.-3 GWB A könnte ferner öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 3 GWB sein. Gemäß § 99 Nr. 3 GWB sind öffentliche Auftraggeber Verbände von öffentlichen Auftraggebern nach § 99 Nr. 1 und 2 GWB. Laut Sachverhalt ist A ein Abwasserzweckverband. Ein Abwasserzweckverband ist ein Zusammen‐ schluss von Gemeinden zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, um gemeinsam die Aufgabe der Abwasserbehandlung zu organisieren, insbesondere Abwasserklärwerke zu betreiben. Mitglieder des Verbandes sind die Gemeinden B, C und D, ihrerseits Gebietskörperschaften nach § 99 Nr.-1 GWB. A ist damit öffentlicher Auftraggeber auch nach § 99 Nr. 3 GWB, wobei die Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 2 GWB vorrangig sein soll (Ziekow § 99 GWB Rn. 116 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). d. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB aa. Öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1-3 GWB Als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 und Nr. 3 könnte A ferner Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr.-1 GWB sein. bb. Sektorentätigkeit nach § 102 GWB Dann müsste A eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausüben. Ge‐ mäß § 102 Abs. 1 GWB sind Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser die Netzbewirtschaftung im Zusammenhang mit Trinkwasser. Die Beseitigung von Abwasser wird nur erfasst, wenn sie im Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung steht (Ziekow § 102 GWB Rn. 7 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), wofür der Sachverhalt keine Anhaltspunkte gibt. Folglich ist die Voraussetzung des § 102 Abs. 1 GWB nicht erfüllt. A ist somit nicht als Sektorenauftraggeber anzusehen. 186 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="187"?> 2. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Mit der Errichtung eines Klärwerks werden Bauleistungen i.S.d. § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 GWB erbracht, folglich handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag. 3. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Bauaufträge von öffentlichen Auftraggebern einschlä‐ gige Schwellenwert von 5.538.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.V.m. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Maßgeblicher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert des Auftrags in Höhe von 10,5 Mio. Euro, damit ist der Schwellenwert überschritten. 4. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern ist damit eröffnet. II. Zuständige Vergabekammer, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Laut Sachverhalt hat K den Antrag bei der zuständigen Vergabekammer (des Landes) erhoben. III. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB K müsste ferner antragsbefugt sein gemäß § 160 Abs. 2 S.-1 GWB. 1. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB Dies setzt zunächst voraus, dass das den Antrag stellende Unternehmen eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Erforderlich und ausreichend hierfür ist, dass nach dem Vortrag des Antragstellers die Verletzung eigener Rechte als möglich er‐ scheint (BGH Beschluss vom 26.09.2006, X B 14/ 06, Rn. 20). Hier erscheint es möglich, dass gegen § 119 GWB verstoßen wurde und ein Verstoß gegen die drittschützende Regelung des § 16 EU Nr. 1 VOB/ A (vgl. Dittmann in Ku‐ lartz/ Marx/ Portz/ Prieß Kommentar zur VOB/ A 2. Aufl. 2014, § 16 a.F. Rn. 11) vorliegt, ferner ein Verstoß gegen das Erfordernis des Geheimwettbewerbs 3 Lösung 187 <?page no="188"?> als Ausprägung des Wettbewerbsgrundsatzes (VK Karlsruhe, Beschluss vom 30.12.2016, 1 VK 51/ 16, Rn. 50). Die Verletzung eines Rechts aus § 97 Abs. 6 GWB erscheint damit möglich. Die Antragsbefugnis könnte indes ausgeschlossen sein, weil K, wie von V vorgetragen, mangels Eignung von vornherein keine Chance auf Erteilung des Zuschlags hatte. Ihren Vortrag hat V allerdings nicht substantiiert, nur pauschal vorgetragen, dass es zweifelhaft sei, ob die vorgelegten Referenzen den Anforderungen genügten (OLG Karlsruhe Beschluss vom 17.03.2017, 15 Verg 2/ 17, Rn. 37). 2. Interesse an dem Auftrag Das Unternehmen muss ferner ein Interesse an dem Auftrag haben. Voraussetzung für ein Auftragsinteresse nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB ist grundsätzlich die Abgabe eines eigenen Angebots (vgl. BVerfG Beschl. v. 29.06.2004, 2 BvR 2248/ 03, NZBau 2004, 564). K hat ein Angebot abgegeben und damit ihr Interesse an dem Auftrag manifestiert. IV. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Gemäß § 160 Abs. 2 S. 2 GWB muss ferner ein Schaden bereits eingetreten sein oder einzutreten drohen. Vorliegend droht ein Schaden, nämlich der Verlust des Auftrags für K, einzutreten, wenn A aufgrund der vorgenomme‐ nen Wertung den Auftrag anstatt an K an V vergibt. V. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 GWB/ Frist K hat innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen, nämlich vorliegend innerhalb einer Woche, erfolglos gegenüber A nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt und innerhalb der Frist von 15 Kalendertagen des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB ein Nachprüfungsverfahren angestrengt. VI. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Mangels abweichender Angaben im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass K gemäß § 161 GWB einen schriftlichen Antrag bei der Vergabekammer gestellt hat. 188 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="189"?> VII. Zwischenergebnis Der Nachprüfungsantrag der K ist damit zulässig. B. Begründetheit Der Nachprüfungsantrag müsste auch begründet sein. Er ist begründet, wenn der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. I. Rechtsverletzung der K Hier könnte ein Recht der K dadurch verletzt worden sein, dass das Angebot der V nicht ausgeschlossen wurde entgegen § 16 EU VOB/ A. 1. Subjektives Recht der K, § 97 Abs. 6 GWB Gemäß § 97 Abs. 6 GWB hat ein Unternehmen ein Recht darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Aus‐ genommen davon sind bloße Ordnungsvorschriften, die im Vergaberecht Ausnahmecharakter haben (Ziekow § 97 GWB Rn. 110 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Die Vorschrift des § 16 EU VOB/ A hat drittschützenden Charakter, durch einen Verstoß würden die Interessen der anderen Bieter beeinträchtigt, s.-o. A.III.1. 2. Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts Fraglich ist, ob A durch die Wertung des Angebots der V gegen § 16 EU VOB/ A verstoßen hat. Vorliegend handelt es sich bei der Errichtung eines Klärwerkes im Wert von 10,5 Mio. Euro um eine Bauleistung oberhalb der EU-Schwellenwerte (s. o. A.I.), so dass die Vorschriften des 2. Abschnitts der VOB/ A gemäß § 2 VgV, § 1 EU VOB/ A anzuwenden sind. a. Verstoß gegen § 16 EU Nr.-1 VOB/ A In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 16 EU Nr. 1 VOB/ A. Gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/ A sind Angebote, die nicht rechtzeitig eingegangen sind, zwingend auszuschließen. Fraglich ist, ob in diesem Sinne ein nicht rechtzeitig eingegangenes Angebot der V vorgelegen hat, das A von der Wertung hätte ausschließen müssen. 3 Lösung 189 <?page no="190"?> Vorliegend hat V ihr Angebot in verschlüsselter Form über die Vergabe‐ plattform erst am 27.10.2016 um 14.34 Uhr abgegeben, folglich ca. vierein‐ halb Stunden nach Fristablauf. Das formgerechte Angebot vom 27.10.2016 war damit nicht fristgerecht eingegangen und gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/ A auszuschließen. Allerdings hatte V bereits innerhalb der Frist am 26.10.2016 ein Angebot gleichen Inhaltes in der Form einer unverschlüsselten E-Mail übermittelt. Fraglich ist, ob nach § 16 EU Nr. 1 VOB/ A auch Angebote auszuschließen sind, wenn sie zwar rechtzeitig übermittelt wurden, aber nicht in der dafür vorgeschriebenen Form. Indes ergibt sich in systematischer Auslegung mit § 16 EU Nr. 2 VOB/ A, der die Rechtsfolgen von Formverstößen behandelt, dass diese Fälle gerade nicht von Nr. 1 erfasst sind. Das Angebot vom 26.10.2016 war damit fristgerecht eingegangen und jedenfalls nicht gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/ A auszuschließen (anders: VK Karlsruhe Beschluss vom 30.12.2016, 1 VK 51/ 16, Rn. 62 ff.). Die Frage, ob beide Angebote (vom 26.10.2016 per E-Mail und vom 27.10.2016 per Vergabeplattform), die inhaltlich identisch sind, als ein ein‐ heitliches Angebot anzusehen sind, das insgesamt fristgerecht eingegangen ist, kann dahingestellt bleiben, wenn dieses Angebot bereits aus anderen Gründen auszuschließen ist (so OLG Karlsruhe Beschluss vom 17.03.2017, 15 Verg 2/ 17, Rn. 40). b. Verstoß gegen § 16 EU Nr.-2 VOB/ A Das Angebot der V vom 26.10.2016 könnte gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/ A auszuschließen sein. Einen Ausschluss hat A nicht vorgenommen, womit sie gegen diese Vorschrift verstoßen haben könnte. Gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/ A sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1 Nr.-1, 2 und 5 VOB/ A nicht entsprechen. Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/ A müssen elektronisch übermittelte Angebote mit einer elektronischen Signatur versehen sein, wenn der Auf‐ traggeber dies verlangt hat. Wie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe hat A auch auf der Vergabeplattform vorgegeben, dass auf den Angeboten eine qualifizierte elektronische Signatur angebracht sein muss. Die E-Mail der V vom 26.10.2016 enthielt keine solche qualifizierte elektronische Signa‐ tur. Fraglich ist jedoch, ob diese von A gestellte Anforderung zulässig war. Eine qualifizierte elektronische Signatur darf gemäß § 11 EU Abs. 5 VOB/ A 190 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="191"?> nur gefordert werden, sofern dies aus Gründen erhöhter Anforderungen an die Sicherheit erforderlich ist. Es ist zweifelhaft, ob hier diese Anforderun‐ gen vorliegen. Indessen dürfte V mit diesem Einwand ausgeschlossen sein, weil sie dies nicht rechtzeitig als Vergabeverstoß nach § 160 Abs. 3 GWB gerügt hat. Diese Fragen können indes dahinstehen, wenn das Angebot der V jedenfalls die weiteren Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A nicht erfüllt hat und schon aus diesem Grund von der Wertung auszuschließen ist. Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A muss ferner bei elektronisch einzurei‐ chenden Angeboten durch technische Lösungen nach den Anforderungen des Auftraggebers und durch Verschlüsselung sichergestellt sein, dass die Angebote bis zur Öffnung unter Verschluss gehalten werden. Die E-Mail der V vom 26.10.2016 war unverschlüsselt und wäre damit von der Wertung auszuschließen. Fraglich ist, ob dieser Ausschluss von der Wertung wegen eines Verstoßes gegen das Verschlüsselungsverbot zwingend ist oder ob in Fällen wie dem vorliegenden eine einschränkende Auslegung des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A geboten ist, weil vorliegend die Problemursache technische Probleme aus der Sphäre des Auftraggebers waren, sich V frühzeitig um eine Lösung bemüht hat und ein Ausschluss des Bieters deswegen unbillig erscheinen könnte. So führen nach der Regelung des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV Frist- und Formfehler ausdrücklich nur bei Vertretenmüssen des Bieters zu einem Ausschluss. Andererseits gilt nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A die Anforderung der Verschlüsselung gerade ohne Einschränkung. Vom Bieter kann auch erwartet werden, dass er die Bedeutung der Verschlüsse‐ lungsanforderung erkennt, die die vergaberechtlichen Regelungen gerade nicht zur Disposition des Auftraggebers stellen. Der Bieter kann in diesem Fall seine Interessen dadurch wahren, dass er das Übermittlungshindernis nach den vergaberechtlichen Vorgaben rügt, woraufhin die Vergabestelle mit einer Verlängerung der Angebotsfrist zu reagieren hätte (OLG Karlsruhe Beschluss vom 17.03.2017, 15 Verg 2/ 17, Rn. 52 f.). Fraglich ist, ob sich eine andere Bewertung ergeben kann, wenn die beiden Angebote vom 26. und vom 27.10. als zwei selbständige Angebote betrachtet würden und isoliert nur auf das über die Vergabeplattform verspätet einge‐ reichte Angebot der V vom 27.10.2016 abgestellt wird. Allerdings würde auch dieses isoliert betrachtete Angebot von der Vergaberechtsverletzung des zuerst per E-Mail unverschlüsselt eingereichten, wortgleichen Angebots gleichsam infiziert werden, da anderenfalls der Zweck des Verschlüsselungs‐ 3 Lösung 191 <?page no="192"?> gebots, einen geheimen und damit manipulationsfreien Wettbewerb zu ge‐ währleisten, unterlaufen würde (OLG Karlsruhe Beschluss vom 17.03.2017, 15 Verg 2/ 17, Rn. 55). Ein Ausschluss des Angebots der V nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A war damit geboten. Gegen diese Vorschrift hat A verstoßen. c. Verstoß gegen sonstige Vergaberechtsvorschriften Eine Aufhebung und Rückversetzung aufgrund anderer etwaiger Vergabe‐ rechtsverstöße kommt jedenfalls mangels rechtzeitiger Rüge durch K gemäß § 160 Abs. 3 GWB nicht in Betracht. II. Ergebnis/ Rechtsfolge A hätte das Angebot der V gemäß §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/ A ausschließen müssen. Die Entscheidung der A, das Angebot der V zu werten und zu bezuschlagen, ist mit Vergaberecht nicht vereinbar. Der Antrag der K ist begründet. Die Vergabekammer untersagt A den Zuschlag auf das Angebot der V (vgl. zu dieser Rechtsfolge Kadenbach § 168 GWB Rn. 19 in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2016; Steck § 168 GWB Rn. 15 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020). 192 Fall 14 | E-Vergabe <?page no="193"?> Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens BGH Urteil v. 20.03.2014, X ZB 18/ 13; OLG Celle Vergabesenat Beschluss vom 10.03.2016, 13 Verg 5/ 15: Kein Recht des Bieters darauf, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren tatsächlich mit einem Zuschlag abschließt. BGH Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/ 13 zu den seltenen Ausnahmekonstella‐ tionen im Missbrauchsfall. BGH Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/ 13 sowie OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.8.2018, VII Verg 14/ 17 zu der Frage, inwieweit Nichtfinanzierbarkeit durch den Auftraggeber diesen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigen kann. <?page no="194"?> 1 Sachverhalt Die Stadt Brückenstett (B) plante den Abbruch einer alten und den Ersatzbau einer neuen Brücke. Die Gesamtkosten sollten aufgrund einer Schätzung der B 22 Mio. Euro netto betragen. B hatte aufgrund eines vor 10 Jahren durchgeführten vergleichbaren Bauprojektes kalkuliert, ohne einen Sicherheitsaufschlag vorzusehen. Finanzielle Mittel standen auch nur in dieser Höhe zur Verfügung. B schrieb die Vergabe der Baumaßnahme europaweit im offenen Ver‐ fahren aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Innerhalb der Angebotsfrist ging als einziges das Angebot der Dupont AG (D) ein. Nach Öffnung der Angebote im Februar 2015 stellte sich heraus, dass das Angebot preislich mit 25,5 Mio. um ca. 15 % über der Kostenschätzung der B lag, ohne dabei unangemessen hoch zu sein. Daraufhin hob B das Verfahren auf und unterrichtete D als einzigen Bieter entsprechend. Als Grund gab sie an, dass ihre Eigenkalkulation um 15 % überschritten werde und keine weiteren Haushaltsmittel zur Verfügung ständen. Es sei beabsichtigt, eine erneute öffentliche Ausschreibung mit einem planerisch wesentlich veränderten Brückenentwurf ein Jahr später durchzuführen. D, mit der Entscheidung nicht einverstanden, beanstandete daraufhin umgehend gegenüber B die Nichteinhaltung von Vergabevorschriften. Ihr Angebot sei marktüblich kalkuliert und habe erhebliche Arbeitszeit in Anspruch genommen. Das von ihr abgegebene Angebot sei das einzige und damit das wirtschaftlichste Angebot. Ferner zweifelt sie eine ordnungsgemäße Kostenschätzung der B an. D beantragt eine Überprü‐ fung der Entscheidung der B durch die zuständige Vergabekammer und die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung, hilfsweise verlangt sie Feststellung der Rechtswidrigkeit und Schadensersatz. Hat der Antrag der D Erfolg? Hilfsweise: Bestehen entsprechende Ansprüche der D? 194 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="195"?> 2 Lösungsskizze A. Nachprüfungsantrag der D vor der Vergabekammer I. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags 1. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern a. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 GWB: Gemeinde B (+) b. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB § 103 Abs. 3: Bauauftrag (+) c. Überschreiten des Schwellenwertes, 106 GWB 5.538.000 Euro netto für Bauaufträge < 22 Mio. Euro (+) d. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) 2. Statthaftigkeit des Antrags a. Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung Hier: Antrag auf Primärrechtsschutz gerichtet auf Aufhebung der Aus‐ schreibung Auch noch nach Aufhebung der Ausschreibung und somit Erledigung des Vergabeverfahrens? (+) → Statthaftigkeit Aufhebungsantrag (+) b. Feststellungsantrag Hilfsweise: Antrag auf Feststellung, dass Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig war Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB: Umstellung eines Antrags, der vor Aufhebungsentscheidung gestellt wurde, aber auch noch als selbständiger Antrag nach der Aufhebungsentscheidung so (BGH Urteil v. 20.03.2014, X ZB 18/ 13): (+) 2 Lösungsskizze 195 <?page no="196"?> Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung: Feststellungsinteresse, vgl. § 168 Abs. 2 S.-2 GWB. Hier: zur Durchsetzung von Schadensersatzansprü‐ chen (+) → Statthaftigkeit des hilfsweisen Feststellungsantrags (+) c. Schadensersatz Keine Sekundäransprüche vor der VK, § 156 Abs. 3 GWB → Statthaftigkeit Schadensersatzansprüche (-) 3. Sachliche/ örtliche Zuständigkeit der VK, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Lt. SV VK des Landes (+) 4. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB a. Mögliche Rechtsverletzung, § 97 Abs. 6 GWB Ggf. unberechtigte Aufhebung des Vergabeverfahrens, § 17 EU VOB/ A, § 97 Abs. 6 GWB (+) b. Interesse am Auftrag D hat Angebot abgegeben (+) 5. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Drohender Schaden: Nichterhalt des Auftrags (+) 6. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 S.-1 GWB/ Frist • D hat gerügt gemäß § 160 Abs. 3 S.-1 Nr.-1 GWB (+) • Frist: § 160 Abs. 3 S.-1 Nr.-4 GWB, hier wohl (+) 7. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Hier wohl schriftlich (+) 196 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="197"?> 8. Zwischenergebnis • Antrag zulässig hinsichtlich Aufhebung und Feststellung der Rechts‐ widrigkeit (+) • Unzulässig hinsichtlich Schadensersatz (-) II. Begründetheit des Nachprüfungsantrags § 168 Abs. 1 S.-1 GWB 1. Rechtsverletzung der D a. Subjektives Recht der D, § 97 Abs. 6 GWB Bieterschützende Wirkung des § 17 EU Abs. 1 VOB/ A (+) (ebenso: § 63 Abs. 1 VgV, § 37 Abs. 1 VSVgV, § 48 Abs. 1 UVgO, § 17 Abs. 1 VOL/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A VS, § 97 Abs. 6 GWB). b. Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts Rechtmäßigkeit der Aufhebung? Kein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/ A! → Aufhebung war rechtwidrig 2. Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit a. Aufhebung der Aufhebungsentscheidung Wirksamkeit der Entscheidung der B, daher keine Aufhebung durch die VK und Erledigung des Verfahrens → Aufhebung durch die VK (-) b. Feststellung der Rechtswidrigkeit Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit durch die VK (+) 3. Ergebnis Begründetheit Begründetheit • hinsichtlich Aufhebung (-) 2 Lösungsskizze 197 <?page no="198"?> • hinsichtlich Feststellung (+) III. Gesamtergebnis Antrag der D ist zulässig • hinsichtlich Aufhebung der Aufhebungsentscheidung sowie • Feststellung der Rechtswidrigkeit derselben (+), • Unzulässig hinsichtlich Schadensersatz (-). Antrag ist begründet • hinsichtlich Feststellung (+), • Unbegründet hinsichtlich Aufhebung (-). B. Anspruch der D auf Schadensersatz (vor den ordentlichen Gerichten) I. § 181 GWB 1. Pflicht zur Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB S.o. A.I.1. (+) 2. Verstoß gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift S.o. A.II.1., bindende Feststellung durch die VK, § 179 Abs. 1 GWB (+) 3. Echte Chance, den Zuschlag zu erhalten (+) 4. Beeinträchtigung der echten Chance (+) 5. Umfang des Schadensersatzes Gemäß § 181 GWB: negatives Interesse 6. Ergebnis Anspruch der D auf Ersatz des negativen Interesses (+) 198 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="199"?> II. § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB 1. Vorvertragliches Vertrauensverhältnis B hat ein Angebot abgegeben (+) 2. Pflichtverletzung S.o. A.II.1. und B.I.2., bindende Feststellung durch die VK, § 179 Abs. 1 GWB (+) 3. Vertretenmüssen Wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (+) 4. Kausaler Schaden • Ersatz des negativen Interesses (+) • Ersatz des positiven Interesses? Voraussetzungen: • Zuschlag hätte auf Angebot des D erteilt werden müssen (+) • Auftrag tatsächlich vergeben (-) → Kein Ersatz des positiven Interesses (-) 5. Ergebnis Ersatz des negativen Interesses (+) III. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A 1. Verletzung eines Schutzgesetzes § 17 EU Abs. 1 VOB/ A, s. o. A.II.1. und B.I.2., bindende Feststellung durch die VK, § 179 Abs. 1 GWB (+) 2. Rechtswidrigkeit Indiziert (+) 2 Lösungsskizze 199 <?page no="200"?> 3. Vertretenmüssen Vertrauen auf 10 Jahre alte Kalkulation und Verzicht auf Sicherheitszuschlag (+) 4. Kausaler Schaden S.o. II.4. negatives Interesse (+) 5. Ergebnis Ersatz des negativen Interesses (+) IV. § 823 Abs. 1 BGB 1. Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Mangels betriebsbezogenen Eingriffs (-) 2. Ergebnis (-) V. Gesamtergebnis Ersatz des negativen Interesses aus • § 181 GWB, • §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sowie • § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A. (+) 200 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="201"?> 3 Lösung A. Nachprüfungsantrag der D vor der Vergabekammer Der Antrag der D hat Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist. I. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Fraglich ist, ob der Nachprüfungsantrag der D zulässig ist. 1. Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern Zunächst müsste der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahme von der Anwendung des europäischen Vergaberechts besteht. a. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Fraglich ist, ob die Gemeinde B Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ist. B könnte klassischer öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr.-1 GWB sein. Gemäß § 99 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaf‐ ten und deren Sondervermögen. Laut Sachverhalt ist B eine Gemeinde, also eine Gebietskörperschaft und damit öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr.-1 GWB. b. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Bei der vorliegenden Auftragsvergabe müsste es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Mit der Errichtung einer Brücke wird eine Bauleistung i.S.d. § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 GWB erbracht, folglich handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag. c. Überschreiten des Schwellenwertes, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Bauaufträge von öffentlichen Auftraggebern einschlä‐ gige Schwellenwert von 5.538.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 14 lit. a RL 2014/ 24/ EU i.V.m. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Maßgeblicher Auftragswert ist der Netto-Auftragswert 3 Lösung 201 <?page no="202"?> des Auftrags in Höhe von 22 Mio. Euro, damit ist der Schwellenwert überschritten. d. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern ist damit eröffnet. 2. Statthaftigkeit des Antrags (Anmerkung: Dieser weitere Prüfungspunkt ist hier problembezogen auf‐ zunehmen, weil - anders als in den bisher behandelten Fallgestaltungen - untypische Anträge, gerichtet auf Feststellung und Schadensersatz, gestellt werden.) Der Antrag müsste statthaft sein. D stellt laut Sachverhalt einen Haupt‐ antrag auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und einen hilfsweisen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung sowie auf Schadensersatz. a. Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung D stellt einen Antrag auf Primärrechtsschutz, nämlich auf Aufhebung der die Ausschreibung aufhebenden Entscheidung, ein grundsätzlich statthafter Antrag i.S.d. § 168 Abs. 1 GWB. Ein Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung könnte aller‐ dings deswegen unstatthaft sein, weil das Vergabeverfahren mit der Aufhe‐ bung bereits beendet und damit auch ein danach gestellter Nachprüfungs‐ antrag erledigt, weil mangels Vergabeverfahren soz. ins Leere laufend sein könnte. Dies könnte auch der Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB nahelegen, der in diesen Fällen nur noch von einer Feststellung der Rechtswidrigkeit spricht anstatt einer Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung (so § 168 Abs. 1 S. 1 GWB), also einer Aufhebung der Maßnahme. Vorliegend hat die Behörde das Verfahren mittels Aufhebung beendet, erst im Anschluss hat D einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem er sich gegen die Auf‐ hebung des Vergabeverfahrens selbst wendet. Für die Zulässigkeit eines solchen Antrags spricht, dass der 4. Teil des GWB Rechtsschutz gegenüber den wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers eröffnen soll und es diesem Anliegen widersprechen würde, wenn Rechtsschutz durch Anrufung 202 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="203"?> der Vergabekammer nach Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre - zumal durchaus in Ausnahmefällen eine Aufhebung der Aufhebungsentscheidung durch die Vergabekammer in Betracht kommt. Somit kann auch noch nach Aufhebung der Ausschreibung durch den Auftraggeber ein Unternehmen die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der Vorschriften über die Aufhebung der Ausschreibung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein (BGH v. 18.02.2003, X ZB 43/ 02). Auch wenn D den Nachprüfungsantrag erst nach Aufhebung des Verga‐ beverfahrens stellt, ist der Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsentschei‐ dung der B damit statthaft. b. Feststellungsantrag Hilfsweise stellt D einen Antrag auf Feststellung, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch B rechtswidrig gewesen sei. Fraglich ist, ob dieser Antrag hier statthaft ist. Im Falle einer rechtswidrigen Aufhebung kann der Bieter gemäß § 168 Abs. 2 S. 2 GWB die Feststellung beantragen, dass er durch die rechtswidrige Aufhebung der Aufhebungsentscheidung in seinen Rechten verletzt wurde (BGH Beschluss v. 20.03.2014, X ZB 18/ 13). Über den Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB hinaus ist ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung auch dann möglich, wenn der Antrag bei der Vergabekammer erst nach der Aufhebungsentscheidung gestellt wird (BGH v. 18.02.2003, X ZB 43/ 02). Als ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung muss ein Feststellungs‐ interesse geltend gemacht werden, vgl. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszuglei‐ chen oder wenigstens zu mildern (VK Nordbayern Beschluss v. 05.07.19, RMF-SG21-3194-4-23, S. 9). Das Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend daraus, dass die Feststellung die Durchsetzung von Schadensersatzansprü‐ chen durch D erleichtern kann. Der Antrag ist folglich statthaft. 3 Lösung 203 <?page no="204"?> c. Schadensersatz D beantragt ferner die Verurteilung der B zur Leistung von Schadensersatz. Gemäß §§ 156 Abs. 3, 179 Abs. 1 GWB ist nicht die Vergabekammer, sondern sind die ordentlichen Gerichte zuständig zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Ein entsprechender Antrag der D bei der Vergabekammer ist insoweit unzulässig. Eine Verweisung gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Gericht ist nicht möglich, weil Vergabekammern keine Gerichte, sondern Verwaltungs‐ behörden sind (Steck § 168 GWB Rn. 5 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, Kommentar, 5. Auflage 2024). 3. Sachliche/ örtliche Zuständigkeit der VK, §§ 156 Abs. 1, 159 GWB Laut Sachverhalt hat D gemäß §§ 156 Abs. 1, 159 GWB den Antrag bei der zuständigen Vergabekammer des Landes gestellt. 4. Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 S.-1 GWB D müsste ferner antragsbefugt sein gemäß § 160 Abs. 2 S.-1 GWB. a. Mögliche Verletzung in eigenen Rechten, § 97 Abs. 6 GWB Dies setzt zunächst voraus, dass das den Antrag stellende Unternehmen eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Erforderlich und ausreichend hierfür ist, dass nach dem Vortrag des Antragstellers die Verletzung eigener Rechte als möglich er‐ scheint (BGH Beschluss vom 26.09.2006, X B 14/ 06, Rn. 20). Hier erscheint es möglich, dass entgegen § 17 EU Abs. 1 VOB/ A das Vergabeverfahren unberechtigt aufgehoben wurde. Die Verletzung eines Rechts der D aus § 97 Abs. 6 GWB erscheint damit möglich. b. Interesse an dem Auftrag Das Unternehmen muss ferner ein Interesse an dem Auftrag haben, § 160 Abs. 2 S. 1 GWB. Das Interesse an dem Auftrag muss der Antragsteller grundsätzlich durch die Abgabe eines Angebots belegt haben (vgl. BVerfG Beschl. v. 29.06.2004, 2 BvR 2248/ 03, NZBau 2004, 564). D hatte im vorlie‐ genden Fall ein Angebot abgegeben. 204 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="205"?> 5. Rechtsschutzbedürfnis, § 160 Abs. 2 S.-2 GWB Gemäß § 160 Abs. 2 S. 2 GWB muss ferner ein Schaden bereits eingetreten sein oder einzutreten drohen. Vorliegend droht D ein Schaden, nämlich der Nichterhalt des Auftrags, wenn B den Vertrag nicht vergibt. 6. Keine Präklusion, § 160 Abs. 3 S.-1 GWB/ Frist Grundsätzlich sind die Rügepflichten und Frist nach § 160 Abs. 3 S.-1 GWB zu beachten. D hat laut Sachverhalt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB den geltend gemachten Verstoß gegen Vergaberecht gegenüber B umgehend gerügt. Mangels gegenteiliger Angaben im Sachverhalt ist ferner davon auszuge‐ hen, dass sie den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer innerhalb der 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 S.-1 Nr.-4 GWB gestellt hat. 7. Schriftlicher Antrag, § 161 GWB Mangels abweichender Angaben im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass D gemäß § 161 GWB einen schriftlichen Antrag bei der Vergabekammer gestellt hat. 8. Zwischenergebnis Der Nachprüfungsantrag der D ist damit zulässig. II. Begründetheit des Nachprüfungsantrags Die Vergabekammer entscheidet, ob D durch die Aufhebungsentscheidung in ihren Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, vgl. § 168 Abs. 1 S.-1 GWB. 1. Rechtsverletzung der D a. Subjektives Recht der D, § 97 Abs. 6 GWB Das Gebot, das Verfahren nur aus den in § 63 Abs. 1 VgV, § 37 Abs. 1 VSVgV, § 48 Abs. 1 UVgO, § 17 Abs. 1 VOL/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A, § 17 EU Abs. 1 VOB/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A VS genannten Gründen aufzuheben, hat bieterschützende Wirkung (EuGH Urteil vom 18.06.2002, C-92/ 00, Rn. 26 ff.; 3 Lösung 205 <?page no="206"?> Steck § 168 GWB Rn. 19 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024) und kann demzufolge eine Rechtsverletzung des Antragstellers begründen. b. Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts Fraglich ist, ob die Aufhebung des Verfahrens durch B rechtmäßig war. Vor‐ liegend handelt es sich um einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte (s. o. I.1.), folglich beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 VOB/ A. Fraglich ist, ob ein Aufhebungsgrund vorliegt, hier insb. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A. Nach § 17 EU Abs. 1 VOB/ A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht (Nr. 1), die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen (Nr.-2) oder andere schwerwiegende Gründe bestehen (Nr.-3). Vorliegend könnte die mangelnde Finanzierbarkeit des Vorhabens einen solchen schwerwiegenden Grund nach Nr. 3 darstellen (vgl. BGH, Urteil v. 08.09.1998, X ZR 99/ 96, BGHZ 139, 280; BGH Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/ 10, NZBau 2013, 180; vgl. auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.8.2018, VII-Verg 14/ 17, Rn. 35 f.). Das Vorliegen eines anderen schwerwiegenden Grundes bemisst sich der Rechtsprechung zufolge nach einer Abwägung der Bieter- und der Auftraggeberinteressen auf der Grundlage der Verhält‐ nisse des Einzelfalls (BGH Beschluss v. 20.03.2014, X ZB 18/ 13, Rn. 20). Dabei ist insbesondere das Interesse der Bieter zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber vor der Ausschreibung mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft hat, ob die Finanzierung auch bei den typischerweise auftretenden Abweichungen der Ausschreibungsergebnisse von den eigenen Kalkulatio‐ nen für das Vorhaben ausreicht. Daraus folgt, dass eine Finanzierungslücke nicht auf einen Fehler des öffentlichen Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzbedarfs zurückzuführen sein darf. Zu einer ordnungsgemäßen Ermittlung des Finanzierungsbedarfs gehört insbesondere die Addition eines Sicherheitszuschlags, in der Regel in Höhe von mindestens 10 % (Herrmann § 63 VgV Rn. 42 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Vorliegend hat B aufgrund 10 Jahre alter Unterlagen kalkuliert und keinen Sicherheitszuschlag vorgenommen, also hat B den Finanzierungsbe‐ darf nicht ordnungsgemäß ermittelt. Deswegen muss hier das Interesse der D an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegen. Damit liegt hier 206 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="207"?> kein schwerwiegender Grund für die Aufhebung i.S.d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/ A vor. Die Aufhebung war folglich rechtswidrig. 2. Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit a. Aufhebung der Aufhebungsentscheidung Fraglich ist, ob D aufgrund des Verstoßes der B gegen § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/ A die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung verlangen kann. Bieter müssen die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den Vergabeverordnungen bzw. -ordnungen (§ 63 Abs. 1 VgV, § 37 Abs. 1 VSVgV, § 48 Abs. 1 UVgO, § 17 Abs. 1 VOL/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A, § 17 EU Abs. 1 VOB/ A, § 17 Abs. 1 VOB/ A VS) anerkannten Aufhebungsgründen gedeckt und damit rechtmäßig ist. Die Vergabestelle kann grundsätzlich von einem Vergabevorhaben auch dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabeverordnungen bzw. -ord‐ nungen anerkannter Grund vorliegt (OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 10.03.2016, 13 Verg 5/ 15, Rn. 19). Der Bieter hat zwar einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen des Vergabeverfahrens einhält (vgl. § 97 Abs. 6 GWB), aber er hat keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber den Auftrag auch erteilt und die Vergabestelle das Verga‐ beverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (BGH Beschluss v. 20.03.2014, X ZB 18/ 13). Eine von den Vergabeverordnungen bzw. -ord‐ nungen nicht gedeckte und somit rechtwidrige Aufhebung kann allerdings Schadensersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründen. Grundsätzlich kann die Vergabekammer den Auftraggeber daher nicht zwingen, an dem Vergabeverfahren festzuhalten, indem sie die Aufhebungs‐ entscheidung aufhebt, arg. § 63 Abs. 1 S. 2 VgV. Eine Ausnahme kommt nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht: Dazu muss erstens der Auftraggeber nach wie vor tatsächlich an seiner Beschaffungsabsicht festhalten. Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber die Möglich‐ keit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (BGH Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/ 13, Rn. 21). Für eine 3 Lösung 207 <?page no="208"?> solche missbräuchliche Absicht des Auftraggebers liegen jedoch hier keine Anhaltspunkte vor. B hat somit das Vergabeverfahren wirksam aufgehoben. B kann deshalb nicht zur Fortführung des Vergabeverfahrens gezwungen werden, das Nach‐ prüfungsverfahren hat sich damit erledigt, § 168 Abs. 2 S. 2 GWB. Der Aufhebungsantrag der D hätte damit keinen Erfolg. b. Feststellung der Rechtswidrigkeit Hingegen wird die Vergabekammer aufgrund der rechtswidrigen Aufhe‐ bung der Ausschreibung durch B gemäß § 168 Abs. 2 S. 2 GWB die Rechtsverletzung des Bieters feststellen (vgl. Steck § 168 GWB Rn. 20 f. in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020). Der Hilfsantrag des D hat insoweit Erfolg. III. Ergebnis Der nur teilweise (also nicht: der auf Verurteilung zu Schadensersatz ge‐ richtete) zulässige Nachprüfungsantrag ist nur insoweit begründet, als die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung durch B beantragt wird. Im Übrigen ist er unbegründet. B. Anspruch der D auf Schadensersatz (vor den ordentlichen Gerichten) Fraglich ist, ob D wegen der rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung von B Schadensersatz beanspruchen kann. Dieser Anspruch kann nicht vor der Vergabekammer verfolgt werden (s. o. A.I.2.c), sondern müsste vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden. I. § 181 GWB D könnte gegen B ein Schadenersatzanspruch nach § 181 GWB zustehen. 1. Pflicht zur Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB Damit § 181 GWB anwendbar ist, muss der 4. Teil des GWB anwendbar sein. B musste im vorliegenden Fall ein Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB durchführen, s.-o. bei A.I.1. 208 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="209"?> 2. Verstoß gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift B müsste gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen haben. Vorliegend hat B das Vergabeverfahren aufgehoben, ohne dass hierfür ein in § 17 EU Abs. 1 VOB/ A anerkannter Aufhebungsgrund vorlag, s. o. A.II.1.b. Die Rechtsverletzung steht mit der rechtskräftigen Feststellung der Vergabekammer fest, § 179 Abs. 1 GWB. 3. Echte Chance, den Zuschlag zu erhalten Ferner müsste eine echte Chance des Unternehmens bestanden haben, den Zuschlag zu erhalten. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff wird dahingehend ausgelegt, dass eine echte Chance dann bestanden hat, wenn es innerhalb des Wertungsspiel‐ raums der Vergabestelle gelegen hätte, dem Angebot den Zuschlag zu erteilen, eine Zuschlagserteilung auf sein Angebot also zulässig gewesen wäre (BGH Urteil vom 27.11.2007, X ZR 18/ 07). Vorliegend hat D das einzige Angebot abgegeben. Mangels gegenteiliger Angaben des Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass dieses Angebot auch wertbar und zuschlagsfähig war. Folglich hatte D eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags. 4. Beeinträchtigung der echten Chance Erforderlich ist ferner ein Kausalzusammenhang zwischen dem Rechtsver‐ stoß und der Beeinträchtigung der echten Chance. Das Verfahren dürfte insbesondere nicht an einem so schweren Fehler gelitten haben, dass eine Zuschlagserteilung nicht möglich gewesen wäre. Hätte B das Vergabeverfahren nicht unter Verletzung von § 17 EU Abs. 1 VOB/ A aufgehoben, hätte D als einziger Bieter in einem ansonsten offenbar ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren weiterhin eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt. 5. Umfang des Schadensersatzes Dem Wortlaut des § 181 GWB zufolge ist der Schadensersatz begrenzt auf die Kosten der Vorbereitung des Angebots und der Teilnahme am Vergabever‐ fahren. Das Wort „oder“ in § 181 GWB ist in einem einschließenden, nicht in 3 Lösung 209 <?page no="210"?> einem ausschließenden Sinne zu verstehen. Gemäß § 181 GWB ist ein Ersatz des negativen Interesses in einem umfassenden Sinne geschuldet (Losch § 181 GWB Rn. 43 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Dies können beispielsweise Kosten für die Erstellung eines Angebots oder eines Teilnahmeantrags, für die Ausarbeitung von Unterlagen oder Kosten von Vor-Ort-Besichtigungen sein. 6. Ergebnis D kann gemäß § 181 GWB von B den Ersatz des negativen Interesses verlangen. II. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB D könnte gegen B ferner ein Schadenersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr.-1, 241 Abs. 2 BGB zustehen. 1. Vorvertragliches Vertrauensverhältnis Dann müsste zunächst zwischen D und B ein Schuldverhältnis bestehen. Da zwischen B und D kein Vertrag abgeschlossen wurde, könnte hier nur ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB bestehen. Ein derartiges vorvertragliches Vertrauensverhältnis entsteht spätestens dann, wenn der interessierte Bieter die Ausschreibungsunterlagen anfordert (BGH Urteil vom 08.09.1998, X ZR 48/ 97) bzw. bei E-Vergaben beim Abruf der Unterlagen durch den interessierten Bieter. Nach neuerer Rspr. des BGH entstehen Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB bereits unmittelbar bei der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge (BGH Urteil vom 09.06.2011, X ZR 143/ 10), s. bereits oben ➲ Fall 8, B.I.a. Vorliegend hat D bereits ein Angebot abgegeben, damit besteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis. 2. Pflichtverletzung Weitere Voraussetzung ist eine Pflichtverletzung des Auftraggebers. Hier liegt eine Pflichtverletzung in der Aufhebung des Vergabeverfahrens unter Verletzung von § 17 EU Abs. 1 VOB/ A, s. o. A.II.1. und B.I.2. Die Rechtsver‐ letzung steht mit der rechtskräftigen Feststellung der Vergabekammer fest, § 179 Abs. 1 GWB. 210 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="211"?> 3. Vertretenmüssen Das Vertretenmüssen wird vermutet, § 280 Abs. 1 S.-2 BGB. 4. Kausaler Schaden Fraglich ist, welchen Schadensumfang D ersetzt verlangen kann. Ausgangs‐ punkt ist § 249 Abs. 1 BGB, wonach derjenige Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht einge‐ treten wäre. Dieser Umstand ist vorliegend die Aufhebung der Ausschrei‐ bung, obwohl die gesetzlichen Gründe hierfür nicht vorlagen, s. o. A.II.1.b. Grundsätzlich ist ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) auf den Ersatz des Vertrauensschadens bzw. des negativen Interesses beschränkt, d. h. auf den Ersatz der Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren, die der Bieter im Vertrauen auf die Einhaltung der Vergabevorschriften getätigt hat. Dies sind im Wesentlichen Kosten für die Ausarbeitung des Angebots für die Teilnahme an dem Wettbewerb (Losch § 181 GWB Rn. 70 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024; Herrmann aaO., § 63 VgV, Rn. 65), die der Bieter nicht aufge‐ wendet hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Verfahren später rechtswidrig aufgehoben wird. Hingegen verzichtet die jüngere Rechtsprechung auf den Nachweis eines Vertrauens, stellt vielmehr lediglich auf die Verletzung der Schutzvorschrift ab (BGH Urteil vom 09.06.2011, X ZR 143/ 10, Rn. 15; vgl. auch Conrad in: Gabriel/ Krohn/ Neun, Handbuch des Vergaberechts, 3. Auflage 2021, § 33 Rn. 102; Losch § 181 GWB Rn. 64 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist derjenige Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Sofern ein Bieter nachweisen kann, dass er bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens den Auftrag erhalten hätte, kann er vom Auftragge‐ ber Ersatz des Vertrauensschadens beanspruchen, d. h. vor allem die Kosten für die erfolglose Teilnahme an dem Vergabeverfahren und insbesondere der Angebotserstellung. Bietern, die auch ohne die Pflichtverletzung des Auftraggebers im Verfahren ohne Erfolg geblieben wären, kann nur in Ausnahmekonstellationen ein Ersatz des negativen Interesses zustehen (Gnittke/ Hattig § 181 GWB Rn. 90 f. in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023). D hatte vorliegend das einzige Angebot abgegeben. Mangels gegenteiliger Angaben im Sachverhalt ist auch davon auszugehen, dass sein 3 Lösung 211 <?page no="212"?> Angebot zuschlagsfähig war. D hätte also den Auftrag bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens erhalten müssen. D kann folglich seine Aufwendungen ersetzt verlangen, unabhängig von einem Nachweis, dass er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrensgangs nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt hätte. Ein Ersatz des positiven Interesses, d. h. so gestellt zu werden, als hätte der Bieter den Zuschlag erhalten, kann nur unter qualifizierten Voraus‐ setzungen verlangt werden, nämlich wenn der Auftrag oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag tatsächlich vergeben wurde und der Zuschlag auf das Angebot des Bieters bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens hätte erteilt werden müssen (BGH Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/ 10, Rn. 16; vgl. auch Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 7. Auflage 2021, Rn. 780; Stockmann § 181 GWB Rn. 32 ff. in: Immenga/ Mest‐ mäcker, Band 4 Vergaberecht, 6. Auflage 2021). Vorliegend will B das Beschaffungsprojekt aufgeben und unter wesentlich geänderten Umständen ein neues beginnen. D kann damit keinen Ersatz des positiven Interesses verlangen. 5. Ergebnis Gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB kann D Ersatz des Vertrauensschadens/ des negativen Interesses von B beanspruchen. Die Schadensersatzansprüche aus § 181 S.-1 GWB und aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen unterscheiden sich insbesondere durch den Kreis der Anspruchsberechtigten: • § 181 S. 1 GWB berechtigt alle, die eine „echte Chance“ (s. o.) auf Zuschlagserteilung haben. • Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sowie aus § 823 BGB stehen nur dem Bieter zur Verfügung, dessen Angebot den Zuschlag hätte erhalten müssen. Alle nachrangigen Bieter hätten auch bei Einhaltung der Vergabevorschriften ihre Aufwendungen vergeblich gemacht. 212 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="213"?> III. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A D könnte gegen B ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A zustehen. 1. Verletzung eines Schutzgesetzes Wie oben A.II.1. dargestellt, stellt § 17 EU Abs. 1 VOB/ A eine Schutzvor‐ schrift zugunsten der Bieterin D dar, gegen die B verstoßen hat. Die Rechts‐ verletzung steht mit der rechtskräftigen Feststellung der Vergabekammer fest, § 179 Abs. 1 GWB. 2. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit wird durch die Verletzung des Schutzgesetzes indiziert. 3. Vertretenmüssen B müsste gemäß § 280 BGB vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Indem B ihren Berechnungen eine alte Kalkulation zugrunde gelegt und keinen Sicherheitsaufschlag vorgesehen hat, hat sie die im Verkehr erfor‐ derliche Sorgfalt außer Acht gelassen, also fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. 4. Kausaler Schaden Hinsichtlich des kausalen Schadens kann auf die Ausführungen zu oben II.4. verwiesen werden. Vorliegend kann D lediglich den Ersatz des negativen Interesses verlangen. 5. Ergebnis D kann gemäß § § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A den Ersatz des negativen Interesses verlangen. IV. § 823 Abs. 1 BGB D könnte gegen B ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zustehen. 3 Lösung 213 <?page no="214"?> 1. Verletzung des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Dann müsste eines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten oder der durch die Rechtsprechung anerkannten absoluten Rechte verletzt worden sein. In Betracht kommt eine Verletzung des - ungeschriebenen - Rechtes am ein‐ gerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Zur Begrenzung dieses potentiell sehr weiten Haftungstatbestandes fordert die Rechtsprechung weiterhin, dass die Rechtsverletzung betriebsbezogen sein muss, also unmittelbar in den betriebli‐ chen Bereich eingegriffen wird (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - VI ZR 171/ 02, NJW 2003, 1040). Die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ist regelmäßig nicht als betriebsbezogener Eingriff in den Betrieb des Bieters anzusehen (Losch § 181 GWB Rn. 71 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024), insbesondere dürfte es bei der Aufhebung eines Vergabeverfahrens an einer Betriebsbezogenheit fehlen. 2. Ergebnis Ein Anspruch der D nach § 823 Abs. 1 BGB besteht folglich nicht. V. Gesamtergebnis Gemäß § 181 GWB, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 EU Abs. 1 VOB/ A kann D den Ersatz des negativen Interesses von B verlangen - ein Anspruch, der vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen ist, § 156 Abs. 3 GWB. • Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Vertragsfreiheit immer möglich, § 63 Abs. 1 S. 2 VgV. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Auftragge‐ ber die Aufhebung zur Manipulation des Vergabevorgangs einsetzt. • Der Auftraggeber besteht macht sich allerdings schadensersatz‐ pflichtig, wenn die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 S. 1 VgV für die Aufhebung nicht vorgelegen haben (insofern weiter: § 57 SektVO, der die Rechtmäßigkeit der Aufhebung unter keine beson‐ deren Voraussetzungen stellt und wo entsprechend jeder sachliche Grund als ausreichend angesehen wird, Völlink/ Herrmann § 57 SektVO Rn. 2 in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024). 214 Fall 15 | Aufhebung des Vergabeverfahrens <?page no="215"?> Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten Fall angelehnt an: VK Sachsen Beschluss vom 23.11.2016, 1/ SVK/ 026-16; OLG Dresden Beschluss vom 02.02.2017, Verg 7/ 16; BGH Beschluss vom 04.07.2017, X ZB 3/ 17. <?page no="216"?> 1 Sachverhalt Die Stadt Schwarzenberg (S) schrieb im Offenen Verfahren einen Auf‐ trag über ihre Briefpostdienstleistungen über einen Zeitraum von 6 Jahren aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt jährlich 50.000 Euro. Der Auftrag umfasst die Abholung der Sendungen bei S, die erforder‐ lichen Zwischenschritte und die Zustellung beim Empfänger. S gibt in der Ausschreibung lediglich den Zustand der Sendungen bei der Abholung und die Ablieferung innerhalb einer vorgegebenen Frist vor, im Übrigen soll der Auftragnehmer in der Organisation seiner Leistungserbringung weitgehend frei sein. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, wobei Preis und Qualität mit jeweils 50-% in die Gesamtwertung eingehen sollen. Die Bewertung des Preises (50 % Wertungsanteil) erfolgt durch Umrech‐ nung des Preises in ein Punktesystem mit einer maximal zu erreichenden Punktzahl von 50 Punkten. Das niedrigste Angebot erhält volle 50 Punkte. Zur Berechnung der Punktzahl der teureren Angebote wird der niedrigste Angebotspreis mit der maximalen Punktzahl von 50 multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert. Das Ergebnis stellt die Punktzahl des jeweiligen Bieters dar. Zur Bewertung des zweiten Zuschlagskriteriums „Qualität“ werden in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit zugeordneten Prozent‐ werten gebildet, nämlich: 1. Umgang mit Schwankungen im Sendungsaufkommen/ Auftragsspit‐ zen (15 % Wertungsanteil). Solche Auftragsspitzen werden durch konkrete Sendungszahlen (ca. 8.000 Sendungen täglich) und maxi‐ male Abweichungen (bis zu die Hälfte mehr) präzisiert. 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25 % Wer‐ tungsanteil). Hierfür bestehen vier Unterunterkriterien: a. Sicherstellung der Zustellung in Häusern, bei denen aufgeschlossen bzw. geklingelt werden muss, b. Reaktionsweise bei Notfällen wie Personal- oder Fahrzeugausfällen oder extremen Wetterbedingungen, c. Reklamationsmanagement, d. internes Qualitätsmanagement zur Gewährleistung der anforderungsgerechten Leistungserbringung. 216 Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten <?page no="217"?> 3. die Dauer der Zustellzeiten (10-% Wertungsanteil). Um die Erfüllung der ersten beiden Unterkriterien zu beurteilen, sollen die Bieter in einem zweibzw. vierseitigen Konzept darstellen, wie Schwankungen im Sendungsaufkommen und die Leistungserbringung sichergestellt werden sollen. Für die Darstellung über die Bewältigung von Schwankungen im Sendungsaufkommen können im Rahmen der Wertung - entsprechend dem prozentualen Anteil - maximal 15 Punkte erreicht werden, für die Sicherstellung der effektiven Leistungserbrin‐ gung maximal 25 Punkte. Die schriftlichen Konzepte der Bieter sollen durch S auf einer Skala von 0 bis 5 Punkten bewertet werden. Die Bewertung erfolgt anhand von Schulnoten von ungenügend (0 Punkte) bis sehr gut (5 Punkte). Die Schulnotenbewertung soll dann für das erste Unterkriterium mit dem Faktor 3 (also insgesamt max. 15 Punkte) und für das zweite Unterkriterium mit dem Faktor 5 (also insgesamt max. 25 Punkte) multipliziert werden. Die Bewertung des dritten Unterkriteriums (Zustellzeiten) erfolgt auf Grundlage einer festen Skala in Abhängigkeit vom Tag der Einlieferung bis zur Zustellung. Die Zustellzeit soll mit maximal 10 Punkten bewertet werden. Weitergehende Konkretisierungen der Zuschlagskriterien wurden nicht bekanntgemacht. Die PIT AG (P) will sich auf die Ausschreibung bewerben. Sie rügt die Vergabeunterlagen unverzüglich als rechtwidrig. Sie meint, die Berechnungsmethode des Preises entwerte faktisch das Preiskriterium und verzerre so den Wettbewerb, weil nach den zu erwartenden Markt‐ verhältnissen mit maximal einer Spreizung der Angebotspreise von 10 % gerechnet werden könne, mithin einem Wertungsunterschied, der sich maximal zwischen 50 und 45 Punkten bewege. Sie trägt ferner vor, das Schulnotensystem sei als Maßstab zur Bewertung der Qualität der Leis‐ tungserbringung intransparent, weil für den Bieter nicht erkennbar sei, welche Angaben zur Erreichung einer bestimmten Benotung erwartet würden. Damit werde Spielraum für Manipulation und Willkür durch S eröffnet. Trifft die Auffassung der P zu? 1 Sachverhalt 217 <?page no="218"?> 2 Lösungsskizze Verstoß des Bewertungsschemas der S gegen EU-Vergaberecht? A. Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB § 99 Nr.-1 GWB „Gebietskörperschaften“: S als Kommune (+) II. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Dienstleistungsauftrag nach Abs. 4 (+) III. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495: 221.000 Euro § 3 Abs. 1, 4 VgV: 6 X 50.000 Euro: 300.000 Euro > 221.000 Euro (+) IV. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB (+) B. Verstoß gegen Normen des EU-Vergaberechts I. Verstoß gegen § 127 Abs. 1 GWB (-) II. Verstoß gegen die Grundsätze des transparenten Wettbewerbs und der Gleichheit der Bieter, § 97 Abs. 1, 2 GWB (-) C. Ergebnis Die Vergabeunterlagen der S verstoßen nicht gegen EU-Vergaberecht. 218 Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten <?page no="219"?> 3 Lösung Das Bewertungsschema der S könnte gegen EU-Vergaberecht verstoßen. Dann müsste das EU-Vergaberecht zunächst anwendbar sein. A. Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts EU-Vergaberecht ist anwendbar, wenn ein Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB ei‐ nen öffentlichen Auftrag mit einem Auftragswert oberhalb der europäischen Schwellenwerte nach § 106 GWB vergibt, ohne dass eine Ausnahmevor‐ schrift von der Anwendung des europäischen Vergaberechts befreit. I. Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sind öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB, Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 GWB. S könnte sog. klassischer öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB sein. Dies sind „Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen“. Gebietskörperschaften sind der Bund, die Länder, Gemeinden und Kreise. Folglich ist die S als Stadt und damit Gemeinde eine Gebietskörperschaft und somit öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr.-1 GWB. II. Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB Es müsste sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB handeln. Bei den ausgeschriebenen Briefpostdienstleistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB. III. Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, § 106 GWB Fraglich ist, ob der für Dienstleistungsaufträge von öffentlichen Auftragge‐ bern einschlägige Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/ 24/ EU i.d.F. Delegierte VO (EU) 2023/ 2495 überschritten ist. Zugrunde zu legen ist gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 VgV der Gesamtwert der Leistung als Nettowert. Maßgeblicher Auftragswert ist damit hier der Netto-Auftragswert der Postleistungen über sechs Jahre in Höhe von jährlich 50.000 Euro, mithin insgesamt 300.000 Euro. Damit ist der Schwellenwert überschritten. 3 Lösung 219 <?page no="220"?> IV. Keine Ausnahmen, §§ 107 ff., 116 ff., 132 GWB Vorschriften über Ausnahmen von der Anwendung des EU-Vergaberechts kommen vorliegend nicht in Betracht. EU-Vergaberecht ist folglich anwendbar. B. Verstoß gegen Normen des EU-Vergaberechts Die Vergabeunterlagen könnten gegen Normen des EU-Vergaberechts ver‐ stoßen. I. Verstoß gegen § 127 Abs. 1 GWB In Betracht kommt ein Verstoß der Vergabeunterlagen gegen die Vorgabe des § 127 Abs. 1 GWB, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Dabei bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Bei der Wertung der Angebote steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Grenzen findet dieser Beurteilungs‐ spielraum bei der Angebotswertung nur darin, dass das vorgeschriebene (Vergabe-)Verfahren eingehalten worden ist, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sein muss, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und nicht gegen allgemeingültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (OLG Düs‐ seldorf Beschluss vom 24.02.2005, VII-Verg 88/ 04). P trägt hierzu vor, die gewählte Berechnungsmethode entwerte entgegen der gesetzlichen Vorgabe den Preis als Bewertungskriterium völlig, entge‐ gen der Vorgabe des § 127 Abs. 1 GWB. Damit sei die Berechnungsmethode irreführend und wettbewerbsverzerrend. Zwar werde der Preis rechnerisch mit 50 Punkten und mit einer Gewichtung von 50 % bewertet, faktisch sei jedoch nicht damit zu rechnen, dass der volle Punkterahmen von 50 jemals ausgeschöpft werde. Vielmehr werde aufgrund der Marktstruktur die Preis‐ spanne der Angebote in einem Bereich von 10 % rangieren. Damit werde sich die Spanne voraussichtlich nur innerhalb einer Punktzahl zwischen 50 und ca. 45 Punkten bewegen. Tatsächlich spiele damit die entscheidende Rolle bei der Bewertung das Kriterium der Qualität. Indessen erscheint es nicht notwendigerweise geboten, dass ein Punktsys‐ tem so ausgestaltet werden muss, dass der Punkterahmen auch vermutlich ausgeschöpft werden wird. Es könnte sich im Gegenteil als fragwürdig 220 Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten <?page no="221"?> darstellen, bei anzunehmenden nur geringen Preisabständen überproportio‐ nale Punktabstände anzusetzen (OLG Dresden Beschluss vom 02.02.2017, Verg 7/ 16, S. 5 f.). Die Unterschiede bei der Spreizung der zu erwarten‐ den Angebotspreise und der zu erwartenden Qualität zeigen an, dass der Auftraggeber nach seinem Wertungsermessen den Qualitätskriterien ein höheres Gewicht beimessen will als einem nur etwas günstigeren Angebot. Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien hat der Auftraggeber einen weiten Beurteilungs- und Handlungsspielraum, der seine Grenzen in der wirtschaftlichen und fiskalischen Vernunft, in Spezialregelungen des Vergaberechts und in den Grundsätzen des § 97 GWB findet. Demzufolge gebietet zwar § 127 GWB, dass auch der Preis bei der Angebotswertung zwingend berücksichtigt werden muss. Dieser Vorgabe wird aber schon dadurch Rechnung getragen, wenn bei qualitativ gleichwertigen Angeboten der niedrigere Preis den Ausschlag gibt (BGH Beschluss vom 04.07.2017, X ZB 3/ 17, Rn. 35), was vorliegend der Fall ist. Auch wenn gegebenenfalls der frühere Monopolanbieter (z. B. auf dem Briefpostmarkt) typischerweise Vorteile hinsichtlich der Leistungsqualität haben und die Stärke neuer An‐ bieter eher in niedrigeren Preisen bestehen mag, untersagt dieser Umstand dem Auftraggeber nicht, Qualitätskriterien entscheidend in die Bewertung der Angebote einfließen zu lassen. Die Grenze des Ermessens wäre erst dann überschritten, wenn qualitativen Bewertungskriterien ein sachlich nicht zu rechtfertigendes Gewicht zugemessen würde, das dazu führen würde, dass - bei formaler Ausschreibung im Wettbewerb und prinzipieller Eignung der übrigen Unternehmen - faktisch nur ein bestimmtes oder bestimmte einzelne Unternehmen Aussichten auf den Zuschlag hätten, die übrigen hingegen chancenlos wären und es sich der Sache nach damit um ein verschleiertes Eignungskriterium handeln würde (BGH Beschluss a. a. O., Rn. 38). Im Ergebnis verstößt die Gestaltung der Bewertungskriterien damit nicht gegen § 127 Abs. 1 GWB. II. Verstoß gegen die Grundsätze des transparenten Wettbewerbs und der Gleichheit der Bieter, § 97 Abs. 1, 2 GWB Die durch S vorgenommene Ausgestaltung der Qualitätsbewertung mit den konkreten Unterkriterien 1. und 2., die anhand eines Schulnotensystems bewertet werden, könnte gegen den Grundsatz der Transparenz gemäß § 97 Abs. 1, 2 GWB verstoßen. 3 Lösung 221 <?page no="222"?> Hierzu trägt P vor, es sei ihr nicht erkennbar, wovon die Bewertung des Konzeptes des Bieters abhängen soll, insbesondere zu welchen Punk‐ ten Aussagen erwartet würden, in welcher Tiefe das Konzept Lösungen beschreiben solle und welche Angaben den Schwerpunkt bilden sollten. Mit einer entsprechenden Argumentation hat das OLG Düsseldorf in meh‐ reren Entscheidungen Angebotswertungen am Maßstab von Schulnoten als intransparent und damit vergaberechtswidrig angesehen, weil ohne zusätzliche Konkretisierung für den Bieter offen bleibe, welchen Zielerrei‐ chungsgrad die Angebote erreichen müssten, um eine bestimmte Note und Punktzahl zu erreichen (OLG Düsseldorf Beschl. v. 15.06.2016, VII-Verg 49/ 15, Rn. 37-m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob die Ausschreibungsunterlagen als intransparent oder wettbewerbsverfälschend anzusehen sind, ist auch den Eigenarten und Anforderungen des Konzeptes einer funktionalen Ausschreibung Rechnung zu tragen, das § 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV zugrundeliegt und dem Auftraggeber ermöglichen soll, bei seiner Suche nach einer Lösung für seinen Beschaf‐ fungsbedarf der Problemlösungskompetenz des Bieters gestalterischen Frei‐ raum zu lassen. So beschreiben im vorliegenden Fall die Vergabeunterlagen zunächst mit Abholung und Beförderung der Sendungen bei S und der Zustellung beim Empfänger innerhalb vorgegebener Fristen nur die konkret zu erbringenden Einzelleistungen. Wie aus den Unterkriterien hervorgeht, strebt S eine zeitnahe und reibungslose Zustellung an. Zur Bewertung, inwieweit diese Ziele durch die Bieter erreicht werden, legt S drei Unter‐ kriterien fest, von denen zwei funktional gestaltet sind: Der Bieter soll damit beschreiben, mit welchen Konzepten er eine hohe Leistungsqualität, also die zeitnahe und reibungslose Zustellung, gewährleisten will. Die zwei funktionalen Unterkriterien sind einerseits die „Sicherstellung einer effekti‐ ven und reibungslosen Leistungserbringung“ und andererseits „der Umgang mit Schwankungen im Sendungsaufkommen/ Auftragsspitzen“. Zu beiden Unterkriterien beschreibt S so präzise wie möglich herausfordernde Situa‐ tionen, für die die Bieter Lösungen finden müssen. Mit dieser funktionalen, also offenen, an Ergebnissen bzw. Funktionen ausgerichteten Beschreibung der Anforderungen verfolgt der Auftraggeber gerade den Zweck, es auf den Bieter zu delegieren, für diese ihrem Wesen nach innerbetrieblichen Heraus‐ forderungen Lösungen zu erdenken und umzusetzen, will der Auftraggeber also gerade darauf verzichten, in diesem Bereich unternehmerischer Kern‐ kompetenz selbst klar definierte Arbeitsschritte vorzugeben. Die Konzepte 222 Fall 16 | Preisbewertungsmethoden/ Schulnoten <?page no="223"?> für Lösungsvorschläge sollen durch die Unternehmen entwickelt und von ihnen so genau wie möglich beschrieben werden. Mit diesem funktionalen Ansatz muss eine gewisse Offenheit der Kon‐ zeptbewertung einhergehen, so dass auch einigermaßen offene sprachliche Umschreibungen nach der Art von Schulnoten zulässig sein müssen. Dies gilt jedenfalls, sofern keine außerordentlichen Umstände vorliegen (BGH a. a. O., Rn. 48). Damit dieses Konzept funktioniert, kann vom Auftraggeber nicht gefordert werden, im Sinne eines Idealkonzeptes auf der Grundlage seiner eigenen Marktkenntnis Qualitätsmerkmale vorzugeben, auf deren Basis dann Punktwerte vergeben werden, die jeweils einzelnen Schulnoten entsprechen (BGH Beschluss a. a. O., Rn. 39). Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, der eine Bewertung nach den Maßstäben „hoch“, „ausreichend“ und „niedrig“ als hinreichend transparent angesehen hat (EuGH Urteil vom 14.07.2016, C-6/ 15 „Dimarso“, Rn. 33 ff.). Folglich kann vom Auftraggeber nur gefordert werden, dass er Ausgangssituationen so konkret beschreibt, dass sich der Bieter ein Bild davon machen kann, für welche Situationen sein Konzept eine Lösung bieten muss. Dass dies vorliegend in den Unterkriterien 1. und 2. nicht in ausreichender Weise geschieht, ist nicht ersichtlich. Der Ausschreibungstext macht ferner deutlich, dass die Bewertung davon abhängt, wie ausführlich, präzise und detailgenau und durch Unterlagen oder in anderer geeigneter Weise belegt der Bieter seine Lösungsvorschläge beschreibt und wie sehr sie inhaltlich überzeugen. Dabei ist den durchaus bestehenden Risiken für die Transparenz, die in einem solchen offenen Wertungsschema liegen können, auch dadurch zu begegnen, dass der Auftraggeber die Bewertungsentscheidung nach § 8 Abs. 1 S.-2 VgV besonders eingehend zu dokumentieren hat. Nach alledem kann in den vorliegend gewählten Maßstäben der Quali‐ tätsbewertung kein Verstoß gegen den Grundsatz der Transparenz gemäß § 97 Abs. 1, 2 GWB gesehen werden. III. Ergebnis Die von S veröffentlichten Vergabeunterlagen verstoßen nicht gegen Nor‐ men des EU-Vergaberechts. Die Auffassung der P trifft nicht zu. 3 Lösung 223 <?page no="224"?> FACHMAGAZIN FÜR URBANE TRANSFORMATION Technisch-wissenschaftliche Beiträge zur Stadt im Wandel Das interdisziplinäre Fachmagazin Transforming Cities informiert Wissenschaftler: innen sowie Fach- und Führungskräfte viermal jährlich branchenübergreifend über Entwicklungen und Perspektiven von urbanen Regionen und ihren Einzugsgebieten. Der fachübergreifende Ansatz bringt Autor: innen aus Wissenschaft und Praxis zusammen. Anspruch des Magazins ist die ganzheitliche Analyse und Aufbereitung von Kernfaktoren zur aktiven Gestaltung des zukünftigen urbanen Lebens. Es beleuchtet innovative Ansätze beim ef zienten Umgang mit Energie und Ressourcen, beschreibt den Erhalt und Ausbau städtischer Infrastruktur, berichtet über umweltschonende Formen urbaner Mobilität, informiert über innovative Lösungen zur Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) und die Digitalisierung städtischer Funktionen und beschäftigt sich mit Theorie und Praxis der Schaffung lebenswerten Stadtraums sowie den zukünftigen Herausforderungen für die (kritische) Infrastruktur. Transforming Cities Urbane Systeme im Wandel: Das technisch-wissenschaftliche Fachmagazin ISSN 2366-7281 Erscheinungsweise: 4x jährlich expert verlag - Ein Unternehmen der Narr Francke Attempto Verlag GmbH + Co. KG Dischingerweg 5 \ 72070 Tübingen \ Germany \ Tel. +49 (0)7071 97 97 0 \ info@narr.de \ www.narr.de <?page no="225"?> ISBN 978-3-8252-6295-2 16 Fälle bereiten ideal auf die Prüfung vor Öffentliche Aufträge sind ein wichtiger Wirtschaftsfaktor. 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