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Recht des geistigen Eigentums
Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht
09222025
978-3-8385-6340-4
978-3-8252-6340-9
UTB
Matthias Pierson
Oliver Kreutz
10.36198/9783838563404
Geistiges Eigentum gilt es zu schützen! Matthias Pierson und Oliver Kreutz stellen in diesem Buch - gemeinsam mit weiteren Experten aus der Praxis - eine umfassende, praxisnahe und wissenschaftlich fundierte Gesamtdarstellung des Gewerblichen Rechtsschutzes (insbesondere Patente, Marken und Design), des Urheberrechts und des Wettbewerbsrechts (UWG) vor. Das Werk enthält zudem eine ausführliche Darstellung der Grundlagen des geistigen Eigentums sowie der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. Die weiteren Experten im Überblick: Thomas Ahrens, Cindy Demuth, Karsten R. Fischer, Elisabeth Haustedt, Rainer Plaggenborg, Gabriel Wittmann, Gert Würtenberger. Das Buch richtet sich an Studierende der Rechts-, Natur- und Wirtschaftswissenschaften sowie an Rechts- und Syndikusanwält:innen, Behördenreferent:innen, Richter:innen sowie Forschende jeglicher Disziplinen, die sich mit Fragen rund um das Recht des geistigen Eigentums befassen.
<?page no="0"?> Dies ist ein utb-Band aus dem UVK Verlag. utb ist eine Kooperation von Verlagen mit einem gemeinsamen Ziel: Lehr- und Lernmedien für das erfolgreiche Studium zu veröffentlichen. utb.de QR-Code für mehr Infos und Bewertungen zu diesem T itel ISBN 978-3-8252-6340-9 Geistiges Eigentum gilt es zu schützen! Matthias Pierson und Oliver Kreutz stellen in diesem Buch - gemeinsam mit weiteren Expert: innen aus der Praxis - eine umfassende, praxisnahe und wissenschaftlich fundierte Gesamtdarstellung des Gewerblichen Rechtsschutzes (insbesondere Patente, Marken und Design), des Urheberrechts und des Wettbewerbsrechts (UWG) vor. Das Werk enthält zudem eine ausführliche Darstellung der Grundlagen des geistigen Eigentums sowie der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. Die weiteren Expert: innen im Überblick: Thomas Ahrens, Cindy Demuth, Karsten R. Fischer, Elisabeth Haustedt, Rainer Plaggenborg, Gabriel Wittmann, Gert Würtenberger. Das Buch richtet sich an Studierende der Rechts-, Natur- und Wirtschaftswissenschaften sowie an Rechts- und Syndikusanwält: innen, Behördenreferent: innen, Richter: innen sowie Forschende jeglicher Disziplinen, die sich mit Fragen rund um das Recht des geistigen Eigentums befassen. Rechtswissenschaften umfassend und praxisnah Pierson | Kreutz (Hg.) Recht des geistigen Eigentums 5. A. Matthias Pierson | Oliver Kreutz (Hg.) Recht des geistigen Eigentums Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht 5. Auflage 6340-9_Pierson_Kreutz_L-geb_4231_PRINT.indd Alle Seiten 6340-9_Pierson_Kreutz_L-geb_4231_PRINT.indd Alle Seiten 27.08.25 13: 39 27.08.25 13: 39 <?page no="1"?> utb 4231 Eine Arbeitsgemeinschaft der Verlage Brill | Schöningh - Fink · Paderborn Brill | Vandenhoeck & Ruprecht · Göttingen - Böhlau · Wien · Köln Verlag Barbara Budrich · Opladen · Toronto facultas · Wien Haupt Verlag · Bern Verlag Julius Klinkhardt · Bad Heilbrunn Mohr Siebeck · Tübingen Narr Francke Attempto Verlag - expert verlag · Tübingen Psychiatrie Verlag · Köln Psychosozial-Verlag · Gießen Ernst Reinhardt Verlag · München transcript Verlag · Bielefeld Verlag Eugen Ulmer · Stuttgart UVK Verlag · München Waxmann · Münster · New York wbv Publikation · Bielefeld Wochenschau Verlag · Frankfurt am Main UTB (L) Impressum_01_25.indd 1 UTB (L) Impressum_01_25.indd 1 13.01.2025 11: 25: 53 13.01.2025 11: 25: 53 <?page no="2"?> Prof. Dr. iur. Matthias Pierson ist Lehrbeauftragter am Institut für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI) der Fakultät Recht/ Brunswick Eu‐ ropean Law School der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften und als Rechtsanwalt beratend im Wirtschaftsrecht, insbesondere in den Bereichen des IP/ IT-Rechts, tätig. Prof. Dr. jur. Oliver Kreutz, LL.M. ist Professor für Zivilrecht mit der Vertiefungsrich‐ tung Immaterialgüterrecht, Rechtsfragen der Digitalisierung und Wettbewerbsrecht am Institut für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI) der Fakultät Recht/ Brunswick European Law School der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften. <?page no="3"?> Matthias Pierson / Oliver Kreutz (Hg.) Recht des geistigen Eigentums Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht unter Mitarbeit von Thomas Ahrens, Cindy Demuth, Karsten R. Fischer, Elisabeth Haustedt, Rainer Plaggenborg, Gabriel Wittmann, Gert Würtenberger 5., vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage <?page no="4"?> Zitiervorschlag: [Bearbeiter] in Pierson/ Kreutz (Hg.): Recht des geistigen Eigentums, § [...] Rdn. [...] Beispiel: Ahrens/ Plaggenborg in Pierson/ Kreutz (Hg.): Recht des geistigen Eigentums, § 8 Rdn. 10 5., vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage 2025 (unter Pierson, Kreutz (Hg.) bei UVK/ utb) 4., überarbeitetet und erweiterte Auflage 2018 (unter Pierson, Ahrens, Fischer bei A. Francke/ utb) 3., aktualisierte Auflage 2014 (unter Pierson, Ahrens, Fischer bei Nomos/ utb) 2., aktualisierte und ergänzte Auflage 2010 (unter Pierson, Ahrens, Fischer bei Vahlen) 1. Auflage 2007 (unter Pierson, Ahrens, Fischer bei Vahlen) DOI: https: / / doi.org/ 10.36198/ 9783838563404 © UVK Verlag 2025 ‒ Ein Unternehmen der Narr Francke Attempto Verlag GmbH + Co. KG Dischingerweg 5 · D-72070 Tübingen Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Alle Informationen in diesem Buch wurden mit großer Sorgfalt erstellt. Fehler können dennoch nicht völlig ausgeschlossen werden. Weder Verlag noch Autor: innen oder Herausgeber: innen übernehmen deshalb eine Gewährleistung für die Korrektheit des Inhaltes und haften nicht für fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diese Publikation enthält gegebenenfalls Links zu externen Inhalten Dritter, auf die weder Verlag noch Autor: innen oder Herausgeber: innen Einfluss haben. Für die Inhalte der verlinkten Seiten sind stets die jeweiligen Anbieter oder Betreibenden der Seiten verantwortlich. Internet: www.narr.de eMail: info@narr.de Einbandgestaltung: siegel konzeption | gestaltung Druck: Elanders Waiblingen GmbH utb-Nr. 4231 ISBN 978-3-8252-6340-9 (Print) ISBN 978-3-8385-6340-4 (ePDF) ISBN 978-3-8463-6340-9 (ePub) Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http: / / dnb.dnb.de abrufbar. <?page no="5"?> 29 31 33 43 § 1 45 I. 45 II. 46 III. 47 IV. 48 § 2 49 I. 49 1. 49 2. 50 II. 51 III. 52 IV. 53 1. 54 2. 54 V. 55 VI. 55 VII. 56 1. 56 2. 57 Inhalt Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autorinnen und Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erster Abschnitt (Pierson): - Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums . . . . . Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die beiden Hemisphären zum Schutz des geistigen Eigentums: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zum Begriff des Immaterialgüterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Konjunktur“ und Herausforderung des geistigen Eigentums im Informationszeitalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz geistigen Eigentums im Zeitalter der Globalisierung . . . . . . . . Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick . . . . Der Schutz technischer Erfindungen: Patent- und Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Schutz von Leistungen im Bereich des Designs: Designschutzrecht Der Schutz von Kennzeichen: Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spezialmaterien des gewerblichen Rechtsschutzes: Topographieschutz und Sortenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Halbleiterschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sortenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Schutz gegen unlauteren Wettbewerb: Lauterkeitsrecht (Wettbewerbsrecht i.e.S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Schutz vertraulicher Informationen: Geschäftsgeheimnisse . . . . Der Schutz von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst: Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche Grundlage und Werkbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberrecht im Informationszeitalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . <?page no="6"?> § 3 58 I. 59 II. 60 III. 61 IV. 62 V. 62 § 4 63 I. 64 II. 64 1. 64 2. 65 III. 66 1. 66 2. 68 3. 70 4. 71 5. 72 IV. 73 1. 73 2. 74 3. 74 4. 76 § 5 81 I. 81 II. 82 1. 82 2. 83 3. 84 4. 84 III. 84 1. 85 2. 85 IV. 88 V. 89 VI. 90 1. 90 Geschichte des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangspunkt: Das Streben nach technischem Fortschritt und Ausdruck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antike und Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Privilegienwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Theorie vom geistigen Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entwicklung im 19. Jahrhundert/ Reichsgesetzgebung . . . . . . . . . Der internationale Schutz des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschränkter Anwendungsbereich der nationalen Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Staatsverträge zum Schutz des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . Pariser Verbandübereinkunft (PVÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderabkommen zur PVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . WIPO-Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtssetzungskompetenz der EU im Bereich des geistigen Eigentums Formen des Rechts der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Harmonisierung im Bereich des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . Unionsweite Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zentrale Kategorien geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnisse, die in der Entdeckung einer Realität bestehen . . . . . . . . . Entdeckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Begründung der mangelnden Patentierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . Entdeckung als Grundlage eines Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wissenschaftliche Theorien und Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnisse, die in der Lösung eines Problems bestehen . . . . . . . . . . . Technische Problemlösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht-technische Problemlösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnisse, die in der Schaffung eines neuen Gutes bestehen . . . . . . Kategoriale Erfassung der Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnisse geistigen Schaffens und normativ-rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Inhalt <?page no="7"?> 2. 93 3. 94 § 6 96 I. 97 II. 97 1. 97 2. 98 3. 99 4. 99 5. 100 III. 101 IV. 101 § 7 102 I. 102 II. 103 1. 103 2. 104 3. 104 III. 105 1. 105 2. 106 109 111 112 § 8 112 I. 112 1. 113 2. 114 3. 116 4. 118 II. 120 § 9 121 I. 121 1. 122 2. 123 Formelle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Recht des geistigen Eigentums in der Gesamtrechtsordnung . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Recht des geistigen Eigentums als Teil des Privatrechts . . . . . . . Zuordnung zum Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nebengebiete des bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kennzeichenschutz außerhalb des Markengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . Bezüge zum Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bezüge zum Medienrecht und IT-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwaltungsrechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Straftat- und Bußgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die wirtschaftliche Bedeutung des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerblicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technische Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die traditionelle Bedeutung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Bedeutungszuwachs des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): - Der Schutz technischer Ideen . . . . . . . . 1. Kapitel: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitel: Patentschutz in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . Patentierbare Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss von der Patentierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Computerimplementierte Erfindungen und mathematische Methoden Biotechnologische Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerbliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stand der Technik, Neuheit, erfinderische Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stand der Technik (SdT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorveröffentlichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ältere Anmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 7 <?page no="8"?> II. 124 III. 124 IV. 125 § 10 126 I. 127 II. 127 III. 128 IV. 128 § 11 129 I. 129 II. 130 1. 130 2. 131 III. 132 1. 134 2. 134 3. 135 § 12 135 I. 136 1. 136 2. 137 3. 137 4. 137 5. 138 II. 138 1. 139 2. 139 3. 139 III. 140 IV. 141 § 13 142 I. 142 II. 144 1. 144 2. 145 III. 146 Durchschnittsfachperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfinderische Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht auf das Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfinderrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsnachfolger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berechtigter vor den Patentbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirkungen des Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räumliche Wirkung des Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitliche Wirkung des Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verkürzung und Entfall der Patentdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzdauerverlängerung durch ergänzendes Schutzzertifikat . . . . . . Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wortsinngemäßer Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Äquivalenter Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konsequenzen für die Schutzbereichsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . Rechte aus dem Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechte aus Erzeugnisansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anbieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inverkehrbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführen und Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechte aus Verfahrensansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anbieten eines Verfahrens zur Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durch Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis . . . . . . . . . . . . . Rechte aus Verwendungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mittelbare Patentbenutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen der Patentwirkung nach § 11 PatG/ Art. 27 EPGÜ . . . . . . Vorbenutzungs- und Weiterbenutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorbenutzungsrecht (vor Patentanmeldung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weiterbenutzungsrecht (nach Wiedereinsetzung) . . . . . . . . . . . . . . . . . Erschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Inhalt <?page no="9"?> IV. 147 V. 148 1. 148 2. 149 § 14 150 I. 150 II. 153 III. 155 1. 155 2. 156 IV. 157 1. 157 2. 158 3. 158 4. 159 5. 160 V. 160 1. 161 2. 161 VI. 162 1. 162 2. 163 3. 164 § 15 165 I. 165 II. 165 III. 166 IV. 167 § 16 167 I. 168 1. 168 2. 168 II. 170 1. 171 2. 174 II. 174 1. 174 Lizenzbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere Rechtsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Benutzungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren . . . . . . . . . . Einreichungsmöglichkeiten der Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen einer Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldetag und Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mindesterfordernisse zur Zuerkennung eines Anmeldetags . . . . . . . . Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erteilungsverfahren vor dem DPMA und EPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Offensichtlichkeitsprüfung bzw. Formalprüfung der Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recherchebericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollständige Prüfung der Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patenterteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inkrafttreten des erteilten europäischen Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . Europäisches Bündelpatent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einheitspatent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilanmeldung, Ausscheidung und Doppelschutz(verbot) . . . . . . . . . . Teilanmeldung & Ausscheidung der nationalen Patentanmeldung . . . Teilanmeldung der Europäischen Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . Doppelschutz(verbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhebung des Einspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begründung des Einspruchsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeit und Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit für Nichtigkeits- & Verletzungsverfahren . . . . . . . . . . . Deutsche Gerichte für Nichtigkeits- & Verletzungsverfahren . . . . . . . Einheitliches Patentgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeitsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begründung der Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzungsverfahren vor dem EPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 9 <?page no="10"?> § 17 175 I. 176 II. 176 III. 177 1. 177 2. 177 3. 178 IV. 179 1. 179 2. 179 3. 180 4. 181 § 18 181 I. 181 II. 182 § 19 183 I. 184 II. 186 III. 186 187 § 20 187 I. 187 II. 188 1. 188 2. 189 III. 189 § 21 189 I. 189 II. 190 III. 190 § 22 191 § 23 191 192 Allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zur Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fristen, Wiedereinsetzung, Weiterbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weiterbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patentregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung, Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Der Patentzusammenarbeitsvertrag (PCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PCT Kapitel I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PCT Kapitel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nationale und regionale Phase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitel: Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebrauchsmusterfähige Erfindungen, Neuheit und erfinderischer Schritt . . Gebrauchsmusterfähige Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuheit und Stand der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stand der Technik (SdT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfinderischer Schritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Weg zum Gebrauchsmuster und seine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebrauchsmusteranmeldung und Abzweigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recherche, Prüfung und Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirkungen des Gebrauchsmusters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapitel: Arbeitnehmererfinderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Inhalt <?page no="11"?> § 24 192 I. 192 II. 193 1. 193 2. 194 § 25 194 I. 194 II. 195 1. 195 2. 196 3. 196 III. 197 § 26 199 § 27 200 I. 200 II. 200 203 § 28 205 I. 205 II. 206 1. 206 2. 207 3. 207 III. 208 1. 208 2. 209 3. 209 § 29 210 I. 210 II. 211 1. 211 2. 212 III. 212 Anwendungsbereiche des ArbEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfindungen, Verbesserungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diensterfindungen, freie Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfindungsmeldung, Inanspruchnahme und Erfindervergütung . . . . . . . . . . Erfindungsmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inanspruchnahme und deren Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirkung der Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Freigewordene Diensterfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfindervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Freie Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schiedsverfahren, gerichtliche Verfahren und Übergangsvorschriften . . . . . Schiedsverfahren und gerichtliche Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übergangsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): - Schutz auf speziellen Gebieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Halbleiterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Schutzvoraussetzungen, Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . Formelle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzentstehung, Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirkungen des Halbleiterschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzgegenstand, Schutzumfang, Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechte des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ansprüche des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sortenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formelle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Erteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 11 <?page no="12"?> IV. 213 V. 213 1. 214 2. 214 3. 215 217 § 30 219 I. 219 II. 220 III. 220 IV. 222 § 31 223 I. 223 II. 224 1. 224 2. 227 3. 229 III. 230 1. 230 2. 231 3. 232 IV. 233 1. 233 2. 234 3. 234 4. 235 5. 237 V. 239 1. 239 2. 241 3. 242 § 32 243 I. 243 II. 244 III. 244 1. 244 Recht auf Sortenschutz, Rechtsnachfolge, Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . Wirkungen des Sortenschutzes, Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . Alleiniges Vermehrungsrecht des Sortenschutzinhabers . . . . . . . . . . . Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): - Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines zum Designschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wesen und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung: Designschutzrecht in Zahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuheitsschonfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technische Bedingtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbindungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Ausschlusstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Ersatzteilproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangspunkt: Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss sog. Must-fit-Teile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzbeschränkung auf sichtbare Bauelemente bei Bauteilen komplexer Erzeugnisse (Sichtbarkeitskriterium) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzschranke: Reparaturklausel (§ 40a DesignG bzw. Art. 110 GGV) Der (weitere) Weg zur Harmonisierung der Reparaturklauselmarkt . Formelle Schutzvoraussetzungen, Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . Anmeldeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde . . . . . . . . . . Entstehung, Dauer, Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehung und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eingetragenes Design als Gegenstand des Vermögens . . . . . . . . . . . . . Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Inhalt <?page no="13"?> 2. 245 3. 246 IV. 247 1. 247 2. 248 3. 248 4. 249 § 33 249 I. 249 1. 249 2. 250 3. 251 II. 253 1. 253 2. 254 3. 255 § 34 255 I. 255 II. 256 1. 257 2. 258 261 263 § 35 263 § 36 266 § 37 267 269 § 38 269 I. 269 II. 269 III. 271 IV. 271 1. 272 Dingliche Rechte, Zwangsvollstreckung, Insolvenzverfahren . . . . . . . Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeit und Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeitsverfahren beim DPMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Absolute Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relative Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzwirkungen, Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechte und Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschränkungen, Vorbenutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beseitigung, Unterlassung, Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Flankierende Ansprüche, Erschöpfung, Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . Strafvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinschaftsgeschmacksmuster/ Unionsdesign . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Duales Schutzsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eingetragenes Gemeinschaftsgeschmackmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmackmuster . . . . . . . . . . . . Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): - Der Schutz von Kennzeichen . . . . . . . . . . . 1. Kapitel: Allgemeines zum Kennzeichenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzzweck und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung und ergänzender Kennzeichenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitel: Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Markenformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehung des Markenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registermarke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 13 <?page no="14"?> 2. 272 3. 274 § 39 276 § 40 277 I. 277 II. 278 1. 278 2. 279 3. 281 4. 288 5. 291 6. 292 7. 292 8. 293 9. 293 10. 294 11. 294 12. 294 13. 294 14. 295 15. 295 16. 295 17. 296 III. 299 1. 299 2. 300 3. 300 4. 301 5. 309 6. 312 7. 312 8. 313 9. 313 § 41 314 I. 314 Benutzungsmarke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notorisch bekannte Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitrang und Vorrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Absolute Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragungsausschluss (§ 8 Abs. 1 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschreibender Charakter (früher: Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übliche Zeichen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Täuschungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten . . . . . . . Hoheitszeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prüf- und Gewährzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen . . . . . . . Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben . . . . . . . . . . . . . Traditionelle Weine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Traditionelle Spezialitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sortenbezeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgegenstehende Gesetze als Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . Bösgläubige Markenanmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relative Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angemeldete oder eingetragene Marken als relative Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Identische Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwechslungsgefahr von Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz bekannter Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notorisch bekannte Marke (Notorietätsmarke) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agentenmarke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Benutzungsmarken und geschäftliche Bezeichnungen mit älterem Zeitrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige ältere Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Inhalt <?page no="15"?> II. 315 1. 315 2. 316 3. 317 4. 319 5. 320 III. 320 1. 321 2. 322 3. 322 4. 323 IV. 324 § 42 324 I. 324 II. 326 III. 328 IV. 330 V. 333 VI. 334 § 43 339 I. 339 II. 340 § 44 343 I. 343 1. 343 2. 346 3. 346 4. 348 5. 349 6. 350 7. 351 8. 351 9. 352 II. 354 1. 354 2. 355 III. 356 1. 356 Ausschließlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Territoriale Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kollisionstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Untersagungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einreden und Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung des Betriebsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen aus Markenverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auskunftsanspruch (§ 19 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vernichtung und Rückruf (§ 18 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eingetragene Marken in Nachschlagewerken (§ 16 MarkenG) . . . . . . Schranken des Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben . . . . . . . . . . . . . Erschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Benutzungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Benutzung der Marke (§ 26 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marken als Vermögensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsübergang und dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragung, Widerspruch und Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldetag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prüfung der Ämter DPMA und EUIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschleunigte Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rücknahme, Beschränkung, Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Widerspruch gegen die Eintragung einer Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilung, Schutzdauer und Verlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzdauer und Verlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verzicht, Verfall und Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 15 <?page no="16"?> 2. 357 3. 358 4. 360 5. 362 6. 362 § 45 363 I. 363 1. 364 2. 364 II. 365 1. 365 2. 365 3. 367 III. 367 1. 367 2. 368 IV. 369 1. 369 2. 370 3. 370 § 46 371 I. 371 II. 372 1. 372 2. 372 3. 374 4. 375 § 47 376 I. 376 II. 377 III. 378 1. 378 2. 378 3. 378 Verfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigkeit wegen Bestehens älterer Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor den ordentlichen Gerichten . Wirkung der Löschung wegen Verfalls oder Nichtigkeit . . . . . . . . . . . Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Vorschriften für das Verfahren vor dem Patent- und Markenamt, Akteneinsicht, Erinnerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erinnerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchgriffsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbeschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiedereinsetzung, Weiterbehandlung, Inlandsvertreter und sonstige Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weiterbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kollektivmarken und Gewährleistungsmarken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaberschaft und Markensatzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltendmachung von Rechten und Schutzschranken . . . . . . . . . . . . . . Löschungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kennzeichenstreit-, Straf- und Bußgeldvorschriften, Beschlagnahme sowie „notice and take down“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Streitwertbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Straf- und Bußgeldvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafbare Kennzeichenverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafbare Benutzung geografischer Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . Bußgeldvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Inhalt <?page no="17"?> IV. 379 V. 380 380 § 48 380 § 49 382 I. 382 II. 383 III. 383 IV. 384 V. 384 VI. 385 VII. 386 § 50 387 I. 387 II. 387 III. 388 IV. 388 V. 388 1. 389 2. 389 3. 390 § 51 390 I. 390 II. 390 III. 391 391 § 52 391 § 53 392 I. 392 II. 393 1. 393 2. 393 Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notice-and-take-down-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitel: Geschäftliche Bezeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmenskennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Name und Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsabzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verkehrsgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räumlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehen und Erlöschen von Unternehmenskennzeichen . . . . . . . . . Übertragbarkeit und Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Titelschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehen und Erlöschen von Titelschutzrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . Titelschutzanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Titelähnlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werknähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kennzeichnungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschließliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bekannte geschäftliche Bezeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapitel: Geografische Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz geografischer Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einfache geografische Herkunftsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualifizierte geografische Herkunftsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 17 <?page no="18"?> III. 394 IV. 394 § 54 395 I. 395 II. 396 III. 396 398 § 55 398 I. 398 II. 398 III. 398 IV. 399 § 56 400 402 § 57 402 I. 402 II. 404 III. 404 IV. 405 V. 406 § 58 407 § 59 407 I. 407 II. 407 409 411 § 60 411 I. 411 II. 411 Geografische Herkunftsangabe mit besonderem Ruf . . . . . . . . . . . . . . Abwandlungen geografischer Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz gem. VO (EU) Nr. 1151/ 2012 - EU-Qualitätsregelungen-Verordnung Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren zur Eintragung einer geografischen Angabe oder Ursprungsbezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einspruchs- und Löschungsverfahren, Überwachung, Verletzung . . . 5. Kapitel: Exkurse Olympiaschutzgesetz und Domain-Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Olympiaschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzesgegenstand und Inhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Altrechte und Verfassungskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Domain-Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kapitel: Internationale Registrierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationale Registrierung (IR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Madrider System der Internationalen Registrierung von Marken Unterschiede zwischen MMA und PMMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzversagung und Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorteile der Internationalen Registrierung von Marken . . . . . . . . . . . . Unionsmarken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nationale Vorschriften für IR- und Unionsmarken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MMA und PMMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unionsmarken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): - Urheberrecht und verwandte Schutzrechte 1. Kapitel: Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff und Wesen des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Europäisierung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Inhalt <?page no="19"?> § 61 413 I. 413 1. 414 2. 415 3. 417 4. 418 5. 419 6. 419 II. 421 1. 421 2. 422 § 62 422 I. 423 1. 423 2. 423 3. 424 II. 430 III. 431 IV. 432 1. 432 2. 432 3. 434 V. 434 VI. 435 VII. 436 VIII. 437 IX. 438 1. 438 2. 439 3. 441 X. 442 1. 442 2. 444 XI. 446 1. 446 2. 447 § 63 449 I. 449 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis persönlichen Schöpfens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geistiger Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sinnlich wahrnehmbare Formgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Individualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kleine Münze, Gestaltungshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formelle Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz der Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des Copyright-Vermerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Werkarten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme . . Schriftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Computerprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Musikwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pantomimische Werke, Tanzkunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werke der bildenden Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweckfreie („reine“) Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angewandte Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Baukunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lichtbildwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Filmwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art . . . . . . . . . . . . Wissenschaftliche Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umarbeitungen, Veränderungen eines Werkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bearbeitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematik urheberrechtlich relevanter Umarbeitungen . . . . . . . . . . . Neugestaltung, Begrenzung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sammelwerke, Datenbankwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sammelwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenbankwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Urheberrechtlicher Schutz spezieller Schutzobjekte . . . . . . . Urheberrechtlicher Schutz einer Website . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberrechtlicher Schutz von Multimediawerken . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberschaft am Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 19 <?page no="20"?> II. 450 1. 450 2. 451 III. 452 § 64 452 I. 453 1. 453 2. 453 3. 454 4. 455 5. 457 II. 457 1. 457 2. 458 3. 468 III. 469 1. 469 2. 470 3. 471 IV. 472 V. 472 § 65 476 I. 476 II. 477 III. 484 1. 484 2. 486 3. 488 4. 489 5. 491 6. 495 7. 501 8. 503 9. 506 10. 511 Miturheberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff, Abgrenzung Sammelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schöpferischer Beitrag, Gesamthandgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . Urheber verbundener Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberpersönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlage des Urheberpersönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veröffentlichungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anerkennung der Urheberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstellung des Werkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere persönlichkeitsrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematik und Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgewählte Verwertungsrechte im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Internettypische Benutzungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitteilungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Individualität und geistiges Gemeingut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Form und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schranken des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die urheberrechtlichen Schranken im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgewählte Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Text und Data Mining . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zitierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vervielfältigungen als Karikatur, Parodie oder Pastiche . . . . . . . . . . . . Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch . . Vergütungspflicht für Vervielfältigungen nach §§ 53, 60a bis 60f UrhG Besondere Schranken für Datenbankwerke, Datenbanken und Computerprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bildnisse/ Recht am eigenen Bild (KUG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzlich erlaubte Nutzungen für Unterricht, Wissenschaft und Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Inhalt <?page no="21"?> § 66 519 I. 519 II. 519 1. 520 2. 522 3. 522 4. 523 5. 526 6. 527 7. 528 8. 531 III. 532 1. 532 2. 533 3. 534 536 § 67 536 § 68 537 I. 537 II. 538 III. 540 1. 540 2. 541 3. 542 4. 544 IV. 544 1. 544 2. 544 3. 546 548 § 69 548 I. 549 1. 549 2. 550 Rechtsverkehr im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vererbung, Grundsatz der mangelnden Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einräumung Nutzungsrecht und Nutzungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einfache und ausschließliche Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschränkungen des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragungszweckgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unbekannte Nutzungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherstellung des Anspruchs auf angemessene Vergütung . . . . . . . . Beiträge zu Sammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangslage: Schöpferprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtserwerb vom Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitel: Verwandte Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgewählte verwandte Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz der Lichtbilder (Fotografien) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz der ausübenden Künstler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz des Herstellers von Tonträgern, des Sendeunternehmens, des Presseverlegers und des Filmherstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hersteller eines Tonträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sendeunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz des Presseverlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz des Filmherstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz der Datenbankhersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweigliedriges Schutzkonzept für Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenbankhersteller (Begriff und Rechte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitel: Gemeinsame Bestimmungen für Urheberrecht und verwandte Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergänzende Schutzbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutz technischer Maßnahmen (§ 95a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umgehungsverbot (§ 95a Abs. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legaldefinition „Technische Maßnahme“ (§ 95a Abs. 2 UrhG) . . . . . . . Inhalt 21 <?page no="22"?> 3. 550 4. 550 II. 551 1. 551 2. 552 3. 553 III. 553 IV. 554 V. 554 1. 554 2. 555 § 70 555 I. 556 1. 556 2. 557 3. 558 II. 558 III. 559 1. 559 2. 560 3. 561 IV. 561 1. 562 2. 563 3. 563 4. 564 V. 565 VI. 565 § 71 566 I. 567 II. 568 569 Vorbereitungshandlungen (§ 95a Abs. 3 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden sowie Kulturerbe-Einrichtungen (§ 95a Abs. 4 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchsetzung von Schrankenbestimmungen (§ 95b UrhG) . . . . . . . . . Verpflichtung gegenüber Schrankenbegünstigtem (§ 95b Abs. 1 UrhG) Individueller Anspruch des Begünstigten (§ 95b Abs. 2 UrhG) . . . . . . Ausnahme zu Gunsten interaktiver Dienste (§ 95b Abs. 3 UrhG) . . . . Schutz der zur Rechtewahrnehmung erforderlichen Informationen (§ 95c UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kennzeichnungspflichten (§ 95d UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergänzende Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 108b, 111a UrhG) . . . Strafrechtliche Sanktionen (§ 108b UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordnungswidrigkeiten (§ 111a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) . . . . . . . . . Unionsrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ziel von Art. 17 DSM-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt von Art. 17 DSM-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis der DSM-Richtlinie und des UrhDaG zum Digital Services Act (DSA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normzweck des UrhDaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Vorschriften (§§ 1 bis 3 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Täterschaftliche Haftung des Diensteanbieters (§ 1 UrhDaG) . . . . . . Anwendungsbereich (§§ 2, 21 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht erfasste Dienste (§ 3 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung des Diensteanbieters (§§ 4 bis 12 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . Vertraglich erlaubte Nutzungen (§§ 4, 6 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzlich erlaubte Nutzungen (§ 5 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mutmaßlich erlaubte Nutzungen (§§ 9 bis 12 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . Pflichten bei nicht erlaubter Nutzung (§§ 7, 8, 11 UrhDaG) . . . . . . . . . Rechtsbehelfe und Maßnahmen gegen Missbrauch (§§ 13 bis 18 UrhDaG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angemessener Interessenausgleich zwischen den Beteiligten . . . . . . Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zivilrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapitel: Internationaler Urheberrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Inhalt <?page no="23"?> § 72 569 I. 570 II. 570 § 73 571 I. 572 II. 572 III. 572 § 74 575 I. 575 II. 575 III. 576 § 75 577 I. 577 II. 578 III. 581 583 § 76 585 I. 585 II. 586 III. 587 IV. 587 1. 587 2. 588 3. 590 V. 597 1. 597 2. 598 § 77 600 I. 600 1. 600 2. 601 3. 601 4. 601 5. 602 Anwendbarkeit deutschen Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Anwendungsbereich (Fremdenrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deliktischer Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veröffentlichungen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendbares Recht (Kollisionsrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzlandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendbares Urheberrecht bei Verletzungshandlungen im Internet Urheberrechtsschutz im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . WIPO-Urheberrechtsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): - Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) . . . . . . . Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Wettbewerbsrecht als Rechtsgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgabe und Bedeutung des Wettbewerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eingrenzung, Rechtsgrundlagen des Lauterkeitsrechts . . . . . . . . . . . . Einwirkungen des Europäischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sekundäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellung des Wettbewerbsrechts in der Gesamtrechtsordnung . . . . . . Das Lauterkeitsrecht als Sonderprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Lauterkeitsrecht als Teilgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick . . . . . . . . . UWG-Reform 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung 2001 . . . . . . . . . Unzureichende Liberalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehungsgeschichte UWG-Reform 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Struktur des UWG-Reformgesetzes 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Im Rahmen der Reform 2004 neu in das Gesetz aufgenommene Reglungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 23 <?page no="24"?> II. 603 1. 603 2. 604 III. 605 IV. 606 1. 606 2. 607 3. 608 4. 608 V. 609 VI. 610 1. 610 2. 611 3. 612 VII. 612 VIII. 613 1. 613 2. 614 3. 615 IX. 617 X. 618 1. 618 2. 620 3. 622 4. 622 XI. 624 § 78 625 I. 625 II. 626 1. 626 2. 627 3. 630 4. 630 5. 631 6. 631 7. 631 8. 632 9. 633 UWG-Reform 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick über die wesentlichen Neuerungen 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung, Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UWG-Reform 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick über die wesentlichen Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . UWG-Reform 2020 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick über die wesentlichen Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz für faire Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UWG-Reform 2022 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick über die wesentlichen Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zu erwartende Reformen des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EmpCo-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Green-Claims-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ökodesign-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gold-Plating . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit zur Entwicklung des Lauterkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck des Gesetzes (§ 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Definitionen (§ 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftliche Entscheidung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachricht (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Online-Marktplatz (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ranking (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmerische Sorgfalt (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Inhalt <?page no="25"?> 10. 634 11. 634 III. 635 1. 635 2. 641 3. 642 4. 643 5. 655 6. 656 IV. 657 1. 657 2. 659 3. 659 4. 660 5. 661 V. 661 1. 662 2. 664 3. 665 4. 672 VI. 679 1. 679 2. 681 3. 685 4. 686 VII. 688 1. 688 2. 696 VIII. 710 IX. 711 1. 711 2. 712 3. 714 X. 719 1. 720 Verhaltenskodex (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers (§ 2 Abs. 1 Nr. 11 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen (§ 3 UWG) . . . . . . . . . . Die sog. große Generalklausel (§ 3 Abs. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . Die sog. Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . Gegenüber Verbrauchern stets unzulässige geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die sog. schwarze Liste (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . Durchschnittsverbraucher/ durchschnittliches Mitglied einer Verbrauchergruppe (§ 3 Abs. 4 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorschlag für die Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes . . . . . . . . . . . Rechtsbruch (§ 3a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verstoß gegen Marktverhaltensregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Differenzierung bei Marktzutrittsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Praktisch bedeutsame Marktverhaltensregelungen . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorrang von § 5a UWG bei kommerzieller Kommunikation . . . . . . . . Mitbewerberschutz (§ 4 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herabsetzung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . Anschwärzung (§ 4 Nr. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergänzender Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aggressive geschäftliche Handlungen (§ 4a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . Systematische Stellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tatbestand (§ 4a Abs. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Feststellung einer aggressiven geschäftlichen Handlung (§ 4a Abs. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beispiele aggressiver geschäftlicher Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . Irreführung (§§ 5 und 5a bis 5c UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irreführende geschäftliche Handlungen (§ 5 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . Irreführung durch Unterlassen (§§ 5a, 5b UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitverbreiteter Verstoß und weitverbreiteter Verstoß mit Unions-Dimension (§ 5c UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergleichende Werbung (§ 6 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsentwicklung, Umkehr des Regel-Ausnahme-Prinzips . . . . . . . . Begriff der vergleichenden Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . Unzulässigkeit vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) . . . . . . . . Unzumutbare Belästigungen (§ 7 UWG) sowie Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht (§ 7a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Generalklauselartige Umschreibung der Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) Inhalt 25 <?page no="26"?> 2. 722 3. 728 4. 731 5. 733 6. 733 § 79 735 I. 735 1. 735 2. 736 3. 737 4. 738 5. 739 II. 741 III. 743 IV. 744 § 80 745 I. 745 II. 746 1. 746 2. 747 § 81 749 I. 749 II. 750 III. 750 1. 750 2. 752 IV. 753 V. 753 1. 753 2. 758 3. 760 4. 764 5. 766 Anwendungsfälle unzumutbarer Belästigungswerbung (§ 7 Abs. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmsweise Zulässigkeit von E-Mail-Werbung (§ 7 Abs. 3 UWG) Dokumentations- und Aufbewahungspflichten bei Telefonwerbung (§ 7a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassende Übersicht zur belästigenden Direktwerbung . . . . Alternative Regelungsmodelle: „opt-in“ oder „opt-out“? . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beseitigung und Unterlassung (§ 8 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 Abs. 1 UWG) . . . . . . . Haftung des Unternehmensinhabers (§ 8 Abs. 2 UWG) . . . . . . . . . . . . Aktivlegitimation (§ 8 Abs. 3, 4, 5 und § 8b UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Aktivlegitimation für bestimmte Unionsrechtsverstöße (§ 8a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Missbräuchliche Rechtsverfolgung (§ 8c UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatz (§ 9 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verjährung (§ 11 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Straf- und Bußgeldvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lauterkeitsrechtlichen Strafbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Straf- und Bußgeldtatbestände des UWG im Überblick . . . . . . . . Strafbare Werbung (§ 16 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bußgeldvorschriften (§§ 19 und 20 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtssystematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsentwicklung des Geschäftsgeheimnisschutzes . . . . . . . . . . . . . . Die Rechtsentwicklung auf der Ebene der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Rechtsentwicklung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Aufbau des GeschGehG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zentrale Vorschriften des GeschGehG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsgeheimnis (§ 2 Nr. 1 GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erlaubte Handlungen (§ 3 GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Handlungsverbote (§ 4 GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen (§ 5 GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafvorschriften (§ 23 GeschGehG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Inhalt <?page no="27"?> 771 § 82 773 I. 773 II. 773 1. 773 2. 776 § 83 785 I. 785 II. 786 1. 786 2. 787 § 84 790 I. 790 1. 790 2. 791 3. 791 4. 792 5. 793 6. 793 7. 797 8. 798 9. 799 10. 800 11. 802 12. 805 II. 807 1. 807 2. 808 3. 809 4. 810 5. 810 6. 811 7. 812 8. 813 III. 815 1. 815 2. 816 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): - Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsdurchsetzung im Bereich des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gläubiger und Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Außergerichtliche Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung, Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff, Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Pflicht zur Abmahnung, kostenrechtlicher Hintergrund . . . . . . Rechtsnatur, Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Form, Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entbehrlichkeit der Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wichtige begriffliche Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reaktion des Abgemahnten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unbegründete und unberechtigte Abmahnung, Rechtsmissbrauch, Gegenansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zur Berechtigungsanfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsnatur, Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustandekommen des Unterlassungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des Vertragsstrafeversprechens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Höhe der Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erneute Zuwiderhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren vor der Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick, Einordnung, Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besetzung der Einigungsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 27 <?page no="28"?> 3. 816 4. 816 § 85 816 I. 817 1. 817 2. 817 3. 817 II. 820 1. 820 2. 820 3. 821 4. 822 5. 823 6. 824 7. 824 III. 825 827 830 837 862 863 Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren, Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Zulässigkeitsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung, Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hauptsacheverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Linkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abbildungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tabellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Inhalt <?page no="29"?> Vorwort Das vorliegende Werk bietet eine Darstellung des gewerblichen Rechtsschutzes, des Urheberrechts, des Lauterkeitsrechts, der Grundzüge des Geschäftsgeheimnisschutzes sowie der Rechtsdurchsetzung. Die ambitionierte Idee, eine Gesamtdarstellung zum „Recht des geistigen Eigentums“ in einem Buch zu vereinen, geht zurück auf ein in der ersten Hälfte der 2000er entwickeltes Konzept des Mitherausgebers Matthias Pierson, der die erste Auflage des Werks als federführender Autor (Grundlagen, Halbleiter‐ schutzrecht, Sortenschutzrecht, Designrecht, Urheberrecht, Lauterkeitsrecht, Rechts‐ durchsetzung) gemeinsam mit zwei ausgewiesenen Praktikern, den Autoren Thomas Ahrens (Patentrecht) und Karsten Fischer (Markenrecht) verfasst und in drei Folgeauf‐ lagen gemeinsam mit diesen bearbeitet hat. Seit Erscheinen der ersten Auflage des Werks sind viele Jahre vergangen, in denen sich das Recht des geistigen Eigentums stetig weiterentwickelt und seine regulatorische Komplexität zunehmend erhöht hat. Die nunmehr vorliegende 5. Auflage markiert daher einen sukzessiven Generationswechsel und eine verstärkte Spezialisierung in einem erweiterten Autorenkreis. Als Autorinnen und Autoren neu hinzugestoßen sind Frau Cindy Demuth (Halbleiterschutzrecht), Frau Elisabeth Haustedt (Markenrecht) sowie - neben dem Mitherausgeber und Autor Oliver Kreutz (Urheberrecht, Lauter‐ keitsrecht/ GeschGehG, Rechtsdurchsetzung) - die Herren Rainer Plaggenborg (Patent‐ recht), Gabriel Wittmann (Designrecht) und Gert Würtenberger (Sortenschutzrecht). Die Herausgeber begrüßen die neuen Autorinnen und Autoren im Kreis der Bearbeiter und danken Ihnen herzlich dafür, dass sie mit ihrer Expertise als einschlägig ausgewiesene Praktiker an der Fortführung des Werks mitwirken. Die fünfte Auflage berücksichtigt aktuelle Rechtsprechung und insbesondere die folgenden gesetzlichen Neuerungen: • Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 18.4.2019 (BGBl. I 2019, S. 466) • Richtlinie (EU) 2019/ 790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.4.2019 über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/ 9/ EG und 2001/ 29/ EG, ABl. L 130/ 92 vom 17.5.2019. • Richtlinie (EU) 2019/ 2161 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.11.2019 zur Änderung der Richtlinie 93/ 13/ EWG des Rates und der Richtlinien 98/ 6/ EG, 2005/ 29/ EG und 2011/ 83/ EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschrif‐ ten der Union, ABl. L 328/ 7 vom 18.12.2019 • Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 (BGBl. I 2020, S. 2568) • Richtlinie (EU) 2020/ 1828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2020 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbrau‐ cher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/ 22/ EG, ABl. L 409/ 1 vom 4.12.2020 <?page no="30"?> • Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Bin‐ nenmarkts vom 31.5.2021 (BGBl. I 2021, S. 1204 ff.) • Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10.8.2021 (BGBl-I 2021, S. 3504) • Gesetz für faire Verbraucherverträge vom 10.8.2021 (BGBl. I 2021, S. 3433) • Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2020/ 1828 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtli‐ nie 2009/ 22/ EG sowie zur Änderung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgeset‐ zes-(BGBl. I 2023, Nr. 272 vom 12.10.2023). • Verordnung (EU) 2023/ 2411 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.10.2023 über den Schutz geografischer Angaben für handwerkliche und indus‐ trielle Erzeugnisse und zur Änderung der Verordnungen (EU) 2017/ 1001 und (EU) 2019/ 1753, ABl. L 1 vom 27.10.2023 • Verordnung (EU) 2024/ 1143 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.4.2024 über geografische Angaben für Wein, Spirituosen und landwirtschaftli‐ che Erzeugnisse und über garantiert traditionelle Spezialitäten und fakultative Qualitätsangaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse sowie zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1308/ 2013, (EU) 2019/ 787 und (EU) 2019/ 1753 und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 1151/ 2012, ABl. L 1 vom 23.4.2024 • Richtlinie (EU) 2024/ 825 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.2.2024 zur Änderung der Richtlinien 2005/ 29/ EG und 2011/ 83/ EU hinsichtlich der Stär‐ kung der Verbraucher für den ökologischen Wandel durch besseren Schutz gegen unlautere Praktiken und durch bessere Informationen, ABl. L 1 vom 6.3.2024 • Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der VO (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacks‐ muster und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 2246/ 2002 der Kommission • Richtlinie (EU) 2024/ 2823 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2024 über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung), ABl. L, 2024/ 2823 vom 23.10.2024 Ein großer Dank gilt auch Herrn Merlin Köhler, der die Herausgeber als studentischer Mitarbeiter bei der redaktionellen Bearbeitung des Manuskripts tatkräftig unterstützt hat. Ein besonderer Dank gilt nicht zuletzt dem Verlag für die neuerliche Aufnahme des Werks in das UTB-Programm sowie Herrn Rainer Berger, der die Herausgeber als Lektor stets professionell unterstützt und zum Gelingen der Neuauflage maßgeblich beigetragen hat. Matthias Pierson, Marburg Oliver Kreutz, Wolfenbüttel und Hannover 30 Vorwort <?page no="31"?> Autorinnen und Autoren Prof. Dr. iur. Matthias Pierson | Prof. Dr. iur. Matthias Pierson ist Lehrbeauftragter am Institut für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI) der Fakultät Recht/ Brunswick European Law School der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften und als Rechtsanwalt beratend im Wirtschaftsrecht, insbesondere in den Bereichen des IP/ IT-Rechts, tätig. Prof. Dr. jur. Oliver Kreutz, LL.M. | Prof. Dr. jur. Oliver Kreutz, LL.M. ist Professor für Zivilrecht mit der Vertiefungsrichtung Immaterialgüterrecht, Rechtsfragen der Digitalisierung und Wettbewerbsrecht am Institut für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI) der Fakultät Recht/ Brunswick European Law School der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften Thomas Ahrens | Patentanwalt Dipl.-Phys. Thomas Ahrens, ehemals Leiter Patente, Marken, Lizenzen der Volkswagen AG, Wolfsburg, ist Patentanwalt und Mediator in Braunschweig. Cindy Demuth, LL.M. | Cindy Demuth, LL.M. war wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI) der Fakultät Recht/ Brunswick European Law School der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften und ist Doktorandin am Institut für Rechtswissenschaften der TU Braunschweig. Dr. Karsten R. Fischer | Patentanwalt Dipl.-Geol. Dipl.-Wirtsch.-Ing. Dr. Karsten R. Fischer war Director IP Legal, Domains & Licenses der TUI AG und ist Patentanwalt in Hannover und Berlin. Elisabeth Haustedt | Elisabeth Haustedt ist Rechtsanwältin und Partnerin der Kanzlei Göhmann Rechtsanwälte Abogados Advokat Steuerberater Partnerschaft mbB in Hannover. Dr. Rainer Plaggenborg | Dr. Rainer Plaggenborg ist Diplom-Biologe und Patent‐ anwalt sowie Partner der Kanzlei Grünecker in München in der Praxisgruppe Life Sciences. Dr. Gabriel Wittmann | Dr. Gabriel Wittmann (#doktorIP) ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei Graf von Westphalen Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB am Standort München. Als Prozessanwalt ist er insbesondere in den Bereichen des Patent-, Design-, Geheimnisschutzrechts und Rechts des Unlauteren Wettbewerbs (UWG) tätig. Unter dem Alias #doktorIP veröffentlich er regelmäßig Beiträge zu aktuellen Patent/ IP-Themen. Dr. Gert Würtenberger | Dr. Gert Würtenberger ist Rechtsanwalt und auf die Bereiche Markeneintragungs- und verletzungsverfahren, Sortenschutz (Anmeldung <?page no="32"?> und Durchsetzung) sowie Vertragsgestaltung in Lizenzangelegenheiten spezialisiert. Er ist Präsident der GRUR (Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht) und Vorsitzender des GRUR-Fachausschusses für den Schutz von Pflanzenzüchtungen. 32 Autorinnen und Autoren <?page no="33"?> Abkürzungsverzeichnis A a.A. | anderer Ansicht aaO | am angegebenen Ort ABl. | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Internet-Zugang über http: / / euro pa.eu.int/ eur-lex/ de/ ) ABl. EG/ EU | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/ der Europäischen Union ABl. EPA | Amtsblatt des Europäischen Patentamts Abs. | Absatz ADR | Alternative Dispute Resolution AG | Aktiengesellschaft a.E. | am Ende AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der EU a.F. | alter Fassung AfP | Archiv für Presserecht a.M. | anderer Meinung Anm. | Anmerkungen AOEPÜ | Ausführungsordnung zum EPÜ AOEPÜ2000 | Ausführungsordnung zum EPÜ 2000 AOPCT | Ausführungsordnung zum PCT ArbEG | Arbeitnehmererfindergesetz Art. | Artikel Aufl. | Auflage Az. | Aktenzeichen B B2B | Business to Business B2C | Business to Consumer BB | Betriebsberater (Fachzeitschrift) Bd. | Band BeckRS | Beck (online) Rechtsprechung betr. | betreffend BGB | Bürgerliches Gesetzbuch BGB-Info-VO | Verordnung über Informationspflichten nach bürgerlichem Recht BGBl. | Bundesgesetzblatt BGH | Bundesgerichtshof BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BIP | Bruttoinlandsprodukt Bl. f. PMZ | Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen <?page no="34"?> BMJV | Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BMWA | Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit BMWi | Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie BO | Berufsordnung BPatG | Bundespatentgericht BPatGE | Entscheidungen des Bundespatentgerichtes BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung BSA | Bundessortenamt BSAVf V | Verordnung über Verfahren vor dem Bundessortenamt BT-Drucks. | Bundestags-Drucksache BR-Drucks. | Bundesrats-Drucksache bzgl. | bezüglich bzw. | beziehungsweise C ca. | circa cc | carbon copy CD | Compact Disc CD-ROM | Compact Disc Read-Only Memory COM | Dokumente der Europäischen Kommission CR | Computer und Recht (Fachzeitschrift) D d.h. | das heißt DDG | Digitales-Dienste-Gesetz DENIC | Deutsche Internet Network Information Center DesignG | Designgesetz DesignV | Designverordnung DPMA | Deutsches Patent- und Markenamt DPMAV | Verordnung über das Deutsche Patent- und Markenamt DRM | Digital Rights Management DSA | Digital Services Act DSM | Digital Single Market DSM-RL | Richtline (EU) 2019/ 790 v. 17.4.2019 über das Urheberrecht und die verwand‐ ten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt DSGVO | Datenschutz-Grundverordnung dtv | Deutscher Taschenbuch Verlag DuD | Datenschutz und Datensicherheit (Fachzeitschrift) DVD | Digital Video Disc DVUM | Delegierte Unionsmarkenverordnung 34 Abkürzungsverzeichnis <?page no="35"?> E ECRL | Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr EG | Europäische Gemeinschaft oder Erwägungsgrund EGBGB | Einführungsgesetz zum BGB EGG | Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr EGSVO | Verordnung über den gemeinschaftlichen Sortenschutz EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl. | Einleitung EPA | Europäisches Patentamt EPG | Einheitliches Patentgericht EPGÜ | Übereinkommen über ein einheitliches Patentgericht EPGVerfO | Verfahrensordnung des einheitlichen Patentgerichts EPÜ | Europäisches Patentübereinkommen EPÜ2000 | Europäisches Patentübereinkommen 2000 ErstrG | Gesetz über die Erstreckung von gewerblichen Schutzrechten etc. | et cetera EU | Europäische Union EuG | Gericht der Europäischen Union EuGEI | Europäisches Gericht erster Instanz (umbenannt in EuG) EuGH | Europäischer Gerichtshof EuGVVO | EG-Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (auch Brüs‐ sel-I-Verordnung genannt) EuGVÜ | Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EU IPO | European Union Intellectual Property Office EUR | Euro EUV | EU-Vertrag EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR | Europäischer Wirtschaftsraum F FAZ | Frankfurter Allgemeine Zeitung f. bzw. ff. | Folgeseite(n) F&E | Forschung und Entwicklung Fußn. | Fußnote FS | Festschrif Abkürzungsverzeichnis 35 <?page no="36"?> G GATT | General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zoll- und Handelsüber‐ einkommen) GAusfOMMA/ PMMA | Gemeinsame Ausführungsordnung zum MMA und PMMA GbR | Gesellschaft bürgerlichen Rechts GebrMG | Gebrauchsmustergesetz GebVerz. | Gebührenverzeichnis GEMA | Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfälti‐ gungsrechte (Verwertungsgesellschaft) GeschGehG | Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Referentenentwurf) GeschmMG | Geschmacksmustergesetz GeschmMV | Geschmacksmusterverordnung gem. | gemäß ggf. | gegebenenfalls GG | Grundgesetz GGE | Gesetz für Geistiges Eigentum (Modellgesetz) GGM | Gemeinschaftsgeschmacksmuster GGV/ GGVO | Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung GKG | Gerichtskostengesetz GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG | GmbH-Gesetz GMDVO | Gemeinschaftsmarkendurchführungsverordnung GMVO | Gemeinschaftsmarkenverordnung GoA | Geschäftsführung ohne Auftrag GRCh | Europäische Grundrechtecharta GRL | Geschmacksmusterrichtlinie GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Fachzeitschrift) GRUR Int. | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht international (Fachzeit‐ schrift) GRUR-Prax | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in der Praxis (Fachzeit‐ schrift) GRUR-RR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report (Fachzeitschrift) GRUR-RS | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (digitale Rechtsprechungs‐ sammlung) GSortV | Verordnung (EG) Nr. 2100/ 94 v. 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz GVG | Gerichtsverfassungsgesetz GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 36 Abkürzungsverzeichnis <?page no="37"?> H HABM | Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (umbenannt in EU IPO) HGB | Handelsgesetzbuch HLSchG | Halbleiterschutzgesetz h.M. | herrschende Meinung HMA | Haager Musterschutzabkommen Hrsg. | Herausgeber HWG | Heilmittelwerbegesetz I ICANN | Internet Corporation for the Assigned Numbers and Names i.d.F. | in der Fassung i.e.S. | im engeren Sinne InfoSoc-RiL | Richtlinie 2001/ 29/ EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft InTeR | Innovations- und Technikrecht (Fachzeitschrift) IntPatÜG | Gesetz über internationale Patentübereinkommen ITRB | IT-Rechtsberater (Fachzeitschrift) IPR | Internationales Privatrecht IR | Internationale Registrierungen i.S. | im Sinne i.S.v. | im Sinne von IuK | Informations- und Kommunikationstechnologie i.V.m. | in Verbindung mit IZPR | internationales Zivilprozessrecht J JurPC | Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik K Kap. | Kapitel KG | Kammergericht oder Kommanditgesellschaft Kommission | Kommission der Europäischen Gemeinschaften KOM | Dokumente der Europäischen Kommission KUG | Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Bildenden Künste und der Photographie L LadSchlG | Ladenschlussgesetz lit. | lat. littera (Buchstabe) Abkürzungsverzeichnis 37 <?page no="38"?> LG | Landgericht LUG | Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst M MaMoG | Markenmodernisierungsgesetz MarkenG | Markengesetz MarkenR | Markenrecht (Fachzeitschrift) MarkenRL | Markenrichtlinie MarkenV | Markenverordnung MD | Mini Disc MDStV | Mediendienstestaatsvertrag Mitt. | Mitteilungen Deutscher Patentanwälte MMA | Madrider Markenabkommen MMR | MultiMediaRecht (Fachzeitschrift) Mon | Monat MPI | Max-Planck-Institut m.w.Nachw. | mit weiteren Nachweisen Mrd. | Milliarde(n) N n.Chr. | nach Christus neGGM | nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster n.F. | neuer Fassung NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Fachzeitschrift) NKA | Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken O o.Ä. | oder Ähnliches OHG | Offene Handelsgesellschaft OHIM | Office for Harmonisation in the Internal Market (umbenannt in EUIPO) OLG | Oberlandesgericht OlymiaSchG | Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen OMPI | Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (= WIPO) P PAngV | Preisangabenverordnung PatG | Patentgesetz 38 Abkürzungsverzeichnis <?page no="39"?> PatV | Verordnung zum Verfahren in Patentsachen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt PatKostG | Patentkostengesetz PC | Personal Computer PCT | Patent Cooperation Treaty PflZÜ | Internationales Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen PIZ | Patentinformationszentrum p.m.a. | post mortem auctoris PMMA | Protokoll zum Madrider Markenabkommen PrPVO | Produktpiraterieverordnung PrPDVO | Produktpirateriedurchführungsverordnung PVÜ | Pariser Verbandsübereinkunft R RBÜ | Revidierte Berner Übereinkunft rd. | rund Rdn. | Randnummer RefE | Referentenentwurf R, Rg. | Regel RGBl | Reichsgesetzblatt RL | Richtlinie Rs. | In der Rechtssache Rspr. | Rechtsprechung RStV | Rundfunkstaatsvertrag S s. | siehe S. | Satz S. | Seite SE | Europäische Gesellschaft, häufig auch Europäische Aktiengesellschaft (internatio‐ nal auch-lateinisch-Societas Europaea) SEK | interne Arbeitsdokumente der Europäischen Kommission sog. | sogenannte SortG | Sortenschutzgesetz SdT | Stand der Technik SLD | Second-Level-Domain Slg. | Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuGEI Sp. | Spalte SSV | Sommerschlussverkauf SZ | Süddeutsche Zeitung st.Rspr. | ständige Rechtsprechung Abkürzungsverzeichnis 39 <?page no="40"?> StGB | Strafgesetzbuch StPO | Strafprozeßordnung s.o. | siehe oben s.u. | siehe unten T Tabu | Taschenbuch des gewerblichen Rechtschutzes TDDSG | Teledienstedatenschutzgesetz TDDDG | Telekommunikation-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetz TDG | Teledienstegesetz TDM | Text und Data Mining TKG | Telekommunikationsgesetz TLD | Top Level Domain TMG | Telemediengesetz TRIPS | Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights TSD | Tausend U u. | und u.a. | und andere oder unter anderem UDRP | Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy UFITA | Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht UG | Unternehmergesellschaft UGP-Richtlinie | Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken UK | United Kingdom UKlaG | Unterlassungsklagengesetz UMV | Unionsmarkenverordnung UMDV | Unionsmarkendurchführungsverordnung UPOV | International Union for Protection of New Varieties of Plants UrhDaG | Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz UrhG | Urheberrechtsgesetz UrhWG | Urheberrechtswahrnehmungsgesetz UrhWissG | Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz URRL | Urheberrechtsrichtlinie USA | United States of America UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb V v. | von v.Chr. | vor Christus VerlagsG | Gesetz über das Verlagsrecht 40 Abkürzungsverzeichnis <?page no="41"?> VG | Verwertungsgesellschaft VGG | Verwertungsgesellschaftengesetz vgl. | vergleiche VO | Verordnung VPP | Vereinigung von Fachleuten des gewerblichen Rechtsschutzes W WBZ | Wettbewerbszentrale WCT | WIPO Copyright Treaty WIPO | World Intellectual Property Organization (=-OMPI) WPPT | WIPO Performance and Phonograms Treaty WRP | Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) WSV | Winterschlussverkauf WTO | World Trade Organization WUA | Welturheberrechtsabkommen www | world wide web Z z.B. | zum Beispiel ZGE | Zeitschrift für Geistiges Eigentum ZPO | Zivilprozessordnung ZPÜ | Zentralstelle für private Überspielungsrechte ZUM | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht z.T. | zum Teil z.Zt. | zur Zeit Abkürzungsverzeichnis 41 <?page no="43"?> Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="45"?> 1 Grabitz/ Hilf/ Nettesheim/ Stieper, 82. EL Mai 2024, AEUV Art. 118 Rdn. 13. 2 Näheres zur Einordnung des Lauterkeitsrechts als Teil des „gewerblichen Eigentums“ vgl. Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 3. 3 Gesetz v. 18.4.2019 - BGBl. Teil 1 Nr. 13, S. 466 ff. 4 → näheres hierzu s.u. § 2 VI., § 81. 5 Vgl. z.B. die Verwendung des Begriffs „Intellectual Property“ im Rahmen von WIPO, TRIPS, Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO, Art. 118 Abs. 1 AEUV. 1 § 1 Einführung I. Die beiden Hemisphären zum Schutz des geistigen Eigentums: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der rechtliche Schutz des geistigen Eigentums wird durch zwei umfassende, einander ergänzende Rechtsgebiete gewährleistet: Zum einen durch die spezialgesetzlichen Bestimmungen des Gewerblichen Rechtsschutzes, die dem Schutz des geistigen Eigentums im gewerblichen Bereich dienen, zum anderen durch das vom Urhe‐ berrecht abgedeckte Gebiet des Schutzes von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Unter der Bezeichnung Gewerblicher Rechtsschutz werden dabei die folgenden jeweils sondergesetzlich geregelten Gebiete zusammengefasst: das Patent- und Gebrauchsmusterrecht, das Designrecht, das Markenrecht, die Spezialmaterien des Sortenschutzrechtes und des Halbleiterschutzrechtes sowie schließlich das im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelte Lauterkeitsrecht. Das Lauterkeitsrecht (auch als Wettbewerbsrecht i.e.S. bezeichnet) nimmt im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes eine Sonderrolle ein, da es den Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs durch Marktverhaltensregeln gewährleistet, jedoch keine Immaterialgü‐ terrechte begründet. 1 Es lässt sich unter rechtssystematischem Blickwinkel als Klam‐ mer zwischen den angrenzenden Rechtsgebieten des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Wettbewerbsrechts begreifen, da es einerseits dem Wettbewerbsrecht (Kartellrecht und Lauterkeitsrecht = Wettbewerbsrecht i.w.S.) zuzuordnen ist, andererseits jedoch zugleich als ein Teilbereich des Gewerblichen Rechtsschutzes verstanden wird. 2 Im Grenzbereich zum Recht des geistigen Eigentums ist der Schutz der Geschäftsge‐ heimnisse angesiedelt, der - ebenso wie das Lauterkeitsrecht - keine Rechte an geistigem Eigentum (Immaterialgüterrechte) begründet. Allerdings wurde der Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Deutschland durch die Ausgestaltung der zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagensystematik im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 3 dem immaterialgüterrechtlichen Schutz angenähert. 4 Kennzeichnend für die Schutzgegenstände der Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums ist ihr immaterieller Charakter. Das durch das Urheberrecht und den Gewerblichen Rechtsschutz gebildete Rechtsgebiet zum Schutz des geistigen Eigentums wird daher synonym auch als Immaterialgüterrecht bezeichnet. Der in diesem Buch wegen seiner Anschaulichkeit bevorzugt verwendete Begriff des „geistigen Eigentums“ als Oberbegriff für die Rechtsmaterien des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts entspricht internationalem Sprachgebrauch 5 und wird zunehmend auch § 1 Einführung 45 <?page no="46"?> 6 Vgl. z.B. Ahrens/ McGuire, Modellgesetz für geistiges Eigentum; Ohly/ Hofmann/ Zech, Fälle zum Recht des geistigen Eigentums. 7 Vgl. hierzu Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 1 S. 2 Rdn. 3 ff.; Drexl, Int. Im‐ materialgüterrecht, Rdn. 1; Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 1 S. 22; Schricker/ Loewenheim/ Ohly, Einl. Rdn. 50; kritisch Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 1 Rdn. 19 ff.; näheres vgl. Wadle, Geisti‐ ges Eigentum, Bausteine zur Rechtsgeschichte, Band II, S. 3; ferner insbes. Rigamonti, Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts, UFITA-Schriftenreihe, Bd. 194; Peukert in Basedow/ Hopt/ Zimmermann, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band 1, 2009, S. 648 bis 652, abrufbar unter: https: / / www.jura.uni-frankfurt.de/ 43641303/ Peukert_geistiges_eigentum__ allgemein_.pdf (letzter Abruf: 12/ 2024). 8 Schönherr in FS Troller, S. 57, 63. 9 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 55 ff. 10 Vgl. Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 1 Rdn. 21; Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechts‐ schutz, § 2 S. 14 Rdn. 1. 11 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I. S. 50 f.; Schönherr in FS Troller, S. 75, 62. 12 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 2, S. 24. 2 in der einschlägigen rechtswissenschaftlichen Literatur verwendet, 6 er ist jedoch in Deutschland mit Blick auf rechtsdogmatische Bedenken - die begriffliche Gleichset‐ zung mit dem Sacheigentum als Vermögensrecht und die begriffliche Vernachlässigung der persönlichkeitsrechtlichen Seite - umstritten. 7 II. Zum Begriff des Immaterialgüterrechts Immaterialgüterrechte sind Rechte an verselbständigten, verkehrsfähigen geistigen Gütern. Sie sind Vermögenswerte, weisen jedoch meist auch einen mehr oder weniger starken persönlichkeitsrechtlichen Gehalt auf. 8 Die geistige Natur (das geistige Sein) der Immaterialgüter, ihre Unabhängigkeit von körperlicher Fixierung, hat zur Folge, dass sie - anders als körperliche Güter - ohne Einbuße an Substanz und Qualität zu beliebiger Zeit und an beliebigem Ort genutzt bzw. sinnlich wahrgenommen werden können. 9 So kann etwa eine Erfindung überall auf der Welt als Regel zur Lösung eines technischen Problems herangezogen werden so wie ein urheberrechtliches Werk - etwa ein Roman, ein Film oder eine Komposition - unabhängig von Ort und Zeit den menschlichen Sinnen mitgeteilt werden kann. Die zeitliche und örtliche Ungebundenheit geistiger Güter wird gemeinhin durch den Begriff der „Ubiquität (Allgegenwart) der Immaterialgüter“ gekennzeichnet. 10 Immaterielle Güter begründen jedoch nur dann Immaterialgüterrechte, wenn sie von der Rechtsordnung einem bestimmten Rechtssubjekt - in der Regel demjenigen, der es geschaffen hat - als Recht zugeordnet werden. 11 Das heißt, der Kreis der von der Rechtsordnung als Schutzgegenstände eines Immaterialgüterrechts anerkannten Leistungsergebnisse ist - im Sinne eines Numerus clausus der Rechte des geistigen Eigentums - abschlie‐ ßend. Im Umkehrschluss folgt daraus der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, d.h. außerhalb des Schutzbereichs dieser Rechte sind Leistungsergebnisse grundsätzlich frei benutzbar und genießen keinen immaterialgüterrechtlichen Schutz. 12 Die rechtliche Zuordnung eines Immaterialgutes erfolgt jeweils durch die Gewährung subjektiver absoluter - d.h. gegen jedermann wirkender - Privatrechte, die das Immaterialgut 46 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="47"?> 13 Vgl. z.B. §§ 15 UrhG; 9 S. 1 PatG; 11 Abs. 1 S. 1 GebrMG; 38 Abs. 1 S. 1 DesignG; 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 MarkenG. 14 Vgl. z.B. §§ 97 ff. UrhG; 9 S. 2 PatG; 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG; 38 Abs. 1 S. 1 DesignG; 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG. 15 Vgl. § 903 S. 1 BGB. 16 Vgl. hierzu u.a. Bröcker u.a., Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet; Delp, Das Recht des geistigen Schaffens in der Informationsgesellschaft; Auer-Reinsdorf/ Conrad, Teil B.; Leupold/ Wiebe/ Glossner, passim. 3 der Herrschaft des Berechtigten unterstellen. Die Rechtsherrschaft des Rechtsinhabers äußert sich insbesondere in der ausschließlichen Befugnis, das Immaterialgut zu verwerten (sog. positives Nutzungsrecht) 13 sowie dem Recht, Dritte von einer Ein‐ wirkung auszuschließen (sog. negatives Verbietungsrecht). 14 Die Rechtsposition des Rechtsinhabers im Bereich des geistigen Eigentums - etwa des Inhabers eines Patents, einer Marke oder die des Urhebers eines geschützten Werkes - offenbart die Parallele zum Sacheigentum nach BGB: Sie entspricht in ihrer Ausgestaltung der Rechtsstellung des Sacheigentümers, der als-Eigentümer, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwir‐ kung ausschließen kann. 15 III. „Konjunktur“ und Herausforderung des geistigen Eigentums im Informationszeitalter Das Rechtsgebiet des geistigen Eigentums hat in den zurückliegenden Jahrzehnten weltweit einen erheblichen Bedeutungszuwachs erfahren. Rechtsfragen des gewerbli‐ chen Rechtsschutzes und des Urheberrechts treten im Informationszeitalter immer stärker in den Blickpunkt des wirtschaftlichen Interesses. Hintergrund der anhaltenden „Konjunktur“ des Immaterialgüterrechts ist der rasante technologische Fortschritt, ins‐ besondere im Bereich der modernen Informations- und Kommunikationstechnologien (IuK-Technologien), der durch die Entwicklung einer Vielzahl völlig neuartiger Schlüs‐ seltechnologien und immaterieller Wirtschaftsgüter gekennzeichnet ist. Computer‐ programme, mikroelektronische Halbleiterchips (Topographien), Datenbanken, Mul‐ timediawerke, Domain Namen, Social Media und - nicht zuletzt - Anwendungen der Künstlichen Intelligenz stehen beispielhaft für diese Entwicklung. Innerhalb der sich in den vergangenen Jahren neu herausgebildeten juristischen „Querschnittmaterie“ des Rechts der Informationstechnologie (kurz „IT-Recht“) nehmen daher Rechtsfragen des „geistigen Eigentums“ einen besonders breiten Raum ein (→ hierzu s. auch u. § 6 II. 5.). 16 Die Bereitstellung eines angemessenen und mit Blick auf die jeweils betroffenen Allgemeininteressen ausgewogenen Schutzes neuartiger immaterieller Wirtschaftsgüter stellt das international etablierte System zum Schutz des geistigen Eigentums anhaltend vor große Herausforderungen. Die Herausforderung für die Rechtsordnung zum Schutz des geistigen Eigentums besteht dabei nicht allein darin, neuartige immaterielle Wirtschaftsgüter als neue Schutzgegenstände anzuerkennen und in geeigneter Weise in das durch unterschiedliche Sondergesetze geprägte Sys‐ § 1 Einführung 47 <?page no="48"?> 17 Vgl. z.B. den Maßnahmenkatalog im Anhang der Mitteilung der Kommission vom 24.5.2011, „Ein Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums“, KOM (2011) 287 endgültig, S. 29 ff.; ferner die „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt“ v. 6.5.2015, COM(2015) 192 final. 4 tem des Immaterialgüterrechts zu integrieren. Eine besondere Herausforderung ist vielmehr auch darin zu erblicken, dass sich in dem durch die weitgehende „Digitali‐ sierung“ immaterieller Schutzgegenstände, die Vernetzung potenzieller Nutzer und die softwaregestützte Generierung immaterieller Erzeugnisse durch Anwendungen Künstlicher Intelligenz gekennzeichneten Informationszeitalter die Bedingungen für die „ubiquitäre“ Nutzung und maschinengenerierte Erzeugung immaterieller Güter grundlegend verändert haben. IV. Schutz geistigen Eigentums im Zeitalter der Globalisierung Der Fortschritt im Bereich der modernen IuK-Technologien ist jedoch nicht nur durch die Entwicklung einer Vielzahl neuartiger immaterieller Schutzgegenstände gekennzeichnet, sondern vor allem auch dadurch, dass mit der Entwicklung der neuen Kommunikationsmedien - vor allem der E-Mail-Kommunikation und dem World Wide Web (Internet) - die maßgebliche technische Infrastruktur für eine immer schneller voranschreitende „Globalisierung“ geschaffen wurde. In einer zunehmend globalisierten und vernetzten Wirtschaft machen die Nutzung und Verwertung imma‐ terieller Wirtschaftsgüter naturgemäß immer seltener an den nationalen Grenzen halt, vielmehr gehört der grenzüberschreitende Wirtschaftsverkehr heute selbst für viele kleine und mittelständische Unternehmen zum geschäftlichen Alltag. Der Druck auf eine weitere Harmonisierung der Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums sowie einer internationalen Vereinheitlichung der rechtlichen Instrumente zur effektiven Rechtsverfolgung ist dadurch in den zurückliegenden Jahren erheblich gestiegen. Dieser durch den Fortschritt der modernen IuK-Technologien und die zunehmende Internationalisierung des Wirtschaftsverkehrs erzeugte Druck zur Fortentwicklung des Immaterialgüterrechts spiegelt sich in einer Vielzahl von Maßnahmen und Regu‐ lierungsinitiativen des Gesetzgebers wider. 17 Die Vielzahl unterschiedlicher regulato‐ rischer Initiativen auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene sowie die Geschwindigkeit, in der sich die Fortentwicklung des rechtlichen Rahmens mitunter vollzieht - exemplarisch zu nennen ist die Vielzahl der Novellen des Urheberrechts in den zurückliegenden Jahren - stellen auch für den mit einschlägigen Fragen befassten Praktiker - Richter, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Unternehmensjuristen - eine Herausforderung dar. 48 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="49"?> 18 Vom 16.12.1980, BGBl. I, S. 1. 19 Vgl. Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 42 ff. 20 Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 2. 5 6 § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick Das Recht des geistigen Eigentums ist seit Gründung der Europäischen Union (vormals „Europäische Gemeinschaft“) und der Errichtung des Europäischen Binnenmarkts durch eine weitreichende, richtliniengestützte Rechtsangleichung sowie durch die suk‐ zessive Schaffung europäischer, unionsweit einheitlich wirkender supranationaler ge‐ werblicher Schutzrechte gekennzeichnet. Für das Verständnis des Systems der gewerb‐ lichen Schutzrechte in Europa ist daher das Nebeneinander von Unionsschutzrechten und nationalen gewerblichen Schutzrechten von zentraler Bedeutung (→ näheres hierzu s. nachfolgend § 4 II.). Gleichwohl beschränkt sich der nachfolgende einführende Überblick zunächst auf eine knappe Skizzierung der jeweiligen Schutzgegenstände auf der Grundlage der nationalen Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes, während die vertiefte Darstellung unter Einbeziehung der Unionsschutzrechte den nachfolgenden, jeweils einzelnen gewerblichen Schutzrechten gewidmeten Abschnit‐ ten (→ Zweiter bis Fünfter Abschnitt) vorbehalten bleibt. I. Der Schutz technischer Erfindungen: Patent- und Gebrauchsmusterrecht 1. Patentrecht Gesetzliche Grundlage des deutschen Patentrechts ist das Patentgesetz (PatG). 18 Das Patentrecht regelt die Erteilung von Patenten, d.h. zeitlich begrenzten Ausschließ‐ lichkeitsrechten für Erfindungen und die Durchsetzung der mit patentfähigen Erfin‐ dungen zusammenhängenden Rechte. Ein Patent kann nur erteilt werden, wenn mehrere formelle und materielle Voraussetzungen erfüllt sind. Seit dem 1. Januar 1978 sind die materiellen Erfordernisse der patentierbaren Erfindung nach deutschem und europäischem Patentrecht deckungsgleich. In Übereinstimmung mit Art. 52 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) werden nach § 1 Abs. 1 des deutschen Patentgesetzes Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Die Erfordernisse der Neuheit, des Beruhens auf einer erfinderischen Tätigkeit und der gewerblichen Anwendbarkeit sind in den §§ 3-bis-5 PatG (Art. 54-bis-57 EPÜ) näher geregelt. Nach deutschem und europäischem Rechtsverständnis ist seit jeher anerkannt, dass die patentfähige Erfindung stets eine Schöpfung auf dem Gebiet der Technik, d.h. eine „Lehre zum technischen Handeln“ voraussetzt. 19 Während die Beschränkung des Patentschutzes auf „technische“ Erfindungen in der Vergangenheit gewohnheitsrechtlich begründet wurde, 20 ist das Erfordernis der Technizität der Erfin‐ § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick 49 <?page no="50"?> 21 Änderung § 1 Abs. 1 PatG durch das Gesetz v. 24.8.2007 zur Umsetzung der Akte vom 29.11.2000 zur Revision des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (BGBl. I 2007, S. 2166). 22 In der Fassung vom 28.8.1986, BGBl. I 1986, S. 1455. 23 Vgl. Benkhard/ Bruchhausen, GebrMG, 9. Aufl. 1993, § 1 Rdn. 25. 24 BGH v. 20.6.2006, X ZB 27/ 05 „Demonstrationsschrank“. 7 dung jetzt ausdrücklich gesetzlich in § 1 Abs. 1 PatG („Erfindungen auf allen Gebieten der Technik“) verankert. 21 2. Gebrauchsmusterrecht Das dem Laien meist weniger geläufige Gebrauchsmusterrecht ist im Gebrauchs‐ mustergesetz (GebrMG) 22 geregelt. Es dient neben dem Patentrecht dem Schutz des geistigen Schaffens, soweit sich dieses in einer technischen Erfindung niederschlägt. Allerdings kommt dem Patentrecht als dem unter verschiedenen Gesichtspunkten weiter reichenden Schutzinstrumentarium die zentrale Bedeutung im Bereich des Schutzes technischer Erfindungen zu (→ näheres zu den wesentlichen Unterschieden zwischen Patent- und Gebrauchsmusterschutz s.u. Zweiter Abschnitt). Ebenso wie das Patent setzt auch das Gebrauchsmuster eine technische Erfindung voraus. Nach traditionellem Verständnis ging man früher stets davon aus, dass die Anforderungen an die erfinderische Leistung - § 1 GebrMG spricht von einem „erfinderischen Schritt“ - geringer sind als bei einem Patent. 23 Das Gebrauchsmusterrecht wolle auf diese Weise auch kleineren Erfindungen und technischen Gestaltungen, für die ein Patent mangels ausreichender Erfinderleistung nicht in Frage kommt oder für die der Zeitaufwand des Patenterteilungsverfahrens und die höheren Gebühren der Patente nicht lohnen, Schutz gewähren. Demgegenüber hat jedoch der BGH festgestellt, dass für eine entsprechende Differenzierung auf der Grundlage der heute maßgeblichen, herabgesetzten gesetzlichen Anforderungen an die Schutzfähigkeit im Patentrecht kein Raum (mehr) sei, so dass für die Beurteilung des „erfinderischen Schritts“ (i.S.v. § 1 Abs. 1 GebrMG) auf die im Patentrecht zur Beurteilung der „erfinderischen Tätigkeit“ (i.S.v. § 1 Abs. 1 PatG) entwickelten Grundsätze zurückzugreifen sei. 24 Das Gebrauchsmuster hat in der Praxis jedoch nicht nur für kleinere Erfindungen, für die es ursprünglich gedacht war, große Bedeutung. Insbesondere bei technischen Neuerungen, die sowohl dem Patentals auch dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich sind, sichert die Eintragung des Gebrauchsmusters - die anders als die Erteilung eines Patents keine materielle Prüfung voraussetzt - dem Anmelder einen schnellen und gebührengünstigen Schutz, vor allem in der patentrechtlich nicht geschützten Zeitspanne zwischen Offenlegung der Patentanmeldung und Patenterteilung. 50 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="51"?> 25 BGBl. I 2013 Nr. 62 v. 16.10.2013, S. 3799 ff. 26 BGBl. I 2004 v.-18.3.2004, S. 390 ff. 27 Vgl. hierzu im Einzelnen BT-Drucks. 17/ 13428, S. 21 ff. 28 Richtlinie 98/ 71/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v.-13.10.1998. 8 II. Der Schutz von Leistungen im Bereich des Designs: Designschutzrecht Im Gegensatz zu den vorerwähnten technischen Schutzrechten zielt der Schutz des Designschutzrechts nicht auf den Schutz technischer Erfindungen, sondern - wie der Name des modernisierten Gesetzes seit der Reform 2013 erkennen lässt - auf den Schutz des Designs ab. Angesprochen sind damit Ergebnisse geistig-kreativer Schaffenstätig‐ keit aus dem Bereich des Designs, nämlich zwei- oder dreidimensionale Erscheinungs‐ formen beliebiger Erzeugnisse, wie etwa die äußere Erscheinungsform von Möbeln, Autos, Computern, Smartphones, Stoffen, Lampen, Büroartikeln, Haushaltsgeräten etc. Rechtsgrundlage des Designschutzrechts ist das Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design (DesignG) vom 10.10.2013. 25 Mit diesem Gesetz hat der Gesetzgeber das Designschutzrecht, das zuletzt durch das Gesetz über den Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz - GeschmMG) 26 vom 12.3.2004 einer grund‐ legenden Reform unterzogen worden war, erneut modernisiert - im Wesentlichen in zweierlei Hinsicht: Neu eingeführt wurde, vergleichbar mit den Verfahren im Marken-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, ein Nichtigkeitsverfahren vor dem DPMA. Ferner hat sich der Gesetzgeber nunmehr auch dazu entschieden, die bereits im Rahmen der Reform 2004 erwogene, aber damals noch nicht umgesetzte Modernisierung des Gesetzes in sprachlicher Hinsicht zu vollziehen und den antiquiert anmutenden bzw. missverständlichen Begriff des „Geschmacksmusters“ dem allgemeinen Sprach‐ gebrauch folgend in „eingetragenes Design“ zu ändern. 27 Diese in sprachlicher Hinsicht bedeutsame und alle maßgeblichen Regelungen des Gesetzes erfassende Änderung, die das Designschutzrecht durch das Modernisierungsgesetz 2013 erfahren hat, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der materielle Gehalt des Modernisierungsgesetzes 2013, der sich im Wesentlichen in der erwähnten Einführung eines amtlichen Nichtig‐ keitsverfahrens erschöpft, gemessen an der grundlegenden Reform 2004 bescheiden ausfällt. Bei dem Geschmacksmusterreformgesetz 2004 handelte es sich um eine Jahrhundertreform, durch das die EG-Richtlinie vom 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, 28 die auf eine Angleichung der Kernelemente des Geschmacksmusterrechts innerhalb der Gemeinschaft abzielt, umgesetzt und das alte deutsche Geschmacksmutergesetz vom 11.1.1876 nach einer Geltungsdauer von mehr als 125 Jahren abgelöst wurde. Der deutsche Gesetzgeber hatte die im Zuge der gemeinschaftsweiten Harmonisierung der Regelungen zum Schutz industrieller Formgestaltungen notwendig gewordene Novellierung 2004 zum Anlass genommen, das Designschutzrecht (seiner Zeit noch als „Geschmacksmusterrecht“ bezeichnet) grundlegend zu modernisieren und neu zu strukturieren. Das Designschutzrecht hat durch die umfassende Novellierung 2004 gegenüber der alten Gesetzeslage eine § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick 51 <?page no="52"?> 29 Vorschlag für eine Verordnung zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und eine Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung der Richtlinie 98/ 71/ EG). 30 BGBl. I 1994 v. 25.10.1994, S. 3082; BGBl. I 1995 v. 27.1.1995, S. 156. 31 Richtlinie 89/ 104/ EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken. 32 Gesetz v. 11.12.2018 - BGBl. I 2018 Nr. 45, S. 2357 ff. 33 Richtlinie (EU) 2015/ 2436 v. 16.12.2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Neufassung). 9 Vielzahl bedeutender Änderungen im Bereich des materiellen und formellen Rechts erfahren (→ im Einzelnen hierzu s.u. Vierter Abschnitt). Hervorzuheben ist, dass das Designschutzrecht als gewerbliches Schutzrecht mit dem 2004 reformierten Recht eine wesentliche Stärkung erfahren hat. Während das früher so bezeichnete Geschmacks‐ musterrecht dem Rechtsinhaber nach altem Recht lediglich die Möglichkeit gab, gegen eine unautorisierte Nachbildung seines geschützten Geschmacksmusters und dessen Verbreitung vorzugehen (vgl. § 5 GeschmMG a.F.), zeichnet sich das modernisierte De‐ signschutzrecht durch eine sog. Sperrwirkung aus. Das bedeutet, nach dem 2004 grundlegend reformierten Recht kommt es für die Zuwiderhandlung nicht mehr auf die Kenntnis des Verletzers von dem geschützten Design an. Vielmehr gewährt das Designrecht dem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten - unabhängig von deren Kenntnis seines eingetragenen Designs - zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen (§ 38 Abs. 1 S. 1 DesignG). Am 28.11.2022 hat die EU-Kommission ein Maßnahmenpaket mit zwei Vorschlägen zur erneuten Moderni‐ sierung des europäischen Designrechts vorgelegt, 29 das vom Rat der EU am 10.10.2024 angenommen wurde. Das sog. Designschutzpaket zielt auf eine Aktualisierung des geltenden Designschutzrechts, um den Schutz gewerblicher Designs im Zeitalter digi‐ taler Designs und des 3D-Drucks zu verbessern (→ näheres hierzu s.u. Vierter Ab‐ schnitt). III. Der Schutz von Kennzeichen: Markenrecht Gesetzliche Grundlage des deutschen Markenrechts ist das am 1.1.1995 in Kraft getre‐ tene „Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen“ (Markengesetz - MarkenG), 30 durch das eine Umsetzung der europäischen Markenrechtsrichtlinie 31 und damit ein erster Schritt zur Harmonisierung des Markenrechts in Europa erfolgte. Das Markengesetz von 1995 ist an die Stelle des früheren deutschen Warenzeichen‐ gesetzes über den Schutz von Warenzeichen (heute „Marken“) getreten und ist die wichtigste Kodifikation des deutschen Kennzeichenrechts. In einem weiteren Schritt der Harmonisierung des europäischen Markenrechts wurde das Markengesetz zuletzt durch das am 14.1.2019 in Kraft getretene Markenrechtsmodernisierungsge‐ setz (MaMoG) 32 novelliert, mit dem die neu gefasste Markenrechtsrichtlinie vom 16.12.2015 33 umgesetzt wurde. Im Gegensatz zu den zuvor dargestellten Schutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes auf technischem und ästhetischem Gebiet knüpft 52 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="53"?> 34 Zum Kennzeichenrecht i.w.S. gehören auch Bestimmungen außerhalb des Markengesetzes wie z.B. insbes. das Namensrecht, § 12 BGB, oder das Firmenrecht, §§ 17 ff. HGB. 35 Vgl. zur Werbefunktion u.a. Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 4, S. 43 f.; näheres zu den einzelnen Funktionen einer Marke vgl. Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, Einl. Rdn. 22 ff. 36 Vgl. Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 59; Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 2, S. 24. 10 das Markenrecht nicht unmittelbar am Gegenstand, sondern an einem Kennzeichen als dem Symbol des geistig-gewerblichen Schaffens an. Das im Markengesetz gere‐ gelte Kennzeichenrecht 34 enthält Bestimmungen über den Schutz von Marken, ge‐ schäftlichen Bezeichnungen und geografischen Herkunftsangaben (vgl. § 1 MarkenG). Im Vordergrund steht dabei der Schutz der Marken. Dies sind alle Zeichen - Wörter, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen und weitere Markenformen - die geeignet sind, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. § 3 Abs. 1 MarkenG). Bei der Marke, unter der ein Unternehmen Produkte und Dienstleistungen im Wettbewerb vertreibt, handelt es sich um einen wichtigen Kristallisationspunkt des Produktmarketing. Seit jeher haben Gewerbetreibende ihre Waren mit besonderen Kennzeichen versehen, um sie auf diese Weise von gleichartigen oder ähnlichen Pro‐ dukten anderer Anbieter zu unterscheiden. Traditionell steht beim Markenschutz daher die Funktion der Marke im Vordergrund, die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb zu kennzeichnen (sog. Herkunftsfunktion). Darüber hinaus werden der Marke jedoch weitere Funktionen, wie etwa eine Garantie-, Werbe- oder Kommunikationsfunktion, zugeschrieben 35 (→ näheres hierzu s.u. § 36). IV. Spezialmaterien des gewerblichen Rechtsschutzes: Topographieschutz und Sortenschutz Ein Überblick über das Rechtsgebiet des geistigen Eigentums verdeutlicht, dass von der Rechtsordnung nur einzelne genau bestimmte Kategorien geistiger Schaffenser‐ gebnisse als Rechtsobjekte anerkannt und einem Schutz zugunsten des jeweiligen „Eigentümers“ unterstellt sind. Ähnlich wie im Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetz‐ buches (BGB) besteht auch im Bereich des geistigen Eigentums ein Numerus clausus geschützter Güter (→ s. bereits zuvor § 1 II.), 36 dessen Umfang durch die in diesem Abschnitt überblicksartig vorgestellten Schutzrechte beschrieben wird und der als solcher im Großen und Ganzen weltweit übereinstimmend anerkannt ist. Gleichwohl unterliegt das Recht des geistigen Eigentums, wie bereits in anderem Zusammenhang angesprochen, dem zivilisatorischen Wandel und damit dem Zwang, die bestehenden Schutzinstrumentarien den durch Fortschritt in Wissenschaft und Technik veränderten Lebensbedingungen fortlaufend anzupassen bzw. diese zu ergänzen. Die Anerkennung neuer Immaterialgüter als Rechtssubjekte durch die Rechtsordnung ist dabei jederzeit Ausdruck des Bemühens der Gesellschaft zur Lösung neu auftretender Schutzdefizite, § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick 53 <?page no="54"?> 37 Knap in FS Troller, S. 119. 38 HLSchG (BGBl. I 1987, S. 2294). 39 Vom 11.12.1985, BGBl. I 1985, S. 2170; grundlegend geändert durch Gesetz v. 17.7.1997 (BGBl. I 1997, S. 1854). 40 Leßmann, GRUR 1986, 279 ff. 11 12 zu deren Bewältigung sich bereits bestehende rechtliche Instrumentarien als untaug‐ lich erwiesen haben, neue Instrumentarien zu schaffen. 37 1. Halbleiterschutzrecht Gemessen an der langen, in das ausgehende 19. Jahrhundert zurückreichenden Ge‐ schichte der übrigen gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts (→ s.u. § 3 V.) ist der jüngste Beleg für die Fortentwicklung des Immaterialgüterrechts durch die Schaffung neuer Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums der Erlass des Gesetzes über den Schutz der Topographien von mikroelektronischen Halbleite‐ rerzeugnissen (Halbleiterschutzgesetz) vom 22.11.1987. 38 Das Halbleiterschutzrecht befasst sich mit dem Schutz von Mikrochip-Strukturen - das Gesetz spricht von dreidimensionalen Strukturen von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen, kurz „Topographien“ genannt (vgl. § 1 Abs. 1 HLSchG). Die in halbleitendem Material enthaltenen Schaltkreise sind u.a. im Bereich der IT-Industrie von herausragender wirt‐ schaftlicher Bedeutung. Die Entwicklung und Herstellung einer integrierten Schaltung stellt sich als ein mehrstufiger komplexer Produktionsprozess dar, der über zahlreiche, jeweils verfeinernde Zwischenschritte schließlich zum gewünschten Endprodukt, dem fertigen Halbleiterchip führt. Das Erfordernis des rechtlichen Schutzes von Topogra‐ phien ergab sich aus der Sorge, dass diese vermeintlich mit einem Bruchteil des Kostenaufwandes, der für ihre Entwicklung erforderlich ist, kopiert werden könnten (Investitionsschutz) (→ näheres hierzu s.u. § 28). 2. Sortenschutzrecht Als weiteres Beispiel für die Fortentwicklung des Immaterialgüterrechts durch die Anerkennung spezieller gewerblicher Schutzrechte ist die Gesetzgebung im Bereich des Sortenschutzes zu nennen, durch die - lange nach Anerkennung der technischen Erfindungsleistungen durch die Patentgesetzgebung - dem Schutzbedürfnis gewerb‐ licher Leistungen im Bereich der Pflanzenzüchtungen Rechnung getragen wurde. Rechtsgrundlage des Sortenschutzrechts ist das Sortenschutzgesetz. 39 Das Sorten‐ schutzrecht hat sich aus anfänglichen Schutzversuchen der züchterischen Leistung vor allem über das Patent- und Kennzeichenrecht zu einem besonderen Pflanzenschutz‐ recht entwickelt, das zwar methodisch und dogmatisch stark an die Regelungen des Patentrechts angelehnt ist, das aber gerade auch den Besonderheiten der lebenden pflanzlichen Materie Rechnung tragen will und einen eigenständigen Charakter besitzt (→ näheres hierzu s.u. § 29). 40 54 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="55"?> 41 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) v.-3.7.2004, BGBl. I 2004, S. 1414. 42 Näheres hierzu vgl. u.a. die Studie im Auftrag der EU „Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market“, April 2013. 13 14 V. Der Schutz gegen unlauteren Wettbewerb: Lauterkeitsrecht (Wettbewerbsrecht i.e.S.) Das im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 41 geregelte Wettbewerbs‐ recht zielt allgemein auf die „Lauterkeit“ des Wettbewerbs durch einen umfassenden Schutz vor unlauterem Wettbewerbsverhalten (z.B. durch irreführende Werbung, Behinderung der Wettbewerber, Ausbeutung fremder Leistung). Es wird in Abgrenzung zum ebenfalls als Wettbewerbsrecht bezeichneten Kartellrecht auch als „Lauterkeits‐ recht“ bzw. als „Wettbewerbsrecht im engeren Sinne“ bezeichnet. Anders als bei den vorgenannten Gebieten des Gewerblichen Rechtsschutzes gewährt das UWG allerdings kein „geistiges Eigentum“ an einem immateriellen Wirtschaftsgut. Gleichwohl ist das Lauterkeitsrecht mit Blick auf seine rechtssystematische Zugehörigkeit zum Gewerb‐ lichen Rechtsschutz (→ näheres hierzu s.u. § 76 V. 2.) und seine erhebliche praktische Bedeutung in die vorliegende Darstellung zum „Recht des geistigen Eigentums“ mit einzubeziehen. VI. Der Schutz vertraulicher Informationen: Geschäftsgeheimnisse Der Schutz von vertraulichem Know-how und vertraulichen Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnissen) ist für Unternehmen und Forschungseinrichtungen von er‐ heblichem wirtschaftlichem Interesse. 42 Das zunehmende Bewusstsein für die beson‐ dere Bedeutung, die einem wirksamen zivilrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheim‐ nisse zukommt, spiegelt sich in der einschlägigen Richtlinie der EU (2016/ 943) und dem in Umsetzung der Richtline in Deutschland neu geschaffenen Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) wider. Obgleich der Schutz der Geschäftsge‐ heimnisse damit erstmals eine angemessene sondergesetzliche Regelung erfahren hat, unterscheidet sich der rechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse von dem Schutz der anderen Schutzgegenstände im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Anders als bei diesen ist der rechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse lediglich von der tatsächlichen Geheimhaltung der vertraulichen Informationen abhängig. Das heißt, der Schutz als Geschäftsgeheimnis erfordert weder die Erbringung einer an spezifi‐ schen materiellen Schutzvoraussetzungen zu bemessenden besonderen gewerblichen Leistung, die sodann - wie etwa im Bereich des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts - durch die Gewährung eines zeitlich begrenzten technischen Schutzrechts belohnt wird, noch etwa die Erfüllung gesetzlicher formeller Voraussetzungen (Anmeldung, amtliche Registrierung, Zahlung von Amtsgebühren etc.). So gesehen begründet die faktische Geheimhaltung von Informationen (Schutz als Geschäftsgeheimnis) kein Recht an einem geistigen Eigentum, sondern stellt sich als alternatives Mittel der Aneignung § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick 55 <?page no="56"?> 43 In diesem Sinne vgl. Richtlinie (EU) 2016/ 943 v. 8.6.2016 über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, EG 1. 44 Grundlegend hierzu McGuire, GRUR 2016, 1000 ff. 45 Ohly, GRUR 2019, 441, 450. 46 BGBl. I 1965 Nr. 51, S. 1273. 15 einer Innovation bzw. sonstiger wirtschaftlich bedeutsamer Informationen dar. 43 Trotz dieser Besonderheiten, die die Stellung der Geschäftsgeheimnisse im System des Im‐ materialgüterrechts kennzeichnen, 44 weist ihr Schutz infolge der nunmehr erfolgten sondergesetzlichen Regelung im Geschäftsgeheimnisgesetz „in stärkerem Maße als das bisherige Recht Wesenszüge des geistigen Eigentums auf.“ 45 Mit Blick auf die große Nähe zum Recht des geistigen Eigentums und die erhebliche praktische Bedeutung ist auch das Recht der Geschäftsgeheimnisse - so wie das Lauterkeitsrecht - in die vor‐ liegende Darstellung einzubeziehen (→ s.u. § 81). VII. Der Schutz von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst: Urheberrecht 1. Gesetzliche Grundlage und Werkbegriff Gesetzliche Grundlage des deutschen Urheberrechts ist das „Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte“ vom 9.9.1965 (das sog. Urheberrechtsgesetz, kurz „UrhG“). 46 Urheberrechtsschutz genießen danach Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst für ihre Werke (§ 1 UrhG). Gegenstand des Urheberrechts‐ schutzes ist dabei nicht ein körperlicher Gegenstand (z.B. das Buch, die CD, die DVD), sondern das immaterielle, geistige Werk, das durch beliebige Wiedergabe genutzt werden kann. Zentrale Bedeutung für die Erfassung der Schutzobjekte des Urheberrechts kommt dem urheberrechtlichen Werkbegriff zu, der die materiellen Voraussetzungen, den Gegenstand und den Umfang des Urheberschutzes festlegt. Nach der Definition des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes durch den Gesetzgeber sind Werke im Sinne des UrhG nur „persönlich geistige Schöpfungen“ (§ 2 Abs. 2 UrhG). Zudem enthält das Gesetz einen nicht abschließenden Katalog von urheberrechtlich geschützten Werkarten (§ 2 Abs. 1 UrhG). Zu den geschützten Werken gehören danach insbesondere • Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme; • Werke der Musik; • pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst; • Werke der bildenden Künste, einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; • Lichtbildwerke (d.h. Fotografien), einschließlich der Werke, die ähnlich wie Licht‐ bildwerke geschaffen werden; • Filmwerke, einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen wer‐ den; 56 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="57"?> 47 In diesem Sinne vgl. BT-Drucks. 17/ 13423, S. 11; BT-Drucks. 17/ 14194, S. 5. 16 • Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen (vgl. § 2 Abs. 1 Ziff. 1 bis 7 UrhG), ferner • Datenbankwerke (§ 4 Abs. 2 UrhG). 2. Urheberrecht im Informationszeitalter Die vom Urheberrechtsschutz erfassten Werke - wie z.B. Musik, Filme, Fotografien und Texte, aber auch Software und Datenbanken - sind als immaterielle geistige Güter, in dem durch immer leistungsstärkere digitale Reproduktionstechniken, das Internet und Anwendungen Künstlicher Intelligenz gekennzeichneten Infor‐ mationszeitalter dem unberechtigten Zugriff, der Manipulation und wirtschaftlichen Ausbeutung durch Dritte stärker ausgesetzt als je zuvor. Das Internet und softwa‐ regestützte Anwendungen Künstlicher Intelligenz eröffnen ein außergewöhnliches Nutzungs-, damit aber gleichermaßen auch ein erhebliches Verletzungs- und Ausbeu‐ tungspotenztial. Zwar haben die im Laufe der Jahrzehnte immer weiter entwickelten Reproduktionstechnologien den Gesetzgeber bereits in der Vergangenheit immer wieder vor die Bewältigung neuer urheberrechtlicher Herausforderungen gestellt. Die durch die Digitalisierung, insbesondere das Internet und Anwendungen Künstlicher Intelligenz eröffneten Möglichkeiten haben jedoch die Verbreitung und Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke in einer Weise revolutioniert, die den Gesetzgeber in dem Bemühen um eine angemessene Austarierung der Interessen aller Beteiligten (Kreative, Digitalwirtschaft, Tech Konzerne, Verbraucher, Bildung, Wissenschaft) vor besondere Herausforderungen stellt. 47 Das Urheberrecht und seine Anpassung an die Erfordernisse des Informationszeitalters stehen daher seit vielen Jahren mehr als die anderen Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Zentrum internationaler, europäischer und nationaler Regulierungsinitiativen (→ vgl. bereits o. § 1 III., IV.). § 2 Die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums im Überblick 57 <?page no="58"?> 17 Abb. 1: Überblick über Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht Wettbewerbsrecht i.w.S. Geistiges Eigentum (Immaterialgüterrecht) Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Kartellrecht Lauterkeitsrecht (Wettbewerbsrecht i.e.S.) UWG Schutz vor unlauterem Wettbewerb Ausschließlichkeitsrechte GWB Schutz vor Wettbewerbs- Beschränkungen GeschGehG Geschäftsgeheimnisse HLSchG Halbleiterschutz SortG Sortenschutz DesignG Designschutz MarkenG Markenschutz UrhG Werke d. Literatur, Wissenschaft und Kunst UrhDaG Teilen von Online-Inhalten PatG Patentschutz GebrMG Gebrauchsmusterschutz Art. 101 ff. AEUV, EU-Verordnungen Abb. 1: Überblick: Gewerblicher Rechtschutz, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht § 3 Geschichte des geistigen Eigentums Eine differenzierte, die Entstehung aller unterschiedlichen Schutzrechtskategorien des Immaterialgüterrechts nachvollziehende Darstellung der Geschichte des geistigen Eigentums würde den Rahmen der vorliegenden Abhandlung sprengen. Gleichwohl gilt auch für das Rechtsgebiet des geistigen Eigentums, das was ganz allgemein für nahezu alle Erkenntnisgegenstände - also nicht nur die Rechtswissenschaft - gilt: Die gegenwärtige Beschaffenheit eines Gegenstandes lässt sich umfassend nur vor dem Hintergrund seiner geschichtlichen Entwicklung verstehen. Mehr noch: Da die gegenwärtige Beschaffenheit eines sich beständig fortentwickelnden Gegenstandes immer nur eine Momentaufnahme ist, lassen sich Fragen, die auf die zukünftige Entwicklung eines Gegenstandes gerichtet sind und die darum rankenden gesellschaft‐ lichen Diskussionen nur aus dem Verständnis der geschichtlichen Entwicklung heraus verstehen und beantworten. Zumindest eine knappe Skizzierung einiger wesentlicher geschichtlicher Entwicklungslinien des geistigen Eigentums erscheint daher im Sinne 58 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="59"?> 48 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 1 ff.; umfassend vgl. Wadle, Geistiges Eigentum, Bau‐ steine zur Rechtsgeschichte, Bände I (1996) und II (2003). 18 19 eines tiefergehenden Verständnisses des Rechts des geistigen Eigentums und seiner gegenwärtigen Herausforderungen von Nutzen. 48 I. Ausgangspunkt: Das Streben nach technischem Fortschritt und Ausdruck Die Geschichte der Menschheit ist seit ihren archaischen Ursprüngen gekennzeichnet durch das stete Bestreben, sich die Kräfte der Natur durch deren Beherrschung - etwa durch die Kontrolle des Feuers oder die Formung des Steins zu einem Keil - im Über‐ lebenskampf in immer vollkommenerer Weise zunutze zu machen. Unsere Geschichte ist mithin zugleich eine Geschichte der Technik - der Suche nach dem gezielten Einsatz von Naturkräften zur Lösung von Problemen - und des menschlichen Bestrebens nach einer stetigen, auf dem Wissen vorangegangener Generationen aufbauenden Fortentwicklung der Technik. Das menschliche Streben nach technischem Fortschritt lässt sich als ein - vielleicht sogar das wichtigste - Kontinuum unserer Zivilisation begreifen. Aber die Geschichte des geistigen Schaffens ist nicht allein gekennzeichnet durch das Streben nach einer immer vollkommeneren Beherrschung der Naturkräfte. Auch das Bedürfnis des Menschen, seinen Lebensumständen, Gedanken und Empfin‐ dungen in persönlich-schöpferischer, zur bloßen Aufnahme durch die menschlichen Sinne geeigneten Weise Ausdruck zu verleihen, lässt sich bis in die frühgeschichtlichen Epochen der Menschheitsgeschichte verfolgen. Die in weiten Teilen Europas, Afrikas und auf anderen Kontinenten in der Steinzeit (ca. 31500 bis 15000 v.Chr.) entstandenen Höhlen-Felsmalereien belegen dies exemplarisch in eindrucksvoller Weise (Altamira, Lascaux). Gemessen an der zeitlichen Ausdehnung der bekannten Menschheitsgeschichte ist die Herausbildung des „Rechts“ als Instrument menschlicher Ordnung eine vergleichs‐ weise moderne Entwicklung. Sie setzt ein mit der Entwicklung der Hochkulturen, die im 4. vorchristlichen Jahrtausend zunächst in Ägypten und Mesopotamien, im 3. vorchristlichen Jahrtausend dann auch auf der Insel Kreta (Minoische Kultur) entstehen. Die Entwicklung des Rechts folgte dabei stets der zivilisatorischen Entwick‐ lung nach - als Versuch einer Antwort auf die Anforderungen an die Ordnung der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse einer sich immer differenzierter entwickelnden Kultur. Obgleich die Entwicklung der menschlichen Gesellschaft - von den vorgeschichtlichen Anfängen über die Antike, das Mittelalter und die Neuzeit - seit jeher von herausragenden Ergebnissen geistiger Schaffenstätigkeit des Menschen - erfinderischen Leistungen auf dem Gebiet der Technik, kreativen Leistungen im Bereich von Kunst und Kultur - getragen wurde, war der Gedanke eines Schutzes der geistigen Leistung als solcher, gar der Gedanke eines individuellen geistigen Eigentums § 3 Geschichte des geistigen Eigentums 59 <?page no="60"?> 49 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 1; ferner Schricker/ Loewenheim/ Vogel, Einl. IV. Rdn. 108. 50 Die Bezeichnung „Plagiarius“ wurde daher auch sinnfälligerweise als Name eines Negativpreises gewählt, der jährlich im Rahmen einer Design-Messe dem dreistesten Nachahmer verliehen wird - mehr hierzu vgl. http: / / www.plagiarius.com (letzter Abruf: 06/ 2024). 51 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 10. Auflage 2014, § 2 S. 14 f. 20 21 dem sich entwickelnden Recht über die längste Zeit bis hinein in die Anfänge der Neuzeit weitgehend fremd. II. Antike und Mittelalter Die Wirtschaft der Antike war agrarisch, d.h. durch Ackerbau und Viehzucht sowie durch Handel und durch Handwerk geprägt. Die natürlichen Ressourcen waren noch nicht annähernd erkannt oder gar erschöpft und zur Verrichtung schwerer körperlicher Arbeiten standen nicht nur Lasttiere, sondern vielfach Sklaven zur Verfügung. Es be‐ stand mithin noch keine Notwendigkeit, die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz durch die gezielte Erforschung der Naturkräfte und die Entwicklung immer neuer Technologien zu gewährleisten. Vielmehr beschränkte sich der Einsatz der Technik überwiegend auf einfache, leicht beherrschbare Naturkräfte, deren Nutzung - wie etwa die des Windes, des Wassers oder der Schwerkraft - nicht als erfinderische Leistung eines Einzelnen hervortrat. Unter derartigen gesellschaftlichen Umständen war für die Frage nach einem Schutz technischer Erfindungen noch kein Raum. Auch die Idee eines Rechtes an einem geistig-schöpferischen Werk und ein Recht des Urhebers ist zu dieser Zeit völlig unbekannt. Gleichwohl existiert bereits in der Antike ein Bewusstsein für „geistiges Eigentum“. Der römische Dichter Marcus Valerius Martialis (42 bis 104 n. Chr.) verglich seine Gedichte mit freigelassenen Sklaven und bezeichnete einen anderen Dichter, der seine Gedichte als eigene ausgab, scherzhaft als Menschenräu‐ ber (lat. plagiarius) - was zugleich den Ursprung des Wortes „Plagiat“ (franz. plagiaire) erklärt, das bis heute für die Kennzeichnung auf geistigem Diebstahl beruhender Werke geläufig ist. 49 Derjenige, der den „Diebstahl“ begeht, ist mithin der Plagiator! 50 Ein Autorenrecht, das dem Bestohlenen ein Klagerecht gegen den Plagiator gegeben hätte, war im Altertum jedoch noch nicht bekannt. Ein ähnlicher Befund wie für die Antike ergibt sich auch für das Mittelalter. Denn auch der durch die strengen Ordnungen der Zünfte und Gilden geprägten mittelalterlichen Wirtschaft war die Idee eines Schutzes individueller technischer Erfinderleistungen noch fremd. In einer durch fehlende Gewerbefreiheit, geringen Wettbewerb und starke Reglementierungen durch Zunftordnungen und Zunftzwang geprägten Wirtschaftsordnung - die entwickelte Technik ist Gemeingut der Zunft - ergeben sich weder nennenswerte Anreize für den individuellen Erfindergeist noch die Notwendigkeit, den Erfindergeist durch ein Verwertungs-Monopol zu stimulieren und zu belohnen. 51 Auch im Bereich des religiös motivierten Kulturschaffens ist die materielle Existenz des Schaffenden durch die Zugehörigkeit zu einem Orden, einer Korporation oder durch adelige Herkunft gesichert. Für die Frage nach einem Schutz 60 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="61"?> 52 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 3. 53 Benkard/ Rogge/ Mellulis, PatG, Einl. II. Rdn. 5 ff. 54 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, Einl. IV. Rdn. 110 ff.; Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 4. 55 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 7. 22 der geistig-schöpferischen Leistung des individuellen Urhebers, der - verstanden als bloßer Mittler zwischen Gott und Mensch - zudem häufig anonym bleibt, existiert noch keine Bewusstseinslage. 52 III. Privilegienwesen Erste Ansätze eines Erfinderschutzes brachte das sog. Privilegienwesen an der durch eine Vielzahl bedeutender Entdeckungen und Erfindungen gekennzeichneten Wende zur Neuzeit (ab dem 15. Jahrhundert). Die sich in unterschiedlicher Ausgestaltung ent‐ wickelnden Privilegien bestanden in einem vom jeweiligen Territorialherren gewähr‐ ten, regelmäßig befristeten Monopolrecht, durch das im Interesse der Allgemeinheit der Unternehmer- und Erfindergeist gefördert und die Einführung eines neuen Gewerbes (Gewerbeprivilegien) bzw. die erfinderische Leistung (Erfinderprivilegien) belohnt werden sollte. Die Erteilung des Privilegs erfolgte durch eine landesherrliche Urkunde in Form von offenen Schutzbriefen (lat.: litterae patentes), durch die - im Falle des Erfinderprivilegs - der Erfinder vom Zunftzwang befreit, zur alleinigen gewerblichen Nutzung berechtigt und vor Nachahmung geschützt wurde. Auf die Erteilung eines Privilegs, dessen Gewährung Gnadensache des jeweiligen Landesherrn war, bestand kein Rechtsanspruch. Gleichwohl entwickelte sich aus den Privilegien im Laufe der Zeit eine feste Rechtspraxis, aus der heraus sich die wesentlichen Grundlagen des heutigen Patentrechts entwickelt haben. 53 Nicht nur im Bereich der technischen Erfindungen, auch im Bereich der Geisteswerke entwickelte sich im ausgehenden 15. Jahrhundert das Privilegienwesen, als dessen Ausgangspunkt die Erfindung des Buchdrucks (um 1450) und das damit entstandene Bedürfnis nach einem rechtlichen Schutz gegen Nachdruck gesehen wird. 54 Im Laufe der langen Geschichte des Privi‐ legienwesens bildeten sich unterschiedliche Privilegientypen heraus, die - je nach Sachlage und gesellschaftlicher Situation - der Gewerbeförderung (sog. Druckpri‐ vilegien zugunsten der Drucker), dem Investitionsschutz (sog. Bücherprivilegien zugunsten der Drucker/ Verleger), dem Leistungsanreiz (sog. Territorialprivilegien - territorial begrenzte Nachdruckverbote zugunsten der Verleger) oder der Belohnung der geistigen Schöpfung (sog. Autorenprivilegien) dienten. Obgleich die zuletzt ge‐ nannten Autorenprivilegien die ideellen Interessen der Autoren schützten und bereits Ansätze enthielten, die Autoren materiell zu belohnen, sind auch diese noch nicht als Beginn des Urheberrechts im heutigen Sinne zu verstehen, da sie das Geisteswerk allenfalls mittelbar schützen und primär am Druck des privilegienwürdigen Werkes anknüpfen. 55 In England führten sachfremde Auswüchse der Privilegienerteilung auf Waren des täglichen Bedarfs in einer Gegenbewegung schließlich zum Erlass einer einschränkenden gesetzlichen Regelung durch das Antimonopolstatut von 1624 § 3 Geschichte des geistigen Eigentums 61 <?page no="62"?> 56 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 10. Auflage 2014, § 2 S. 18 f. 57 Creifelds, Rechtswörterbuch, „Naturrecht“. 58 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 17. 59 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 13 ff. 23 24 (Statute of Monopolies - einem Vorläufer der europäischen Patentgesetzgebung), durch das Monopole als Eingriffe in die Gewerbefreiheit grundsätzlich für unzulässig erklärt und im Interesse der Allgemeinheit nur wirklichen neuen Gewerbeerzeugnissen und Verfahren vorbehalten wurden (sog. Monopoltheorie). 56 IV. Die Theorie vom geistigen Eigentum Ein völlig neues Verständnis in der Beurteilung der Ergebnisse geistiger Schaffens‐ tätigkeit konnte sich erst auf der Grundlage der Philosophie der Aufklärung (ab dem 17. Jahrhundert) entwickeln, also jener Geistesströmung, die sich im Denken und Handeln auf die Vernunft beruft und sich als Selbstbefreiung von aller Bevormun‐ dung durch Tradition und kirchliche Autorität versteht. Nach der in dieser Zeit zur Blüte gelangenden Naturrechtslehre ist das Naturrecht das Recht, das sich aus der menschlichen Natur ableitet und das demgemäß aus der reinen Vernunft, die allen Menschen eigen ist, erkennbar ist. 57 Die Naturrechtslehre führte zu der Überzeugung, dass der geistig Schaffende auf das Ergebnis seiner Schaffenstätigkeit ein natürliches, nicht von einem fürstlichen Gnadenakt abhängiges Anrecht habe, das ähnlich wie das Sacheigentum ohne weiteres anzuerkennen sei. Zur vollen Geltung kam die damit begründete Theorie vom geistigen Eigentum in der Französischen Revolution, in deren Zuge mit der Anerkennung der Menschenrechte auch die Anerkennung des geistigen Eigentums (propriété industrielle und propriété littéraire et artistique) erfolgte. 58 V. Die Entwicklung im 19. Jahrhundert/ Reichsgesetzgebung Anders als in Frankreich und England - und den von diesen beiden Ländern be‐ einflussten Vereinigten Staaten von Amerika (USA) - konnte sich die Idee vom geistigen Eigentum in Deutschland, das zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch durch eine starke territoriale Zersplitterung und eine dadurch gehemmte industrielle Entwicklung gekennzeichnet ist, nur verzögert durchsetzen. So herrscht zu dieser Zeit in den deutschen Territorialstaaten - mit Ausnahme der linksrheinischen Gebiete, in denen französisches Recht gilt - allerorten weiterhin das Privilegienwesen. 59 Um die Mitte des 19. Jahrhundert setzt zudem eine heftige Debatte ein, in deren Verlauf gewerbli‐ che Schutzrechte wegen der damit vermeintlich einhergehenden Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit als schädliche Überreste eines überholten Zunft- und Privilegienwesens generell in Frage gestellt werden (von der Freihandelslehre beeinflusste sog. Antipatentbewegung). Erst die intensiven Bestrebungen einer sich zunehmend entwickelnden Industrie sowie neu gebildeter Erfindervereinigungen (sog. 62 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="63"?> 60 Im Einzelnen hierzu Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 10. Auflage 2014, § 2 S. 25 f. 61 Hierbei handelte es sich um ein bereits vom Norddeutschen Bund am 11.6.1870 verkündetes Gesetz, das nachdem die Gesetzgebungskompetenz auf das Reich übergegangen war, von diesem als Reichsgesetz übernommen wurde - vgl. Schricker/ Loewenheim/ Vogel, Einl. IV. Rdn. 131. 62 Näheres Benkard/ Rogge/ Mellulis, PatG, Einl. II. Rdn. 16. 25 Patentbewegung) führen dazu, dass sich - unter Hinweis auf den Gedanken des geis‐ tigen Eigentums, die Patentgesetzgebung anderer Länder und das öffentliche Interesse - allmählich auch in Deutschland die Überzeugung von der Notwendigkeit eines Schutzes der geistigen Leistung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts durchzu‐ setzen vermag. 60 So kam es nach der Gründung des Deutschen Reiches 1871 - gestützt auf die Reichsverfassung von 1871, die die Gesetzgebungskompetenz für Erfindungs‐ patente und den Schutz des geistigen Eigentums dem Reich zuwies - zu einer für alle deutschen Länder einheitlichen Reichsgesetzgebung: • Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikali‐ schen Kompositionen und dramatischen Werken v. 1871, 61 das durch die Gesetze betreffend das Urheberrecht an Werken der Bildenden Künste v. 9.1.1876 und be‐ treffend den Urheberrechtsschutz an Werken der Photographie v. 10.1.1876 ergänzt wurde. • Markenschutzgesetz v. 30.11.1874, das durch das Gesetz zum Schutz der Waren‐ bezeichnungen v.-12.5.1894 abgelöst wurde. • Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen v. 11.1.1876 (Ge‐ schmacksmustergesetz), das sich als das mit Abstand langlebigste Gesetz im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes erweisen sollte und erst durch das Gesetz zur Reform des Geschmacksmustergesetzes v. 12.3.2004 grundlegend neu gefasst wurde. • Reichs-Patentgesetz v. 25.4.1877, das nach auftretenden Mängeln in der Organi‐ sation und im Verfahren des Patentamtes durch ein neues Patentgesetz v. 7.4.1891 abgelöst wurde, das gleichzeitig mit dem ersten Gebrauchsmustergesetz v. 1.6.1891 am 1.10.1891 in Kraft trat. 62 • Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 27.5.1896. Das auf Einzelfälle zugeschnittene und daher wenig taugliche Gesetz wurde alsbald durch das (zweite) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7.6.1909 ersetzt, das den Mangel des ersten Gesetzes durch die „berühmte Generalklausel“ (§ 1) überwand und dem - bis zum Inkrafttreten des UWG-Reformgesetzes 2004 - eine fast 100-jährige Geltungsdauer beschieden war. § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums Die Frage des internationalen Rechtsschutzes ist im Bereich des Schutzes von geistigem Eigentum seit jeher von besonderer Bedeutung, weil sich die Schutzgegenstände des geistigen Eigentums aufgrund ihres immateriellen Charakters beliebig vervielfältigen § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 63 <?page no="64"?> 26 27 28 und sich technisch ohne nennenswerten Aufwand über Landesgrenzen hinweg welt‐ weit verbreiten lassen. I. Ausgangspunkt Wie bereits einführend dargestellt (→ s.o. § 1 II.), ist ein wesentliches Charakteristi‐ kum der vom Immaterialgüterrecht erfassten Schutzgegenstände - sowohl im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes als auch im Bereich des urheberrechtlichen Werk‐ schutzes - ihre sog. Ubiquität. Sie ermöglicht, dass das betreffende geistige Gut - sofern es erst einmal öffentlich zugänglich, bekanntgemacht bzw. veröffentlicht wurde - weltweit genutzt und verwertet werden kann. Bereits seit jeher stellt sich daher für den Gewerbetreibenden, der nicht nur auf dem nationalen Heimatmarkt, sondern auch grenzüberschreitend tätig ist, die Frage nach dem internationalen Schutz seiner gewerblichen Leistungen, d.h. danach, wie es etwa um den Schutz seiner technischen Erfindungen, seiner Leistungen im Bereich des Designs oder seiner Kennzeichen im Ausland bestellt ist. Die Frage nach einem internationalen Schutz des geistigen Eigentums stellt sich in jüngerer Zeit umso drängender, da mit der Entwicklung der modernen IuK-Technologien die Infrastruktur für eine globalisierte, vernetzte Wirtschaft bereitgestellt wurde, durch die sich die Bedingungen für eine weltweite („ubiquitäre“) Nutzung und Verwertung geistiger Güter ganz entscheidend verändert haben (→ vgl. bereits o. § 1 III., IV; § 2 VI.). II. Beschränkter Anwendungsbereich der nationalen Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums Voraussetzung für das Verständnis der Notwendigkeit eines internationalen rechtli‐ chen Systems zur Sicherstellung eines grenzüberschreitenden Schutzes im Bereich des geistigen Eigentums ist es, sich zu vergegenwärtigen, dass der Anwendungsbereich der nationalen Sondergesetze zum Teil in persönlicher und insbesondere durchgängig in räumlicher Hinsicht beschränkt ist. 1. Persönlicher Anwendungsbereich Hintergrund für den in vielen Rechtsordnungen noch auf Inländer beschränkten persönlichen Anwendungsbereich der Sondergesetze zum Schutz gewerblicher Leistungen ist der Umstand, dass der jeweilige Staat in der Regel nur das inländische Gewerbe schützen und fördern will. Auf die mit der Erteilung eines gewerblichen Schutzrechtes verbundene „Rechtswohltat“ soll daher - so die Erwägung - im Grund‐ satz nur der Inländer einen Anspruch haben, während diese Ausländern versagt wird oder zumindest von der Verbürgung der Gegenseitigkeit - d.h. der Gewährung eines gleichwertigen Schutzes für die eigenen Staatsbürger in dem fraglichen Ursprungsland - abhängig gemacht wird. Auch die Konzeption der deutschen Sondergesetze im Be‐ 64 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="65"?> 63 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 2 S. 15 Rdn. 4 ff. 64 Hierzu Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 2 S. 14 Rdn. 2, § 16 S. 165 Rdn. 2; Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 47 Rdn. 5; Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 109 ff.; Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 6 ff. 65 Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 24 S. 86. 66 Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 521. 67 Verordnung (EG) Nr. 864/ 2007 v.-11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzu‐ wendende Recht („Rom II“). 68 BGH GRUR 2012, 1253, 1257 „Gartenpavillon“. 29 reich des gewerblichen Rechts beruhte zunächst auf entsprechenden Erwägungen. Im Zuge der Rechtsentwicklung wurde die Zurücksetzung von Ausländern im deutschen gewerblichen Rechtsschutz jedoch weitgehend abgebaut. 63 Im Urheberrechtsgesetz ist ein auf Inländer beschränkter persönlicher Anwendungsbereich für das Urheberrecht nach wie vor verankert (→ s.u. § 72 I.). 2. Räumlicher Anwendungsbereich Mehr noch als der Beschränkung des Anwendungsbereichs in persönlicher Hinsicht kommt der Beschränkung des Anwendungsbereichs in räumlicher Hinsicht entschei‐ dende Bedeutung für das Verständnis der Notwendigkeit eines internationalen Schutz‐ systems zu. Der räumliche Anwendungsbereich der deutschen Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes sowie des Urheberrechtsgesetzes ist begrenzt, und zwar auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. Diese territoriale Begren‐ zung der Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums auf die Staatsgrenzen wird als sog. Territorialitätsprinzip bezeichnet. 64 Es gilt aber nicht nur im deutschen Immaterialgüterrecht, sondern auch in allen ausländischen Rechtsordnungen. Beim Territorialitätsprinzip handelt es sich also um einen allgemein anerkannten Grundsatz des internationalen Immaterialgüterrechts. 65 Entsprechend dem Territorialitätsprinzip wird der jeweilige immaterialgüterrechtliche Schutz nur innerhalb des Territoriums der Bundesrepublik Deutschland gewährt, d.h., das dem Rechtsinhaber gewährte Verbotsrecht richtet sich nur an Personen im Inland und gilt nur für Tatbestände im Inland. Umgekehrt ist der im Ausland nach dem dortigen Immaterialgüterrecht gewährte Schutz auch nur auf das jeweilige ausländische Staatsgebiet beschränkt, so dass ausländischen Schutzrechten - etwa einem in Frankreich erteilten Patent oder einer in Großbritannien eingetragenen Marke - in Deutschland keine Wirkung zukommt. Das Territorialitätsprinzip zwingt also den Rechtsinhaber sein Recht in der jeweiligen Rechtsordnung des Schutzlandes zu suchen („Schutzlandprinzip“). „Das Schutzlandprinzip trägt den Territorialitätsgedanken in sich“. 66 Für das Gebiet der EU ist das Schutzlandprinzip in Art. 8 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung 67 verankert, wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden ist, für den der Schutz beansprucht wird. 68 Der Inhaber eines Immaterialgüterrechts besitzt folglich kein § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 65 <?page no="66"?> 69 Sofern man hier von der Möglichkeit der Erlangung eines supranationalen Unionsschutzrechts auf der Grundlage der entsprechenden unionsrechtlichen Regelungen absieht (→ s.u. IV. 4.). 70 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 110; Götting/ Hofmann/ Zech, Ge‐ werblicher Rechtsschutz, § 2 S. 15 Rdn. 3. 71 Guter Gesamtüberblick bei Holeweg, GRUR Int. 2001, 141 ff.; ferner Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 29 ff.; Gruber/ von Zumbusch/ Haberl/ Oldekop, S. 1 ff. Rdn. 1.01. 72 Abrufbar wie alle von der WIPO verwalteten internationalen Verträge über deren Website unter: http : / / www.wipo.int/ treaties/ en/ (letzter Abruf: 06/ 2024). 73 Mitgliedsländer: 180 (Stand: 06/ 2024); aktualisierte Listen der Mitgliedsländer der von der WIPO verwalteten internationalen Verträge sind über deren Website abrufbar. 74 Organe sind die Verbandsversammlung (Art. 13), der Exekutivausschuss der Versammlung (Art. 14), das internationale Büro (Art. 15), die Revisionskonferenzen (Art. 18 Abs. 2), der internationale Gerichtshof (Art. 28). 75 Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. 1999, Art. 1 PVÜ Rdn. 1-m.w.Nachw. 30 31 einheitliches, weltweit gültiges Recht, sondern im Grundsatz 69 - die entsprechende Erlangung von Schutz im Ausland unterstellt - nur ein „Bündel“ von nationalen Im‐ materialgüterrechten. 70 III. Staatsverträge zum Schutz des geistigen Eigentums Angesichts der jeweiligen territorialen Begrenzung der nationalen Schutzgesetze kommt im Bereich des geistigen Eigentums den Staatsverträgen zum gegenseitigen Schutz maßgebliche Bedeutung zu. Die ersten internationalen Übereinkommen zum Schutz des geistigen Eigentums wurden bereits fast zeitgleich zur nationalen Gesetz‐ gebung in Deutschland (→ s. zuvor § 3 V.) im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts abgeschlossen. 71 1. Pariser Verbandübereinkunft (PVÜ) a) Einordnung Die Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20.3.1883 72 ist der älteste völkerrechtliche Vertrag des internationalen gewerblichen Rechtsschutzes und noch heute von grundlegender Bedeutung. Die Mitgliedsländer der PVÜ 73 bilden einen Verband zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Art. 1 Abs. 1 PVÜ). Das heißt, zwischen den Mitgliedsstaaten bestehen nicht nur vertragliche Beziehungen, sondern die PVÜ ist ein körperschaftlich organisierter Verband, 74 der überwiegend als juristische Person angesehen wird und dessen Aufgabe es ist, das gesamte „gewerbliche Eigentum“ einer möglichst einheitlichen Regelung durch die Ge‐ setzgebung der Verbandsländer zuzuführen. 75 Die PVÜ erstreckt sich auf den Schutz des „gewerblichen Eigentums“ in der weitesten Bedeutung (Art. 1 Abs. 3 PVÜ). Als Gegen‐ stände erfasst werden die wichtigen Schutzobjekte des gewerblichen Rechtsschutzes, nämlich Erfindungspatente, Gebrauchsmuster, gewerbliche Muster oder Modelle (ehm. Geschmacksmuster, heute Designs), Fabrik- und Handelsmarken, Dienstleistungsmar‐ ken, Handelsnamen und Herkunftsangaben oder Ursprungsbezeichnungen sowie die 66 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="67"?> 76 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 2 S. 18 Rdn. 16. 77 Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. 1999, Art. 2 PVÜ Rdn. 1. 78 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 3 S. 28 Rdn. 21 ff. 32 Unterdrückung des unlauteren Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 PVÜ). Die PVÜ und die auf ihrer Grundlage geschlossenen Sonderabkommen (hierzu nachfolgend 2.) haben kein einheitliches, gleichlautendes Recht für alle Verbandsangehörigen geschaffen und auch keine transnationalen Immaterialgüterrechte entstehen lassen. b) Inländerbehandlung, Unionspriorität Wichtigster Grundsatz zur Verwirklichung der Ziele der PVÜ ist vielmehr der Grund‐ satz der Inländerbehandlung (Assimilationsprinzip). 76 Dieser besagt, dass alle Staats‐ angehörigen der Verbandsländer in allen übrigen Ländern des Verbandes in Bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile genießen, welche die betreffenden Gesetze den eigenen Staatsangehörigen gegenwärtig gewähren oder in Zukunft ge‐ währen werden (Art. 2 Abs. 1 S. 1 PVÜ). Sie haben demgemäß den gleichen Schutz wie diese und die gleichen Rechtsbehelfe gegen jeden Eingriff in ihre Rechte, vorbehaltlich der Erfüllung der Bedingungen und Förmlichkeiten, die den eigenen Staatsangehörigen auferlegt werden (Art. 2 Abs. 1 S. 2 PVÜ). Als Folge dieser Gleichstellung steht jeder Verbandsangehörige für den Schutz seines gewerblichen Eigentums den Angehörigen des Verbandsstaates gleich, dessen Schutz er beansprucht (Schutzstaat), d.h. er steht nicht schlechter da als der Inländer. 77 Entscheidende Wirkung der PVÜ ist ferner die Unionspriorität. Jeder, der in einem der Verbandsländer die Anmeldung für ein Erfindungspatent, ein Gebrauchsmuster, ein gewerbliches Muster oder Modell, eine Fabrik- oder Handelsmarke vorschriftsmäßig hinterlegt hat, oder sein Rechtsnachfol‐ ger genießt für die Hinterlegung in den anderen Ländern - also für Folgeanmeldungen - während der bestimmten Fristen ein Prioritätsrecht (Art. 4 A Abs. 1 PVÜ). Das Prioritätsrecht bedeutet, dass derjenige, der als erster die schutzwürdige Leistung erbracht hat und die Schutzvoraussetzungen erfüllt hat, innerhalb der maßgeblichen Prioritätsfrist gegenüber späteren Anmeldungen den absoluten Vorrang (die Priorität) genießt. 78 Die Prioritätsfristen betragen zwölf Monate für Erfindungspatente und Gebrauchsmuster und sechs Monate für die gewerblichen Muster oder Modelle und für die Fabrik- oder Handelsmarken (Art. 4 C Abs. 1 PVÜ). Jedes Verbandsland ist verpflichtet, ein besonderes Amt für gewerbliches Eigentum und eine Zentralhin‐ terlegungsstelle einzurichten, um die gewerblichen Schutzrechte der Öffentlichkeit zur Kenntnis zu bringen (Art. 12 Abs. 1 PVÜ). Die in Art. 12 festgelegten Aufgaben sind in der Bundesrepublik Deutschland dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) in München übertragen. § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 67 <?page no="68"?> 79 BGBl. II, S. 649. 80 Benkard/ Tochtermann, PatG, Int. Teil, Rdn. 81. 81 157 Mitgliedsstaaten (Stand: 06/ 2024). 82 Gruber/ von Zumbusch/ Haberl/ Oldekop, S. 2 Rdn. 1.03; Holeweg, GRUR Int. 2001, 141, 145. 83 Benkard/ Tochtermann, PatG, Int. Teil, Rdn. 82. 33 34 2. Sonderabkommen zur PVÜ Neben der PVÜ als dem maßgeblichen „Dachabkommen“ existieren für die einzelnen gewerblichen Schutzrechte eine Reihe für die Praxis des internationalen gewerblichen Rechtsschutzes höchst bedeutsamer multilateraler völkerrechtlicher Sonderabkom‐ men, die das Regelwerk der PVÜ ergänzen und deren Abschluss den Verbandsländern ausdrücklich vorbehalten ist, sofern diese den Bestimmungen der PVÜ nicht zuwider‐ laufen (Art. 19 PVÜ). Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich dabei auf einen ersten knappen Überblick über die wichtigsten Sonderabkommen. Eine weitergehende Betrachtung dieser und weiterer spezieller internationaler Abkommen erfolgt im Kontext der Darstellung der jeweils betroffenen Rechtsgebiete. a) Patentzusammenarbeitsvertrag (PCT) Das bedeutendste internationale Abkommen im Bereich des internationalen Patent‐ rechts ist der Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens v. 19.6.1970 (Patent Cooperation Treaty, kurz „PCT“), dem die Bundesre‐ publik Deutschland durch das Gesetz über internationale Patentübereinkommen vom 21.6.1976 (IntPatÜG) 79 zugestimmt hat und der für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 24.1.1978 in Kraft ist 80 (→ im Einzelnen s.u. Zweiter Abschnitt, → Kap. 2, § 19). Die Mitgliedsstaaten 81 bilden einen Verband für die Zusammenarbeit bei der Einreichung, der Recherche und der Prüfung von Anmeldungen für den Schutz von Erfindungen und für die Leistung besonderer technischer Dienste (Art. 1 Abs. 1 S. 1 PCT). Der PCT begegnet der Schwierigkeit, dass grundsätzlich zur Erlangung von Patentschutz im Ausland in jedem Land eine eigene Patentanmeldung in der jeweiligen Sprache und unter Beachtung der jeweiligen ganz unterschiedlichen Anmeldeerforder‐ nisse zu erfolgen hätte. Demgegenüber eröffnet der PCT dem Erfinder die Möglichkeit, sich durch eine einzige internationale Anmeldung (Art. 3 PCT) bei einem PCT-An‐ meldeamt (Art. 10 PCT) einen multinationalen Schutz für die angemeldete Erfindung zu sichern. Die Einreichung einer einzigen, die PCT-Bestimmungen erfüllenden inter‐ nationalen Anmeldung hat in den Bestimmungsstaaten (Art. 4 Abs. 1 ii PCT) die Wirkung einer vorschriftsmäßigen nationalen Anmeldung mit dem Anmeldedatum der internationalen Anmeldung (Art. 11 Abs. 3 PCT). 82 Der PCT führt - anders als das EPÜ (→ hierzu siehe Zweiter Abschnitt, § 14) - nicht zu einem einheitlichen Patenterteilungssystem, vielmehr vereinheitlicht er lediglich das Anmeldeverfahren für internationale Patenterteilungsverfahren und die Neuheitsrecherche. 83 68 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="69"?> 84 Holeweg, GRUR Int. 2001, S. 141, 142. 85 79 Vertragsstaaten (Stand: 06/ 2024). 86 Jestaedt/ Fink/ Meiser, Designgesetz, § 71 Rdn. 1. 87 Zur Ermöglichung des Beitritts hat die Europäische Kommission die beiden Verordnungen (EG) Nr. 876/ 2007 und Nr. 877/ 2007 v.-24.7.2007 erlassen. 35 36 b) Haager Musterschutzabkommen (HMA) Im Bereich des internationalen Geschmacksmusterrechts hat das Haager Abkommen über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle (HMA) vom 6.11.1925 als Nebenabkommen zur PVÜ große praktische Bedeutung erlangt. 84 Durch das HMA schließen die Vertragstaaten 85 einen Verband für die internationale Hin‐ terlegung gewerblicher Muster und Modelle (Art. 1 Abs. 1 HMA). Revisionen des HMA erfolgten am 2.6.1934 in London, am 28.11.1960 im Haag und am 2.7.1999 in Genf. Entsprechend den Revisionskonferenzen des Haager Abkommens umfasst dieses drei verschiedene Verträge, die als „Akten“ bezeichnet werden („Londoner Akte“, „Haager Akte“ und „Genfer Akte“) und jeweils aus verschiedenen Rechtsvorschriften bestehen. Die beiden jüngeren Akten sind jeweils entstanden, um das System zu modernisieren. Entsprechend dem Grundsatz der internationalen Registrierung kann von dem Anmelder durch eine einzige Hinterlegung beim Internationalen Büro der WIPO in Genf (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 HMA) Musterschutz in den im Antrag benannten Vertragsstaaten des HMA (Art. 5 Abs. 2 Nr. 1 HMA) herbeigeführt werden. Die Haager Fassung sieht auch eine Hinterlegung durch Vermittlung der nationalen Behörde vor (Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 HMA). Die internationale Registrierung hat in den in der internationalen Anmeldung benannten Vertragsstaaten dieselbe Wirkung wie eine nationale Designhinterlegung (Art. 14 Abs. 1 HMA). Durch die internationale Hinterlegung entsteht daher ein Bündel von nationalen Schutzrechten. 86 Auch die Europäische Union ist dem Haager Abkommen mit Wirkung zum 1. Januar 2008 beigetreten. 87 Durch diesen Beitritt hat die Europäische Union dieses von der WIPO verwaltete Schutzsystem mit dem von dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EU IPO) in Alicante verwalteten Gemeinschaftsgeschmacksmustersystem (→ s. hierzu u. IV. 4. und § 34) verknüpft. Seit dem Inkrafttreten dieses Systems können europäische Unternehmen Geschmacksmuster mit einem einzigen Antrag nicht nur innerhalb der EU, sondern auch in den Vertragsstaaten der Genfer Akte des Haager Abkommens schützen lassen. Im Gegenzug können Länder, die Vertragsparteien der Genfer Akte des Haager Abkommens sind, den Schutz für ihre Muster und Modelle durch das Gemeinschaftsgeschmacksmustersystem in Anspruch nehmen. c) Madrider Markenabkommen (MMA) Im Bereich des Markenrechtes wird die PVÜ durch das „Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken“ vom 14.4.1891 (MMA) sowie das „Protokoll zum Madrider Markenabkommen“ vom 27.6.1989 (MMP) ergänzt (→ im Einzelnen s.u. § 57). Die Vertragsstaaten des MMA bilden zusammen mit den Vertragsstaaten § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 69 <?page no="70"?> 88 Mitgliedsländer MMA: 55, Mitgliedsländer MMP: 115 (Stand: 06/ 2024). 89 Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, Einl. Rdn. 32. 90 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 4 Rdn. 36; ferner Schricker/ LoewenheimKatzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 27 f. mit Übersicht über Revisionskonferenzen. 91 181 Mitgliedsstaaten (Stand: 06/ 2024). 92 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 32. 37 des MMP einen Verband für die internationale Registrierung von Marken (Art. 1 Abs. 1 MMA, Art. 1 MMP). 88 Ähnlich wie das HMA (→ s.o. b)) eröffnet das MMA dem Mar‐ keninhaber die Möglichkeit durch eine einzige internationale Registrierung beim Internationalen Büro der WIPO in Genf eine Vielzahl von andernfalls erforderlichen Einzelanmeldungen in anderen Staaten zu vermeiden. Grundlage für die internationale Registrierung ist eine eingetragene nationale Marke (sog. Basis- oder Ursprungs‐ marke, Art. 1 Abs. 2 MMA). Der Antrag auf internationale Registrierung kann - anders als nach dem HMA - nicht unmittelbar beim Internationalen Büro, sondern nur durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes (in Deutschland durch das DPMA) ein‐ gereicht werden (Art. 3 Abs. 1 MMA). Durch die internationale Registrierung der Marke entsteht allerdings - ebenso wenig wie bei der internationalen Hinterlegung nach dem HMA - kein supranationales Schutzrecht, sondern lediglich ein Bündel na‐ tionaler Marken (Art. 4 Abs. 1 MMA). 89 3. Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ) Im Bereich des Urheberrechts steht als ältester und bedeutendster internationaler Vertrag die „Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst“ vom 9.9.1886 im Vordergrund, die seit der zweiten Revisionskonferenz 1908 in Berlin als sog. Revidierte Berner Übereinkunft (kurz „RBÜ“) bezeichnet wird. 90 Sie ist ein mehrseitiger völkerrechtlicher Vertrag, den inzwischen alle wirtschaftlich wichtigen Staaten der Welt 91 ratifiziert haben und durch den sich die vertragsschließenden Staaten zwecks internationalen Schutzes des Urheberrechts zu einem Staatenverband mit eigener Rechtspersönlichkeit zusammengeschlossen haben (Art. 1 RBÜ). Die RBÜ sichert den internationalen Urheberrechtsschutz in erster Linie - wie die PVÜ (→ s.o. unter 1.) - durch den Grundsatz der Inländerbehandlung (sog. Assimilationsprinzip, Art. 5 Abs. 1, 3 RBÜ). Das heißt, Urheber eines Verbandsstaates genießen für ihre Werke in den jeweils anderen Verbandsländern denselben Schutz wie ein dortiger Inländer. Entsprechend dem im Urheberrecht gültigen Grundsatz des „automatischen Schutzes“ ist der Genuss und die Ausübung der gewährten Rechte nicht an die Erfül‐ lung irgendwelcher Förmlichkeiten gebunden, auch ist der Schutz unabhängig vom Bestehen des Schutzes für das Werk im Ursprungsland (Art. 5 Abs. 2 RBÜ). 92 Aufgrund der RBÜ geschützt sind nicht nur die einem Verbandsland angehörenden Urheber für ihre veröffentlichten und unveröffentlichten Werke (Art. 3 Abs. 1a RBÜ), sondern auch die keinem Verbandsland angehörenden Urheber für die Werke, die sie zum ersten Mal in einem Verbandsland oder gleichzeitig in einem verbandsfremden und in 70 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="71"?> 93 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 48 Rdn. 12. 94 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 34. 95 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 32. 96 Auch die nachfolgenden Artikel-Angaben unter dieser Ziff. 4 beziehen sich jeweils auf die WIPO-Konvention. 97 Stand: 06/ 2024. 38 einem Verbandsland veröffentlichen (Art. 3 Abs. 1b RBÜ). Der Oberbegriff für die vom Schutz der RBÜ erfassten Werke der verbandsangehörigen Urheber sowie erstmals oder gleichzeitig in einem Verbandsland veröffentlichten Werke lautet „verbandseigene Werke“. 93 Die durch die RBÜ gewährte Schutzdauer umfasst grundsätzlich das Leben des Urhebers und 50 Jahre nach seinem Tod (50 Jahre post mortem auctoris, Art. 7 Abs. 1 RBÜ). Sie richtet sich zwar grundsätzlich nach dem Gesetz des Landes, für das Schutz beansprucht wird, jedoch darf sie, sofern die Rechtsvorschriften dieses Landes nichts anderes bestimmen, die im Ursprungsland des Werkes festgesetzte Dauer nicht überschreiten (Art. 7 Abs. 8 RBÜ), d.h. der Grundsatz der Inländerbehandlung ist in‐ soweit durch das Prinzip des Schutzfristenvergleichs eingeschränkt. 94 Ferner stellt die RBÜ durch die Garantie bestimmter sog. Mindestrechte ein internationales Min‐ destschutzniveau sicher (→ näheres hierzu § 75 I.). 95 4. WIPO-Konvention Von übergreifender Bedeutung für das gesamte Immaterialgüterrecht ist das „Überein‐ kommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum“ vom 14.7.1967 (WIPO-Konvention), durch das die WIPO (World Intellectual Property Organiza‐ tion), die auch unter ihrem französischen Namen als OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) bekannt ist, gegründet wurde (Art. 1 WIPO-Konvention). 96 Die WIPO ist eine von 15 Sonderorganisationen der Vereinten Nationen (UN), ihr Sitz ist Genf (Art. 10 Abs. 1 WIPO-Konvention). Die WIPO hat 193 Mitgliedsstaaten. 97 Zweck der WIPO ist es, den Schutz des „geistigen Eigentums“ (definiert in Art. 2 viii) durch Zusammenarbeit der Staaten weltweit zu fördern (Art. 3 i) sowie die verwaltungsmäßige Zusammenarbeit zwischen den „Verbänden“ (definiert in Art. 2 vii) zu gewährleisten (Art. 3 ii). Zur Erreichung dieses Zwecks obliegen ihr vielfältige Aufgaben (vgl. Art. 4), u.a. fördert sie Maßnahmen zur weltweiten Verbesserung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Angleichung der innerstaatlichen Rechts‐ vorschriften auf diesem Gebiet (Art. 4 i); sie erfüllt die Verwaltungsaufgaben des Pariser Verbandes (PVÜ), der im Rahmen dieses Verbandes errichteten besonderen Verbände (Nebenabkommen PVÜ) und des Berner Verbandes (RBÜ, Art. 4 ii); sie unterstützt das Zustandekommen internationaler Vereinbarungen zur Förderung des Schutzes des geistigen Eigentums (Art. 4 iv) und unterhält Einrichtungen zur Erleichterung des internationalen Schutzes geistigen Eigentums (Art. 4 vii). § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 71 <?page no="72"?> 98 Abrufbar über die Website der WTO unter: https: / / www.wto.org/ english/ docs_e/ legal_e/ 27-trips_0 1_e.htm (letzter Abruf: 06/ 2024). 99 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, Vor §§ 120 Rdn. 15. 100 164 Mitgliedsstaaten der WTO und damit des TRIPS (Stand: 03/ 2018); aktualisierte Liste abrufbar über die Website der WTO unter: http: / / www.wto.org/ english/ thewto_e/ whatis_e/ tif_e/ org6_e.htm (letzter Abruf: 06/ 2024). 101 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 10. Auflage 2014, § 7 S. 97. 39 5. TRIPS-Übereinkommen Ein weiteres übergreifendes Abkommen von herausragender Bedeutung ist das „Über‐ einkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums“ vom 15.4.1994 98 (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights - kurz „TRIPS“), das als Bestandteil des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation (World Trade Organization, kurz „WTO“) abgeschlossen wurde. Das TRIPS-Überein‐ kommen, das auf globale Geltung angelegt ist, verbindet den Schutz des geistigen Eigentums mit dem auf Liberalisierung und Nichtdiskriminierung in den internationa‐ len Handelsbeziehungen abzielenden Allgemeinen Zoll- und Handelsübereinkommen (GATT). Es versteht den Schutz des geistigen Eigentums nicht als Hindernis, sondern als Bedingung für den freien Welthandel. 99 Da mit dem Beitritt zur WTO und den dadurch erreichbaren Vorzügen des Freihandels auch zwingend der Beitritt zum TRIPS-Übereinkommen verbunden ist, wurde es schnell zu einem der mitgliederstärks‐ ten und damit bedeutendsten internationalen Abkommen im Bereich des geistigen Eigentums. 100 Hauptziele des TRIPS sind die Förderung eines wirksamen und ange‐ messenen Schutzes der Rechte des geistigen Eigentums sowie die Sicherstellung, dass die Maßnahmen und Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nicht selbst zu Schranken für den rechtmäßigen Handel werden (Präambel; zu den Zielen vgl. ferner Art. 7 TRIPS). Das TRIPS-Abkommen bezieht sich, wie ja bereits in seinem Namen zum Ausdruck kommt, auf den Schutz des geistigen Eigentums insgesamt, also sowohl auf den Schutz durch die gewerblichen Schutzrechte als auch auf das Urheberrecht (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Teil II Abschnitte 1 bis 7, Art. 9 bis 39 TRIPS). Der Schutz des TRIPS-Übereinkommens ist als Mindestschutz ausgestaltet, d.h. die Mitglieder dürfen in ihr Recht einen umfassenderen Schutz aufnehmen, vorausgesetzt, dieser Schutz läuft dem TRIPS-Übereinkommen nicht zuwider (Art. 1 Abs. 1 S. 2 TRIPS). Was das Verhältnis des TRIPS-Übereinkommens zu den bestehenden wichtigen völkerrechtlichen Verträgen im Bereich des geistigen Eigentums angeht, so baut es auf diesen auf und erklärt deren Regelungen für seine Mitglieder als Mindestschutzs‐ tandards für verbindlich (Art. 2, 9 Abs. 1 TRIPS), teilweise geht es jedoch über deren Schutzniveau erheblich hinaus. 101 Wesentliche Prinzipien des TRIPS-Übereinkommens sind der - aus PVÜ und RBÜ (→ s. zuvor u. 1., 3.) geläufige - Grundsatz der Inländerbehandlung (Art. 3 TRIPS) sowie der Grundsatz der Meistbegünstigung. Letzterer besagt, dass Vorteile, Vergünstigungen, Sonderrechte und Befreiungen, die von einem Mitglied den Angehörigen eines anderen Landes gewährt werden, sofort und bedingungslos den Angehörigen aller anderen Mitglieder gewährt werden (Art. 4 72 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="73"?> 102 Vgl. hierzu Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 119 ff. 103 Der Grundstein des Europäischen Binnenmarktes wurde durch die „Einheitliche Europäische Akte“ vom 1.7.1987 gelegt, in der sich die Mitgliedstaaten der EU verpflichtet haben, schrittweise einen „Raum ohne Binnengrenzen“ zu verwirklichen, der bis zum 31.12.1992 vollendet sein sollte. 104 Ausführlich zum geistigen Eigentum und Binnenmarkt s. Grabitz/ Hilf/ Nettesheim/ Stieper, 82. EL Mai 2024, AEUV Art. 118 Rdn. 5 ff. 105 Grundlegend zur Regelungszuständigkeit der EU im Bereich des Immaterialgüterrechts vgl. EuGH v. 13.7.1995, C-350/ 92 „Königreich Spanien gegen Rat der Europäischen Union“. 106 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ehemals Vertrag zur Gründung der Europäi‐ schen Gemeinschaft (EGV), umbenannt durch den Vertrag von Lissabon v. 13.12.2007, ABl. EU C 306/ 1. 40 41 TRIPS). Neben den allgemeinen Bestimmungen und Grundprinzipien (Teil I) enthält es grundlegende Regelungen für fast alle Rechte des geistigen Eigentums (Teil II): für das Urheberrecht (Art. 9 bis 14 TRIPS - → näheres hierzu s.u. § 75 II.), für Marken (Art. 15 bis 21 TRIPS); geografische Angaben (Art. 22 bis 24 TRIPS), gewerbliche Muster und Modelle (Art. 25 bis 26 TRIPS), Patente (Art. 27 bis 34 TRIPS), Halb‐ leiterschutz/ Topographien (Art. 35 bis 38 TRIPS) und den Schutz nicht offenbarter Informationen/ Know-how (Art. 39). Hervorzuheben ist schließlich, dass sich das TRIPS-Abkommen nicht auf die Festlegung materieller Mindeststandards beschränkt, sondern darüber hinaus grundlegende Vorschriften enthält, um eine verfahrensmäßige Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen (Teil III, Art. 41 bis 61). IV. Recht der Europäischen Union Neben den zuvor dargestellten völkerrechtlichen Verträgen erweist sich aus europäi‐ scher Perspektive das EU-Recht zunehmend als wichtige Quelle zur Sicherstellung eines grenzüberschreitenden Schutzes geistigen Eigentums. 102 Seit der Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) und der Schaffung des europäischen Binnenmark‐ tes 103 wurden auf der Ebene der EU eine Vielzahl weitreichender Maßnahmen zur Har‐ monisierung der unterschiedlichen nationalen Schutzgesetze im Bereich des geistigen Eigentums sowie zur Schaffung europaweit einheitlich wirkender, d.h. supranationaler gewerblicher Schutzrechte ergriffen. 104 1. Rechtssetzungskompetenz der EU im Bereich des geistigen Eigentums Die Zuständigkeit der Europäischen Union im Bereich des Rechts des geistigen Eigentums stützt sich im Wesentlichen auf deren Aufgabe, die zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen 105 (Art. 114, 115 AEUV). 106 Die Maßnahmen der Europäischen Union im Bereich des geistigen Eigentums zielen daher im Wesentlichen auf eine Überwindung unterschied‐ licher nationaler Schutzgesetze in den Mitgliedstaaten und damit auf die Beseitigung von Hindernissen insbesondere für den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr innerhalb der EU ab (Art. 14 AEUV). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde erstmals § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 73 <?page no="74"?> 107 Grabitz/ Hilf/ Nettesheim/ Stieper, 82. EL Mai 2024, AEUV Art. 118 Rdn. 1. 108 Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, Vorb. v. § 21 S. 76. 109 Gute Gesamtübersicht bei Holeweg, GRUR Int. 2001, 141 ff. 110 Dauses/ Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, A IV. Rdn. 3. 111 Oberrath, Öffentliches Recht, 5. Auflage 2015, S. 114 Rdn. 431. 42 43 eine eigenständige Kompetenzgrundlage zur Schaffung Europäischer Rechtstitel über einen einheitlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums in der Union ein‐ geführt (Art. 118 Abs. 1 AEUV). 107 Soweit sich das Unionsrecht nicht auf eine Harmo‐ nisierung im Bereich des geistigen Eigentums beschränkt (→ s. nachfolgend 3.), son‐ dern selbstständige Gemeinschaftsschutzrechte geschaffen hat (→ s. nachfolgend 4.), ist in Fällen eines möglichen Konflikts mit Regelungen des nationalen Rechts der An‐ wendungsvorrang des Unionsrechts zu beachten (Art. 288 AEUV). 108 2. Formen des Rechts der Europäischen Union Im Zuge der Errichtung des Binnenmarktes wurde das für einen internationalen Schutz des geistigen Eigentums maßgebliche Regelwerk inzwischen durch eine Vielzahl europäischer Richtlinien und Verordnungen ergänzt. 109 Zwecks rechtlicher Einordnung dieser Maßnahmen ist zu vergegenwärtigen, dass innerhalb des Unionsrechts zwischen dem sog. primären Unionsrecht, das im Wesentlichen aus den Verträgen (EUV, AEUV) besteht, und dem sog. sekundären Unionsrecht unterschieden wird. Als sekundäres Unionsrecht werden die in Art. 288 AEUV genannten europäischen Rechtsakte bezeichnet, also Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen, Empfehlun‐ gen und Stellungnahmen. 110 Im vorstehenden Zusammenhang von Bedeutung ist, dass die EU-Verordnung ohne weiteres in den Mitgliedstaten der EG als europäisches Recht unmittelbar gilt (Art. 288 Abs. 2 AEUV). Das heißt, die EU-Verordnung wirkt in den Mitgliedstaaten wie ein nationales Gesetz. Als solche kann sie unmittelbare Rechtspflichten und Ansprüche im vertikalen Verhältnis zwischen Staat und Bürger ebenso wie horizontale Rechtsbeziehungen zwischen Bürgern untereinander begrün‐ den. 111 Demgegenüber sind EU-Richtlinien zunächst an die Mitgliedstaaten gerichtet, sie sind hinsichtlich des jeweils zu erreichenden Ziels verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Erst nach Umsetzung in nationales Recht gilt der Regelungsgehalt der Richtlinie unmittelbar als einzelstaatliches Recht. 3. Harmonisierung im Bereich des geistigen Eigentums Wie zuvor gesehen, ist die EU-Richtlinie die geeignete Maßnahme des Unionsrechts, um eine Harmonisierung des Rechts innerhalb der Union durch Angleichung der in den jeweiligen Mitgliedstaaten geltenden nationalen Gesetzesbestimmungen zu er‐ reichen. Demzufolge spiegeln sich auch die Harmonisierungsbestrebungen der Union im Bereich des Rechts des geistigen Eigentums in einer Vielzahl von Richtlinien 74 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="75"?> 112 Kodifizierte Fassung der Richtlinie 91/ 250/ EWG v. 14.5.1991. wider. Ohne einer Erörterung dieser Rechtsakte - ihrer Inhalte und ihrer Bedeutung - im Rahmen der Darstellung der jeweiligen Rechtsgebiete vorgreifen zu wollen, seien überblicksartig die wichtigsten Richtlinien bereits an dieser Stelle benannt: • Die Richtlinie 87/ 54/ EWG vom 16.12.1986 über den Rechtsschutz der Topogra‐ phien von Halbleitererzeugnissen ; • Richtlinie 89/ 104/ EWG vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken; • Richtlinie 92/ 100/ EWG vom 19.11.1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums; • Richtlinie 93/ 83/ EWG vom 27.9.1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung; • Richtlinie 96/ 9/ EG vom 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken; • Richtlinie 98/ 44/ EG vom 6.7.1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologi‐ scher Erfindungen; • Richtlinie 98/ 71/ EG vom 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen; • Richtlinie 2001/ 29/ EG vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsge‐ sellschaft; • Richtlinie 2001/ 84/ EG vom 27.9.2001 über das Folgerecht des Urhebers des Originals eines Kunstwerks; • Richtlinie 2004/ 48/ EG vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geisti‐ gen Eigentums; • Richtlinie 2009/ 24/ EG vom 23.4.2009 über den Rechtsschutz von Computerpro‐ grammen (kodifizierte Fassung); 112 • Richtlinie 2011/ 177/ EU vom 27.9.2011 zur Änderung der Richtlinie 2006/ 116/ EG über die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutz‐ rechte; • Richtlinie 2012/ 28/ EU vom 25.10.2012 über bestimmte zulässige Formen der Nut‐ zung verwaister Werke; • Richtlinie 2014/ 26/ EU vom 26.2.2014 über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizen‐ zen für Rechte an Musikwerken für die Online-Nutzung im Binnenmarkt; • Richtlinie (EU) 2015/ 2436 vom 16.12.2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken; • Richtlinie (EU) 2016/ 943 vom 8.6.2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechts‐ widrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung; § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 75 <?page no="76"?> 113 Nachdem der Begriff der „Europäischen Gemeinschaft (EG)“ im Zuge des Vertrages von Lissabon v. 13.12.2007 generell durch den Begriff der „Europäischen Union (EU)“ abgelöst wurde, wird der Begriff des „Gemeinschaftsschutzrechts“ in den einschlägigen Rechtsgrundlagen sukzessive durch den des „Unionsschutzrechts“ ersetzt. 114 Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 22 S. 79. 115 Mit Ausnahme von Spanien, Italien und Kroatien. 116 Vgl. hierzu Haberl/ Schallmoser, GRUR Prax 2010, 23 ff.; Ensthaler, InTeR 2013, 11 ff. 44 • Richtlinie (EU) 2017/ 1564 vom 13.9.2017 über bestimmte zulässige Verwendungen bestimmter urheberrechtlich und verwandter Schutzrechte geschützter Werke und sonstiger Schutzgegenstände zugunsten blinder, sehbehinderter oder anderweitig druckbehinderter Personen (Marrakesch-Richtlinie); • Richtlinie (EU) 2019/ 789 vom 17.4.2019 über die Ausübung des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte für bestimmte Online-Übertragungen von Sendeun‐ ternehmen und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen (Satelliten- und Kabelrichtlinie II); • Richtlinie (EU) 2019/ 790 vom 17.4.2019 über Urheberrechte und verwandte Schutz‐ rechte im digitalen Binnenmarkt (DSM-Richtlinie); • Richtlinie (EU) 2024/ 2823 vom 23.10.2024 über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung). 4. Unionsweite Schutzrechte Die Initiativen der EU im Bereich des geistigen Eigentums beschränken sich jedoch nicht allein auf eine Harmonisierung des innerhalb der Europäischen Union geltenden Immaterialgüterrechts durch Richtlinien. Vielmehr hat die Union in den zurückliegenden Jahren darüber hinaus - gestützt auf das Instrument der EU-Verordnung - einheitliche gewerbliche Schutzrechte geschaffen, die als sog. Unionsschutzrechte 113 überall in der Union unmittelbar gelten. Die Harmonisierung des Rechts des geistigen Eigentums innerhalb der Union hat sich also „zweigleisig“ vollzogen. 114 Während Unionsschutzrechte im Bereich des Marken-, Design- und Sortenschutzrechtes bereits seit vielen Jahren etabliert sind, steht ein supranatio‐ naler einheitlicher EU-Patentschutz erst seit jüngerer Zeit zur Verfügung. Erst im Dezember 2012 haben sich 25 Mitgliedsstaaten 115 nach vier Jahrzehnten intensiver Diskussion und vielen erfolglosen Anläufen auf die Einführung eines europäischen Patents mit einheitlicher Wirkung (Einheitspatent) und eines einheitlichen Pa‐ tentgerichts verständigen können. Das sog. Patentreformpaket zur Einführung des Einheitspatents besteht aus der Patentverordnung, der Sprachenverordnung und dem Gerichtsabkommen. 116 Die beiden Verordnungen (Einheitspatent-VO, Sprachen-VO) sind bereits am 20.1.2013 in Kraft getreten, sie finden aber erst ab dem Tag Anwendung, an dem das Gerichtsabkommen - das Übereinkommen über das Einheitliche Patentgericht (EPGÜ) - in Kraft getreten ist. Hierfür war die Ratifikation durch 13 Staaten erforderlich, darunter zwingend diejenigen, in denen es im Jahr vor der Unterzeichnung des Übereinkommens die meisten gültigen 76 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="77"?> 117 Kommer in BeckOK ZPO, Brüssel Ia-VO Art. 71a Rdn. 8; Grabitz/ Hilf/ Nettesheim/ Stieper, 82. EL Mai 2024, AEUV Art. 118 Rdn. 33. 118 Wobei die Geltung des Einheitspatents auf das Hoheitsgebiet der teilnehmenden Mitgliedsstaa‐ ten beschränkt ist, für die das EPGÜ am Tag der Eintragung der einheitlichen Wirkung durch das EPA in Kraft ist; zum Verhältnis zwischen Gemeinschaftsschutzrechten und nationalen Schutzrechten vgl. Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 22 S. 79 ff.; McGuire, GRUR 2011, 767, 769. 119 Zusammenfassung der Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 207/ 2009 über die Gemeinschaftsmarke und die Änderungen dieser Verordnung durch die Verordnung (EU) Nr. 2015/ 2424 zur Änderung der Gemeinschaftsmarkenverordnung in einer Verordnung (kodifizierte Fassung). 45 europäischen Patente gab (vgl. Art. 89 Abs. 1 EPGÜ). Dies waren zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des EPGÜ Deutschland, Frankreich und das Vereinigte Königreich (UK), nach dem Austritt des Vereinigten Königsreichs aus der EU („Brexit“) Deutsch‐ land, Frankreich und Italien. Die Ratifizierung Deutschlands und damit die Umset‐ zung des geplanten neuen Patentsystems verzögerte sich durch mehrere Verfas‐ sungsbeschwerden, so dass das EPGÜ erst am 1.6.2023 in Kraft getreten ist 117 (→ näheres zum Einheitspatent s.u. Zweiter Abschnitt, § 14). Neben der Möglich‐ keit, nationale Schutzrechte in den einzelnen Mitgliedsstaaten zu erlangen, besteht damit für die wichtigsten Bereiche des gewerblichen Rechtsschutzes die Option, ein supranationales unionsweit gültiges Schutzrecht zu erlangen. 118 Auch insoweit bleibt eine eingehendere Betrachtung dem Kontext der Darstellung der jeweils be‐ troffenen Rechtsgebiete vorbehalten, während an dieser Stelle ein erster Überblick über die einschlägigen Rechtsgrundlagen genügen soll: • Verordnung (EG) Nr. 2100/ 94 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz vom 27.7.1994; • Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster vom 12.12.2001; • Verordnung (EU) Nr. 1257/ 2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammen‐ arbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes vom 17.12.2012 (sog. Einheitspatent-Verordnung); • Verordnung (EU) Nr. 1260/ 2012 über die Umsetzung der verstärkten Zusammen‐ arbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes im Hinblick auf die anzuwendenden Übersetzungsregelungen vom 17.12. 2012 (sog. Sprachenver‐ ordnung); • Verordnung (EU) Nr. 2017/ 1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über die Unionsmarke (Unionsmarkenverordnung); 119 • Verordnung (EU) 2024/ 2822 vom 23.10.2024 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und zur Auf‐ hebung der Verordnung (EG) Nr. 2246/ 2002 der Kommission. § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 77 <?page no="78"?> Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - wichtige internationale und europäische Rechtsgrundlagen - übergreifende Abkommen/ Richtlinie Pariser Verbandsübereinkunft v.-20.3.1883 (PVÜ). Ältester völkerrechtlicher Vertrag auf dem Ge‐ biet des gewerblichen Rechtsschutzes. Übereinkommen zur Errichtung der Weltor‐ ganisation für geistiges Eigentum (WIPO) v.-14.7.1967. Schutz des geistigen Eigentums durch nahezu weltweite Zusammenarbeit der Staaten. Übereinkommen über handelsbezogene As‐ pekte der Rechte des geistigen Eigentums v.-15.4.1994 (TRIPS). Übereinkommen als Anhang zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO). Richtlinie 2004/ 48/ EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums v 29.4.2004 (DurchsetzungsRL). Zielt auf die Schaffung gleicher Bedingun‐ gen bei der Anwendung der Rechte an geis‐ tigem Eigentum und eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften zum Schutz im Sinne ei‐ ner gesicherten Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. In Deutschland um‐ gesetzt durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums v.-7.7.2008. Patentrecht Vertrag über internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentrechts v.-19.6.1970 (PCT). Nebenabkommen zur PVÜ über die internatio‐ nale Anmeldung bei einem PCT-Amt. Übereinkommen über die Erteilung europäi‐ scher Patente v.-5.10.1973 (EPÜ). Völkerrechtlicher Vertrag zur Gründung der Europäischen Patentorganisation mit dem Eu‐ ropäischen Patentamt (EPA) in München. Patentreformpaket zum europäischen Pa‐ tent mit einheitlicher Wirkung (Einheits‐ patent), bestehend aus den beiden EU-Ver‐ ordnungen Nr. 1257/ 2012, Nr. 1260/ 2012 v. 17.12.2012 und dem Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht (EPGÜ) v. 20.6.2013 (2013/ C175/ 01). Schaffung eines supranational geltenden, ein‐ heitlichen Patents (sog. Einheitspatent) und die Errichtung eines Einheitlichen Patentge‐ richts. Für Erteilung und Prüfung des Einheits‐ patents ist das EPA auf der Grundlage der Bestim‐ mungen des EPÜ zuständig. Das Einheitspatent besteht neben der Möglichkeit zur Erlangung ei‐ nes nationalen Patents und eines „traditionellen“ Europäischen Patents („Bündelpatent“). Halbleiterschutz (Topographien) Richtlinie 87/ 54/ EWG des Rates über den Rechtsschutz der Topographien von Halblei‐ tererzeugnissen v.-16.12.1986. Schutz von dreidimensionalen Strukturen von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen (Topographien). Umgesetzt durch das Halblei‐ terschutzgesetz v.-22.10.1987 (HLSchG). Markenrecht Madrider Abkommen über die internatio‐ nale Registrierung von Marken v.-14.4.1891 (MMA); ergänzt durch das Protokoll zum MMA v.-27.6.1989 (PMMA). Ermöglicht eine internationale Registrierung in den benannten Vertragsstaaten des MMA oder PMMA beim Internationalen Büro der WIPO. 78 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="79"?> Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - wichtige internationale und europäische Rechtsgrundlagen - Richtlinie 2008/ 95/ EG v. 22.10.2008 des Ra‐ tes zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (Mar‐ kenRL - kodifizierte Fassung); geändert durch Richtlinie (EU) 2015/ 2436 v. 16.12.2015 (Neufassung). Zugrundeliegende Ursprungs-Marken-RL 89/ 104/ EWG v. 21.12.1988 umgesetzt durch das am 1.1.1995 in Kraft getretene Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kenn‐ zeichen v.-25.10.1994 (MarkenG). Neu ge‐ fasste Markenrechtsrichtlinie (EU) 2015/ 2436 v. 16.12.2015, umgesetzt durch das am 14.1.2019 in Kraft getretene Markenrechtsmodernisie‐ rungsgesetz (MaMoG). Verordnung (EU) Nr. 2017/ 1001 des Europäi‐ schen Parlaments und des Rates v. 14.6.2017 über die Unionsmarke (Unionsmarkenver‐ ordnung). Rechtsgrundlage der einheitlichen Unions‐ marke für das gesamte Gebiet der EU, verwal‐ tet durch das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EU IPO) in Alicante. Geschmacksmuster-/ Designrecht Haager Abkommen über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Mo‐ delle v.-6.11.1925 (HMA). Nebenabkommen zur PVÜ. Mit einer interna‐ tionalen Hinterlegung bei der WIPO Erlan‐ gung von Musterschutz in den benannten Ver‐ tragsstaaten. Richtlinie 98/ 71/ EG über den rechtli‐ chen Schutz von Mustern und Model‐ len v.-13.10.1998 (GeschmacksmusterRL). Richtlinie (EU) 2024/ 2823 vom 23.10.2024 über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung) Harmonisierung des Geschmacksmuster‐ rechts. Umgesetzt durch das in seinen we‐ sentlichen Teilen am 1.6.2004 in Kraft ge‐ tretene Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen vom 12.3.2004 (GeschmMG), das durch das Modernisie‐ rungsgesetz vom 10.10.2013 in Designgesetz umbenannt wurde. Verordnung (EU) 2024/ 2822 vom 23.10.2024 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemein‐ schaftsgeschmacksmuster und zur Auf‐ hebung der Verordnung (EG) Nr. 2246/ 2002 der Kommission. Schaffung eines einheitlichen Gemeinschafts‐ geschmacksmusters mit Zuständigkeit des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EU IPO) in Alicante. Sortenschutzrecht Internationales Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen v.-2.12.1961 (PflZÜ). Regelung des internationalen Sortenschutzes. Mitgliedsstaaten bilden einen Verband (Union for Protection of New Varieties of Plants - UPOV). Verordnung (EG) Nr. 2100/ 94 über den ge‐ meinschaftlichen Sortenschutz v.-27.7.1994 (EGSVO). Schaffung eines gemeinschaftlichen gewerb‐ lichen Schutzrechts für Pflanzensorten, das eine einheitliche Wirkung in der gesamten Europäischen Union entfaltet. Zuständigkeit des Gemeinschaftlichen Sortenamtes in An‐ gers/ Frankreich. § 4 Der internationale Schutz des geistigen Eigentums 79 <?page no="80"?> 120 → weitere EU-Richtlinien zum Urheberrecht s. die Übersicht zuvor unter Ziff. 3. Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - wichtige internationale und europäische Rechtsgrundlagen - Urheberrecht Berner Übereinkunft zum Schutz von Wer‐ ken der Literatur und Kunst v.-9.9.1886 (RBÜ). Ältester völkerrechtlicher Vertrag des Urhe‐ berrechts. Welturheberrechtsabkommen v.-6.9.1952 (WUA). Das WUA bietet ein geringeres Schutzniveau als die RBÜ, die deshalb auch unter den RBÜ-Verbandsstaaten Vorrang hat (Art. XVII Abs. 1 WUA). Da nahezu alle der zunächst nur dem WUA beigetretenen Staaten inzwischen dem RBÜ beigetreten sind, ist das WUA weit‐ gehend bedeutungslos geworden. Das Abkom‐ men hat jedoch als Vorstufe zum Beitritt der USA, Russlands und Chinas zur RBÜ einen in‐ ternational bedeutenden Beitrag zur Schaffung und Anhebung eines weltweiten Schutzstan‐ dards geleistet. WIPO-Urheberrechtsvertrag v.-20.12.1996 (WIPO Copyright Treaty, WCT). Sonderabkommen zur RBÜ, das in Ergänzung zur RBÜ anwendbar ist und darauf abzielt, den internationalen Schutz des Urheberrechts auf der Grundlage der seit 1971 nicht mehr revidierten RBÜ insbesondere auch in Bezug auf die Herausforderungen durch die Digital‐ technik zu modernisieren. Richtlinie 2009/ 24/ EG vom 23.4.2009 über den Rechtsschutz von Computerprogram‐ men (ComputerprogrammRL - kodifi‐ zierte Fassung). 120 Umsetzung durch Einfügung besonderer urhe‐ berrechtlicher Bestimmungen für Computer‐ programme (§§ 69a-69g UrhG). Richtlinie 96/ 9/ EG vom 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (Da‐ tenbankRL). Kennzeichnend ist ein zweispuriges Schutz‐ konzept. Datenbanken können danach einen verstärkten urheberrechtlichen Schutz als sog. Datenbankwerke genießen (§ 4 Abs. 2 UrhG), daneben ist ein Leistungsschutzrecht für den Hersteller der Datenbank getreten (§§ 87a-87e UrhG). Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der ver‐ wandten Schutzrechte in der Informations‐ gesellschaft vom 22.5.2001 (InfoSocRL). Die Vorgaben der InfoSocRL wurden durch die Urheberrechtsnovelle 2003 in einem ers‐ ten Schritt (Erster Korb) in das deutsche Urheberrecht umgesetzt. Die Novelle 2003 zielte darauf ab, das deutsche Urheberrecht der Entwicklung im Bereich der neuen Infor‐ mations- und Kommunikations-technologien (IuK), insbesondere der digitalen Technologie, anzupassen. Eine weitere Anpassung erfolgte durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v.-26.10.2007 (Zweiter Korb). 80 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="81"?> 121 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 50; Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 2 S. 24. 46 Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - wichtige internationale und europäische Rechtsgrundlagen - Richtline (EU) 2019/ 790 v. 17.4.2019 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt (DSM-RL). Die Richtlinie ist Teil der breit angelegten „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa“ und zielt darauf ab, das Urheberrecht durch ein Bündel von Maßnahmen mit Blick auf die veränderten wirtschaftlichen Bedin‐ gungen im digitalen Umfeld zu modernisieren. Sie wurde in Deutschland durch das Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erforder‐ nisse des digitalen Binnenmarktes v. 31.5.2021 umgesetzt, das am 7.6.2021 in Kraft getreten ist, mit Ausnahme des UrhDaG, das erst am 1.8.2021 in Kraft getreten ist. Verordnung (EU) 2017/ 1128 v. 14.6.2017 zur grenzüberschreitenden Portabilität von On‐ line-Inhaltediensten im Binnenmarkt (Por‐ tabilitäts-Verordnung). Ziel der seit dem 20.3.2018 geltenden Ver‐ ordnung ist es, den Abonnenten portabler Online-Inhaltedienste den Zugriff auf diese Dienste auch dann zu ermöglichen, wenn sie sich vorübergehend in einem anderen Mit‐ gliedsstaat als ihrem Wohnsitzmitgliedsstaat aufhalten. Tab. 1: Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (ausgewählte wichtige internatio‐ nale und europäische Rechtsgrundlagen) § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums I. Zentrale Kategorien geistigen Eigentums Wie bereits dargelegt (→ s.o. § 1 II.; § 2 IV.), hat der Gesetzgeber nicht alle Ergebnisse geistiger Schaffenstätigkeit in den Kreis der geschützten Güter aufgenommen. Viel‐ mehr ist der durch die Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums gewährte Schutz im Sinne eines Numerus clausus auf bestimmte Kategorien von Schaffensergebnis‐ sen, die bei Vorliegen der jeweils gesetzlich bestimmten materiellen und ggf. formellen Schutzvoraussetzungen als Rechtsobjekte Anerkennung finden, beschränkt. 121 Das heißt, überall dort, wo immaterialgüterrechtlicher Schutz durch die Rechtsordnung anerkannt ist, knüpft dieser an bestimmten Kategorien geistiger Schaffensergebnisse und deren jeweiliges Wesen an. Das Wesen der immaterialgüterrechtlich geschützten geistigen Güter ist dabei jedoch nicht nur für deren kategoriale Abgrenzung - etwa als technische Erfindung oder Werk im Sinne des Urheberrechts - maßgeblich, sondern darüber hinaus insbesondere auch bestimmend für die normativ-rechtliche Ausgestaltung der jeweiligen rechtlichen Schutzinstrumentarien. Das heißt, dass die sondergesetzlichen Regelungen über das „Ob“ und das „Wie“ des Schutzes jeweils § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 81 <?page no="82"?> 122 Vgl. hierzu grundlegend Troller, UFITA Bd. 50 (1967), S. 385, 392 ff.; ders. CR 1987, 213 ff.; ferner Knap in FS Troller, S. 117, 123. 123 Grundlegend und umfassend zur allgemeinen Bedeutung einer Systematisierung des geltenden Rechts des geistigen Eigentums s. Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch. 124 Für die erfinderische Leistung vgl. Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtschutz, § 4 S. 40 Rdn. 21 ff. 125 In Anlehnung an Knap in FS Troller, S. 117, 122 f. 126 Beier/ Straus, Der Schutz wissenschaftlicher Forschungsergebnisse, S. 14; ferner Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 96 bis 96b 47 48 dem Wesen der einzelnen Rechtsobjekte angepasst sind. 122 Für ein tiefer gehendes Ver‐ ständnis des rechtlichen Systems zum Schutz des geistigen Eigentums, wie es durch die verschiedenen Sondergesetze des Immaterialgüterrechts gebildet wird, seiner jeweiligen Regelungsmechanismen und der darin zutage tretenden gesetzgeberischen Wertungen ist es daher unverzichtbar, sich im Rahmen der Erschließung der Grund‐ lagen dieses Rechtsgebietes auch das Wesen der zentralen Kategorien schöpferischer Leistungsergebnisse zu vergegenwärtigen. 123 Das Abstellen auf die Ergebnisse schöp‐ ferischer Leistung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass das Immaterialgüterrecht nicht an den menschlichen Schaffensprozess an sich - sei es etwa an die Erfindertä‐ tigkeit des Ingenieurs oder den persönlich-geistigen Schöpfungsvorgang des Urhebers (z.B. Autors, Komponisten) - sondern an das Ergebnis des Schaffens selbst - also etwa die technische Erfindung oder das Werk des Urhebers (z.B. den Roman, die Komposi‐ tion) - anknüpft; denn erst in diesem Ergebnis entfaltet sich der Wert des Schaffens. 124 Ausgehend von einem Begriff „schöpferischer Leistung“ im weitesten Sinne lassen sich die folgenden, für das Verständnis der wichtigsten Immaterialgüterrechte bedeutsamen Kategorien unterscheiden: 125 • Kategorie 1: Ergebnisse, die in der Entdeckung einer Realität bestehen, die in der Natur oder Gesellschaft zwar vorhanden, jedoch bisher noch nicht bekannt waren. • Kategorie 2: Ergebnisse, die in der Lösung eines Problems bestehen, die zwar durch die objektiven Realitäten vorbestimmt, als Lösung jedoch neu sind. • Kategorie 3: Ergebnisse, die in der Schaffung eines neuen Gutes bestehen, das ein persönlicher, d.h. individueller Ausdruck des Schaffenden ist. II. Ergebnisse, die in der Entdeckung einer Realität bestehen 1. Entdeckungen Mit dieser Kategorie geistigen Schaffens sind insbesondere die Ergebnisse menschli‐ cher Leistung angesprochen, die dieser durch die Erforschung der Natur erlangt. Unter einer Entdeckung versteht man die Auffindung oder Erkenntnis bisher unbekannter, aber objektiv in der Natur schon vorhandener Gesetzmäßigkeiten, Wirkungszusam‐ menhänge, Eigenschaften oder Erscheinungen. 126 Obgleich Entdeckungen häufig auf langwieriger, mühevoller Forschungsarbeit beruhen und insoweit das Ergebnis großer Leistungen darstellen, denen zudem eine grundlegende wirtschaftliche und gesell‐ 82 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="83"?> 127 Vgl. Nachw. bei Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 43. 128 Bernhardt, Die Bedeutung des Patentschutzes in der Industriegesellschaft, S. 24; ferner Benkard/ Ba‐ cher, PatG, § 1 Rdn. 96 bis 96b m.w.Nachw. 129 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 155. 130 Vgl. Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 55; ferner Schramm, Die schöpferische Leistung, S. 144. 131 Vgl. Bernhardt, Die Bedeutung des Patentschutzes in der Industriegesellschaft, S. 24 f.; Ann, Patent‐ recht, § 11 Rdn. 12. 49 schaftliche Bedeutung zukommt, werden sie nach ausdrücklicher patentrechtlicher Bestimmung (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG; Art. 52 Abs. 2 (a) EPÜ) nicht als Erfindungen im Sinne des Patentrechts angesehen und sind damit „als solche“ (§ 1 Abs. 4 PatG; Art. 52 Abs. 3 EPÜ) vom Patentschutz ausgeschlossen. Diesem ausdrücklichen Aus‐ schluss der Entdeckungen kommt jedoch nur eine klarstellende Bedeutung zu. Ihre mangelnde Patentierbarkeit folgt bereits aus der Definition der dem Patentschutz allein zugänglichen technischen Erfindung als Lehre zum technischen Handeln, d.h. - nach der Definition der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) 127 - einer Lehre „zur planmäßigen Benutzung beherrschbarer Naturkräfte außerhalb der menschlichen Ver‐ standestätigkeit zur unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges“. Während also für die Erfindung ein praktisches Zweckmoment charakteristisch ist, das darin zu erblicken ist, dass eine praktische Anwendungsmöglichkeit gegebener Na‐ turkräfte oder Naturstoffe gelehrt wird, erschöpft sich die Entdeckung in der Vermitt‐ lung reiner Erkenntnis ohne die Angabe eines praktischen Zwecks. 128 Der Unterschied zwischen einer Entdeckung und einer Erfindung lässt sich danach so umschreiben, dass die Entdeckung die Natur beschreibt, die Erfindung hingegen sich ihrer zum techni‐ schen Handeln bedient. 129 2. Die Begründung der mangelnden Patentierbarkeit Die insoweit gegebene Beschränkung des Patentschutzes auf den Bereich der techni‐ schen Erfindungen unter Ausschluss der Entdeckungen als bloße Erkenntnisse vom Anwendungsbereich des Patentschutzes wird zunächst damit begründet, dass die Entdeckung - anders als die Erfindung, die den Bestand der in der Welt vorhandenen geistigen Güter durch eine neue Lehre vermehre - lediglich etwas über das bereits Bestehende aussage, ohne es zu vermehren. 130 Gegen eine zeitweise Monopolisierung ergäbe sich insoweit das Bedenken, dass etwas schon Vorhandenes dem allgemeinen Gebrauch vorenthalten würde. Als weiterer, letztlich entscheidender Grund für die Patentunfähigkeit von Entdeckungen wird jedoch geltend gemacht, dass ein Patentanspruch für eine wissenschaftliche Entdeckung infolge seiner Breite die gesamte darauf beruhende technische Entwicklung sperren und damit die Gefahr einer erfindungs- und fortschrittshindernden Wirkung begründen würde. 131 § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 83 <?page no="84"?> 132 Bernhardt, Die Bedeutung des Patentschutzes in der Industriegesellschaft, S. 25. vgl. Nachw. bei Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 96 ff. 133 Vgl. im Einzelnen Ann, Patentrecht, § 11 Rdn. 16, § 18 Rdn. 84 ff. 134 Vgl. Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 97 ff. 50 51 52 3. Entdeckung als Grundlage eines Patents Allerdings können Entdeckungen, was häufig der Fall ist, Grundlage einer Erfindung sein, wenn es gelingt, die wissenschaftlichen Erkenntnisse der Technik dienstbar zu machen. 132 Stellt etwa jemand eine Eigenschaft eines bekannten Materials oder Erzeugnisses fest, so handelt es sich lediglich um eine Entdeckung, die nicht paten‐ tierbar ist. Wird für die Eigenschaft jedoch eine praktische Verwertung gefunden, so handelt es sich um eine Erfindung, die möglicherweise patentierbar ist (→ s.u. § 8 I). Die Umsetzung einer Entdeckung in eine technische Handlungsanweisung ist jedoch nur dann eine dem Patentschutz zugängliche erfinderische Tätigkeit, wenn sie vom Fachmann nicht zu erwarten war, d.h. die Patentierung scheitert, wenn die Lösung für den Fachmann bei Kenntnis der Entdeckung nahe lag. 133 4. Wissenschaftliche Theorien und Methoden Auf der gleichen Erwägung, die zum Ausschluss der Entdeckungen vom Patentschutz führt, beruht auch die ausdrückliche Ausnahme der wissenschaftlichen Theorien und mathematischen Methoden vom Patentschutz (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG; Art. 52 Abs. 2 (a) EPÜ). 134 Auch die reinen wissenschaftlichen Erkenntnisse wie physikali‐ schen Gesetze, Lehrsätze, chemische Formeln und sonstigen Prinzipien sind nämlich nicht-technischer Natur, da sie kein angewandtes Denken darstellen, sondern lediglich eine abstrakte Erkenntnis vermitteln. III. Ergebnisse, die in der Lösung eines Problems bestehen Während sich die zuvor genannten Ergebnisse geistiger Leistung in dem Erkennen in der Natur bzw. der Gesellschaft vorhandener Realitäten, d.h. in der Vermittlung von Erkenntnissen erschöpfen, stellen sich die Ergebnisse der hier behandelten weiteren Kategorie möglicher geistiger Schaffensergebnisse als durch die objektiven Realitäten vorbestimmte, neuartige Problemlösungen dar. Jede neuartige Problemlösung, gleichgültig ob es sich um eine auf technischem oder nicht-technischem Gebiet handelt, stellt sich als ein konkret fassbares Ergebnis geistiger Leistung und damit an sich auch als ein immaterielles Gut dar. Anders als im Recht der körperlichen Güter - der beweglichen und unbeweglichen Sachen - ist es jedoch für das Verständnis des Immaterialgüterrechts von Bedeutung, dass von der Rechtsordnung, wie bereits eingangs dargelegt, nicht alle immateriellen Güter als Rechtsobjekte geistigen Eigen‐ tums anerkannt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber, wie bereits die vorerwähnten Ausführungen zur Freiheit der Entdeckungen und wissenschaftlichen Erkenntnisse, 84 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="85"?> 135 Zur Einordnung der gleichfalls in diesem Zusammenhang geregelten „Programme für Datenverar‐ beitungsanlagen“ → s.u. § 8 I. 3. 53 54 an deren Wert für die Gesellschaft nicht zu zweifeln ist, verdeutlicht haben, den Schutz auf ganz bestimmte Kategorien geistiger Schaffensergebnisse beschränkt. Im Bereich der hier erörterten Kategorie von Ergebnissen geistiger Schaffenstätigkeit, die durch ihren Problemlösungscharakter bestimmt sind, ist der Schutz auf technische Problemlösungen beschränkt. Für nicht-technische Problemlösungen ist ein imma‐ terialgüterrechtlicher Schutz demgegenüber explizit ausgeschlossen. 1. Technische Problemlösungen Wie bereits dargestellt (→ s.o. § 2 I. 1.), handelt es sich bei der dem Patentschutz zugänglichen Erfindung um eine „Lehre zum technischen Handeln“, gestützt auf die ständige Rechtsprechung des BGH definiert als eine „Lehre zur planmäßigen Benutzung beherrschbarer Naturkräfte außerhalb der menschlichen Verstandestätig‐ keit zur unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges“. Bei der Erfindung handelt es sich also um die an den Fachmann gerichtete Belehrung darüber, welche Naturkräfte er wie einsetzen muss, um einen kausal übersehbaren Erfolg zu erreichen. Die einzusetzenden Naturkräfte sind dabei das Mittel zur Lösung eines technischen Problems. Die dem Patentschutz zugängliche Erfindung ist somit eine technische Problemlösung; ebenso wie die dem Gebrauchsmusterschutz zugäng‐ liche Erfindung, bei der es sich gleichermaßen um eine Lehre zum technischen Handeln handelt (→ s.o. § 2 I. 2.). - Auch bei den vom Halbleiterschutz erfassten Halblei‐ tertopographien als Ergebnissen geistigen Schaffens handelt es sich um technische Problemlösungen. Die Entwicklung und Herstellung einer integrierten Schaltung stellt sich als ein mehrstufiger komplexer Produktionsprozess dar, der über zahlreiche, jeweils verfeinernde Zwischenschritte schließlich zum gewünschten Endprodukt, dem fertigen Halbleiterchip, führt. Analysiert man die einzelnen Phasen des Entwicklungs- und Herstellungsprozesses, wird deutlich, dass auch die Chipproduktion, die im Ergebnis auf eine Problemlösung auf schaltungstechnischem Gebiet abzielt, durch ihren Charakter als technische Problemlösung bestimmt ist. 2. Nicht-technische Problemlösungen a) Sog. Anweisungen an den menschlichen Geist Explizit von einem immaterialgüterrechtlichen Schutz ausgeschlossen sind Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für ge‐ schäftliche Tätigkeiten, die nicht als Erfindungen angesehen und daher - zumindest „als solche“ - nicht patentiert bzw. gebrauchmusterrechtlich geschützt werden können (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG; § 1 Abs. 2 Nr. 3 GebrMG). 135 Die damit angesprochenen Ergebnisse geistiger Tätigkeit decken sich weitgehend mit den Gegenständen, die § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 85 <?page no="86"?> 136 Vgl. etwa Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 13 m.w.Nachw.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 10 S. 129 f. 137 Blum in FS zum 100-jährigen Bestehen der Firma Blum & Co., S. 61, 67; Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 101. 138 Vgl. Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 16 ff.; Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 15 S. 150 Rdn. 6 ff. 139 BGH v. 21.3.1958, I ZR 160/ 57 „Wettschein“. 140 BGH v. 18.3.1975, X ZB 9/ 74 „Buchungsblatt“; weitere Rechtsprechungsnachweise s. Ann, Patent‐ recht, § 12 Rdn. 18. im juristischen Schrifttum 136 meist unter dem Stichwort der sog. Anweisungen an den menschlichen Geist behandelt werden. Ihnen ist gemeinsam, dass sie zwar Handlungsanweisungen geben, jedoch keine Lehre zum technischen Handeln vermit‐ teln. Sie unterscheiden sich von den patentfähigen Regeln zum technischen Handeln (Erfindungen) dadurch, dass sie die Beherrschung von Formen und Lagen des Denkens an sich bezwecken, ohne dass es dabei auf die Anwendung von Naturkräften ankommt, während die Regeln zum technischen Handeln die geistigen Fähigkeiten des Menschen im Hinblick auf die Beherrschung der Naturkräfte einschalten, sie also zu einem tech‐ nischen Handeln bestimmen. 137 Keine Erfindung und damit nicht patentierbar sind da‐ nach z.B. Gebrauchsanweisungen, Unterrichts- und Lehrmethoden, Regeln für psy‐ chologische Tests, Einteilungen von Formularen, Tabellen, Skalen (= Anweisungen für „gedankliche Tätigkeiten“), Spielregeln, Einteilungen von Brettspielen (= Anwei‐ sungen für „Spiele“), Buchführungs- und Abrechnungssysteme, Werbemethoden (= Anweisungen für „geschäftliche Tätigkeiten“) usw. 138 So hat der BGH etwa die Lehre, einen Wett- oder Wahlschein, also ein Stück Papier, in bestimmter Weise für die Vornahme von Eintragungen durch die Anordnung von Linien und Schriftzeichen auf‐ zuteilen, nicht als patentierbare Erfindung angesehen, da durch den Wettschein - möge sein Entwurf auch eine geistige Leistung darstellen - keine technische Wirkung erzielt, sondern lediglich eine Anweisung an den menschlichen Geist gegeben werde. 139 Ein typischer, zur Verdeutlichung der hier in Rede stehenden Ergebnisse geistiger Leistung geeigneter Gegenstand lag auch der Buchungsblatt-Entscheidung des BGH 140 zu‐ grunde. Zu entscheiden war insoweit über die Gebrauchsmusteranmeldung eines Bu‐ chungsblattformulars für die Lohn- und Gehaltsabrechnung, das im Wesentlichen da‐ durch gekennzeichnet war, dass unterschiedlich gefärbte, vertikal verlaufende Spalten das Auge des Buchhalters bei Eintragungen und Addiervorgängen „optisch lenken“ und dadurch die Gefahr von Falscheintragungen ausschließen sollten. Der BGH ver‐ neinte den technischen Charakter des Anmeldungsgegenstandes und damit seine Schutzfähigkeit vor allem damit, dass die Aufteilung des Buchungsblattes nicht als technisches Mittel zur Erreichung des gewünschten Ergebnisses angesehen werden könne. Die Aufteilung derartiger Liniensysteme und Flächenmuster könne vielmehr in aller Regel nicht ohne Einschaltung einer symbolischen geistigen Anweisung sinnvoll genutzt werden. 86 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="87"?> 141 BGH v. 22.6.1976, X ZB 23/ 74 „Dispositionsprogramm“; BGH v. 1.7.1976, X ZB 10/ 74 „Kennungs‐ scheibe“. 142 Beier, GRUR 1972, 214, 230. 143 Näheres vgl. Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 123 ff. 144 BGH v. 22.6.1976, X ZB 23/ 74 „Dispositionsprogramm“. 55 56 b) Mangelnde Technizität Die vorgenannten Beispiele belegen, dass es sich bei den allgemein unter dem Begriff „Anweisungen an den menschlichen Geist“ zusammengefassten Tatbeständen um Ergebnisse geistigen Schaffens handelt, die der Kategorie der Problemlösungen zuzuordnen sind, für die also - im Gegensatz zu den reinen Erkenntnissen und Entdeckungen (s. zuvor u. II.) - ein praktisches Zweckmoment, eine konkrete An‐ wendungsmöglichkeit charakteristisch ist. Anders als bei den patent- und gebrauch‐ musterfähigen Erfindungen handelt es sich jedoch bei den sog. Anweisungen an den menschlichen Geist nicht um technische Problemlösungen, d.h. um Lehren zum lösungsgerechten Einsatz von Naturkräften, sondern um nicht-technische, d.h. um Lehren zum lösungsgerechten Einsatz des menschlichen Geistes. So wird in dem oben genannten Beispielsfall durch die Gestaltung des Buchungsblattes eine Anweisung an den Buchhalter gegeben, seinen „Geist“ in bestimmter Weise zu betätigen, nämlich sich bei Eintragungen, Additionen etc. jeweils an optischen Hilfsmitteln (Spalten, Farben etc.) zu orientieren. Dass sich letztlich auch die menschliche Verstandestätigkeit mit Rücksicht auf die primär biologisch-chemischen Vorgänge, die die Tätigkeit des Gehirns steuern, als Einsatz von Naturkräften darstellt, ist hier ohne Belang, da die menschliche Verstandestätigkeit jedenfalls nicht zu den beherrschbaren Naturkräften im Sinne des patentrechtlichen Technikbegriffs gehört. Damit sind vielmehr nur solche Naturkräfte gemeint, die außerhalb der menschlichen Verstandestätigkeit liegen und mit ihrer Hilfe beherrscht werden können. 141 Entscheidend ist also, dass der Benutzer der sog. Anweisung an den menschlichen Geist den angestrebten Erfolg, die Lösung seines Problems, nicht automatisch durch den Einsatz technischer Mittel, sondern durch eigenes Zutun, nämlich vermittels eigener Denktätigkeit, erlangt. c) Die Begründung der mangelnden Patentierbarkeit Auch die Entwicklung derartiger nicht-technischer Problemlösungen kann auf erhebli‐ cher, mit hohen Kosten verbundener geistiger Arbeit beruhen, deren Ergebnisse gerade im kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Bereich eine große wirtschaftliche Bedeutung zukommt. 142 Die - jetzt auch in § 1 Abs. 1 PatG ausdrücklich geregelte - Begrenzung des Patentschutzes auf das Gebiet der Technik hat damit zur Folge, dass nicht unwesentliche Ergebnisse von hohem wirtschaftlichen Wert nach deutschem und europäischem Patentrecht vom Schutz ausgenommen bleiben. 143 Gleichwohl hatte sich der BGH 144 bereits nach früherer Rechtslage, die noch keinen expliziten Ausschluss der unter der Bezeichnung der „Anweisungen an den menschlichen Geist“ zusammengefassten Gegenstände vorsah, gegen einen Schutz von Anweisungen für § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 87 <?page no="88"?> 145 Zum Technizitätserfordernis im Spiegel der Rechtsprechung vgl. auch Pierson, JurPC Web-Dok. 182/ 2004, abrufbar unter: http: / / www.jurpc.de/ aufsatz/ 20040182.htm (letzter Abruf: 06/ 2024). 146 Ausführlich zum Wesen des geistigen Schaffens im Bereich des Kulturschaffens vgl. Rehbinder/ Peu‐ kert, Urheberrecht, 17. Auflage 2015, § 5 S. 26 ff. 57 eine „rein geistige“ Tätigkeit und einen entsprechend erweiterten Technikbegriff aus‐ gesprochen. Eine Einbeziehung der menschlichen Verstandestätigkeit als solcher in den Kreis der Naturkräfte hätte - so die Befürchtung - zur Folge, dass schlechthin allen Ergebnissen menschlicher Gedankentätigkeit, sofern sie nur eine Anweisung zu plan‐ mäßigem Handeln darstellen und kausal übersehbar sind, technische Bedeutung zu‐ gesprochen werden müsste. Damit aber würde der Begriff des Technischen praktisch aufgegeben und der Schutz des Patentschutzes für Leistungen eröffnet, deren Wesen und Begrenzung nicht zu erkennen und zu übersehen sei. Ein völliger Verzicht auf das Erfordernis des technischen Charakters einer Neuerung komme jedoch nicht in Be‐ tracht, da der Begriff der Technik als das einzig brauchbare Abgrenzungskriterium gegenüber andersartigen geistigen Leistungen des Menschen erscheine. Auch sei das Patentgesetz kein Auffangbecken für den Schutz sonst nicht geschützter Leistungen, sondern ein Spezialgesetz für den Schutz technischer Leistungsergebnisse. 145 IV. Ergebnisse, die in der Schaffung eines neuen Gutes bestehen Mit dieser Kategorie geistigen Schaffens sind schließlich diejenigen Ergebnisse menschlicher Geistestätigkeit angesprochen, die allgemein dem Bereich des sog. Kulturschaffens zuzuordnen sind. Sie lassen sich abstrakt dadurch kennzeichnen, dass sie der menschliche Geist gewissermaßen aus sich selbst heraus, wenn auch unter Ausschöpfung allgemeiner, frei zugänglicher Quellen, hervorgebracht hat. Ihnen gemeinsam ist das Beruhen auf einem geistigen Schaffensprozess, der - ausgehend von einer Inspiration, einer Idee im Sinne eines Gedankens, eines Einfalls - auf eine persönliche Ausdrucksform gerichtet ist und schließlich eine Gestalt gewinnt, so dass ein neuer, ursprünglich geistiger Gegenstand entsteht. 146 Die hier in Rede stehenden Geisteswerke - z.B. Romane, Kompositionen, Gemälde, Filmwerke - unterschei‐ den sich damit in ihrem Wesen von den Ergebnissen der zuvor behandelten Kategorien geistigen Schaffens. So kann eine Entdeckung, wie gesehen (→ s.o. II. 1.), zwar auf einer bedeutenden Forschungsleistung beruhen; ein neuer geistiger Gegenstand wird durch sie jedoch nicht geschaffen, sondern „nur“ ein in der Natur liegendes geistiges Prinzip aufgefunden. Auch die einer Problemlösung (→ s. zuvor III.), insbesondere einer technischen Erfindung zugrunde liegende Leistung setzt regelmäßig erhebliche intellektuelle Fähigkeiten - Fachwissen, Phantasie, Kombinationsgabe etc. - voraus. Sie verleiht jedoch nicht dem individuellen menschlichen Geist an sich Ausdruck und Gestalt, sondern bringt „lediglich“ eine in der Natur vorgegebene Gesetzmäßigkeit zur Anwendung, d.h. stellt sie in den Dienst einer praktisch anwendbaren und gewerblich verwertbaren Lösung eines Problems. In der Literatur wird diesem Unterschied in Bezug auf die Ergebnisse menschlicher Schaffenstätigkeit begrifflich z.T. dadurch 88 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="89"?> 147 Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl. 1988, S. 36 ff.; kritisch Ann, Patentrecht, § 2 Rdn. 72. 148 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 60. 149 Allgemein zum Schutz der Marke als Unternehmensleistung vgl. Fezer, Markenrecht, Erster Teil, Einl. Rdn. 59. 150 Im Einzelnen vgl. Pierson in Huck, China und Deutschland, S. 61 ff. 58 Rechnung getragen, dass von einer „Schöpfung“ nur dort gesprochen werden könne, wo der menschliche Geist - wie bei Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst - seinen individuellen Inhalten eine Ausdrucksform gebe und so einen Gegenstand in der Außenwelt schaffe, während die Schutzgegenstände des gewerblichen Rechts‐ schutzes sprachlich als geistige Leistungen zu erfassen seien. 147 Im Gegensatz zu den der Kategorie der Problemlösungen zugeordneten Ergebnissen geistigen Schaffens ist den hier ins Auge gefassten Geisteswerken des Kulturschaffens ein praktisches Zweck‐ moment, eine konkrete unmittelbare Anwendungs- und Benutzungsmöglichkeit je‐ doch weitgehend fremd. Ihre Aufgabe ist vielmehr primär das Mitteilen und Bewirken von Gedanken, Eindrücken, Empfindungen, Gefühlen, Stimmungen, Assoziationen etc., die sie durch ihr bloßes Dasein, ihr sinnliches Erscheinen und die damit gegebene Möglichkeit der sinnlichen Wahrnehmung erfüllen. 148 Sofern geistiges Schaffen im vorgenannten Sinne seinen Niederschlag in einem Werk der Literatur, Wissen‐ schaft und Kunst findet, genießt dieses urheberrechtlichen Schutz nach Maßgabe des Urheberrechtsgesetzes (vgl. § 1 UrhG). Auch neue und eigenartig gestaltete Designs im Sinne des Designgesetzes sind dieser Kategorie geistiger Schaffensergebnisse zu‐ zuordnen. V. Kategoriale Erfassung der Kennzeichen Kennzeichen im Sinne des Markengesetzes nehmen eine Sonderstellung im System des geistigen Eigentums ein und stellen eine spezielle Kategorie immaterieller Güter dar. Kennzeichen sind weder - technische oder nicht-technische - Problemlösungen (→ s.o. III.) noch handelt es sich bei ihnen um persönlich-geistige oder eigenartig-ge‐ stalterische Schaffensergebnisse, deren Bedeutung sich in ihrem Dasein, der Möglich‐ keit ihrer sinnlichen Wahrnehmung erschöpft (→ s. zuvor IV.). Vielmehr handelt es sich bei den schutzfähigen Kennzeichen um immaterielle Güter, die - anders als die anderen vom Immaterialgüterrecht erfassten Schutzgegenstände - für etwas anderes stehen. Als Symbole stehen sie für die unternehmerische Leistung - für Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen als solches. 149 Sie sind das zentrale Mittel unternehmerischer Kommunikation mit den anderen Marktteilnehmern und haben die Aufgabe einen Bedeutungsinhalt in Bezug auf exakt definierte Objekte (Waren, Dienstleistungen, Unternehmen) zu transportieren. Der Schutzgegenstand des Kennzeichenrechtes lässt sich begreifen als der Schutz gewerblicher Kennzeichen als Symbole konkret definierter unternehmerischer Leistungen und zentralem Mittel der auf diese Leistungen bezogenen Kommunikation mit anderen Marktteil‐ nehmern. 150 § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 89 <?page no="90"?> 151 Vgl. hierzu Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, Buch 1: Allgemeiner Teil. 59 60 VI. Ergebnisse geistigen Schaffens und normativ-rechtliche Ausgestaltung Die vorstehende Systematisierung wesentlicher Kategorien geistiger Schaffensergeb‐ nisse ist für das Verständnis des Systems des Immaterialgüterrechts von zentraler Bedeutung. Denn wie eingangs (→ s.o. I.) bereits festgestellt, ist das Wesen der geschützten geistigen Güter maßgeblich zum einen für die kategoriale Anknüpfung der jeweiligen Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums, zum anderen für deren normativ-rechtliche Ausgestaltung. Bildlich lässt sich dieser Zusammenhang zwischen rechtlichem Schutzinstrumentarium und immateriellem Schutzgegenstand wie folgt veranschaulichen: Der Handwerker (Gesetzgeber) muss den Nagel (Schutzobjekt) in seinem Wesen und seiner Bestimmung (angespitzter Stift, meist mit Kopf, zum Verbinden von Holz, Kunststoff, Presspappe u.ä., zum Eintreiben mit einem Hammer) erkennen (kategoriale Anknüpfung), um zum richtigen Werkzeug (Schutzinstru‐ mentarium) - dem Hammer - zu greifen, mit dem er den Nagel durch gezielte Schläge (normativ-rechtliche Ausgestaltung) eintreiben kann. Durch die nachfol‐ gende Darstellung soll anhand exemplarischer Regelungsbereiche aufgezeigt werden, dass sich die wesensmäßigen Unterschiede der vom Immaterialgüterrecht erfassten Schutzgegenstände in vielfältiger Weise auf die normativ-rechtliche Ausgestaltung der sondergesetzlichen Bestimmungen auswirken. Ungeachtet dieser sich aus dem Wesen der jeweiligen Schutzgegenstände ergebenden schutzrechtsspezifischen Unterschiede ist hervorzuheben, dass die Sondergesetze zum Schutz des geistigen Eigentums über weite Strecken durch Gemeinsamkeiten und parallele Regelungen gekennzeichnet sind. Angesprochen sind damit alle Regelungsbereiche, die nicht durch das Wesen der Schutzgegenstände in spezifischer Weise bestimmt sind und für die daher im Sinne ei‐ ner übergreifenden Systematisierung die Zusammenfassung in einem „Allgemeinen Teil“ vorgeschlagen wird. 151 1. Materielle Schutzvoraussetzungen a) Kategoriale Anknüpfung Der durch das Patentrecht gewährte Schutz knüpft an das Vorliegen einer Erfindung an, bei der es sich wie dargestellt (→ s.o. III. 1.), ihrem Wesen nach um eine technische Problemlösung, eine „Lehre zum technischen Handeln“ handelt. Bei einem Sachpatent betreffend eine erfinderische Maschine etwa (z.B. zum Recycling von geschreddertem metallischem Autoschrott) besteht die Lehre in dem Aufzeigen der erforderlichen Kon‐ struktion (Anordnung von Schüttungen, Förderbändern, Tauchbädern, Schüttelsieben, Magneten etc.) und der Erläuterung deren Funktion zur Lösung des technischen Pro‐ blems (Trennung und Sortierung der unterschiedlichen beim Fahrzeugbau eingesetzten und wieder verwertbaren Metalle). Die Bereicherung der in der Maschine realisierten 90 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="91"?> 152 Troller, UFITA, Bd. 50 (1967), S. 382, 395. 153 Troller, UFITA, Bd. 50 (1967), S. 382, 396. 61 Erfindung für die Technik und damit für die Gesellschaft äußert sich offensichtlich nicht in der visuellen Wirkung der Maschine als Raumform auf die menschlichen Sinne, sondern ihrem Zweck entsprechend in ihrem Funktionieren, ihrer Tauglichkeit zur Lösung eines Problems unter Ausnutzung von Naturkräften (hier u.a. Schwerkraft, elektromagnetische Anziehung), die durch die erfinderische Konstruktion zum Einsatz gelangen. Der Schutz des Gesetzes wäre daher untauglich, würde dieser anstatt am geistigen Gehalt der erfinderischen Lehre und deren Nutzungsmöglichkeiten an die äußere Gestalt der Maschine als visuell wahrnehmbare, auf die menschlichen Sinne wirkende Erscheinung anknüpfen. Der Schutz der erfinderischen Idee wäre auf die Ausführung in einer konkreten Form beschränkt und abgesehen von dem auf diese Weise nicht zu erfassendem geistigen Gehalt von Verfahrens- und Verwendungserfin‐ dungen leicht durch formale, rein äußerliche, den geistigen Gehalt unberührt lassende Änderungen zu unterlaufen. 152 Anders hingegen das Urheberrecht, das dem Wesen der Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst, sich in ihrem Dasein und der damit verbundenen Möglichkeit eines „geistigen Genusses“ - der Wirkung des Werks auf die menschlichen Sinne - zu erschöpfen, gerade dadurch entspricht, dass es unmittelbar an das Werk und die von diesem ausgehende Wirkung auf die menschlichen Sinne anknüpft. Bei einem Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst ist eine von seiner sinnlichen Aufnahme unabhängige Benutzungsmöglichkeit seinem Wesen nach aus‐ geschlossen. Der Schutz der Werke bezieht sich folgerichtig nicht, wie der von Erfin‐ dungen, auf eine Nutzung durch Anwendung oder Gebrauch (vgl. § 9 PatG), sondern auf die Verwertung durch körperliche oder unkörperliche Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG), durch die sich das Werk den menschlichen Sinnen mitteilt. Diese wesensmäßige Unterscheidung zwischen geistigen Gütern, die sich in ihrer bloßen Existenz und ihrer sinnlichen Wirkung erschöpfen einerseits, und solchen, die durch ihre technisch-funktionelle Wirkung gekennzeichnet sind andererseits, ist gleicher‐ maßen für die kategoriale Abgrenzung der Designs im Sinne des Designgesetzes von den erfinderischen Arbeitsgerätschaften und Gebrauchsgegenständen im Sinne des Gebrauchsmustergesetzes maßgeblich. 153 b) Bewertungsmaßstab Auch die sondergesetzlichen Regelungen, in denen die jeweiligen Schutzvorausset‐ zungen bestimmt sind, stimmen mit dem Wesen der jeweiligen Schaffensergebnisse überein. Nur bei einer mit dem Wesen der jeweiligen Schaffenstätigkeit übereinstim‐ menden Regelung ist deren Tauglichkeit sichergestellt, den für die Gewährung des Schutzrechts maßgeblichen Erfolg bzw. Wert geistigen Schaffens zu erfassen. So entspricht es dem Wesen der Erfindung als technischer Problemlösung und dem Zweck des Patentrechts, den Fortschritt auf dem Gebiet der Technik zu fördern (→ s.u. § 7 II. 1.), dass das Patentrecht für die Gewährung des Patentschutzes ent‐ § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 91 <?page no="92"?> 154 Zur erfinderischen Tätigkeit als qualitativem Kriterium vgl. BGH v. 20.6.2006, X ZB 27/ 05 „Demonst‐ rationsschrank“. 155 Zum mangelnden Qualitätserfordernis s.a. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhG, § 2 Rdn. 67. 156 Pierson in Huck, China und Deutschland, S. 61, 84 f. 62 scheidend auf das Patenterfordernis des Beruhens auf erfinderischer Tätigkeit (§§ 1 Abs. 1, 4 PatG, Art. 52 Abs. 1, 56 EPÜ) abstellt. Durch die damit vorausgesetzte sog. Erfindungshöhe wird an die erfinderische Problemlösung ein an objektiven Beurtei‐ lungskriterien - dem Stand der Technik, dem Können eines Durchschnittsfachmanns - orientierter qualitativer Maßstab angelegt. 154 Umgekehrt entspricht es dem Wesen der vom Urheberrecht erfassten, aus dem Geist des Urhebers hervorgebrachten ur‐ sprünglich-geistigen Schöpfungen, die sich in ihrer Wirkung auf die menschlichen Sinne erschöpfen, dass der Urheberrechtsschutz - anstatt eines nach objektiven Kri‐ terien zu bemessenden Qualitätserfordernisses - als wichtigste Voraussetzung die In‐ dividualität des Werkes voraussetzt. 155 Auch insoweit wird die Bedeutung der zutref‐ fenden kategorialen Erfassung des jeweiligen Schutzobjektes deutlich, denn bei einem mit dem Wesen nicht zu vereinbarenden Verständnis, etwa der Erfindung als bloßer sinnlich wahrnehmbarer Gestaltung (Maschine, Vorrichtung, Stoff etc.), wäre bereits der Ansatz, die Perspektive für eine ihrem Wesen gerecht werdende Beurteilung ver‐ fehlt: Das bloße Dasein einer verkörperten Problemlösung, die von ihr ausgehende visuelle, akustische oder sonstige Wirkung auf die menschlichen Sinne (z.B. das Er‐ scheinungsbild einer Vorrichtung, das Geräusch einer Maschine, der Geruch eines Stoffs etc.) ist offenbar kein geeigneter Bezugspunkt, der eine Bewertung der von ihr ausgehenden Beförderung des technischen Fortschritts, d.h. ihres erfinderischen Ab‐ standes zum Stand der Technik zuließe. Ein entsprechender Zusammenhang zwischen dem Wesen des in Rede stehenden Schutzgegenstandes und den gesetzlich festgelegten materiellen Schutzvoraussetzungen lässt sich auch für das Kennzeichenrecht nach‐ weisen. So ist maßgebliche Schutzvoraussetzung im Markenrecht, dass die Marke als Zeichen geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer zu unterscheiden (§ 3 MarkenG; Art. 3 MarkenRL; Art. 4 UMV; Art. 15 Abs. 2 TRIPS). Hiermit trägt das Gesetz in gebotener Weise dem Umstand Rech‐ nung, dass bei der Marke kein Schutzgegenstand in Frage steht, an den - wie bei einer Erfindung - ein qualitativer Maßstab („Erfindungshöhe“) anzulegen wäre oder bei dem es - wie bei einem Werk im Sinne des Urheberrechts - auf die schöpferische Indivi‐ dualität („Werkhöhe“) ankäme. 156 c) Neuheit Auch die Frage, ob die Gewährung eines Schutzrechts von einem Neuheitserfordernis abhängt, kann nur im Einklang mit dem Wesen des zu schützenden Ergebnisses geistigen Schaffens beantwortet werden. So ist bei Ergebnissen geistigen Schaffens, die sich ihrem Wesen nach als technische Problemlösungen darstellen, eine Beurteilung ihrer Neuheit, d.h. ihrer Nichtzugehörigkeit zum Stand der Technik (§§ 1 Abs. 1, 3 PatG; 92 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="93"?> 157 BGH v. 25.10.1955, I ZR 200/ 53 „Bebauungsplan“; BGH v. 23.10.1981, I ZR 62/ 79 „Büromöbel‐ programm“; BGH v. 9.5.1985, I ZR 52/ 83 „Inkassoprogramm“; Schricker/ Loewenheim/ Loewen‐ heim/ Leistner, UrhG, § 2 Rdn. 64. 158 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 28, 31. 159 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 368; Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhG, § 2 Rdn. 64 160 BGH v. 14.7.1961, I ZR 44/ 59 „Buntstreifensatin“; BGH v. 23.10.1981, I ZR 62/ 79 „Büromöbelpro‐ gramm“. 161 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 8 S. 56 Rdn. 175. 162 Knap, UFITA Bd. 61 (1971), S. 109, 113. 163 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 8 S. 56. Rdn. 175. 63 64 Art. 52 Abs. 1, 54 Abs. 1 EPÜ; §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 S. 1 GebrMG) möglich und für die Schutzgewährung auch erheblich. Nur eine neue technische Lehre ist geeignet, den technischen Fortschritt zu befördern und die Belohnung durch die Gewährung eines umfassenden Ausschließlichkeitsrechts zu rechtfertigen. Demgegenüber kommt es im Urheberrecht auf die Frage der Neuheit nicht an. 157 Ausschlaggebend für den Schutz eines Werkes der Literatur, Wissenschaft und Kunst ist dessen Individualität, nicht dessen Neuheit. 158 Dass ein Urheber nur etwas schaffen kann, was ihm nicht bekannt ist, für ihn also „subjektiv neu“ ist, ergibt sich bereits aus dem Begriff der Schöpfung, ist diesem „inhärent“. 159 Die Frage der Neuheit erlangt daher im Urheberrecht allenfalls dadurch Bedeutung, dass zwischen der Frage der Neuheit und der der Individualität eine gewisse Relation insofern besteht, als einer objektiv vorbekannten Gestaltung keine schöpferische Eigentümlichkeit zugebilligt werden kann. 160 d) Gewerbliche Verwertbarkeit Der wirtschaftliche Wert einer Erfindung liegt ihrem Wesen als Problemlösung auf technischem Gebiet entsprechend in ihrer gewerblichen Verwertbarkeit. 161 Gemäß der Zielsetzung des Patentrechts, den Erfindergeist für gewerbliche Nutzanwendungen anzureizen, ist daher die gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung Voraussetzung für die Patenterteilung (§§ 1 Abs. 1, 5 PatG; Art. 52 Abs. 1, 57 EPÜ). Die gewerbliche Verwertbarkeit ist ein gemeinsames Grundmerkmal der gewerblichen Schutzrechte, das diese vom Urheberrecht unterscheidet. 162 Die Bedeutung der gewerblichen Ver‐ wertbarkeit spiegelt sich auch in den jeweiligen Bestimmungen über die Festlegung des Schutzumfanges wider, wonach lediglich Benutzungshandlungen zu gewerblichen Zwecken vom Schutz eines gewerblichen Schutzrechts erfasst werden. Das Urheber‐ recht hingegen schützt das Werk und erfasst über die Arten der Werkvermittlung den Werkgenuss selbst, ohne dass es auf eine gewerbliche Verwertbarkeit des Werks ankäme. 163 2. Formelle Schutzvoraussetzungen Der bestimmende Einfluss des Wesens der vom Immaterialgüterrecht erfassten geisti‐ gen Güter zeigt sich auch bei der Ausgestaltung der formellen Schutzvoraussetzungen. § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 93 <?page no="94"?> 164 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 6 S. 52 Rdn. 1 ff.; Ausnahmen § 4 Nr. 2, 3 MarkenG, Art. 1 Abs. 2 a) GGVO. 165 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 29. 166 Ann, Patentrecht, § 1 Rdn. 31, 52. 65 Da sich die Schutzgegenstände der gewerblichen Schutzrechte im Gegensatz zu den vom Urheberrecht erfassten Geisteswerken nicht bereits durch eine ihnen eigene in‐ dividuelle Prägung und eine darin zum Ausdruck kommende Verbundenheit mit der Person eines Schöpfers als einer bestimmten Person zugehörig ausweisen, ist ihre rechtliche Zuordnung in der Regel von der Erfüllung formeller Schutzvoraussetzungen - insbesondere der amtlichen Registrierung - abhängig. 164 So trägt das Gesetz dem durch die mangelnde Individualität der Schutzobjekte des gewerblichen Rechts‐ schutzes aufgeworfenen Problem, dass mehrere Personen unabhängig voneinander zu parallelen Ergebnissen gelangen können, grundsätzlich Rechnung durch das Erfor‐ dernis der Anmeldung, die das Erteilungsverfahren, die Zuordnung des Rechts durch formellen Verwaltungsakt in Gang setzt und materiell die bestehende Interessenkolli‐ sion nach dem Prioritätsprinzip entscheidet. Demgegenüber offenbart sich die Zuge‐ hörigkeit der Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst zur Person ihres Ur‐ hebers bereits durch ihre Individualität, ihre persönliche Prägung, so dass sich das Problem der Priorität im Urheberrecht nicht stellt. 165 Die Entstehung des urheberrecht‐ lichen Werkschutzes knüpft daher unmittelbar an den Schöpfungsakt an, ohne dass es auf die Erfüllung formeller Voraussetzungen ankäme. 3. Schutzwirkungen a) Sperrwirkung Kennzeichnend für die Wesensverschiedenheit der vom Immaterialgüterrecht erfass‐ ten geistigen Güter sind schließlich auch die Unterschiede in der Wirkung der einzelnen Schutzrechte. Was das Patentrecht angeht, setzt ein wirkungsvoller Erfindungsschutz, wie bereits erörtert (→ s.o. 1. b)), voraus, dass dieser die Erfindung in ihrem Wesen als technische Problemlösung und allein nach objektiven Kriterien zu bewertendes Ergebnis geistiger Leistung erfasst. Aus der Natur der Erfindung als technischer Problemlösung ergibt sich ferner, dass diese von verschiedenen Personen unabhängig voneinander (Doppelerfindern) aufgefunden werden kann. Im Einzelfall wäre es deshalb schwer nachweisbar, dass ein Benutzer seine Kenntnis der patentierten Lehre gerade von der eines bestimmten Erfinders ableitet. Ein wirkungsvoller Schutz, der geeignet ist, dem Erfinder den angemessenen Lohn seiner Leistung zu sichern, setzt daher voraus, dass dieser - so wie dies beim Patentschutz der Fall ist - gerade auch mit Wirkung gegenüber einem späteren Doppelerfinder, d.h. mit sog. Sperrwirkung, ausgestattet ist. 166 Demgegenüber ist dem Urheberrecht eine Sperrwirkung fremd. Da das Urheberrecht das Werk dem Urheber nur insoweit zuordnet, als es auf dessen Individualität beruht und eine Übereinstimmung von Werken, die auf selbstständiger 94 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="95"?> 167 Vgl. Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 3 Rdn. 28. 168 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 30. 169 Troller, UFITA Bd. 50 (1967), S. 385, 399. 170 In den gesetzlich bestimmten besonderen Fällen mögliche Verlängerung auf max. 25 Jahre durch sog. ergänzendes Schutzzertifikat, § 16a PatG. 171 lat.: post mortem auctoris (= nach dem Tod des Urhebers). 66 schöpferischer Arbeit beruhen, nach menschlicher Erfahrung ausgeschlossen ist, ge‐ nügt es dem Schutzinteresse des Urhebers, vor der unberechtigten Übernahme sei‐ nes Werkes geschützt zu sein. 167 Sollte es dennoch vorkommen, dass voneinander un‐ abhängiges Werkschaffen aus Zufall zu im wesentlichen übereinstimmenden Schöpfungen führt, was vor allem bei Werken von geringer persönlicher Prägung möglich erscheint, erwerben daher beide Urheber ein selbständiges Urheberrecht. 168 b) Schutzdauer Auch in der gesetzlichen Festlegung des zeitlichen Schutzumfangs eines Immaterial‐ güterrechts, d.h. in der Bemessung der Schutzdauer, spiegelt sich die unterschiedliche Natur der jeweiligen immateriellen Güter wider. 169 So beträgt etwa die Schutzdauer des Patents maximal 20 Jahre (§ 16 PatG), 170 die des Gebrauchsmusters sogar nur maximal 10 Jahre (§ 23 Abs. 1 GebrMG), während sich die Schutzdauer des Urheberrechts auf 70 Jahre nach dem Tode des Urhebers 171 beläuft (§ 64 UrhG). Dieser Umstand, dass die gesetzliche Schutzfrist bei den technischen Schutzrechten im Vergleich zum Urheberrecht erheblich kürzer ist, trägt der Tatsache Rechnung, dass die Erfindungsidee, die technische Problemlösung an sich, weil verschiedenen Erfindern im Grundsatz gleichermaßen zugänglich, geistiges Gemeingut darstellt und regelmäßig im Zuge normaler technischer Entwicklung über kurz oder lang auch von anderer Seite aufgefunden worden wäre. Eine ausschließliche rechtliche Zuordnung rechtfertigt sich daher nur für einen Zeitraum, der dem Erfinder zwar einerseits durch die Gewährung eines Wettbewerbsvorteils den Lohn seiner Leistung sichert, der jedoch andererseits eine allzu lange dauernde Abhängigkeit späterer, von auf dem fraglichen Schutzgegenstand aufbauender Erfindungen vermeidet. Demge‐ genüber ist der Grund für die lange Schutzdauer des Urheberrechts darin zu erblicken, dass die schutzbegründenden Elemente der Geisteswerke der Literatur, Wissenschaft und Kunst auf der Individualität des Urhebers beruhen und ohne diesen nie geschaf‐ fen worden wären. Der Spielraum schöpferischen Werkschaffens ist, anders als der der technischen Entwicklungstätigkeit, auch nicht durch Sachzwänge (Naturgesetze, Gesetze der Mathematik und Logik) und die sich daraus ergebende beschränkte Anzahl möglicher Lösungen begrenzt. Vielmehr setzt der für das urheberrechtliche Werkschaffen erforderliche schöpferische Spielraum in seinen schutzbegründenden, individuellen Elementen gerade eine hinreichende Gestaltungsfreiheit voraus. Der lange Schutz des Urheberrechts führt daher auch zu keiner Einschränkung des Werkschaffens nachfolgender Schöpfer, da deren Gestaltungsfreiraum für ihrerseits § 5 Kategorien und Systematik des geistigen Eigentums 95 <?page no="96"?> 172 Vgl. Ann, Patentrecht, § 2 Rdn. 76. 173 Schricker/ Loewenheim/ Ohly, Einl. Rdn. 48. 67 68 individuelles schöpferisches Werkschaffen von dem urheberrechtlichen Werkschutz früherer Urheber unberührt bleibt. 172 c) Persönlichkeitsrechtliche Schutzelemente Dem jeweiligen Wesen der Schutzobjekte des Immaterialgüterrechts entspricht schließlich auch die unterschiedliche Ausprägung persönlichkeitsrechtlicher Schutz‐ elemente. Während im Urheberrecht die Individualität, der Persönlichkeitsbezug der Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst zu einer umfassenden Ausbildung eines Urheberpersönlichkeitsrechts geführt hat, tritt der persönlichkeitsrechtliche Schutz bei den durch ihren Charakter als technische Problemlösungen bestimmten Erfindungen mangels einer nennenswerten persönlichen Prägung stärker zurück. 173 - Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Schutzgegenstand gewerblich anwendbares Schaf‐ fensergebnis: vermittelt seinen Wert durch seine gewerbliche Anwendung Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst: vermittelt seinen Wert durch seine Wirkung auf die menschli‐ chen Sinne („Werkgenuss“) Schutzentstehung grundsätzlich Registrierung er‐ forderlich automatischer Schutz Schutzdauer wesentlich kürzer (z.B. max. 20 Jahre ab Anmeldung Patent) wesentlich länger (70 Jahre p.m.a.) Schutzumfang Sperrwirkung Nachahmungsschutz Persönlichkeitsrecht‐ licher Schutz schwächer ausgestaltet stärker ausgebildet (s. insbes. §§ 12 bis 14 UrhG) Tab. 2: Zentrale rechtssystematische Unterschiede Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht § 6 Das Recht des geistigen Eigentums in der Gesamtrechtsordnung Wie die bisherige Darstellung gezeigt hat, handelt es sich bei dem durch die Sonderge‐ setze des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts gebildeten Rechtsgebiet zum Schutz des geistigen Eigentums um eine Spezialmaterie unserer Rechtsordnung, die in ihrer Systematik und ihrer normativ-rechtlichen Ausgestaltung dem immateri‐ ellen Charakter, der von ihr erfassten Schutzgegenstände Rechnung trägt. Die für eine Abgrenzung als Rechtsgebiet hinreichend klaren Konturen haben sich im Laufe der historischen Entwicklung herausgebildet und spiegeln sich, wie dargestellt, in 96 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="97"?> 174 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 3 Rdn. 15 ff.; näheres zur verfassungsrechtlich verbürgten Ein‐ heit von Immaterialgüterrechtsschutz und marktwirtschaftlicher Wettbewerbsordnung siehe Fezer, Markenrecht, Erster Teil, Einl. Rdn. 20. 175 Dürig/ Herzog/ Scholz/ Papier/ Shirvani, GG, Art. 14 Rdn. 314. 176 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 14 S. 130 Rdn. 7; Schricker/ Loewen‐ heim/ Ohly, Einl. Rdn. 42 f. 177 Präambel TRIPS-Abkommen: „…in der Erkenntnis, dass Rechte an geistigem Eigentum private Rechte sind, …“. 69 70 entsprechender Weise auch im internationalen Regelwerk zum Schutz des geistigen Eigentums wider. Gleichwohl handelt es sich beim sondergesetzlich geregelten Recht des geistigen Eigentums keineswegs um eine isolierte Rechtsmaterie, deren umfassen‐ des Verständnis allein aus sich heraus zu erschließen wäre. Vielmehr handelt es sich auch bei dem Recht zum Schutz des geistigen Eigentums um ein Rechtsgebiet, das vielfältige Bezüge zu anderen Gebieten unserer Rechtsordnung aufweist. I. Verfassungsrechtliche Bezüge Das Recht des geistigen Eigentums ist Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung des Wirtschaftslebens. Das heißt, die Verfassung gewährleistet den Schutz des gewerblich und kreativ Schaffenden in seinen persönlichen und wirtschaftlichen Inter‐ essen. Sie sichert die Persönlichkeit des geistig Schaffenden gegen staatliche Eingriffe und garantiert die Freiheit der gewerblichen bzw. schöpferischen Betätigung (Art. 1, 2 GG). 174 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff geht bekanntlich über den bürgerlich-rechtlichen Eigentumsbegriff insofern hinaus, als er nicht nur auf Sachen beschränkt ist. Soweit vermögensrechtliche Interessen betroffen sind, fallen die gewerblichen Schutzrechte und das Urheberrecht als eigentumsähnliche Vermö‐ gensrechte daher auch unter den Schutz der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes (Art. 14). 175 Der verfassungsmäßige Schutz des geistigen Eigentums ist jedoch nicht nur auf unsere nationale Rechtsordnung beschränkt. Exemplarisch zu nennen sind insoweit der Schutz des geistigen Eigentums nach Art. 17 Abs. 2 Europäische Grundrechtecharta (GRCh) und die Anerkennung des „gewerblichen und kommerziellen Eigentums“ in Art. 36 AEUV. II. Das Recht des geistigen Eigentums als Teil des Privatrechts 1. Zuordnung zum Privatrecht Der gewerbliche Rechtsschutz und das Urheberrecht sind Teilgebiete des Privat‐ rechts. 176 Sie dienen in erster Linie dem Schutz gewerblicher bzw. kreativ-schöpfe‐ rischer Schaffensergebnisse und damit verbundener privater Interessen gegenüber anderen privaten Teilnehmern am Rechtsverkehr. Die Zuordnung des geistigen Eigen‐ tums zum Privatrecht hat inzwischen international ihre ausdrückliche Bestätigung in der Präambel des TRIPS-Abkommens 177 (→ s.o. § 4 III. 5.) gefunden. Bei den § 6 Das Recht des geistigen Eigentums in der Gesamtrechtsordnung 97 <?page no="98"?> 178 Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, Einl. Rdn. 6; Schricker/ Loewenheim/ Ohly, Einl. Rdn. 43. 179 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 14 S. 130 Rdn. 8; Schricker/ Loewen‐ heim/ Ohly, Einl. Rdn. 43. 180 Vgl. §§ 15 PatG, 22 GebrMG; 27 bis 31 MarkenG; 29-bis-32 DesignG; 11 SortG. 181 Vgl. hierzu Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 14 S. 134 Rdn. 23 ff. 182 Vgl. hierzu u.a. Schricker/ Loewenheim/ Ohly, Einl. Rdn. 42; Vor §§ 31 ff. Rdn. 19. 71 durch die Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts ge‐ währten Rechten handelt es sich um absolute subjektive Privatrechte, die als Aus‐ schließlichkeitsrechte ausgestaltet sind und gesetzestechnisch, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt (→ s.o. unter § 1 II.), dem Schutz des Sacheigentums ange‐ nähert sind. Die sich aus den gewerblichen Schutzrechten bzw. dem Urheberrecht er‐ gebenden Rechte des Rechtsinhabers, insbesondere die zivilrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft, Vernichtung (etc.), können gegenüber dem allgemeinen Deliktrecht (§§ 823 ff. BGB) als spezielles Deliktsrecht verstanden wer‐ den. 178 2. Nebengebiete des bürgerlichen Rechts Als Teilgebiet des Privatrechts sind der gewerbliche Rechtsschutz und das Urheberrecht (jeweils) Nebengebiete des bürgerlichen Rechts (BGB), das zur Ergänzung der Son‐ dergesetze herangezogen werden kann. Allgemein anerkannt ist, dass die gewerblichen Schutzrechte und das Urheberrecht als absolute subjektive Rechte auch als „sonstiges Recht“ i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB geschützt sind. Bei einer Verletzung eines Immaterialgü‐ terrechts können daher zur Ausfüllung von Lücken der Sondergesetze Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB hergeleitet werden, wobei das allgemeine Deliktsrecht auf eine subsidiäre ergänzende Rolle beschränkt ist. 179 Vor allem jedoch kommt der ergänzenden Anwendung bürgerlich-rechtlicher Regeln für Fragen des Rechtsverkehrs, d.h. der Übertragung und Lizenzierung von gewerb‐ lichen Schutzrechten, die in den Sondergesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes nur fragmentarisch geregelt sind, 180 erhebliche praktische Bedeutung zu. 181 So ist für vertragsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Verwertung gewerblicher Schutzrechte durch Übertragungs- oder Lizenzvertrag regelmäßig auf die Vorschriften des BGB zurückzugreifen. Obgleich das Urheberrecht - anders als die gewerblichen Schutzrechte - unter Lebenden nicht übertragbar ist (§ 29 Abs. 1 UrhG) und das Urhebervertragsrecht - die vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten durch den Urheber - eine vergleichsweise ausführlichere gesetzliche Regelung erfah‐ ren hat (vgl. §§ 31 ff. UrhG; VerlagsG), ist auch insoweit für die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien die entsprechende Anwendung der Vorschriften des BGB unverzichtbar. 182 Die Rechtsnatur des Lizenzvertrags, durch den ein gewerbli‐ ches Schutzrecht einem anderen zur Benutzung überlassen wird, ist gesetzlich nicht bestimmt. Da sich der Lizenzvertrag nicht ohne weiteres in die Vertragstypologie des BGB und des HGB einordnen lässt, geht die h.M. vom Vorliegen eines Vertrages 98 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="99"?> 183 Benkhard/ Deichfuß/ Tochtermann, § 15 Rdn. 81 ff.; Grüneberg/ Weidenkaff, Einf. v. § 433 Rdn. 22, Einf. v. § 581 Rdn. 7. 184 Vgl. hierzu Referentenentwurf des BMJ eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsver‐ fahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen v. 18.1.2012, S. 33 (§ 108a INSO-Entwurf 2012 nicht umgesetzt). 185 Ausführlich hierzu vgl. Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, Einl. S. 5 f., Vorb. v. §§ 110 ff. 186 Vgl. hierzu Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, Nach § 15 Rdn. 1 ff. (zu § 12 BGB), Rdn. 250 ff. (zu § 37 Abs. 2 HGB). 187 Vgl. §§ 7 Abs. 2 DesignG; 2 Abs. 2 HLSchG; 43, 69b, 79 UrhG. 188 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, Vorb. zu Buch 10B, S. 800. 72 73 sui generis aus, auf den je nach Ausgestaltung im Einzelfall die Vorschriften der Rechtspacht, der Miete, aber auch des Kaufvertrags- und Gesellschaftsrechts zur An‐ wendung kommen sollen. 183 Angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, die dem Lizenzvertrag in der Wirtschaftspraxis zukommt, 184 erweist sich die geltende Rechtslage zum Lizenzvertragsrecht mit Blick auf die zuvor erwähnten lückenhaften sondergesetzlichen Regelungen sowie die Schwierigkeiten einer Einordnung in die be‐ stehende gesetzliche Vertragstypologie als unbefriedigend. Eine eigenständige, dem spezifischen Wesen des Lizenzvertrages Rechnung tragende Regelung des Lizenzvert‐ ragsrechts erscheint daher de lege ferenda geboten. 185 3. Kennzeichenschutz außerhalb des Markengesetzes Im Bereich des Kennzeichenschutzes ergeben sich wichtige Berührungspunkte zwischen dem markenrechtlichen Schutz der geschäftlichen Bezeichnung (§§ 5, 15 MarkenG) und dem bürgerlich-rechtlichen Namensrecht (§ 12 BGB) sowie dem handelsrechtlichen Firmenrecht (§§ 17 ff., 37 Abs. 2 HGB). 186 4. Bezüge zum Arbeitsrecht Bedeutsame Bezüge des Immaterialgüterrechts zum Arbeitsrecht ergeben sich ins‐ besondere überall dort, wo es um die Frage der rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Zuordnung von Ergebnissen geistiger Schaffenstätigkeit geht, die von abhängig Beschäftigten erarbeitet werden. Für den wichtigen Bereich der vom Patent- und Gebrauchsmusterrecht erfassten technischen Erfindungen ist der fragliche Interes‐ senausgleich zwischen Arbeitnehmererfinder und Arbeitgeber spezialgesetzlich im Arbeitnehmererfindergesetz (ArbEG) geregelt (→ näheres hierzu s.u. Zweiter Ab‐ schnitt, 4. Kap., §§ 24 ff.). Für den Bereich der sonstigen gewerblichen Schutzrechte sowie das Urheberrecht finden sich entsprechende, allerdings lediglich rudimentäre Regelungen in den jeweiligen Sondergesetzen, 187 die eine unterschiedliche Regelungs‐ dichte aufweisen und von grundsätzlich unterschiedlichen Prinzipien ausgehen. 188 § 6 Das Recht des geistigen Eigentums in der Gesamtrechtsordnung 99 <?page no="100"?> 189 Fechner, Medienrecht, Rdn. 2. 190 Fechner, Medienrecht, Rdn. 4. 191 Dörr/ Schwartmann/ Mühlenbeck, Medienrecht, Rdn. 22. 192 Fechner, Medienrecht, Rdn. 2. 193 Näheres zu Rechtsgebieten des Medienrechts vgl. Dörr/ Schwartmann/ Mühlenbeck, Medienrecht, Rdn. 29 ff. 74 5. Bezüge zum Medienrecht und IT-Recht Nicht zuletzt weist das Recht des geistigen Eigentums bedeutsame Bezüge zum „Medienrecht“ und zum „IT-Recht“ auf. Sowohl beim Medienrecht als auch beim IT-Recht handelt es nicht um einheitliche Rechtsgebiete im rechtssystematischen Sinne, sondern jeweils um sog. Querschnittmaterien, die an im Wesentlichen medienbzw. IT-spezifische Lebenssachverhalte anknüpfen und deren Gegenstand und Umfang durch Regulierungen in einer Vielzahl unterschiedlicher Gesetze bestimmt wird. Das Medienrecht knüpft an den Begriff der „Medien“ an, der sich aus dem Wort „Medium“ herleitet, bei dem es sich um eine substantivierte Ableitung des lateinischen Adjektivs „medius“ (in der Mitte befindlich, mittlerer) handelt und das auf die Vermittlerfunktion der Medien (die Vermittlung von Inhalten jedweder Art mit Hilfe der Technik) verweist. 189 Da es sich bei dem Medienrecht um kein einheit‐ liches, klar konturiertes, sondern ein heterogenes und - dem Zusammenwachsen der Medien geschuldet (Stichwort „Konvergenz der Medien“) - in stetigem Wandel befindliches Rechtsgebiet handelt, 190 hat sich bislang keine allgemeingültige Definition herausgebildet. 191 Das Medienrecht lässt sich daher nur allgemein als die Summe aller Regulierungen des Öffentlichen-, Straf- und Zivilrechts beschreiben, „die für die Medien relevant sind“. 192 Zentraler Ausgangspunkt sind die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Rundfunk-, Presse- und Filmfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG), die in Spezialgesetzen (u.a. Pressebzw. Mediengesetze der Länder) und Staatsverträgen (MStV) näher ausgestaltet sind. Auch im Strafrecht finden sich eine Vielzahl medi‐ enrechtlicher Tatbestände, solche Delikte betreffend, die unter Einsatz von Medien begangen werden (vgl. §§ 86, 139, 184, 185 ff., 202a, 263a StGB). Im Zivilrecht kommt dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als sonstigem Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB im Rahmen medienrechtlicher Zivilrechtsrechtsstreitigkeiten eine zentrale Bedeutung zu. Die wichtigste Schnittmenge des Medienrechts mit dem Rechtsgebiet des geistigen Eigentums stellt das Urheberrecht dar, das sich mit den Fragen nach den Rechten an dem im Einzelfall medial vermittelten „Content“ (urheberrechtlich geschützten Inhalten) befasst. 193 Ähnlich allgemein wie das Medienrecht lässt sich auch die Querschnittmaterie des IT-Rechts als die Summe aller Regulierungen beschreiben, die sich auf den Einsatz bzw. die Nutzung der Informationstechnologie beziehen. Einen Anhaltspunkt für die zentralen Rechtsmaterien des IT-Rechts bietet der in § 14k Fachanwaltsordnung (FAO) enthaltene Katalog von Rechtsgebieten, in denen für das Fachgebiet Informationstechnologierecht (und die Verleihung der Fachan‐ waltsbezeichnung „Fachanwalt IT-Recht“) besondere Kenntnisse nachzuweisen sind. Verkürzt wiedergegeben sind dies das Vertragsrecht der Informationstechnologien, 100 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="101"?> 194 Vgl. den Katalog der Rechtsgebiete in § 14k Ziff. 1 bis 9 FAO. 195 Im Falle des Sortenschutzes die des Bundessortenamtes. 196 Benkard/ Schäfers/ Schacht, PatG, § 49 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht, § 41 Rdn. 3. 197 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 14 S. 146 Rdn. 61; näheres zur rechtlichen Einordnung des BPatG s. Benkard/ Schwarz, PatG, § 65 Vorb. Rdn. 9 ff. 198 Vgl. §§ 142 PatG; 25 GebrMG; 10 HLSchG; 51 DesignG; 143 bis 145 MarkenG; 39, 40 SortG; 106 ff. UrhG; ferner § 23 GeschGehG. 75 76 das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs, Grundzüge des IT-bezogenen Imma‐ terialgüterrechts, das Recht des Datenschutzes und der IT-Sicherheit, das Recht der Kommunikationsnetze und -dienste, insbesondere das TK-Recht, das IT-Vergaberecht, internationale Bezüge einschließlich IPR, das IT-Strafrecht sowie Besonderheiten der Verfahrens- und Prozessführung. 194 Auch im Bereich des IT-Rechts stellt das Urheber‐ recht - neben dem Kennzeichenrecht im Bereich des Domain Name-Rechts - die wich‐ tigste Überschneidung mit dem Immaterialgüterrecht dar, insbesondere weil das Ur‐ heberrecht den rechtlichen Schutz von Software regelt (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a bis g UrhG) und für den Abschluss von Softwareverträgen wichtige Vorschriften des Urhe‐ bervertragsrechts (§§ 31 ff. UrhG) bereitstellt. III. Verwaltungsrechtliche Bezüge Obgleich die Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums, wie dargestellt, mit Blick auf die durch sie begründeten absoluten subjektiven Privatrechte dem Privatrecht zuzuordnen sind, ergeben sich - vor allem im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes - auch verwaltungsrechtliche Bezüge. Bekanntlich ist für die Erlangung eines gewerblichen Schutzrechtes im Grundsatz, d.h. soweit dieses nicht ausnahmsweise ohne Registrierung entsteht (§ 4 Nr. 2, 3 MarkenG; Art. 1 Abs. 2a GGVO), die Mit‐ wirkung einer Verwaltungsbehörde, in Deutschland regelmäßig die des DPMA, 195 erforderlich. Das durch die Anmeldung eines gewerblichen Schutzrechtes eingeleitete Verfahren vor dem DPMA (bzw. dem Bundessortenamt) ist dementsprechend als Ver‐ waltungsverfahren ausgestaltet, wobei die Erteilung des gewerblichen Schutzrechtes durch rechtsgestaltenden Verwaltungsakt erfolgt. 196 Durch die behördliche Erteilung werden allerdings privatrechtliche Schutzrechte begründet. Wegen dieses engen sach‐ lichen Zusammenhangs zum Privatrecht ist die Überprüfung der Verwaltungsakte des DPMA (bzw. des Bundessortenamtes) jedoch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern der ordentlichen Gerichtsbarkeit - dem Bundespatentgericht und dem BGH - zugewiesen. 197 IV. Straftat- und Bußgeldtatbestände Weitere öffentlich-rechtliche Bezüge ergeben sich daraus, dass sämtliche Sonderge‐ setze des gewerblichen Rechtsschutzes sowie das Urheberrechtsgesetz Straftat- und z.T. auch Bußgeldtatbestände enthalten. 198 Bei der vorsätzlichen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts drohen daher neben den in § 6 Das Recht des geistigen Eigentums in der Gesamtrechtsordnung 101 <?page no="102"?> 199 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 3 S. 27 Rdn. 17. 200 Mittelstädt, GRUR Prax 2014, 220 ff. 201 IPR-intensive industries and economic performance in the European Union - Industry-level analysis report, fourth edition October 2022, abrufbar unter: https: / / link.epo.org/ web/ ipr-intensive_industri es_and_economic_performance_in_the_EU_2022_en.pdf (letzter Abruf: 11/ 2024). 77 der Praxis im Vordergrund stehenden zivilrechtlichen Rechtsfolgen regelmäßig auch strafbzw. ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen. Bei den fraglichen Straf‐ tatbeständen handelt es sich um nebengesetzliche Normen des materiellen Strafrechts, auf die die Vorschriften des StGB (Allgemeiner Teil) sowie verfahrensrechtlich die der StPO anwendbar sind. § 7 Die wirtschaftliche Bedeutung des geistigen Eigentums I. Allgemeine Bedeutung Die Rechte zum Schutz des geistigen Eigentums dienen vor allem der Befriedigung der Vermögensinteressen der geistig Schaffenden, denen auf diese Weise der wirtschaftliche Wert des jeweils geschützten Immaterialgutes gesichert wird. 199 Ins‐ besondere im Bereich der gewerblichen Schutzrechte liegt ein grundsätzliches Ziel darin, Anreize zu schaffen, in Innovationsaktivitäten zu investieren. Geistige Eigentumsrechte - vor allem solche zum Schutz technischer Erfindungen - sind für ein hochindustrialisiertes, rohstoffarmes, auf den Export angewiesenes Land wie die Bun‐ desrepublik Deutschland von zentraler Bedeutung und tragen ganz maßgeblich zum Unternehmenserfolg bei. 200 Wissen und technischer Fortschritt sind anerkannter‐ maßen elementare Faktoren des Wirtschaftswachstums. Die herausragende volkswirt‐ schaftliche Bedeutung, die den Rechten des geistigen Eigentums zukommt, wird auch durch eine vom Europäischen Patentamt und dem EU IPO gemeinschaftlich durch‐ geführten Studie zur Bedeutung sog. schutzrechtsintensiver Wirtschaftszweige belegt. 201 Danach konnten im Zeitraum 2017 bis 2019 39,4% der Gesamtbeschäftigung in der EU (82 Millionen) direkt und indirekt schutzrechtsintesiven Wirschaftszweigen zugerechnet werden. 47% der gesamten Wirtschaftsleistung (BIP) in der EU, d.h. 6,4 Billionen Euro, entfielen auf schutzrechtsintensive Wirtschaftszweige. Außerdem erbrachten sie den überwiegenden Anteil des Handels der EU mit der übrigen Welt und erwirtschafteten einen Handelsbilanzüberschuss für die EU von 224 Milliarden Euro. Die volkswirtschaftliche Bedeutung der Rechte des geistigen Eigentums wird allerdings nicht nur durch die positiven Effekte ihrer rechtskonformen Nutzung belegt, sondern spiegelt sich auch in den erheblichen Schäden wider, die den Volkswirtschaften durch ihre Verletzung, den weltweiten Handel mit Fälschungen und Piraterieware entstehen. 102 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="103"?> 202 Im Einzelnen Benkard/ Rogge/ Mellulis, PatG, Einl. Rdn. 1. 203 Grundlegend vgl. Machlup, GRUR AIT 1961, 373, 377. 204 Ann, Patentrecht, § 3 Rdn. 12. 205 Studie MPI/ Fraunhofer, S. 14. 206 Vgl. hierzu eingehend die Studie MPI/ Fraunhofer, S. 13 ff.; ferner Benkard/ Rogge/ Mellulis, PatG, Einl. Rdn. 2; Pierson, JurPC Web-Dok. 163/ 2004, abrufbar unter: http: / / www.jurpc.de/ aufsatz/ 20040163.h tm (letzter Abruf: 06/ 2024). 78 II. Gewerblicher Rechtsschutz 1. Technische Schutzrechte Zweck des Patentschutzes ist es, den Fortschritt auf dem Gebiet der Technik zu fördern. Das Patentgesetz - ergänzt durch das Gebrauchsmustergesetz - soll für einen umgrenzten Bereich geistiger Leistungen, nämlich solche auf dem Gebiet der Technik einen angemessenen Schutz gewähren. Diejenigen, die Kenntnisse über gewerblich anwendbare technische Erfindungen besitzen, sollen im Interesse der Allgemeinheit zur Offenbarung ihrer technischen Kenntnisse veranlasst werden. Der Grund für die Verleihung des Ausschließlichkeitsrechts Patent wird im Wesentlichen einerseits in der Anerkennung und Belohnung einer besonderen Leistung im Bereich der Technik gesehen, andererseits in der Gewährung einer Gegenleistung dafür, dass der Erfinder den technischen Fortschritt und das technische Wissen der Allgemeinheit bereichert hat. Zugleich ist das dem Erfinder erteilte Patent als Ansporn zu verstehen, durch das der „Erfindergeist“ zu weiteren neuen erfinderischen Leistungen angereizt werden soll, durch die der technische Fortschritt dann erneut zum Nutzen der Allgemeinheit erweitert wird. Schließlich verschafft das Patent, das dem Patentinhaber eine zeitlich begrenzte Monopolstellung verleiht, einen temporären Wettbewerbsvorteil, der es dem Patentinhaber ermöglicht, seine erfinderische Intuition, seine Mühe und seine Investitionen - insbesondere seinen Aufwand für Forschung und Entwicklung - über die Preisgestaltung für sein innovatives Produkt zu kompensieren. 202 Die zur rechtstheoretischen Begründung des Patentschutzes entwickelten Patentrechtstheo‐ rien (Eigentums- oder Naturrechtstheorie, Belohnungstheorie, Anspornungstheorie, Offenbarungs- oder Vertragstheorie), 203 die jeweils unterschiedliche Aspekte des Pa‐ tentschutzes in den Vordergrund stellen, schließen einander nicht aus, sondern stehen miteinander im Zusammenhang und sind erst in ihrer Summe dazu in der Lage, eine Rechtfertigung des Patentsystems zu leisten. 204 Aus volkswirtschaftlicher Sicht besteht die Herausforderung darin, gewerbliche Schutzrechte so zu gestalten, dass die durch sie generierten Innovationsanreize maximiert und die durch die Gewährung einer Monopolstellung entstehenden Wohlfahrtsverluste minimiert werden. 205 Die insoweit entscheidende Frage, ob das System geistiger Eigentumsrechte stets und in Bezug auf alle Schutzgegenstände zu einer angemessenen Balance zwischen der Pro‐ duktion und der Verbreitung intellektuellen Eigentums beitragen kann, ist umstritten und wurde in der Vergangenheit - insbesondere im Zusammenhang mit der Frage der Patentierung sog. computerimplementierter Erfindungen („Softwarepatente“) - sehr kontrovers diskutiert. 206 Ungeachtet dessen wird die zunehmende Bedeutung, die § 7 Die wirtschaftliche Bedeutung des geistigen Eigentums 103 <?page no="104"?> 207 Vgl. BMWT-Studie, S. 2 f. 208 Näheres zur Garantiefunktion vgl. Fezer, Markenrecht, Erster Teil, Einl. Rdn. 81. 209 Fezer, Markenrecht, Erster Teil, Einl. Rdn. 58 ff. 210 Götting/ Hofmann/ Zech, Gewerblicher Rechtsschutz, § 3 S. 22 Rdn. 1. 211 Vgl. z.B. das Interbrand-Ranking der global wertvollsten Marken 2023, abrufbar unter: https: / / inter brand.com/ best-brands/ (letzter Abruf: 06/ 2024). 79 80 dem geistigen Eigentum im Vergleich zu materiellen Vermögensgütern aus volkswirt‐ schaftlicher Sicht zukommt, durch Untersuchungen aus jüngerer Zeit bestätigt. 207 2. Designrecht Die eingangs erwähnten allgemeinen Ziele des Systems zum Schutz des geistigen Eigentums stehen jedoch nicht nur bei den technischen Schutzrechten, sondern auch bei den anderen gewerblichen Schutzrechten im Vordergrund. So zielt auch das De‐ signrecht primär darauf ab, den Rechtsinhaber in der wirtschaftlichen Verwertung der von ihm unter Einsatz sachlicher und persönlicher Ressourcen erbrachten Leistung auf dem Gebiet des Designs zu sichern. Zugleich sollen das Handwerk und die Industrie durch die Gewährung des eingetragenen Designs zur Entwicklung weiterer neuer und eigenartiger Leistungen im Bereich des Designs angespornt und dadurch gefördert werden. 3. Markenrecht Auch im Bereich des Markenrechts, das neben dem Patentrecht und dem Urheberrecht eine weitere tragende Säule im System des geistigen Eigentums darstellt, kommen ähnliche Erwägungen zum Tragen. So wie das Patentrecht den Erfindergeist und damit den technischen Fortschritt fördert, belohnen Marken den Unternehmer, der ständig hochwertige Waren erzeugt bzw. Dienstleistungen anbietet und stimulieren auf diese Weise den wirtschaftlichen Fortschritt. Die Marke ist Anreiz für den Unternehmer, neue Waren und Dienstleistungsangebote zu entwickeln oder die Qua‐ lität der vorhandenen Produkte zu erhalten und zu verbessern. Hintergrund für diese Anreizwirkung ist, dass Marken gegenüber dem Verbraucher als eine Art Garantie dafür wirken, dass alle mit der Marke gekennzeichneten Produkte vom selben Herstel‐ ler stammen und oder zumindest unter dessen Kontrolle erzeugt wurden und daher von gleicher Qualität sind. 208 Die Marke, die auch dem Schutz des Goodwills von Waren und Unternehmen dient, ist als selbständiger Gegenstand des Vermögens und als Unternehmensleistung geschützt. 209 Zugleich dient sie dem Schutz des Publikums, das sich anhand der Kennzeichen besser orientieren kann und vor Verwechslungen und Irreführungen bewahrt wird. 210 Die erhebliche und zunehmende wirtschaftliche Bedeutung, die Marken als immateriellen Vermögenswerten zukommt, spiegelt sich auch in dem monetären Wert bedeutender Marken wider 211 und darin, dass der Anteil 104 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="105"?> 212 Fezer/ Fischer/ Menninger, Hdb Markenpraxis, Bd. II., 2. Teil Rdn. 2. 213 Rehbinder/ Peukert, Urheberrecht, § 2 Rdn. 2 ff. 214 European Commission, Daten zum Kultursektor, abrufbar unter: https: / / culture.ec.europa.eu/ de/ po licies/ selected-themes/ data-on-the-cultural-sector (letzter Abruf: 11/ 2024). 215 Monitoringbericht Kultur- und Kreativwirtschaft 2022, abrufbar unter: https: / / www.kultur-kre ativ-wirtschaft.de/ KUK/ Redaktion/ DE/ Publikationen/ 2022/ monitoringbericht-kultur-und-kreativw irtschaft-2022.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 81 des Markenwertes am Gesamtunternehmenswert der größten deutschen Unternehmen ausweislich einer Studie im Jahre 2012 bei durchschnittlich 56% lag. 212 III. Urheberrecht 1. Die traditionelle Bedeutung des Urheberrechts Das Urheberrecht gewährt den Urhebern von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst Schutz für ihre Werke (→ vgl. bereits o. § 2 IV.). Das Urheberrecht ist daher traditionell von grundlegender Bedeutung für den Bereich des Kulturschaffens. Es sichert den Urheber nicht nur in seinen persönlich-geistigen, seinen ideellen Beziehungen zum Werk, sondern sichert insbesondere auch seine Interessen an einer Verwertung des Werkes und damit seine wirtschaftliche Existenz. Da die Urheber meist nicht selbst dazu in der Lage sind, ihr Werk allein umfassend zu verwerten, sind im Umfeld des urheberrechtlichen Werkschaffens vielfältige Zweige der sog. Kulturwirtschaft entstanden. Zur Kulturwirtschaft zählen alle Unternehmungen, die urheberrechtlich geschützte Werke verwerten, d.h. die daran beteiligt sind, den Genuss urheberrechtlich geschützter Werke an den „Konsumenten“ - sei es den Leser, den Musikliebhaber, den Theater- oder Kinobesucher (etc.) - zu vermitteln. Angesprochen sind damit insbesondere Verlage, Ausleiheinrichtungen (Bibliotheken, Videotheken etc.), die sog. mechanische Industrie (Hersteller von Ton- und Bild-Tonträgern, wie CDs, Videofilme, DVDs), Rundfunkanstalten (Hörfunk, TV), Streaming Dienste (Netf‐ lix, Amazon, YouTube, Spotify etc.), Theater- und Konzertveranstalter, Verwertungs‐ gesellschaften sowie z.T. auch die kunstgewerbliche Industrie (z.B. Porzellan, Möbel, Textilien etc.). 213 Der Kultur- und Kreativwirtschaft und damit auch dem Urheberrecht kommt in dem häufig auch als „Medienzeitalter“ apostrophierten Informationszeitalter des 21. Jahrhunderts volkswirtschaftlich eine immer zentralere Bedeutung zu. Nach von der Kommission veröffentlichten, auf Untersuchungen von Eurostat gestützten Angaben sind in der europäischen Kultur- und Kreativwirtschaft 8,7 Mio. Menschen beschäftigt, was 3,8% der Gesamtzahl der Beschäftigten und 1,2 Mio. Unternehmen entspricht. 214 Nach Angaben des BMWi 215 waren in 2021 in der Kultur- und Kreativ‐ wirtschaft (KKW) in Deutschland 1,81 Mio. Personen erwerbstätig. Der Gesamtumsatz der KKW belief sich in 2021 auf 175,4 Mrd. EUR, der Anteil am BIP auf 2,9%. Mit einer Bruttowertschöpfung i.H.v. 103,7 Mrd. EUR lag die KKW in 2021 etwas über dem Niveau des Maschinenbaus und vor anderen Branchen wie den Finanzdienstleistungen, der Energieversorgung oder der chemischen Industrie. § 7 Die wirtschaftliche Bedeutung des geistigen Eigentums 105 <?page no="106"?> 216 Bundesministerin der Justiz Leutheusser-Schnarrenberger - Pressemitteilung BMJ vom 7.9.2012. 217 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim, Einl. Rdn. 23 i.V.m. Rdn. 1. 82 83 84 2. Der Bedeutungszuwachs des Urheberrechts Die in den zurückliegenden Jahrzehnten zu beobachtende wachsende wirtschaftliche Bedeutung des Urheberrechts lässt sich im Wesentlichen durch zwei Faktoren erklären, die beide im Wesentlichen auf die Entwicklung der Digitaltechnik zurückzuführen sind. a) Ausweitung des Geltungsbereichs Zum einen erklärt sich der Bedeutungszuwachs des Urheberrechts durch eine Aus‐ weitung des Geltungsbereichs: So genießen Urheberrechtsschutz nicht nur Werke der „reinen Kunst“, sondern auch Werke der angewandten Kunst; ferner besteht Schutz nicht nur für kulturell anspruchsvolle, sondern auch für Werke von beschei‐ denem Niveau (z.B. Trivialliteratur, kitschige Gemälde, einfache Schlager). Insbeson‐ dere jedoch wurde der Geltungsbereich des Urheberrechts durch die technologische Weiterentwicklung der Verwertungstechniken allgemein sowie insbesondere durch die Einbeziehung zentraler Schlüsseltechnologien des Informationszeitalters (Computerprogramme, Datenbanken) ganz erheblich ausgeweitet (→ vgl. bereits o. § 1 III.). Die Entscheidung zur Verankerung des Schutzes von Computerprogrammen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a bis g UrhG) und Datenbanken (§§ 4 Abs. 2, 87a bis e UrhG) im Urheberrechtsgesetz hat dazu geführt, dass Fragen des Urheberrechts heute weit über den traditionellen Geltungsbereich des Urheberrechts im Bereich der sog. Kul‐ turwirtschaft hinaus in allen Zweigen der Wirtschaft von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind. Das heißt, angesichts der Heterogenität der erfassten Schutzgegen‐ stände lässt sich das Urheberrecht nicht mehr auf seine ursprüngliche Funktion einer Domäne des traditionellen „Kulturrechts“ reduzieren. Es mag dieser erhebliche Bedeutungswandel gewesen sein, der eine ehemalige deutsche Justizministerin bereits 2012 zu der Feststellung veranlasst hat: „Das Urheberrecht ist die Wirtschaftsordnung des Internetzeitalters“. 216 b) Urheberrecht in der Medien- und Freizeitgesellschaft Neben der Ausweitung seines Geltungsbereichs und infolge der Digitalisierung hier‐ mit eng verwoben ist der enorme Bedeutungszuwachs, den das Urheberrecht in den zurückliegenden Jahrzehnten erfahren hat, auch auf die gestiegene Nachfrage nach Informationen und Unterhaltung, die exorbitante Zunahme medialer Vertriebs‐ kanäle und hiermit einhergehend der enormen Zunahme der Produktion urheber‐ rechtlich relevanten Contents zurückzuführen, die den Konsum von Gütern der „Urheberrechtsindustrien“ erheblich gesteigert hat (Stichworte: „Medienzeitalter“, „Freizeitgesellschaft“). 217 Auch dies hat ganz maßgeblich dazu beigetragen, dass sich das Urheberrecht unter den technischen Rahmenbedingungen der Digitalisierung in seiner wirtschaftlichen Bedeutung von einem „einstigen Zwerg“ mittlerweile zu 106 Erster Abschnitt (Pierson): Grundlagen zum Recht des geistigen Eigentums <?page no="107"?> 218 Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763. einem „Riesen“ entwickelt hat. 218 Wie die jüngst aufgekommene Diskussion um die Einbeziehung KI-generierter Erzeugnisse in das Urheberrecht (→ s. hierzu § 61 I. 2.) belegt, ist ein Ende dieser Entwicklung noch nicht abzusehen. § 7 Die wirtschaftliche Bedeutung des geistigen Eigentums 107 <?page no="109"?> Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="111"?> 219 Vgl. Ann, Patentrecht, § 1 Rdn. 47. 220 BPatG GRUR 1992, 380, 381 „Sammeltasche“. 221 Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente v. 5.10.1973, zuletzt geändert mit Wirkung zum 13.12.2007 durch die Revision des EPÜ v. 29.11.2000. 222 EPA Leitfaden zum Einheitspatent, 3. Auflage, November 2024 1 2 3 4 5 6 1. Kapitel: Einleitung Technische Ideen können unter bestimmten Bedingungen durch Patente oder Ge‐ brauchsmuster geschützt werden, die beide zum Gebiet des Gewerblichen Rechts‐ schutzes und somit zu den Immaterialgüterrechten gehören, die gegenüber jedermann wirken, also absolute Rechte sind. Der patentrechtliche Erfindungsbegriff ist auch maßgebend für Gebrauchsmuster, die wesensgleich mit Patenten sind und gemeinsam das System des Patentschutzes, verstanden als Schutz technischer Erfindungen, bil‐ den. 219 Dennoch weist das Gebrauchsmuster deutliche Unterschiede zum Patent auf, auf die im → Kap. 3 dieses Abschnitts hingewiesen wird. Sofern materiell- und verfahrensrechtliche Voraussetzungen erfüllt werden, wird im Rahmen eines rechtsgestaltenden Verwaltungsakts ein Patent geschaffen, der dessen Inhalt festlegt 220 und den Anmelder begünstigt. Ein dadurch erteiltes Patent - das gilt analog auch für eingetragene Gebrauchsmuster - entfaltet aufgrund des Territorialprinzips (→ s.u. § 11 I.) nur Schutz im Hoheitsgebiet des Staates, für den es erteilt bzw. eingetragen ist, wie beispielsweise die Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Japan oder USA. Derartige Patentrechte können erlangt werden durch Verfahren bei den nationalen Behörden - beispielsweise durch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) - oder für Vertragsstaaten im Rahmen von supranationalen Verfahren. Hervorzuheben ist das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ 221 ), durch das in Form einer zwischenstaatlichen Einrichtung die Europäische Patentorganisation (EPO) gegründet wurde, deren Organe der Verwaltungsrat und das Europäische Patentamt (EPA) sind. Die nach dem EPÜ erteilten Patente werden europäische Patente (Art. 2 Abs. 1 EPÜ) genannt. Bis zum 1.6.2023 ist nach Erteilung das europäische Patent in ein Bündel einzelner, unabhängiger nationaler Patente zerfallen („Europäisches Bündelpatent“). Durch das Inkrafttreten des lange anvisierten Einheitlichen Patentsystems zum 1.6.2023 ist jedoch mit dem Einheitspatent 222 erstmals ein Patentrecht geschaffen wurde, das einen länderübergreifenden einheitlichen Patentschutz in allen an diesem System teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten (derzeit 18 EU-Mitgliedsstaaten) gewährt. Das Einheitspatent und dessen neugeschaffenes Einheitliches Patentgericht (EPG) bilden zusammen das Einheitliche Patentsystem, das neben dem nationalen Patent und dem europäischen Bündelpatent eine weitere Möglichkeit bietet in der Bundesrepublik Deutschland Patentschutz zu erwerben und durchzusetzen. Nach dieser Einleitung widmet sich → Kap. 2 zunächst dem Patent. Hierbei wird u.a. auf die Voraussetzungen zur Gewährung von Patentschutz, Recht die sich aus einem Patent ableiten, auf die unterschiedlichen Anmeldemöglichkeiten eines Patents, sowie 1. Kapitel: Einleitung 111 <?page no="112"?> 7 8 9 10 11 12 mögliche Beschränkungs-, Nichtigkeitsund/ oder Verletzungsverfahren basierend auf einem eingetragenen Patent eingegangen. Das → Kap. 3 widmet sich dem Gebrauchsmuster, das langläufig als kleines Patent bezeichnet wird. Hierbei wird auf die Gemeinsamkeit mit dem Patent und auf die Besonderheiten dieses technischen Schutzrechts eingegangen. Den Abschluss dieses Abschnitts bildet das Arbeitnehmererfinderrecht (→ Kap. 4). 2. Kapitel: Patentschutz in der Bundesrepublik Deutschland Ein Patent wird per Verwaltungsakt durch das DPMA oder durch das EPA erteilt, sofern bestimmte materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Bedingungen erfüllt sind. Auch ein durch das EPA erteiltes europäisches Patent kann Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland haben, sofern der Anmelder die entsprechende Benennung vornimmt, die erforderliche Gebühr zahlt und nach Erteilung des eu‐ ropäischen Patents die nötigen Schritte zur Nationalisierung bzw. Eintragung als Einheitspatent vornimmt. Durch eine PCT-Anmeldung kann Schutz für die Bun‐ desrepublik Deutschland erzielt werden, wenn eine Benennung dafür oder für eine europäische Anmeldung erfolgt, die notwendigen Gebühren gezahlt und die erforderlichen Schritte für die Nationalisierung vorgenommen werden. Das eigentliche Patenterteilungsverfahren findet jedoch erst im Anschluss an das PCT-Verfahren statt (→ s. § 19). § 8 Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit Ein Patent wird erteilt, sofern folgende materiellrechtlichen Bedingungen erfüllt werden (s. § 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ): Es muss eine Erfindung vorliegen; diese muss • irgendein Gebiet der Technik betreffen, • neu sein, • auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und • gewerblich anwendbar sein. I. Patentierbare Erfindungen Weder das PatG noch das EPÜ definieren den Begriff der Erfindung. Dort wird (s. § 1 Abs. 3 PatG bzw. Art. 52 Abs. 2 EPÜ) zunächst lediglich angegeben, was insbesondere nicht als Erfindung angesehen wird. Die in der Aufzählung enthaltenen Gegenstände sind alle abstrakter Art (z.B. Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien, usw.) und/ oder nicht technischer Natur (z.B. ästhetische Formschöpfungen oder Wiedergabe von Informationen). Eine patentfähige Erfindung muss hingegen sowohl konkreten als 112 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="113"?> 223 BGH GRUR 1969, 672 „Rote Taube“. 224 BGH GRUR 1984, 194 „Kreiselegge“. 225 BGH GRUR 1991, 811, 814 „Falzmaschine“. 226 Siehe z.B. Schulte, PatG, 12. Auflage, § 1 Rdn. 16 ff. 227 Änderung des PatG zum 13.12.2007 durch „Gesetz zur Umsetzung der Akte vom 29.11.2000 zur Revision des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente“, BGBl. I 2007, S. 2166. 228 BGH GRUR 1981, 39, 41 „Walzstabteilung“. 13 14 15 16 auch technischen Charakter haben. Sie kann aus jedem Gebiet der Technik stammen. Die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs „Erfindung“ wird Rechtsprechung und Lehre überlassen. Dadurch kann er zwanglos dem jeweils neuesten Stand na‐ turwissenschaftlicher Erkenntnisse angepasst werden. 223 Durch § 1a PatG ist ferner bestimmt, inwiefern der menschliche Körper bzw. dessen Bestandteile patentierbare Erfindungen sein können. Eine Erfindung ist eine Lösung zu einer Aufgabe. 224 Diese Aufgabe ist unter objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen. Das heißt, maßgeblich ist nicht was der Anmelder als Aufgabe in seiner Patentanmeldung bzw. seiner Patentschrift nennt, sondern was die durch die Patentanmeldung angesprochene Fachperson (→ s.u. § 9 II.) als das objektiv durch die Erfindung gelöste technische Problem erkennt. 225 Zur Klärung der Frage, welche Erfindung durch eine Patentanmeldung oder ein darauf erteiltes Patent geschützt werden soll, ist insbesondere der sog. Patentanspruch (oder die Patentansprüche) zu prüfen. Dieser ist Teil der Patentanmeldung bzw. des erteilten Patents und bestimmt nach § 14 PatG (Art. 69 EPÜ) maßgeblich den Schutzbereich (→ s.u. § 11 III.). 1. Technizität Eine Erfindung ist nur dann patentfähig, wenn sie technischen Charakter - sog. Technizität - aufweist. Dieses grundsätzliche Erfordernis ist schon lange herrschende Meinung und ergibt sich aus einer Vielzahl von Rechtsprechung. 226 Die Technizität ist außerdem in § 1 PatG bzw. Art. 52 EPÜ gesetzlich gefordert, indem es jetzt heißt „Patente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, …“. 227 Der Begriff der Technik bzw. Technizität ist nicht definiert. Der BGH hat das Wesen einer technischen Erfindung in der planmäßigen Benutzung beherrschbarer Naturkräfte außerhalb der menschlichen Verstandestätigkeit zur unmittelba‐ ren Herbeiführung eines kausalen Erfolges gesehen. 228 Durch den Wortlaut „be‐ herrschbare Naturkräfte“ wird der patentrechtliche Erfindungsbegriff auf das Gebiet der Technik beschränkt. Der Begriff der Technik ist im Gesetz nicht definiert, sondern ein wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff und knüpft an dasjenige Verständnis an, das den Begriff der Technik herkömmlich ausfüllt (z.B. Ingenieurwis‐ senschaften, Physik, Chemie oder Biologie). Technisches Handeln besteht im Arbeiten mit den Mitteln der Naturkräfte. Der Technikbegriff ist nicht statisch, sondern ist Modifikationen zugänglich, um ihn der jeweiligen technologischen Entwicklung an‐ § 8 Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit 113 <?page no="114"?> 229 S. bspw. BGH v. 30.6.2015, X ZB 1/ 15; BGH GRUR 1969, 672 „Rote Taube“; BGH GRUR 2000, 498 „Logikverifikation“. 230 BGH v. 30.6.2015, X ZB 1/ 15, „Flugzeugzustand“; BPatG v. 16.5.2017, 12W(pat) 37/ 14. 231 BPatG GRUR 1999, 487 „Perpetuum mobile“; BPatG 9W (pat) 41/ 08 v.-17.9.2008. 232 Vgl. EPA Prüfungsrichtlinien 2024, Teil G, Kapitel II-3 ff. 17 18 19 20 21 zupassen. 229 Eine Erfindung auf dem Gebiet der Technik i.S.v. § 1 Abs. 1 PatG liegt jedenfalls dann vor, wenn die beanspruchte Lehre den Einsatz technischer Geräte um‐ fasst. 230 Wichtig ist auch die technische Brauchbarkeit. Diese ist z.B. jedoch nach phy‐ sikalischen Gesetzmäßigkeiten bei einem „Perpetuum mobile“ nicht vorhanden, so dass eine solche Erfindung nicht patentfähig ist. 231 Nach der Definition des BGH gehört die menschliche Verstandestätigkeit alleine nicht zur Beherrschbarkeit der Naturkräfte. 2. Ausschluss von der Patentierung a) Mangelnde Patentfähigkeit Das Patentgesetz gibt in § 1 Abs. 3 PatG (bzw. Art. 52 Abs. 2 EPÜ) eine nicht erschöp‐ fende Auflistung von Dingen, die nicht als Erfindung angesehen werden und somit nicht patentfähig sind. Zu beachten ist, dass die dort aufgeführten Gegenstände oder Tätigkeiten nur dann der Patentfähigkeit entgegenstehen, sofern dafür Schutz als solcher begehrt wird (§ 1 Abs. 4 PatG bzw. Art. 52 Abs. 3 EPÜ). Im Folgenden werden die einzelnen aufgelisteten Dinge der Reihe nach behandelt und weitere Beispiele angeführt, um eine Vorstellung zu vermitteln, was patentfähig sein kann und was nicht. 232 Ergänzend wird auch auf den ersten Abschnitt (→ s.o. § 5) verwiesen. Entdeckungen an sich sind nicht patentfähig. Wird die Erkenntnis aus einer Entdeckung jedoch praktisch umgesetzt, kann es sich um eine technische Erfindung handeln, wie bei folgenden Beispielen. Eine Entdeckung an sich liegt z.B. vor, wenn (lediglich) herausgefunden wird, dass ein bestimmtes und an sich bekanntes Material stoßfest ist. Denn das hat als solches noch keine technische Wirkung. Wird für diese Eigenschaft jedoch eine praktische Verwertung gefunden, wie die Herstellung von Eisenbahnschwellen aus dem genannten Material, handelt es sich um eine technische Erfindung, die möglicherweise (also bei Erfüllung der anderen Patentierbarkeits-Vor‐ aussetzungen) patentfähig ist. Auch eine wissenschaftliche Theorie an sich ist nicht patentierbar - wie die physikalische Halbleitertheorie. Deren praktische Umsetzung kann jedoch patentfähig sein, wie die Realisierung von neuen Halbleiterelementen und Verfahren zu ihrer Herstellung. Ähnlich ist es auch bei einer nicht patentierbaren mathematischen Methode, wie für das Entwerfen von elektrischen Filtern. Filter, die nach dieser Methode entworfen worden sind, können jedoch patentfähig sein. Auch ästhetische Formschöpfungen als solche gelten nicht als Erfindungen, denn sie beziehen sich der Definition nach auf ein Erzeugnis, das im Wesentlichen das subjektive Formempfinden anspricht. Sollte das Erzeugnis jedoch auch technische 114 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="115"?> 233 Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 12 f. mit weiteren Verweisen. 234 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 2 Rdn. 18. 22 23 24 25 26 Merkmale haben, dann könnte es patentierbar sein, wie z.B. die Lauffläche eines Reifens, bei der es neben dem ästhetischen Eindruck auch auf Wasserverdrängung und Bodenhaftung ankommt. Zu unterscheiden ist auch, ob ein ästhetischer Effekt mit technischen Mitteln erreicht wird oder nicht. 233 So sind z.B. folgende technische Lösungen grundsätzlich patentfähig: • Farben mit einer neuartigen Zusammensetzung zur Erhöhung der Leuchtkraft; • Stoffe oder Stoffgemische, die durch technische Merkmale definiert sind und dazu dienen, in Bezug auf einen Geruch oder Geschmack eine besondere Wirkung zu erzielen. Dagegen sind z.B. folgende geistige Leistungen vom Patentschutz ausgeschlossen: • ein Gemälde, das definiert ist durch die Anordnung der Farben oder seinen künstlerischen Stil; • eine bloße geschmackliche Abwandlung eines Kochrezepts. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sind als solche nicht patentfähig, da es sich um Anweisungen an den menschlichen Geist handelt. Es fehlt also der Bezug auf den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte und deshalb der technische Charakter. Programme für Datenverarbeitungsanlagen sind als solche ebenfalls nicht patentfähig. Da die Frage, inwiefern bei solchen Erzeugnissen auch Technizität vorliegt, einem stetigen Wandel unterworfen ist, wird auf dieses Thema unten gesondert eingegangen. Eine Wiedergabe von Informationen, die lediglich durch den Inhalt der Informa‐ tion definiert wird, ist nicht patentierbar. Das gilt z.B. für eine Datei oder eine CD, die anhand des aufgenommenen Musikstücks definiert ist. Merkmale von Datenkodie‐ rungsschemen, Datenstrukturen und elektronische Kommunikationsprotokolle sowie eine CD, die eine besondere Materialzusammensetzung aufweist, können hingegen patentfähig sein. b) Verstoß gegen öffentliche Ordnung und gute Sitten Patente werden nicht erteilt für Erfindungen, deren gewerbliche Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde (§ 2 Abs. 1 PatG bzw. Art. 53 a) EPÜ). Öffentliche Ordnung ist im Sinne von „ordre public“ zu verstehen. Das umfasst die tragenden Grundsätze einer Rechtsordnung und somit alle Normen, die der Verwirklichung und dem Schutz von solchen Gütern dienen, die für das Leben in der Gemeinschaft eine essentielle Bedeutung haben. 234 Gute Sitten stellen einen Bewertungsmaßstab dar, der als Anstandsgefühl „aller billig und gerecht Denkenden“ § 8 Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit 115 <?page no="116"?> 235 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 2 Rdn. 22. 236 BGH GRUR 2001, 321, 322 „Endoprotheseeinsatz“. 237 ABl. EPA 1995, 512, „Hornhaut/ Thompson“. 238 Ann, Patentrecht, § 14 Rdn. 58. 239 BPatG, Bl. f. PMZ 1989, 395. 27 28 29 30 31 32 umschrieben werden kann. 235 Von der Patentierung sind nur solche Erfindungen aus‐ geschlossen, die ausschließlich derartig benutzt werden können. Somit sind z.B. Waffen, Gifte und Sprengstoffe durchaus patentierbar. c) Verfahren zur chirurgischen und therapeutischen Behandlung In § 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG (bzw. Art. 53 c) EPÜ) wird per Gesetz definiert, dass Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommen werden, von der Patentierbarkeit ausgenommen sind. Damit soll die Entscheidungsfreiheit eines Arztes zur Anwendung entsprechender Verfahren erhal‐ ten bleiben. Als chirurgische Behandlung ist ein Eingriff in den lebenden Körper eines Menschen oder Tieres anzusehen. 236 Verfahren zur therapeutischen Behandlung sind solche, die im Sinne der Anwendung medizinischer Maßnahmen die Ursachen oder Symptome einer Funktionsstörung des Körpers heilen, lindern, beseitigen oder abschwächen oder dem Risiko des Erwerbs einer solchen Störung vorbeugen oder dieses verhindern. 237 Diagnostische Verfahren dienen der Feststellung einer bestehenden Erkrankung und der Ursachenermittlung. Als Kriterium, inwiefern die genannten Verfahren von der Patentierbarkeit ausge‐ schlossen sind, kann regelmäßig das Merkmal des Heilzwecks dienen. 238 Keinen Heilzweck verfolgen rein kosmetische Verfahren, wie Haarbehandlung durch Schneiden, Färben, usw. Dagegen ist ein Verfahren zum Implementieren von Haarbün‐ deln in die Kopfschwarte mittels atraumatischer Nadeln als chirurgisches Verfahren trotz seines kosmetischen Zwecks von der Patentierung ausgeschlossen. 239 Erzeugnisse zur Anwendung in einem der genannten Verfahren, sind jedoch aufgrund § 2a Abs. 1 Nr. 2, S. 2 PatG (bzw. Art. 53 (c), S. 2 EPÜ) patentierbar. Dazu gehören insbesondere pharmazeutische Produkte, medizintechnische Geräte, Herz‐ schrittmacher, Prothesen, usw. die erstmals für eine medizinische Anwendung oder auch eine neue (weitere) medizinische Anwendung genutzt werden sollen (§ 3 Abs. 3, 4 PatG bzw. Art. 54 Abs. 4, 5 EPÜ). 3. Computerimplementierte Erfindungen und mathematische Methoden Aufgrund der steigenden Bedeutung der Computertechnik besteht bereits seit den 1970er Jahren ein wachsendes Bedürfnis, Computerprogramme, also Programme für Datenverarbeitungsanlagen, zu schützen. Neben dem möglichen Schutz nach dem 116 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="117"?> 240 Vorschlag für eine Richtlinie des Europ. Parlaments und des Rates über die Patentierbarkeit compu‐ terimplementierter Erfindungen, KOM (2002) 92 vom 20.2.2002 ABl. EG C 2002/ 151-E v.-25.6.2002. 241 Ann, Patentrecht, § 12 Rdn. 122. 242 Vieregge, Wiesner, VPP Rundbrief 2005, 123; s.a. o.g. Fußn. 25. 243 Vgl. auch Pierson, JurPC Web-Dok. 182/ 2004, abrufbar unter: https: / / www.jurpc.de/ jurpc/ show? id= 20040182&q=pierson (letzter Abruf: 3/ 2025). 244 BGH GRUR 2000, 498, 501 „Logikverifikation“. 245 Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 109. 246 Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 108. 247 BGH GRUR 1980, 849, „Antiblockiersystem“. 33 34 UrhG (→ s.u. § 62 I. 3.) wird auch regelmäßig versucht, einen geeigneten Patentschutz dafür zu ermöglichen. Denn durch das UrhG kann zwar ein Computerprogramm an sich geschützt werden, jedoch nicht die Ideen und Grundsätze, die ihm oder einzelnen seiner Algorithmen zugrunde liegen. Einen derartigen Schutz könnte jedoch das Patentrecht ermöglichen. Durch den Vorschlag einer Richtlinie 240 hat die Kommis‐ sion der EG versucht, den Schutz sog. „computerimplementierter Erfindungen“ EU-weit zu harmonisieren. Eine derartige Erfindung ist nach dem Richtlinienvorschlag jede Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sons‐ tige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die auf den ersten Blick min‐ destens ein neuartiges Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder meh‐ reren Computerprogrammen realisiert wird. 241 Dieses Richtlinienprojekt ist jedoch vorerst gescheitert, da es im Juli 2005 durch das Europäische Parlament abgelehnt wurde. 242 Für einen für die Bundesrepublik geltenden möglichen Patentschutz von Computerprogrammen ist also auf den Technikbegriff abzustellen, wie er von deutschen Gerichten (insbesondere BGH, BPatG) und dem EPA verstanden wird. 243 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Technikbegriff nicht statisch ist, sondern modifiziert werden kann, sofern die technologische Entwicklung und ein daran ange‐ passter effektiver Patentschutz dies erfordern. 244 Fraglich ist also, wann Technizität vorliegt und ein Computerprogramm nicht als Erfindung ausgeschlossen ist i.S.v. § 1 Abs. 3, 4 PatG bzw. Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ. Die üblichen physikalischen Wirkungen (z.B. elektrische Ströme) eines Compu‐ terprogramms auf eine Datenverarbeitungsanlage sind alleine nicht ausreichend, um dem Programm alleine oder in Kombination mit der Datenverarbeitungsanlage technischen Charakter zu verleihen. Erforderlich ist ein darüber hinausgehender technischer Effekt. 245 Ein Computerprogramm hat technischen Charakter, wenn zur Lösung der zugrunde liegenden Aufgabe von Naturkräften, technischen Maßnahmen oder Mitteln (z.B. von hydraulischen Kräften, elektrischen Strömen in Schaltelementen und Regelein‐ richtungen oder von Signalen) unmittelbar Gebrauch gemacht und somit unmittelbar ein technischer Effekt ausgelöst 246 wird. Das ist beispielsweise der Fall bei einem Antiblockierregelungssystem für druckmittelbetätigte Fahrzeugbremsen, bei dem eine optimale Bremswirkung erreicht werden soll. 247 Nach diesem Grundsatz sind allgemein Verfahren zur Steuerung technischer Geräte (wie Fernsehgeräte, Handys, Motorsteue‐ § 8 Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit 117 <?page no="118"?> 248 BGH GRUR 2005, 141, „Interaktive Hilfe“. 249 BGH v. 24.2.2011, X ZR 121/ 09, „Webseitenanzeige“. 250 BGH v. 26.10.2010, X ZR 47/ 07, „Wiedergabe topografischer Informationen“; BGH v. 18.12.2012, X ZR 3/ 12, „Routenplanung“; BGH v. 23.4.2013, X ZR 27/ 12, „Fahrzeugnavigationssystem“; BGH v. 25.8.2015, X ZR 110/ 13, „Entsperrbild“. 251 BGH v. 30.6.2015, X ZB 1/ 15, „Flugzeugzustand“. 252 Richtlinie 98/ 44/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.7.1998; s. Bl. f. PMZ 1998, 458 ff. 35 36 37 38 rungen, etc.), die heute üblicherweise mittels eines programmierten Mikroprozessors ablaufen, als technisch anzusehen. Nicht dem Patentschutz zugänglich ist jedoch z.B. ein Verfahren zum Betrieb eines Kommunikationssystems, bei dem von einem Kunden an seinem Rechner vorgenommene Bedienhandlungen erfasst und mit Referenzproto‐ kollen verglichen werden, wobei dem Kunden unter bestimmten Bedingungen inter‐ aktive Hilfe angeboten wird. 248 Laut einer BGH-Entscheidung 249 ist für die Frage der Technizität zunächst zu klären, ob der Gegenstand der Erfindung zumindest mit einem Teilaspekt auf technischem Gebiet liegt. Danach ist zu prüfen, ob dieser Gegenstand lediglich ein Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solches darstellt und deshalb vom Patentschutz ausgeschlossen ist. Der Ausschlusstatbestand greift nicht ein, wenn diese weitere Prüfung ergibt, dass die Lehre Anweisungen enthält, die der Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln dienen. Laut dieser BGH-Entscheidung wurde erkannt, dass eine Erfindung zwar das Technizitätserfordernis erfüllen kann, aber dennoch als reines Datenverarbeitungsprogramm (i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG) anzusehen und somit nicht patentfähig ist. Bei anderen BGH-Entscheidungen 250 wurde zwar die Technizität von Erfindungen nicht ausgeschlossen; jedoch wurden bei der Prüfung der Erfindung auf erfinderische Tätigkeit (→ s.u. § 9 IV) nur diejenigen Teile der Erfindung berücksichtigt, die die Lösung des technischen Problems mit technischen Mitteln bestimmen oder zumindest beeinflussen. Somit wurden im Ergebnis in den betreffenden BGH-Entscheidungen die Erfindungen zwar als technisch (i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 3 oder 4 PatG bzw. Art. 52 Abs. 2 c oder d EPÜ), jedoch aufgrund mangelnder erfinderischer Tätigkeit (i.S.v. § 4 PatG bzw. Art. 56 EPÜ) doch nicht als patentfähig angesehen. In einer weiteren Entscheidung, bei der es um die Ermittlung eines Flugzeugzustands durch Auswertung von Messwerten zu technischen Parametern ging, stellte der BGH 251 fest, dass auch für mathematische Methoden i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG dasselbe Kriterium gilt, wie für den Patentierungsausschluss für Programme für Datenverarbei‐ tungsanlagen. 4. Biotechnologische Erfindungen Die Patentierbarkeit von Erfindungen auf dem Gebiet der Biotechnologie ist schon lange allgemein anerkannt und hat mit der Implementierung der Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen 252 ausdrücklich ihren Niederschlag im PatG bzw. EPÜ gefunden (§ 1 Abs. 2, § 1a Abs. 2 bis 4 und § 2a Abs. 2 PatG bzw. analog 118 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="119"?> 253 DE: Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über den Schutz biotechnologischer Erfindungen (BioPatG) sowie Begründung hierzu (B. f. PMZ 2005, 93 ff. und 95 ff.); EPÜ: Beschluss des Verwaltungsrats vom 16.6.1999 (ABl. EPA 1999, 437 ff.). 254 S. www.dpma.de (letzter Abruf 3/ 2025). 255 EP 169672. 256 EP 1597965. 257 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 1 Rdn. 149 ff. 39 40 41 Art. 53 b) EPÜ, R 26 bis 34 AOEPÜ). 253 Bei diesem Gebiet spielen auch ethische und moralische Fragen eine wichtige Rolle und beeinflussen die Gesetzgebung. So reguliert das Gentechnikgesetz die Forschungsarbeit; Embryonenschutzgesetz und Stammzell‐ gesetz können die Patentierbarkeit biotechnologischer Erfindungen einschränken. Laut DPMA 254 werden folgende Einsatzgebiete der Biotechnologie unterschieden: die „Grüne“ Biotechnologie betrifft pflanzliche Anwendungen, bspw. für landwirtschaft‐ liche Zwecke; die „Rote“ Biotechnologie befasst sich mit medizinisch-pharmazeuti‐ schen Anwendungen, also mit der Herstellung von Medikamenten und Diagnostika; die „Weiße“ (oder Industrielle) Biotechnologie umfasst bspw. Herstellungsverfahren für chemische Verbindungen in der Textil- oder Lebensmittelindustrie; die „Blaue“ Bio‐ technologie befasst sich mit der Nutzung von Organismen aus dem Meer und die „Graue“ Biotechnologie betrifft den Bereich der Abfallwirtschaft (Kläranlagen, Dekon‐ tamination von Böden u.ä.). Besondere ethische Herausforderungen für das Patentrecht ergeben sich aus der „Grünen“ und aus der „Roten“ Biotechnologie, die teilweise von der Öffentlichkeit kritisch begleitet wurden., wie bspw. die Verfahren zum „Krebs‐ maus-Patent“ 255 und zum „Brokkoli-Patent“ 256 . Für Erfindungen auf dem Gebiet der Biotechnologie gelten dieselben Patentierungs‐ voraussetzungen (Neuheit, erfinderische Tätigkeit, gewerbliche Anwendbarkeit und ausreichende Offenbarung) wie für Erfindungen auf anderen technischen Gebieten. Auch ein in der Natur bereits vorhandener Stoff kann patentiert werden, sofern dessen Existenz nicht bekannt war und zur Abgrenzung gegenüber einer bloßen Entdeckung eine Lehre zum technischen Handeln vorliegt (→ s.o. § 8 I. 1.). Eine Lehre zum technischen Handeln kann ein technisches Verfahren zur Isolierung des Stoffes aus seiner natürlichen Umgebung oder zu dessen Herstellung sein wie in § 1 Abs. 2 S. 2 PatG (bzw. R 27 a) AOEPÜ) für biologische Materialien angeführt. 257 Ausdrücklich ausgenommen von der Patentierbarkeit sind jedoch: • der menschliche Körper und die bloße Entdeckung seiner Bestandteile (§ 1a Abs. 1 PatG bzw. R 28 a), b), c), R 29 Abs. 1 AOEPÜ); • Pflanzensorten, Tierrassen sowie im Wesentlichen biologische Verfahren zu deren Züchtung (§ 2a Abs. 1 Nr. 1 PatG bzw. Art. 53 b) S. 1 EPÜ); und (jeweils nach § 2 Abs. 2 PatG bzw. R 28 AOEPÜ): • Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen; • Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn des menschlichen Lebewesens; § 8 Patentierbare Erfindungen und gewerbliche Anwendbarkeit 119 <?page no="120"?> 258 Siehe z.B. Schulte, PatG, 12. Auflage, insbes. § 1 Rdn. 149 ff.; Ann, Patentrecht, § 14 Rdn. 1 ff., sowie Ensthaler/ Zech, GRUR 2006, 529 ff. und Kilger/ Jaenichen, GRUR 2005, 984 ff. zur Problematik der Pa‐ tentierung von (menschlichen) Gensequenzen mit Erläuterungen der Begriffe und des biologischen Hintergrunds. 259 Ann, Patentrecht, § 13 Rdn. 4. 42 43 44 • die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommer‐ ziellen Zwecken; • Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität von Tieren, die geeignet sind, Leiden dieser Tiere ohne wesentlichen medizinischen Nutzen für den Menschen oder das Tier zu verursachen, sowie die mit Hilfe solcher Verfahren erzeugten Tiere. Der Patentierungsausschluss umfasst auch Erzeugnisse, die nur unter Ver‐ wendung und Zerstörung menschlicher Embryonen hergestellt werden können. Diese Ausnahmen betreffen nicht (so dass also grundsätzlich ein Patent erteilt werden kann): • Bestandteile des menschlichen Körpers, sofern eine Isolierung oder Gewinnung mit einem technischen Verfahren erfolgt (§ 1a Abs. 2 PatG bzw. R 29 Abs. 2 AOEPÜ); • Pflanzen und Tiere, sofern die Ausführung der Erfindung technisch nicht auf eine bestimmte Pflanzensorte oder Tierrasse beschränkt ist (§ 2a Abs. 2 Nr. 1 PatG bzw. R 27 (b) AOEPÜ); • mikrobiologische Verfahren oder ein sonstiges technisches Verfahren und deren Erzeugnisse, sofern es sich nicht um eine Pflanzensorte oder Tier‐ rasse handelt (§ 2a Abs. 2 Nr. 2 PatG bzw. Art. 53 (b) und R 27 (c) AOEPÜ). Für ausführliche Erläuterungen wird auf die Kommentierung zu den genannten Gesetzesnormen sowie auf weiterführende Literatur verwiesen. 258 II. Gewerbliche Anwendbarkeit Liegt eine technische Erfindung vor, so ist diese nur dann patentfähig, wenn auch die sonstigen Voraussetzungen aus § 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ erfüllt sind. Dazu gehört u.a. die gewerbliche Anwendbarkeit. Gemäß § 5 PatG (bzw. Art. 57 EPÜ) gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann. Dazu gehören insbesondere auch Bergbau, Jagd, Fischerei und Gartenbau. Da bereits die mögliche gewerbliche Herstellung ausreicht, kommt es bei Erzeugnissen nicht auf die anschließende (gewerbliche) Benutzbarkeit an. Also ist gewerbliche Anwendbarkeit auch gegeben, wenn ein Erzeugnis ausschließlich im nichtgewerblichen Bereich benutzbar sein sollte, wie etwa Spielzeug, Sportgeräte, medizinische Geräte, Arzneimittel, Prothesen sowie Kriegswaffen. 259 Die gewerbliche Anwendbarkeit im patentrechtlichen Sinne setzt außerdem nicht voraus, dass die Erfindung Gewinn verspricht. 120 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="121"?> 260 Ann, Patentrecht, § 13 Rdn. 11 ff. 261 BGH GRUR 1971, 210 „Wildverbißverhinderung“. 45 46 47 48 Wichtig ist jedoch deren Ausführbarkeit. Das heißt insbesondere, dass die Erfin‐ dung • in der Patentanmeldung ausreichend offenbart ist; • funktioniert; das heißt der Kausalzusammenhang zwischen der zu lösenden Aufgabe (im objektiven Sinn) und der vorgeschlagenen Lösung muss erkennbar sein. Dabei ist es ausreichend, wenn der Erfinder verstanden hat, wie die Erfindung funktioniert; es ist nicht notwendig, dass er auch verstanden hat, warum sie funktioniert; • wiederholbar ist; also nicht vom Zufall abhängt 260 ; • fertig ist; das heißt, eine Fachperson muss ohne Versuche, die das übliche bzw. zumutbare Maß überschreiten, und ohne eigene erfinderische Überlegungen imstande sein, die Erfindung umzusetzen. 261 Eine Serienreife ist jedoch nicht erforderlich. § 9 Stand der Technik, Neuheit, erfinderische Tätigkeit Weitere Voraussetzungen für die Patentfähigkeit einer Erfindung sind, dass sie neu ist und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (§ 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Eine Beurteilung dieser Kriterien erfolgt durch zeitlichen und inhaltlichen Vergleich mit dem Stand der Technik (SdT), der durch die Legaldefinition von § 3 PatG (Art. 54 EPÜ) festgelegt ist. Für den zeitlichen Vergleich ist ein Stichtag maßgeblich, nämlich der Zeitrang der zu prüfenden Anmeldung, welche die Erfindung schützen soll. Dieser ergibt sich grundsätzlich aus deren Anmeldetag, ggf. jedoch aus einem früheren Prioritätstag aufgrund der Inanspruchnahme eines inländischen oder ausländischen Prioritätsrechts nach § 40 bzw. § 41 PatG bzw. für europäische Patentanmeldungen nach Art. 87 ff. EPÜ (→ Abb. 2). Für den inhaltlichen Vergleich ist der Inhalt der Patentansprüche dieser zu prüfenden Anmeldung entscheidend, da sie wesentlich den Schutzumfang (nach § 14 PatG bzw. Art. 69 EPÜ) und somit die zu schützende Erfindung bestimmen. Dabei kommt es darauf an, was die zuständige Fachperson („Durchschnittsfachperson“) den Ansprüchen und dem aufgefundenen Stand der Technik entnimmt. Einzelheiten dazu werden in diesem Paragraphen erläutert. I. Stand der Technik (SdT) Beim SdT ist zu unterscheiden zwischen • Vorveröffentlichungen (§ 3 Abs. 1 PatG bzw. Art. 54 Abs. 2 EPÜ) und • älteren Anmeldungen (§ 3 Abs. 2 PatG bzw. Art. 54 Abs. 3 EPÜ). § 9 Stand der Technik, Neuheit, erfinderische Tätigkeit 121 <?page no="122"?> 262 Anders im alten PatG (bis 1978) sowie nach geltendem deutschen Gebrauchsmusterrecht (§ 3 Abs. 1 GebrMG). 263 Ann, Patentrecht, § 16 Rdn. 19. 49 50 51 52 53 1. Vorveröffentlichungen Der Stand der Technik umfasst zunächst alle Kenntnisse, die der Öffentlichkeit vor dem Zeitrang der zu prüfenden Anmeldung zugänglich gemacht worden sind (§ 3 Abs. 1 PatG bzw. Art. 54 Abs. 2 EPÜ). Dabei kommt es nicht darauf an, in welcher Form, an welchem Ort oder vor wie langer Zeit die Öffentlichkeit Zugang erlangt hat. Dazu gehören grundsätzlich auch alle Kenntnisse, die der Erfinder selbst der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat oder die auf ihn zurückgehen. Das heißt also, dass es eine Neuheitsschonfrist zugunsten des Erfinders oder seines Rechtsnachfolgers weder nach deutschem Patentrecht noch nach dem EPÜ gibt. 262 Ausgenommen sind lediglich Veröffentlichungen, die nicht früher als 6 Monate vor Einreichung der Anmeldung missbräuchlich zum Nachteil des Erfinders oder auf einer international amtlich anerkannten Ausstellung erfolgten (§ 3 Abs. 5 PatG bzw. Art. 55 EPÜ). Zu beachten ist, dass für die Berechnung der 6-Monatsfrist der Anmeldetag und nicht ein eventuell früherer Prioritätstag maßgeblich ist. Unter Öffentlichkeit ist ein Kreis von Personen zu verstehen, der wegen seiner Größe oder der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist. 263 Abzugrenzen davon ist ein begrenzter Personenkreis, der zur Vertraulichkeit verpflichtet ist. Dies kann explizit durch eine Vereinbarung („Vertraulichkeitsver‐ einbarung“) erfolgen oder implizit aus einer geschäftlichen Beziehung folgen, wie bei Kunde/ Lieferant, Arbeitnehmer/ Arbeitgeber oder dergleichen. Falls jedoch die Vertraulichkeitspflicht verletzt wird und die Information an gutgläubige Empfänger gelangt (die selbst der Öffentlichkeit zuzurechnen sind), wird die Erfindung der Öffent‐ lichkeit zugänglich und gehört damit zum Stand der Technik. Ab diesem Zeitpunkt läuft die oben genannte 6-Monatsfrist (gem. § 3 Abs. 5 PatG bzw. Art. 55 EPÜ) innerhalb der noch eine wirksame Patentanmeldung eingereicht werden kann. Sofern Schutz sowohl aufgrund eines deutschen Patents als auch aufgrund eines europäischen Patents nach EPÜ gewünscht ist, sind innerhalb dieser Frist beide Anmeldungen einzureichen, da der jeweilige Anmeldetag maßgeblich ist - und nicht ein eventuell früherer Prioritätstag. Internationale Ausstellungen im Sinne von § 3 Abs. 5 Nr. 2 (Art. 55 Abs. 1 b) EPÜ), die einen 6-monatigen Ausstellungsschutz bewirken können, werden auch im Bun‐ desgesetzblatt bekannt gemacht und üblicherweise auch im Bl. f. PMZ veröffentlicht. Dabei werden lediglich Weltausstellungen und gleichrangige Fachausstellungen be‐ rücksichtigt. Der Ausstellungsschutz wird nur wirksam, wenn der Anmelder bei Einreichung der Anmeldung angibt, dass die Erfindung tatsächlich zur Schau gestellt worden ist und er innerhalb von 4 Monaten nach der Einreichung hierüber eine Bescheinigung einreicht. 122 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="123"?> 264 EPA, ABl. EPA 1993, 295 „Mikrochip/ Heidelberger Druckmaschinen“. 265 Selbstverständlich sind auch vorveröffentliche Patentanmeldungen aufgrund ihres Zeitrangs ältere Anmeldungen; dennoch werden sie nicht als solche bezeichnet, sondern „vorveröffentlichte Patent‐ anmeldungen“ genannt. 54 55 56 57 Für die Zugehörigkeit zum SdT genügt es, dass der Öffentlichkeit die Kenntnis‐ nahme möglich ist; eine tatsächlich erfolgte Kenntnisnahme ist nicht notwendig. Somit kann ein Dokument, das an einem bestimmten Tag in einer Bibliothek ausgelegt wird, ab diesem Tag zum Stand der Technik gehören, unabhängig davon, ob es eingesehen oder ausgeliehen wurde. Eine andere Bewertung kann sich ergeben, wenn von einer Erfindung erst nach einer Zerlegung einer Vorrichtung Kenntnis genommen werden kann und die Zerlegung nicht bestimmungsgemäß vorgesehen ist. Das war z.B. der Fall bei einem Steuerungsverfahren, das auf einem Mikrochip gespeichert war, der Teil einer offenkundig vorbenutzten (und damit der Öffentlichkeit zugänglichen) Maschine war. Das wurde damit begründet, dass die Ermittlung des Programminhalts des Mikrochips zwar technisch möglich gewesen sei, jedoch unter den gegebenen Umständen, insbesondere aus Kosten-/ Nutzenerwägungen, nicht erfolgt sein könne. 264 2. Ältere Anmeldungen Nach § 3 Abs. 2 PatG (Art. 54 Abs. 3 EPÜ) können auch Patentanmeldungen zum Stand der Technik gehören, die erst an oder nach dem Zeitrang der zu prüfenden Patentan‐ meldung veröffentlicht worden sind. Dafür müssen diese Patentanmeldungen jedoch einen älteren Zeitrang als die zu prüfende Patentanmeldung aufweisen und Schutz für das Inland bewirken. Letzteres ist möglich durch: • nationale beim DPMA eingereichte Anmeldungen, • europäische Patentanmeldungen nach dem EPÜ, wenn die Bundesrepublik Deutschland benannt und für sie die Benennungsgebühr gezahlt ist und • internationale Patentanmeldungen nach dem PCT, für die das DPMA Bestim‐ mungsamt ist, wenn sie in deutscher Sprache vorliegen und die Anmeldegebühr fristgerecht entrichtet ist (Art. III § 8 Abs. 3, § 4 Abs. 2 IntPatÜG). Derartige Patentanmeldungen werden in der Praxis „ältere Patentanmeldungen“ 265 genannt. Maßgeblich ist deren Inhalt, d.h. deren gesamter Offenbarungsgehalt und zwar bezogen auf deren Anmelde- oder Prioritätsdatum, selbst wenn die später der Öffentlichkeit zugänglich gemachte Fassung von ihr abweicht. Eine ältere Patentan‐ meldung gehört für eine jüngere Patentanmeldung nur dann zum Stand der Technik, wenn die ältere veröffentlicht wird und zu diesem Zeitpunkt noch anhängig ist. Folgende Anmeldungen werden weder nach PatG noch nach EPÜ als ältere (nicht vorveröffentlichte) Anmeldungen dem Stand der Technik zugerechnet: • nationale Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldungen im Ausland, • deutsche Gebrauchsmusteranmeldungen. § 9 Stand der Technik, Neuheit, erfinderische Tätigkeit 123 <?page no="124"?> 266 S. auch Ann, Patentrecht, § 18 Rdn. 42 ff. 267 BGH GRUR 1999, 145, 147 „Stoßwellen-Lithotripter“; s.a. BGH v. 6.3.2012, X ZR 78/ 09, „Pfeffersäck‐ chen“. 58 59 60 II. Durchschnittsfachperson Bei einem Vergleich der zu schützenden Erfindung mit dem entgegenstehenden SdT kommt es maßgeblich darauf an, wie eine sog. Durchschnittsfachperson einerseits die zu schützende Erfindung und andererseits die Gesamtoffenbarung der entgegen‐ stehenden Informationen (aus Dokumenten oder aufgrund anderer möglicherweise entgegenstehender Sachverhalte - wie Vorträge, Benutzungen, usw.) versteht. Dazu ist zunächst zu klären, wer die maßgebliche (Durchschnitts-)Fachperson 266 ist. Die Fachperson ist eine Fiktion. Es handelt sich um die sog. Durchschnittsfach‐ person des betroffenen bzw. einschlägigen Fachgebiets, der zum Stichtag über das übliche Fachwissen und über durchschnittliche Fähigkeiten verfügt. Maßstab ist also keinesfalls ein „Genie“ oder gar der Prüfer oder Richter bei den Patentbehörden, der nicht selbst praktisch tätig ist und deshalb aus der Sicht des Stands der Technik und des Fachwissens Schwierigkeiten geringer oder auch größer einzuschätzen geneigt sein könnte. Was von der Fachperson zu erwarten ist, richtet sich in erster Linie nach ihrem Fachgebiet. Dieses wird gemäß der Aufgabe bestimmt, die durch die Erfindung gelöst wird, nicht nach der Person, die die Erfindung gemacht hat oder erfindungsgemäße Erzeugnisse benutzt. So ist beispielsweise die Fachperson für ein Dauerwellenmittel nicht der Frisör, sondern eine akademisch ausgebildete Chemikerin. Es gibt oft auch Fälle, in denen als „Fachperson“ eine Gruppe von Fachleuten anzusehen ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine durchschnittliche Fachperson eines primär einschlägigen Gebietes die Hilfe einer für ein anderes Gebiet zuständigen Fachperson als notwendig erkennt und in Anspruch nimmt, wie bei einem Gerät zur Erzeugung und medizinischen Verwendung von Ultraschall-Stoßwellen, bei dem Kenntnisse der Phy‐ sik mit denen der Medizintechnik zu kombinieren sind. 267 Für die Qualifikation, die bei der Fachperson vorausgesetzt werden kann, ist maßgeblich, welche Fachleute sich mit Aufgaben der durch die Erfindung gelösten Art zu beschäftigen pflegen. Das können handwerklich geschulte Techniker, aber auch Ingenieure bzw. Naturwissenschaftler mit Fachhochschul- oder Universitätsabschluss sein. III. Neuheit Eine Erfindung gilt nach § 3 Abs. 1 PatG (Art. 54 EPÜ) als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Für eine solche Beurteilung wird inhaltlich geprüft, ob die durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmte Erfindung durch Informationen einer einzelnen Quelle (Dokument oder sonstiger Sachverhalt) aus dem Stand der Technik vorweggenommen ist. Verglichen wird also der technische Inhalt des zu schützenden Anspruchs mit dem gesamten Offenbarungsgehalt z.B. eines einzelnen Dokuments. Dafür ist der Informationsgehalt maßgebend, den dieses Dokument für 124 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="125"?> 268 BGH GRUR 1995, 330 „Elektrische Steckverbindung“. 61 62 63 64 65 die zuständige Fachperson (s. oben) hat. Damit umfasst der Informationsgehalt auch, was die Fachperson als selbstverständlich oder nahezu unerlässlich ergänzt oder bei aufmerksamer Lektüre ohne weiteres erkennt und „in Gedanken gleich mitliest“, ggf. unter Zuhilfenahme eines Lexikons oder eines anderen Nachschlagewerkes. So ist es für die Fachperson selbstverständlich, dass zu einer kompletten Steckverbindung außer dem in einem Dokument erwähnten Steckverbinder ein entsprechend ausgebildeter Gegensteckverbinder gehört. 268 Eine Erfindung kann neu sein, auch wenn sie an sich bekannte Bestandteile (Elemente) enthält oder gar ausschließlich aus solchen besteht, sofern die Bestandteile im Stand der Technik nicht bereits gemeinsam offenbart wurden, wie beispielsweise eine neue elektronische Schaltung mit an sich bekannten elektronischen Komponenten. Ein neues Verfahren kann auch in der neuen Verwendung (Anwendung) eines an sich bekannten Erzeugnisses liegen; z.B. in der Lehre, einen als Düngemittel bekannten Stoff als Waschmittel zu verwenden. Die patentierbare Erfindung beschränkt sich dann auf die neue Anwendung. IV. Erfinderische Tätigkeit Eine weitere Voraussetzung für die Patentfähigkeit einer Erfindung ist die erfinderi‐ sche Tätigkeit (gem. § 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ). Nach § 4 S. 1 PatG, S. 1 (Art. 56 S. 1 EPÜ) gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für die Fachperson in nicht naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dabei sind ältere, jedoch nicht vor dem Zeitrang der zu prüfenden Patentanmeldung veröffentlichte Patentanmeldungen, nicht zu berücksichtigen (§ 4 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 PatG bzw. Art. 56 S. 2 i.V.m. Art. 54 Abs. 3 EPÜ). Von dieser Ausnahme abgesehen ist der zu berücksichtigende SdT der gleiche, wie er auch der Neuheitsprüfung zugrunde liegt. Dabei können jedoch Informationen aus mehreren Quellen (Dokumente, usw.) kombiniert werden. Das Erfordernis „erfinderische Tätigkeit“ bedeutet nicht, dass es darauf ankommt, wie - also mit welcher Anstrengung - der Erfinder zu seiner neuen Problemlösung gelangt ist. Maßgeblich ist alleine das nicht-naheliegende Ergebnis, auch dann, wenn die Erfindung scheinbar mühelos oder zufällig gemacht wurde. Für die Beurteilung, ob die zu prüfende Erfindung sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, wird dieser in seiner Gesamtheit und aus Sicht der Durchschnittsfachperson betrachtet. Dieser wird unterstellt, dass sie den gesamten Stand der Technik ihres Fachgebiets kennt und diesen zusammen mit ihrem allge‐ meinen Grundlagenwissen mosaikartig nutzt, um eine Aufgabe zu lösen und so zu einer Erfindung zu gelangen. Die Fachperson wird dabei jedoch nicht allzu viele und § 9 Stand der Technik, Neuheit, erfinderische Tätigkeit 125 <?page no="126"?> 269 Ann, Patentrecht, § 18 Rdn. 87. 270 S. bspw. Schulte, PatG, 12. Auflage, § 4 Rdn. 61 ff., mit weiteren Beispielen und Zitaten. 271 BGH GRUR 1999, 145 „Stoßwellen-Lithotripter“. 272 BPatG GRUR 1995, 397, 398 „Außenspiegelanordnung“. 273 BGH Mitt. 1978, 136 „Erdölrohre“. 274 BGH GRUR 1991, 120, 121 „Elastische Bandage“. 275 Vgl. Ann, Patentrecht, § 18 Rdn. 89 ff. sowie EPA Prüfungsrichtlinien 2024, Teil G, Kapitel VII-5. 66 67 68 69 70 allzu unterschiedliche Informationen miteinander verknüpfen sondern hauptsächlich diejenigen nutzen, die erkennbare Bezüge zu seiner Aufgabe zeigen. 269 Das Beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit ist einem unmittelbaren Tatsa‐ chenbeweis nicht zugänglich. Stattdessen sind häufig sog. Beweisanzeichen bzw. Hilfskriterien hilfreich. Diese können positive Anhaltspunkte liefern, jedoch keine verbindliche Aussage rechtfertigen. Solche Beweisanzeichen können sein: 270 • eine Abkehr von eingefahrenen Wegen; 271 • Befriedigung eines seit langem bestehenden Bedürfnisses; 272 • Einfachheit, gepaart mit Robustheit, Sicherheit und erheblicher Aufwandsminde‐ rung; 273 • entgeltliche Lizenzerteilung; • Nachahmung durch Mitbewerber. 274 Zu beachten ist auch, dass bei einer Erfindung, die auf den ersten Blick naheliegend erscheint, durchaus eine erfinderische Tätigkeit vorliegen kann. Denn bei Kenntnis der Erfindung lässt sich oft theoretisch und im Rahmen einer Ex-post-facto-Analyse fälschlicherweise zeigen, wie man von einem bekannten Ausgangspunkt durch eine Reihe offensichtlicher Schritte zu ihr gelangen kann. Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit verfährt das EPA - und in ent‐ sprechender Weise oft auch die deutschen Instanzen - regelmäßig nach dem sog. „Aufgabe-Lösungs-Ansatz“. 275 Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit von Erfindungen mit nicht-technischen Merkmalen wird auf → § 8 I. 3. („Computerimplementierte Erfindungen und mathe‐ matische Methoden“; s.o.) hingewiesen. § 10 Recht auf das Patent Das Recht auf das Patent hat der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger (§ 6 PatG bzw. Art. 60 EPÜ). In diesem Zusammenhang ist also insbesondere zu klären, • wer Erfinder ist, • welche Rechte er hat und • wer ggf. sein Rechtsnachfolger ist. 126 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="127"?> 276 Vgl. Ann, Patentrecht, § 19 Rdn. 9 ff. 277 S. BGH v. 17.5.2011, X ZR 53/ 08, „Atemgasdrucksteuerung“; BGH v. 22.1.2013, X ZR 70/ 11. 278 S. bspw. Ann, Patentrecht, § 19 Rdn. 1 ff. 71 72 73 74 I. Erfinder Ein Erfinder ist eine natürliche Person, die eine Erfindung gemacht hat. Eine Erfindung kann auch von mehreren natürlichen Personen gemacht werden und zwar entweder gemeinschaftlich oder unabhängig voneinander. Ein Unternehmen hingegen kann kein Erfinder, jedoch Rechtsnachfolger sein. Eine Erfindung gilt als gemacht, wenn sie fertig ist und vom Erfinder verlautbart wurde. Dabei ist die Angabe nur einer Aufgabe keine fertige Erfindung, solange nicht die Lösungsmittel angegeben sind. Fertig ist eine Erfindung, wenn die ihr zugrunde liegende Lehre technisch ausführbar ist, wobei Markt- oder Serienreife nicht gefordert ist. Die in diesem Zusammenhang geforderte Verlautbarung kann durch irgendeine Mitteilung oder körperliche Wiedergabe erfolgen. Dabei sollte sie nur einem Personenkreis, der zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, aber nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, damit sie nicht SdT wird und so mangels Neuheit ihrer eigenen Patentfähigkeit entgegenstehen könnte. Wesentlich ist, dass die Erfindung nicht ausschließlich im Kopf des Erfinders vorhanden, sondern deren Exis‐ tenz für Fachleute erkennbar ist, wie z.B. durch den Aufbau einer erfindungsgemäßen Vorrichtung oder schriftliche bzw. mündliche Erläuterungen. 276 Von erforderlichen schöpferischen Beiträgen 277 zu unterscheiden sind auch un‐ terstützende Leistungen. Wer (nur) Geldmittel, ein Laboratorium oder Geräte zur Verfügung stellt, ist nicht Miterfinder. Das gilt auch für Personen, die nach den Angaben eines anderen Versuchsbedingungen überwachen, Messwerte registrieren, den Bau von Versuchsanordnungen oder Prototypen ausführen, usw. II. Erfinderrechte Das Recht auf das Patent steht dem Erfinder (bzw. mehreren Miterfindern gemein‐ schaftlich) zu (§ 6 PatG bzw. Art. 60 EPÜ). Dieses entsteht mit dem Schöpfungsakt der Erfindung. Das Erfinderrecht umfasst zwei Bereiche, 278 bestehend aus: • dem Erfinderpersönlichkeitsrecht und aus • der materiell-rechtlichen Berechtigung des Erfinders (bzw. seines Rechtsnach‐ folgers), die im Wesentlichen aus folgenden Rechten besteht: • Anspruch auf Erteilung des Patents (nach § 49 PatG bzw. Art. 97 Abs. 2 EPÜ); • Berechtigung, die Erteilung des Patents zu verlangen (§ 7 PatG bzw. Art. 60 Abs. 3, 61 EPÜ); • Rechte aus dem Patent (gem. §§ 9 ff., 15 Abs. 1, 2, §§ 139 ff. PatG bzw. Art. 71 ff. EPÜ). § 10 Recht auf das Patent 127 <?page no="128"?> 279 BGH GRUR 2001, 226, 227 „Rollenantriebseinheit“. 280 Nach Art. 60 Abs. 2 EPÜ ist dieses Recht abhängig von der Veröffentlichung der früheren Anmeldung. 75 76 77 78 79 Das Erfinderpersönlichkeitsrecht ist höchstpersönlich und unverzichtbar. Es äußert sich insbesondere in dem Recht des Erfinders, als solcher durch den Anmelder nach § 37 PatG benannt (bzw. nach Art. 62 EPÜ) sowie durch das DPMA bzw. EPA auf der Offenlegungsschrift und Patentschrift genannt zu werden (§ 63 PatG bzw. Regel 20 AOEPÜ). Sofern mehrere gemeinsam eine Erfindung gemacht haben, steht ihnen gem. § 6 S. 2 PatG das Recht auf das Patent gemeinschaftlich zu. Steht fest, dass es sich um eine gemeinschaftliche Erfindung handelt, steht das Recht den Miterfindern gemeinschaftlich zu. Das führt zu einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 741 BGB, wenn und soweit die Beteiligten keine andere Vereinbarung getroffen haben. Besteht Bruchteilsgemeinschaft, kann über das Patent als Ganzes nur gemeinschaftlich verfügt werden, wobei die Bruchteilsgemeinschafter jedoch befugt sind, über ihren Anteil an der Erfindung frei zu disponieren. 279 Von der gemeinsamen Erfindung ist die Parallelerfindung (auch Doppelerfin‐ dung genannt) zu unterscheiden. Eine solche liegt vor, wenn mehrere Personen unabhängig voneinander eine identische technische Lehre (Erfindung) gemacht haben. Nach deutschem Patentrecht (§ 6 S. 3 PatG) und dem des EPÜ 280 (Art. 60 Abs. 2 EPÜ) steht bei Parallelerfindungen das Recht demjenigen zu, der die Erfindung zuerst beim Patentamt angemeldet hat (Erstanmelderprinzip). III. Rechtsnachfolger Die materiell-rechtliche Berechtigung - umfassend das Recht auf das Patent, den Anspruch auf dessen Erteilung und das Recht aus dem Patent - ist ein Vermö‐ gensrecht, als solches veräußerbar und kann vererbt oder auch beschränkt oder unbeschränkt auf andere übertragen werden (§ 15 Abs. 1 PatG bzw. Art. 71 f. EPÜ) oder Gegenstand von Lizenzen sein (§ 15 Abs. 2 PatG bzw. Art. 73 EPÜ). Durch eine solche Rechtsnachfolge kann auch eine juristische Person solche Rechte erwerben und zwar durch rechtsgeschäftliche Übertragung oder durch eine Inanspruchnahme im Rahmen des Arbeitnehmererfinderrechts (→ Kap. 4). IV. Berechtigter vor den Patentbehörden Um eine Verzögerung der Prüfung der Patentanmeldung zu vermeiden, gilt im Ver‐ fahren vor dem Patentamt der Anmelder als berechtigt, die Erteilung des Patents zu verlangen (§ 7 Abs. 1 PatG bzw. Art. 60 Abs. 3 EPÜ). Um dadurch entstehende Ungerechtigkeiten auszugleichen, gewährt das PatG Abhilfe: Der materiell Berechtigte kann im Falle einer Anmeldung durch einen Nichtberechtigten (sog. „widerrechtliche Entnahme“) Einspruch gegen ein entsprechendes Patent erheben (§ 21 Abs. 1, Nr. 3 128 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="129"?> 281 Art. 67 Abs. 1 EPÜ gewährt für eine europ. Patentanmeldung grds. den gleichen Schutz wie für ein erteiltes europ. Patent. Abs. 2 gestattet den Vertragsstaaten jedoch, den Schutz der Patentanmeldung zu beschränken, wovon viele EPÜ-Vertragsstaaten Gebrauch gemacht haben. 80 81 82 83 PatG), dessen Widerruf verlangen und eine neue Patentanmeldung unter Inanspruch‐ nahme der Priorität der ursprünglichen Anmeldung gem. § 7 Abs. 2 PatG einreichen. Weiterhin kann er gemäß § 8 PatG durch Klage (Vindikationsklage) geltend machen, dass ihm der Anspruch auf Erteilung des Patents abgetreten wird oder die Übertragung des Patents verlangen, falls die Anmeldung bereits zum Patent geführt hat. Zusätzlich hat der Berechtigte noch die Möglichkeit, im Wege einer Nichtigkeitsklage das Patent für nichtig erklären zu lassen. Für Entscheidungen zur widerrechtlichen Entnahme bei europäischen Patent‐ anmeldungen verweist das EPÜ auf nationale Gerichte (Art. 61 EPÜ sowie Anerken‐ nungsprotokoll zum EPÜ). § 11 Wirkungen des Patents Erst mit Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt treten die gesetzlichen Wirkungen des Patents ein (§ 58 Abs. 1 S. 3 i.V.m. §§ 9 ff., 139 ff. PatG bzw. Art. 97 Abs. 3 EPÜ). Dazu gehört insbesondere auch der Anspruch auf Schadenersatz, der nach deutschem Recht 281 zu unterscheiden ist von dem Entschädigungsanspruch für veröffentlichte Patentanmeldungen (§ 33 PatG; Art. 67 Abs. 2 EPÜ i.V.m. Art. II, § 1 Abs. 2 IntPatÜG). Diese gesetzlichen Wirkungen, also die Rechte aus dem Patent, können nach unterschiedlichen „Dimensionen“ unterschieden werden, nämlich: • räumlich, • zeitlich und • inhaltlicher Schutzbereich (im Wesentlichen durch die Patentansprüche definiert). Diese Wirkungen können jedoch aufgrund verschiedener Gründe begrenzt sein (s.u. § 12). I. Räumliche Wirkung des Patents Eine Patentanmeldung bzw. ein darauf erteiltes Patent entfaltet nach dem Territoria‐ litätsprinzip Wirkung für das Territorium, für das die Anmeldung eingereicht bzw. für das das Patent erteilt ist. Die Folge des Territorialitätsprinzips ist, dass mit einem auf ein bestimmtes Ter‐ ritorium beschränkten Patent, beispielsweise für die Bundesrepublik Deutschland, nur solche Benutzungen (i.S.v. §§ 9 ff. PatG) - wie z.B. Herstellung, Vertrieb und Vermarktung eines Erzeugnisses - verfolgt werden können, die auch in der Bundes‐ republik Deutschland stattfinden. Wenn z.B. ein in Polen hergestellter Tisch in die Bundesrepublik Deutschland importiert wird, so kann der Inhaber eines Patents - das § 11 Wirkungen des Patents 129 <?page no="130"?> 282 Ideal wäre in einem solchen Fall ein Patent mit Wirkung in Polen, das den Tisch als Erzeugnis oder dessen Herstellungsverfahren schützt. 283 Dort heißt es „… gerechnet vom Anmeldetag an“. 84 85 86 in Kraft ist und einen entsprechenden Schutzumfang aufweist - dagegen vorgehen, da das Inverkehrbringen und das Importieren nach § 9 Nr. 1 PatG geschützt sind. Wenn ein solcher Tisch jedoch von Polen in ein anderes Land (Frankreich, Japan, USA, …) importiert wird, so hat der Inhaber eines deutschen Patents keine Möglichkeit dagegen vorzugehen, sofern er nicht in diesen Ländern entsprechenden Patentschutz hat. 282 Hierbei bietet das Einheitspatent den großen Nutzen, dass anders als durch das natio‐ nale Patent, das nur auf ein Land beschränkt ist, einheitlicher Patentschutz in allen am Einheitspatentsystem teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten entsteht. II. Zeitliche Wirkung des Patents Die Patentdauer beträgt gem. § 16 PatG zwanzig Jahre, die mit dem Tag beginnen, der auf die Anmeldung der Erfindung folgt. Obwohl Art. 63 Abs. 1 EPÜ einen anderen Wortlaut 283 hat, weisen deutsche und europäische Patente die gleiche Schutzdauer auf. Die verwendeten Wortlaute „das Patent dauert“ bzw. „die Laufzeit des europäischen Patents beträgt“ sind irreführend. Denn in dem Zeitraum ist auch das Stadium der Patentanmeldung enthalten, also des noch nicht erteilten Patents. Zu beachten ist weiterhin, dass die Patentdauer vom Anmeldetag und nicht von einem eventuellen früheren Prioritätstag an läuft (→ Abb. 2). 1. Verkürzung und Entfall der Patentdauer Die Patentdauer kann aufgrund verschiedener Ereignisse ex nunc (von jetzt an, also nicht für die Vergangenheit) verkürzt werden oder gar ex tunc (von Anfang an) rückwirkend entfallen: Mit Wirkung „ex tunc“: • bei nicht rechtzeitiger Stellung des Prüfungsantrages (nach § 44 Abs. 2 PatG bzw. Art. 94 Abs. 2 EPÜ) gilt die Patentanmeldung als zurückgenommen und die Wirkung für Anspruch auf Entschädigungszahlungen gilt als nicht eingetreten (§ 58 Abs. 2 PatG); • durch Widerruf des erteilten Patents im Rahmen eines Einspruchsverfahrens; damit gelten die Wirkungen des Patents und der Anmeldung als von Anfang an nicht eingetreten (§ 21 Abs. 1, 3 i.V.m. § 61 PatG bzw. Art. 105a, 105b EPÜ); • durch Nichtigerklärung des erteilten Patents im Rahmen einer Nichtigkeits‐ klage; auch damit gelten die Wirkungen des Patents und der Anmeldung als von Anfang an nicht eingetreten (§ 22 i.V.m. § 81 PatG); 130 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="131"?> 87 88 89 90 • durch Beschränkung des erteilten Patents nach § 64 PatG; damit gelten die Wirkungen des Patents und der Anmeldung im Rahmen der Beschränkung als von Anfang an nicht eingetreten (§ 64 Abs. 1 PatG bzw. Art. 105a, 105b EPÜ). Mit Wirkung „ex nunc: • durch Erlöschen des erteilten Patents. Das Patent erlischt, wenn der Patentin‐ haber durch schriftliche Erklärung an das DPMA verzichtet oder Jahresgebühren nicht rechtzeitig oder vollständig entrichtet (nach § 20 PatG bzw. Art. 86 EPÜ); • durch Erteilung eines europäischen Bündelpatents mit Wirkung für die Bun‐ desrepublik Deutschland für denselben Erfinder (oder seinen Rechtsnachfolger), mit gleicher Priorität und soweit es dieselbe Erfindung wie ein deutsches Patent betrifft, das nicht der ausschließlichen Gerichtsbarkeit des Einheitlichen Patent‐ gerichts (EPG) unterliegt. Damit hat das deutsche Patent in dem Umfang, in dem es dieselbe Erfindung wie das europäische Patent schützt, von dem Zeitpunkt an keine Wirkung mehr, zu dem 1. die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das europäische Patent abgelaufen ist, ohne dass Einspruch eingelegt worden ist, 2. das Einspruchsverfahren unter Aufrechterhaltung des europäischen Patents rechtskräftig abgeschlossen ist oder 3. das deutsche Patent erteilt wird, wenn dieser Zeitpunkt nach dem in den Nummern-1 oder 2 genannten Zeitpunkt liegt. Diese wegfallende Wirkung des deutschen Patents ergibt sich aus dem Verbot des Doppelschutzes nach Art. II § 8 IntPatÜG und bleibt auch dann bestehen, wenn das europäische Patent anschließend erlischt oder für nichtig erklärt wird. 2. Schutzdauerverlängerung durch ergänzendes Schutzzertifikat Durch § 16a Abs. 1 PatG (bzw. Art. 63 Abs. 2 b) EPÜ i.V.m. Art. II § 6a IntPatÜG/ Art. 30 EPGÜ) wird ermöglicht, dass die effektive Schutzdauer für ein Patent verlängert werden kann, indem ergänzender Schutz beantragt wird, der sich an den Ablauf des Patents nach § 16 PatG unmittelbar anschließt. Maßgeblich dafür sind nach dieser Bestimmung Verordnungen der Europäischen Gemeinschaften über die Schaffung von ergänzenden Schutzzertifikaten, auf die im Bundesgesetzblatt hinzuweisen ist. Aktuell betrifft das folgende Produktgruppen: • Arzneimittel gem. EG-VO 469/ 2009 v. 6.5.2009 • Kinderarzneimittel gem. EG-VO 1901/ 2006 v. 12.12.2006 • Pflanzenschutzmittel gem. EG-VO 1610/ 96 v. 23.7.1996 Hintergrund dafür ist die Erkenntnis, dass bei den genannten Produktgruppen auf‐ grund von gesetzlich vorgeschriebenen behördlichen Genehmigungsverfahren der dem Erfinder (oder seinem Rechtsnachfolger) effektiv verbleibende Rechtsschutz drastisch verkürzt werden kann. Die maximale Laufzeit eines ergänzenden Schutzzer‐ § 11 Wirkungen des Patents 131 <?page no="132"?> 284 Ann, Patentrecht, § 32 Rdn. 44. 91 92 93 94 tifikats beträgt 5 Jahre, kann jedoch für Kinderarzneimittel gem. Art. 3 Abs. 3 EG-VO 469/ 2009 um weitere 6 Monate verlängert werden. Die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für ein Erzeugnis erfolgt nur dann, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt ist. Hervorzuheben ist auch die Notwen‐ digkeit, dass das Erzeugnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des Schutzzertifikats durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt sein muss. Das DPMA prüft einen Antrag auf ein ergänzendes Schutzzertifikat gem. § 49a PatG, was zu einer entsprechenden Erteilung oder zu einer Zurückweisung führen kann. III. Schutzbereich Nach § 14 PatG (Art. 69 EPÜ) wird der Schutzbereich des Patents und der Patent‐ anmeldung durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind jedoch zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen. Für eine gerechte Auslegung des Patentschutzes ist abzuwägen zwischen einem angemessenen Schutz für den Patentinhaber und ausreichender Rechtssicherheit für Dritte. Maßgeblich für die Bestimmung des Schutzbereichs ist die jeweils in der zuletzt durch patentamtliche oder gerichtliche Entscheidung festgelegte Fassung der Patent‐ ansprüche sowie ergänzend die jeweils aktuelle Fassung der Beschreibung und der Zeichnungen. Das bedeutet insbesondere: • eine veröffentlichte Patentanmeldung gewährt einstweiligen Schutz aufgrund der eingereichten und veröffentlichten Unterlagen - insbesondere der Ansprüche, sofern offensichtliche Gründe dem nicht entgegenstehen (§ 33 Abs. 1, 2 i.V.m. § 14 PatG; Art. 67 Abs. 2, 69 Abs. 2 EPÜ); • das auf die Patentanmeldung erteilte Patent gewährt Schutz gemäß der erteilten Unterlagen (Ansprüche, usw.). Dieser Schutz ist üblicherweise geringer als bei der veröffentlichten Anmeldung. Dieser geringere Schutz ist rückwirkend auch dem einstweiligen Schutz der Anmeldung zugrundezulegen. Sofern der Schutz im Rahmen der Patenterteilung erweitert wird, was vor Patenterteilung im Rahmen von § 38 PatG bzw. Art. 123 Abs. 2 EPÜ erlaubt ist, hat dieser erweiterte Schutz keinen Einfluss auf den einstweiligen Schutz der Patentanmeldung 284 (Art. 69 Abs. 2 EPÜ) • wenn das Patent in einem Einspruchsverfahren widerrufen wird oder im Rah‐ men einer Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt wird, so gelten die Wirkungen der Anmeldung und die des Patents als von Anfang an nicht eingetreten. Bei beschränkter Aufrechterhaltung, also bei geringerem Schutz als bei Patentertei‐ lung, gilt das entsprechend (§ 21 Abs. 3, § 22 Abs. 2 PatG bzw. Art. 69 Abs. 2 S. 2 EPÜ). Eine Schutzerweiterung nach Patenterteilung, also auch während eines 132 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="133"?> 285 BGH GRUR 2002, 511 „Kunststoffrohrteil“; BGH v. 15.12.2015, X ZR 30/ 14, „Glasfasern II“. 286 BGH GRUR 2002, 511, 513 „Kunststoffrohrteil“. 287 BGH v. 9.5.2017, X ZR 102/ 15, mit Verweis auf BGH v. 10.5.2011, X ZR 16/ 09, „Okklusionsvorrichtung“. 288 BGH v. 9.5.2017, X ZR 102/ 15, m.w.Nachw. 289 Ann, Patentrecht, § 32 Rdn. 71. 290 Ann, Patentrecht, § 32 Rdn. 72. 95 96 97 98 99 Einspruchsverfahrens, ist nach § 22 Abs. 1, 2. Alt. bzw. Art. 123 Abs. 3 EPÜ nicht gestattet. Bei europäischen Patentanmeldungen und europäischen Patenten kommt außerdem noch hinzu, dass der Wortlaut in der Verfahrenssprache die verbindliche Fassung darstellt (Art. 70 Abs. 1 EPÜ). Nicht zur Auslegung des Schutzbereiches herangezogen werden die Zusammen‐ fassung (§ 36 Abs. 2 PatG bzw. Art. 78 Abs. 1 e), 85 EPÜ), die ausschließlich der technischen Unterrichtung dient, und die Unterlagen aus der Erteilungsakte. 285 Das gilt grundsätzlich auch für Einspruchsverfahren. 286 Nur die Merkmale, die in den Patentansprüchen enthalten sind, können den Schutz‐ bereich bestimmen. Sind nur in der Beschreibung oder nur in den Zeichnungen wesentliche Merkmale der Erfindung enthalten, so sind sie für die Beurteilung des Inhalts der Ansprüche ohne Bedeutung, sofern sie nicht im Wortlaut der Ansprüche einen Niederschlag gefunden haben. Dabei gilt der Grundsatz, dass bei Widersprüchen zwischen Patentanspruch und Beschreibung der Patentanspruch Vorrang genießt, weil dieser und nicht die Beschreibung den geschützten Gegenstand definiert und damit auch begrenzt. 287 Das schließt jedoch nicht aus, dass sich aus der Beschreibung und den Zeichnungen ein Verständnis des Patentanspruchs ergibt, das von demjenigen ab‐ weicht, das der bloße Wortlaut des Patentanspruchs vermittelt. Denn die Beschreibung des Patents, deren Funktion es ist, die geschützte Erfindung zu erläutern, kann Begriffe selbstständig definieren und insoweit ein patenteigenes Lexikon darstellen. 288 Für die Bestimmung des Schutzumfangs haben sich zwei Stufen herausgebildet: 289 • zunächst wird der Wortsinn (gleichbedeutend mit Sinngehalt) der Patentansprü‐ che ermittelt. Erfasst er die angegriffene Ausführungsform, liegt eine identische Benutzung des Schutzgegenstands vor; • andernfalls werden die Unterschiede zwischen der wortsinngemäßen Auslegung und der angegriffenen Ausführungsform unter dem Gesichtspunkt der Äquiva‐ lenz geprüft. Eine Anspruchsauslegung erfolgt dabei insofern, als festzustellen ist, ob der Anspruch von der Fachperson so verstanden werden kann, dass er die angegriffene Ausführungsform trotz gewisser Abweichungen noch einschließt. Bei der Auslegung der Ansprüche ist zu beachten, dass sich diese an die zuständige Durchschnittsfachperson (→ s.o. § 9 II.) wenden. Daher sind sie aus dessen Sicht auszulegen. 290 § 11 Wirkungen des Patents 133 <?page no="134"?> 291 BGH GRUR 1999, 909, 911 „Spannschraube“. 292 BGH GRUR 1999, 909, 911 „Spannschraube“. 293 BGH v. 10.5.2011, X ZR 16/ 09, „Okklusionsvorrichtung“. 294 Meier-Beck, GRUR 2003, 907; s.a. BGH v. 13.1.2015, X ZR 81/ 13, „Kochgefäß“ m.w.Nachw. 100 101 102 103 1. Wortsinngemäßer Schutzbereich Der Wortsinn der Patentansprüche erschließt sich der Fachperson nicht nur aus dem Wortlaut, sondern aufgrund des technischen Gesamtzusammenhangs, den der Inhalt der Patentschrift ihm unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung vermittelt. 291 Dafür ist bei der Fachperson das gewöhnliche Fachwissen ihres Gebiets am Prioritätstag vorauszusetzen. Sonstiger Stand der Technik wird als Auslegungs‐ hilfsmittel nur berücksichtigt, sofern er in der Beschreibung angegeben ist. In den Ansprüchen verwendete Begriffe sind nach dem technischen Sinn auszulegen. Dieser kann von der gewöhnlichen Bedeutung abweichen, wenn die Beschreibung oder die Zeichnungen dazu Anlass geben. Laut BGH 292 können Patentschriften im Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon darstellen, so dass im Zweifel letztlich nur der aus der Patentschrift sich ergebende Begriffsinhalt maßgeblich ist. Bei Widersprüchen zwischen den Patentansprüchen und der Beschreibung sind solche Bestandteile der Beschreibung, die in den Patentansprüchen keinen Nieder‐ schlag gefunden haben, grundsätzlich nicht in den Patentschutz einbezogen. Die Beschreibung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als Erläuterung des Gegenstands des Patentanspruchs lesen lässt. 293 Wenn die angegriffene Ausführungsform alle Merkmale des Patentanspruchs im oben genannten Sinne benutzt, handelt es sich um eine wortsinngemäße und damit identische Benutzung. 2. Äquivalenter Schutzbereich Liegt eine wortsinngemäße Benutzung nicht vor, ist anschließend zu prüfen, ob die angegriffene Ausführungsform unter den Äquivalenzbereich des Patents fällt. Dieser ist weiter als eine wortsinngemäße Auslegung und kann nach ständiger Rechtspre‐ chung des BGH ermittelt werden mithilfe folgender Fragen, 294 die nacheinander zu beantworten sind: • Löst die angegriffene Ausführungsform das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln? (Tech‐ nische Gleichwirkung) • Befähigen deren Fachkenntnisse die Fachperson, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden? (Auffindbarkeit) • Sind die Überlegungen, die die Fachperson hierzu anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre ori‐ entiert, dass die Fachperson die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten 134 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="135"?> 295 BGH v. 10.5.2011, X ZR 16/ 09, „Okklusionsvorrichtung“. 296 UPC_CFI_239/ 2023 v. 22.11.2025. 297 BGH v. 13.10.2015, X ZR 74/ 14, „Luftklappensystem“. 298 BGH GRUR 1986, 803 „Formstein“. 104 105 106 107 108 109 Mitteln als eine Lösung in Betracht zieht, die der wortsinngemäßen Lösung des Patentanspruchs gleichwertig ist? (Gleichwertigkeit der Abwandlung). Offenbart die Beschreibung eines Patents mehrere Möglichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, ist jedoch nur eine dieser Möglichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, begründet die Benutzung einer der übrigen Möglichkeiten regelmäßig keine Verletzung des Patents mit äquivalenten Mitteln. 295 Das neue Einheitliche Patentgericht (EPG) scheint die Äquivalenz etwas ab‐ weichend von den drei Fragen des BGH zu beurteilen und hat hierfür in einer erstinstanzlichen Entscheidung der Lokalkammer Den Haag erstmals einen eigenen Bewertungsmaßstab angewendet 296 . 3. Konsequenzen für die Schutzbereichsbestimmung Bei der Schutzbereichsbestimmung eines Patents im Zuge der Prüfung auf Patentver‐ letzung geht es im Kern um einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Patentinhabers und der Rechtssicherheit für die Allgemeinheit. Für die Beantwortung der Frage, ob eine angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich eines Patents oder einer Patentanmeldung fällt oder nicht, kommt es also im Wesentlichen auf die Merkmale in den Ansprüchen (zu interpretieren mit Hilfe von Beschreibung und Zeichnungen), die zu lösende Aufgabe und die zuständige (fiktive) Durchschnittsfachperson an. Ob im Ergebnis dann entschieden wird, ob eine wortsinngemäße, eine äquivalente oder gar keine Verletzung vorliegt, hängt vom jeweiligen Einzelfall sowie der Bewertung des angerufenen Gerichts ab. Es kann jedoch wesentlich sein, ob eine wortsinngemäße oder eine äquivalente Verletzung vorliegt. Denn nur bei äquivalenter Verletzung greift der sog. „Form‐ stein-Einwand“, 297 der sich ergeben hat aus der BGH-Entscheidung „Formstein“. 298 Danach kann ein Beklagter geltend machen, dass die als Patent verletzend beanstandete Ausführungsform aus dem veröffentlichten SdT (gem. § 3 Abs. 1 PatG) bekannt sei oder sich daraus in nahe liegender Weise ergebe. Dadurch soll gewährleistet sein, dass sich der Schutz des Patents nicht auf den (zum Prioritätszeitpunkt) freien Stand der Technik unter Einschluss derjenigen Weiterentwicklung erstreckt, die nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht und somit für den Gemeingebrauch offenstehen soll. § 12 Rechte aus dem Patent Die Rechte, die aus einem Patent geltend gemacht werden können, sind abhängig von den oben genannten Wirkungen des Patents. Dabei ist weiterhin besonders zu berück‐ § 12 Rechte aus dem Patent 135 <?page no="136"?> 299 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 54. 110 111 112 sichtigen, durch welche Art von Patentansprüchen die Erfindung geschützt ist. In § 9 PatG/ Art. 25 EPGÜ, der sich auf die Wirkungen des Patents bei unmittelbarer Benutzung bezieht, wird unterschieden zwischen • Erzeugnissen und • Verfahren, die Gegenstand von Patenten sein können. In der Praxis werden auch sog. Verwendungserfindungen geschützt, auf die unter III. separat eingegangen wird. Auf die Besonderheiten der mittelbaren Patentverletzung wird unten in IV. eingegangen. In diesem Paragraphen wird nicht explizit auf Regelungen des EPÜ bzw. EPGÜ verwiesen, da die Rechte aus dem europäischen Patent gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ die gleichen wie bei einem inländischen Patent und somit durch das PatG geregelt sind. I. Rechte aus Erzeugnisansprüchen Diese gewähren dem Patentinhaber Schutz gegenüber Dritten, das Erzeugnis herzu‐ stellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen (§ 9 Nr. 1 PatG/ Art. 25(a) EPGÜ). 1. Herstellung Die Herstellung umfasst die gesamte Tätigkeit, die auf die Schaffung des Gegenstan‐ des abzielt, und zwar von deren Beginn an. Das bedeutet, sie ist nicht beschränkt auf den letzten, die Vollendung herbeiführenden Tätigkeitsakt. 299 Zu unterscheiden ist auch zwischen (zulässiger) Ausbesserung und Reparatur sowie (unzulässiger) Neu‐ herstellung. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das Ausschließlich‐ keitsrecht aus einem Erzeugnis-Patent hinsichtlich solcher Exemplare des geschützten Erzeugnisses erschöpft, die vom Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in Ver‐ kehr gebracht worden sind. Diese Erzeugnis-Exemplare dürfen insbesondere bestim‐ mungsgemäß gebraucht und an Dritte veräußert werden. Zum bestimmungsgemäßen Gebrauch gehören die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des konkreten Exemplars ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder aus anderen Gründen beeinträchtigt ist. Vom bestimmungsgemäßen Gebrauch jedoch nicht umfasst sind alle Maßnahmen, die darauf hinauslaufen, ein patentgemäßes Erzeugnis erneut herzustellen. Für die Abgrenzung zwischen bestimmungsgemäßen Gebrauch und Neuherstellung ist die Gesamtkombination maßgeblich. Nach diesem Grundsatz hat der BGH - in Abkehr von älterer Rechtsprechung - entschieden, dass die Herstellung einzelner Teile auch 136 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="137"?> 300 BGH v. 17.7.2012, X ZR 97/ 11, „Palettenbehälter II“; BGH v. 4.5.2004, X ZR 48/ 03, „Flügelradzähler“; BGH v. 24.10.2017, X ZR 55/ 16, „Trommeleinheit“. 301 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 64. 302 BGH GRUR 2007, 221 „Simvastatin“. 303 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 75 m.w.Nachw. 304 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 77 ff. 305 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 101. 113 114 115 dann nicht als unmittelbare Patentverletzung angesehen werden kann, wenn diese Teile erfindungsfunktionell individualisiert sind. 300 2. Anbieten Zum Anbieten eines patentierten Erzeugnisses gehört jede Handlung, die einem Dritten die Überlassungsbereitschaft signalisiert, wie beispielsweise die Ausstellung des Erzeugnisses, die Versendung von Werbeprospekten, die Werbung in Zeitungen, usw. Dabei ist es gleichgültig, ob die Überlassung im Wege der Eigentumsübertragung oder miet-, leih- oder pachtweise erfolgen soll. Ob das beworbene Erzeugnis bereits hergestellt wurde oder im Inland vorrätig ist, ist nicht entscheidend. Für die Benut‐ zungshandlung des Anbietens ist das tatsächliche Erwecken der schädlichen Nachfrage nach dem Verletzungsgegenstand ausreichend, und zwar auch dann, wenn die in Aussicht gestellte Befriedigung der Nachfrage nicht vom Anbietenden selbst sondern von fremder dritter Seite erfüllt werden soll. 301 Auch ein Angebot, das während der Patentdauer erfolgt, sich jedoch allein auf den Abschluss von Geschäften nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, stellt eine Patentverletzung dar. 302 Internetangebote sind nicht schon deshalb schutzrechtsverletzend, weil sie vom Inland abgerufen werden können. Erforderlich ist vielmehr ein wirtschaftlich relevanter Bezug zum Inland, der sich bspw. daraus ergeben kann, dass das Internetangebot auch in deutscher Sprache abgefasst ist oder dass im Inland bekanntermaßen potenzielle Abnehmer ansässig sind, so dass offensichtlich ist, dass auch diese Kreise angesprochen werden sollen. 303 3. Inverkehrbringen Unter Inverkehrbringen wird jede Tätigkeit verstanden, durch die der patentierte Gegenstand mit Willen des Entäußernden in die tatsächliche Verfügungsmacht eines Dritten gelangt, so dass dieser den Gegenstand benutzen kann. 304 Dazu gehört neben dem Vertrieb auch das Vermieten oder Verleihen einer geschützten Vorrichtung. Eine Eigentumsübertragung ist nicht erforderlich. 305 4. Gebrauch Ein patentiertes Erzeugnis wird i.S.v. § 9 PatG/ Art. 25(a) EPGÜ gebraucht, wenn es bestimmungsgemäß verwendet wird, wie z.B. der Betrieb einer Vorrichtung, die Verwendung einer Sache oder die Verarbeitung eines chemischen Stoffes. Ist das § 12 Rechte aus dem Patent 137 <?page no="138"?> 306 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 80. 307 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 9 Rdn. 82. 308 Mes, GRUR 2009, 305. 309 Benkard/ Bacher, PatG, § 1 Rdn. 35. 116 117 118 119 120 patentierte Erzeugnis Teil einer größeren Einheit, so wird dieser Teil nicht gebraucht, wenn er die technische Funktion der Gesamtsache nicht entscheidend mitbestimmt, wie z.B. der patentierte Nagel in einem Schrank. 306 5. Einführen und Besitz Das Einführen patentierter Erzeugnisse aus dem Ausland in die Bundesrepublik Deutschland stellt dann eine dem Patentinhaber vorbehaltene Benutzung dar, wenn die Einfuhr zu dem Zweck erfolgt, das Erzeugnis herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen. Auch ein Besitz zu einem dieser Zwecke kann verboten werden. Der Begriff des Besitzes umfasst die tatsächliche Verfügungsgewalt im wirtschaftlichen Sinne und ist nicht auf den zivilrechtlichen Besitz beschränkt. 307 II. Rechte aus Verfahrensansprüchen Durch einen Verfahrensanspruch wird ein bestimmtes technisches Handeln, das in mehreren Verfahrensmaßnahmen bestehen kann, unter Schutz gestellt. Dabei wird im Wesentlichen unterschieden zwischen Herstellungsverfahren und Arbeitsverfahren. Bei einem Herstellungsverfahren besteht die Lehre zum technischen Handeln in der Beschreibung der beiden eigentlichen Verfahrensmaßnahmen, nämlich der Wahl der Ausgangsmaterialien und der Art der Einwirkung auf diese. Dabei wird also auf ein Ausgangssubstrat (z.B. Werkstück, Werkstoff) durch mechanische, physikalische, chemische oder biologische Vorgänge eingewirkt, so dass als Arbeitsergebnis ein Erzeugnis entsteht. Das Herstellungsverfahren kann sich beispielsweise auf äußere Formgebung (wie Fräsen, Lochen, Stanzen) oder innere stoffliche Beschaffenheit des verwendeten Materials beziehen. Die herrschende Meinung versteht unter einem „Erzeugnis“ nur körperliche Gegenstände. Ungeklärt ist, ob auch sonstige Erzeugnisse, wie z.B. elektrische Energie, dazu gehören. 308 Ein Herstellungsverfahren kann auch dann patentfähig sein, wenn das hergestellte Erzeugnis im Prioritätszeitpunkt des Verfahrenspatents an sich bekannt ist (also zuvor auf anderem Wege hergestellt wurde). Arbeitsverfahren hingegen sind nicht auf das Hervorbringen eines Erzeugnisses gerichtet und haben auch nicht die Veränderung eines bereits bestehenden Objekts zum Ziel. Stattdessen wirken sie auf Objekte ein ohne dass diese als solche nach Abschluss des Verfahrens Veränderungen aufweisen. 309 Beispiele dafür sind Verfahren zum Fördern, Ordnen, Reinigen, Messen, Steuern elektronischer Geräte und dergleichen. 138 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="139"?> 310 BGH GRUR 1990, 997, 999 „Ethofumesat“. 311 Benkard/ Scharen, PatG, § 9 Rdn. 53. 312 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 186. 121 122 123 124 125 126 1. Anwendung Ein Verfahrenspatent, also ein Patent, das mindestens einen Verfahrensanspruch - der ein Herstellungs- oder ein Arbeitsverfahren schützen kann - enthält, hat nach § 9 S. 2 Nr. 2 PatG die Wirkung, dass es einem Dritten ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, das geschützte Verfahren anzuwenden. Dabei ist Anwendung des Verfahrens sein bestimmungsgemäßer Gebrauch. 310 2. Anbieten eines Verfahrens zur Anwendung Unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich, wenn ein Dritter weiß oder es offen‐ sichtlich ist, dass die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, ist es ihm auch verboten, das geschützte Verfahren anzubieten. Dieses Anbieten eines Verfahrens zur Anwendung, welches zur Geltendma‐ chung von § 9 S. 2 Nr. 2, 2. Alt. PatG/ Art. 25(b) EPGÜ im Inland bzw. einem EPG-Land erfolgen muss, hat in der Praxis aufgrund der besonderen Voraussetzungen keine große Bedeutung. Denn der Dritte müsste einerseits die Details des Verfahrens und andererseits die Existenz sowie den Schutzumfang des Patents kennen. 3. Durch Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis Durch § 9 S. 2 Nr. 3 PatG/ Art. 25(c) EPGÜ wird der Schutz eines Herstellungsverfah‐ rens ergänzt und umfasst auch Erzeugnisse, die unmittelbar durch das Verfahren hergestellt wurden. Derartige Erzeugnisse sind so geschützt, als ob sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt wären (→ s.o. I.). Der Inhaber eines inländischen Verfahrenspatents wird zusätzlich auch vor der Einfuhr und dem Inlandsvertrieb von Erzeugnissen geschützt, die im Ausland hergestellt wurden. Die Erstreckung des Schutzes auf das unmittelbar hergestellte Erzeugnis ändert jedoch nichts daran, dass die geschützte Lehre in dem Verfahren besteht. Wird das geschützte Verfahren nicht benutzt, so wird selbst ein identisches Erzeugnis vom Schutz gem. § 9 S. 2 Nr. 3 PatG nicht erfasst, denn dieser bezieht sich nur auf das unter Anwendung des geschützten Verfahrens hergestellte Erzeugnis. 311 Fraglich - und im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden - ist, wann ein Erzeugnis als unmittelbar hergestellt gilt. Dafür muss ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Erzeugnis und dem Verfahren bestehen, wie bei folgendem Beispiel: 312 Eine Kunststofffaser wird unmittelbar durch ein geschütztes Verfahren hergestellt. Damit ist diese so hergestellte Faser durch das Verfahrenspatent geschützt. Stoffe, die aus dieser Faser gewebt oder Strümpfe, die daraus hergestellt werden, sind ebenfalls vom Schutz umfasst. § 12 Rechte aus dem Patent 139 <?page no="140"?> 313 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 188; s.a. Beier/ Ohly, GRUR Int. 1996, 973. 314 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 209 ff. 315 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 209. 316 Benkard/ Scharen, PatG, § 9 Rdn. 50. 317 Benkard/ Scharen, PatG, § 9 Rdn. 50. 127 128 129 130 Ein Erzeugnis wird hingegen bei folgendem Beispiel nicht mehr als nach einem Verfahren unmittelbar hergestellt anzusehen sein: 313 Ein (durch ein geschütztes Verfahren hergestellter) Nagel wird zum Bau eines Schrankes verwendet. Der Nagel ist zwar physikalisch noch vorhanden, hat jedoch jede Selbständigkeit verloren. Daher fällt der Schrank nicht unter den Schutz des Verfahrenspatents. III. Rechte aus Verwendungsansprüchen Neben den in § 9 PatG/ Art. 25 EPGÜ genannten Erzeugnis- und Verfahrenspatenten gibt es in der Praxis auch zweckgebundenen Erzeugnisschutz in Form von Ver‐ wendungpatenten (bzw. Anwendungspatenten). Das sind solche Patente, die mindestens einen Anspruch enthalten, durch den die Verwendung (oder Anwendung) eines Erzeugnisses für einen bestimmten Zweck geschützt ist. Ein solcher Anspruch könnte beispielsweise folgenden Wortlaut haben: Verwendung eines chemischen Stoffes XY als Schädlingsbekämpfungsmittel. Für die Schutzfähigkeit eines solchen Anspruchs ist es nicht notwendig, dass das Erzeugnis selbst schutzfähig (also neu oder erfinderisch) ist. Stattdessen muss die Verwendung neu und erfinderisch sein. Bei der Prüfung, inwiefern eine Benutzungsform für die geschützte Verwendung bestimmt ist, kommt es darauf an, inwiefern das Erzeugnis objektiv auf die ge‐ schützte Verwendung ausgerichtet, d.h. sinnfällig (oder augenfällig) hergerichtet ist. Dabei kann eine spezifische Form des Erzeugnisses (z.B. Applikation als Tablette, Salbe, etc.) herangezogen werden. Jedoch kann es auch genügen, dass die Bestimmung zur patentgemäßen Verwendung in den Angaben auf der Verpackung oder einer beigefügten Gebrauchsanweisung zum Ausdruck kommt. 314 Eine Verwendungserfindung ist ihrem Inhalt nach zwar eine Verfahrenserfin‐ dung, der durch einen Verwendungsanspruch gewährte Schutz läuft jedoch auf einen zweckgebundenen Sachschutz hinaus. 315 Der Patentinhaber ist damit wirksam dagegen geschützt, dass ein Dritter eine Sache im Inland gewerblich zu der geschützten Verwendung augenfällig herrichtet, einen derartigen Gegenstand anbietet, in Verkehr bringt, gebraucht oder zu den genannten Zwecken einführt oder besitzt - ganz gleich, wo die sinnfällige Herrichtung stattgefunden hat. 316 Der Patentinhaber ist ferner dagegen geschützt, dass ein Dritter eine im Ausland augenfällig für die geschützte Verwendung hergerichtete Substanz im Inland anbietet oder in Verkehr bringt. Er kann sich schließlich auch gegen den Export derart hergerichteter Substanzen wirksam zur Wehr setzen. 317 140 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="141"?> 318 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 3 Rdn. 141 ff. 319 BGH GRUR 2006, 839 „Deckenheizung“. 320 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 384. 321 Benkard/ Scharen, PatG, § 10 Rdn. 3. 131 132 133 134 Besondere Arten des zweckgebundenen Erzeugnisschutzes ergeben sich aus § 3 Abs. 3 PatG bzw. Art. 54 Abs. 4 EPÜ (erste medizinische Indikation) und aus § 3 Abs. 4 PatG bzw. Art. 54 Abs. 5 EPÜ (zweite und weitere medizinische Indikation). Die erst genannten Regelungen erweitern den Erzeugnisschutz für medizinisch einsetzbare Stoffe, wie insbesondere Arzneimittel und Diagnostika, indem sie die Er‐ teilung eines gebietsgebundenen Stoffpatents für an sich bekannte Stoffe erstmalig für das Gebiet der Medizin eröffnen. Die zweitgenannten Regelungen erlauben die Gewährung eines zweckgebundenen Erzeugnispatents auch dann, wenn der Stoff als Arzneimittel, als Diagnostika oder dergleichen, bereits bekannt war, die Erfindung aber eine neue und erfinderische spezifische Verwendung lehrt. 318 IV. Mittelbare Patentbenutzung Durch § 10 PatG/ Art. 26 EPGÜ besteht die Möglichkeit, gegen mittelbare Patentbe‐ nutzung vorzugehen, wodurch Patentinhabern erleichtert wird, ihre Rechte durch‐ zusetzen. Diese Regelung erfasst das Anbieten und das Liefern von Mitteln zur Erfindungsbenutzung, d.h. von Gegenständen, die ohne selbst schon die patentierte Erfindung zu verwirklichen, beim Handeln nach ihrer Lehre unmittelbar zur Wirkung kommen. Dadurch wird bezweckt, dass der Eingriff in den Patentschutz durch mög‐ liche (spätere) unberechtigte unmittelbare Benutzung bereits im Vorfeld verhindert werden kann. Das Anbieten/ Liefern von Mitteln zur Erfindungsbenutzung bildet jedoch keinen zusätzlichen Verletzungstatbestand. Sein Verbot beruht darauf, dass dem Anbietenden/ Liefernden Benutzungshandlungen eines anderen zugerechnet werden. Dabei genügt es, dass solche Handlungen nach Sachlage zu erwarten sind, z.B. wenn der Lieferant weiß oder den Umständen nach offensichtlich ist, dass der Abnehmer die gelieferten Mittel in patentverletzender Weise verwenden wird. 319 Grundsätzlich müssen jedoch die zu erwartenden Handlungen patentverletzend sein. 320 Voraussetzung zur Anwendung dieser Regelung ist die Gefahr der unmittelbaren Benutzung einer patentierten Erfindung mit allen ihren Merkmalen, und zwar im Geltungsbereich des PatG (also im Inland) bzw. des Einheitlichen Patentgerichts. Unter Benutzung ist eine der in § 9 S. 2 Nr. 1 bis 3 PatG/ Art. 25 EPGÜ genannten Handlungen zu verstehen, also beispielsweise die Herstellung des geschützten Erzeugnisses oder die Anwendung des geschützten Verfahrens, das den Patentanspruch wortsinngemäß oder unter Verwendung von äquivalenten Mitteln verwirklicht. 321 Nach § 10 Abs. 1 PatG/ Art. 26 Abs. 1 EPGÜ umfasst der Tatbestand objektive und subjektive Voraussetzungen. Die Tathandlung eines Dritten („Anbieter/ Lieferant“) besteht im Anbieten oder Liefern eines bestimmten Mittels ohne Zustimmung des Patentinhabers, welches nicht allgemein im Handel erhältlich sein darf (§ 10 Abs. 2 § 12 Rechte aus dem Patent 141 <?page no="142"?> 322 Benkard/ Scharen, PatG, § 10 Rdn. 3. 323 Benkard/ Scharen, PatG, § 11 Rdn. 3. 135 136 137 PatG/ Art. 26 Abs. 2 EPGÜ). Die Tathandlung muss im Inland bzw. in einem EPG-Land gegenüber einem Anderen („Angebotsempfänger/ Belieferter“) erfolgen, der nicht zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigt ist. Das Mittel muss sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen und (objektiv) geeignet sowie (subjektiv, d.h. von dem Angebotsempfänger/ Belieferten) dazu bestimmt sein, für die Benutzung der Erfindung benutzt zu werden. Als weitere subjektive Voraussetzung muss der Anbieter/ Lieferant wissen, oder es muss offensichtlich sein, dass das angebotene oder gelieferte Mittel geeignet und bestimmt ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung ist damit unabhängig davon, ob der Angebotsempfänger/ Belieferte oder ein späterer Abnehmer (Hintermann) das Mittel tatsächlich bei einer ihm gem. § 9 PatG/ Art. 25 EPGÜ verbotenen Handlung gebraucht oder dies versucht. 322 § 13 Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung Die oben beschriebenen Wirkungen aus einem Patent und somit die Rechte des Anmelders bzw. Patentinhabers können begrenzt sein und zwar durch: • die in § 11 PatG/ Art. 27 EPGÜ genannten Handlungen im privaten Bereich, zu Versuchszwecken, usw.; • das in § 12 PatG/ Art. 28 EPGÜ genannte Vorbenutzungsrecht; • Weiterbenutzungsrechte nach gewährter Wiedereinsetzung (§ 123 Abs. 5 PatG/ Regel 320 EPGÜVerfO); • Rechte aufgrund der vom Patentinhaber abgegebenen Lizenzbereitschaftserklä‐ rung nach § 23 PatG; • Erschöpfung, sofern der patentierte Gegenstand mit Zustimmung des Patentin‐ habers in Verkehr gebracht wurde (Grundsatz aus Rechtsprechung); • Zwangslizenzen (§ 24 PatG); • Benutzungsanordnung (§ 13 PatG). I. Ausnahmen der Patentwirkung nach § 11 PatG/ Art. 27 EPGÜ Der Patentschutz soll nicht auf den Privatbereich erstreckt werden. Daher sind Handlungen, die im privaten Bereich und zu nicht gewerblichen Zwecken vor‐ genommen werden, von der Wirkung des Patents gem. § 11 Nr. 1 PatG/ Art. 27(a) EPGÜ ausgenommen. Zur Anwendung dieser Vorschrift müssen beide Bedingungen kumulativ vorliegen. Mit privatem Bereich ist die reine Privatsphäre, wie Familie, Haushalt, Sport, Spiel, Unterhaltung gemeint. 323 Eine Handlung zu nichtgewerblichen 142 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="143"?> 324 BGH Mitt. 1997, 253 „Klinische Versuche II“. 325 Benkard/ Scharen, PatG, § 11 Rdn. 10 mit Verweis auf BT-Drucks 15/ 5316, S. 48. 138 139 140 141 142 Zwecken i.S.v. § 11 PatG ist unabhängig vom Begriff der gewerblichen Anwendbarkeit (gem. § 5 PatG). So gehört freiberufliche Tätigkeit zu den gewerblichen Zwecken i.S.v. § 11 Nr. 1 PatG. Deshalb ist beispielsweise die Nutzung eines patentgeschützten Kar‐ teischrankes für eine Patientendatei in der Privatwohnung eines freiberuflichen Arztes durch § 11 Nr. 1 PatG nicht vom Patentschutz ausgenommen. Ein derartiges Patent wirkt jedoch nicht gegen die Herstellung oder den Gebrauch des Karteischrankes durch eine Privatperson zu privaten Zwecken. Die Wirkung des Patents erstreckt sich gem. § 11 Nr. 2 PatG/ Art. 27(b) EPGÜ auch nicht auf Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen. Das heißt, die Vorschrift ist nur anwendbar, wenn die Erfindung selbst (also eine entsprechende Vorrichtung bzw. ein entsprechendes Verfahren) das Versuchsobjekt bildet; nicht jedoch, wenn die Erfindung als Hilfsmittel bei Versuchen dient. So sind Versuche an einem patentgeschützten Oszillographen mit dem Ziel, diesen zu verbessern, erlaubt; nicht jedoch der Einsatz dieses Oszillographen zur Optimierung eines Fernsehempfängers. Außerdem sind solche Versuche, die keinen Bezug zur technischen Lehre haben und nur noch der Klärung wirtschaftlicher Fakten dienen, wie Marktbedürfnis, Preisakzeptanz und Vertriebsmöglichkeiten, genau so vom Privileg des § 11 Nr. 2/ Art. 27(b) EPGÜ ausgeschlossen und damit unzulässig, wie sol‐ che, bei denen der Umfang der Erprobungen in einem nicht mehr zu rechtfertigenden großen Ausmaß vorgenommen wird. 324 Von der Wirkung des Patents ist gem. § 11 Nr. 2a PatG/ Art. 27(c) EPGÜ die Nutzung biologischen Materials (wie definiert in § 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG) zum Zweck der Züchtung, Entdeckung und Entwicklung einer neuen Pflanzensorte (wie definiert in § 2a Abs. 3 Nr. 4 PatG) ausgenommen und begründet damit ein entsprechendes Forschungsbzw. Versuchsprivileg. Durch § 11 Nr. 2b PatG/ Art. 27(d) EPGÜ sind Studien und Versuche sowie die sich daraus ergebenden praktischen Anforderungen ohne Zustimmung des Patentinhabers erlaubt, die für die Erlangung einer arzneimittelrechtlichen Genehmigung für das Inverkehrbringen in der EU oder einer arzneimittelrechtlichen Zulassung innerhalb oder außerhalb der EU erforderlich sind. Darin umfasst sind alle Handlungen, die an sich unter §§ 9, 10 PatG fallen, oder objektiv notwendig sind, um eine erstrebte arznei‐ mittelrechtliche Genehmigung oder Zulassung zu erlangen. Erfasst wird insbesondere auch die Herstellung von Arzneimitteln, soweit sie für die Durchführung von Studien oder Versuchen erforderlich ist. 325 Damit eine Zubereitung von Arzneimitteln gem. § 11 Nr. 3 PatG/ Art. 27(e) EPGÜ von der Wirkung des Patents ausgenommen wird, muss es sich um eine Einzelzuber‐ eitung (nicht auf Vorrat) eines Arzneimittels - was im Einzelfall abzugrenzen ist von Kosmetika und Lebensmitteln - in Apotheken (auch Krankenhausapotheken) auf Grund ärztlicher Verordnung handeln. § 13 Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung 143 <?page no="144"?> 326 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 268. 327 LG Düsseldorf, Mitt. 2001 561, 565 f. „Laborthermostat II“. 328 Seinem Inhalt nach ist das Vorbenutzungsrecht ein Recht zur Weiterbenutzung; s. Ann, Patentrecht, § 34 Rdn. 28. 329 BGH GRUR 1964, 496 „Formsand II“. 330 Benkard/ Scharen, PatG, § 12 Rdn. 6. 331 BGH GRUR 2010, 47 „Füllstoff “. 143 Der internationale Verkehr soll durch § 11 Nr. 4 bis 6 PatG/ Art. 27(fh) EPGÜ vor unnötigen patentrechtlichen Behinderungen geschützt werden, indem Handlungen in Bezug auf Einrichtungen an Schiffen, sowie Luft- oder Landfahrzeugen, die vor‐ übergehend oder zufällig ins Inland gelangen, von der Patentwirkung ausgenommen sind. Praktisch kommt als nicht schutzrechtsverletzende Handlungen hauptsächlich der Gebrauch einschließlich der Reparatur in Betracht. In Ausnahmen könnte das auch für inländisches Anbieten oder Inverkehrbringen gelten; keinesfalls jedoch für das Herstellen von Fahrzeugen. 326 II. Vorbenutzungs- und Weiterbenutzungsrecht 1. Vorbenutzungsrecht (vor Patentanmeldung) Durch § 12 PatG/ Art. 28 EPGÜ tritt die Wirkung eines Patents gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung oder eines wirksam beanspruchten Prioritätstages (§ 12 Abs. 2 PatG) die Erfindung im Inland in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Handlungen im Ausland, auch innerhalb der EU genü‐ gen dafür nicht. 327 Durch dieses Vorbenutzungsrecht 328 soll aus Billigkeitsgründen der Besitzstand eines Vorbenutzers geschützt werden. Dabei soll jedoch nur der durch den Erfindungsbesitz untermauerte Besitzstand erhalten werden. Somit erwirbt derjenige kein Vorbenutzungsrecht, der bei der Vornahme der Benutzungshandlung oder der Veranstaltung zur Benutzung den Erfindungsgedanken nicht erkannt hat. 329 Andererseits ist es nicht notwendig, dass dem Vorbenutzer ein (auf Parallelerfindung beruhendes) eigenes Erfinderrecht zusteht. Stattdessen kann auch eine von einem Dritten 330 gemachte Erfindung wirksam ausgeführt werden. Ein Vorbenutzungsrecht ist sogar selbst dann möglich, wenn die Erfindung durch den Patentanmelder oder seinen Rechtsvorgänger mitgeteilt und anschließend in Benutzung genommen wurde. In einem solchen Fall besteht jedoch kein Vorbenutzungsrecht, wenn ein Rechtevor‐ behalt gem. § 12 Abs. 1 S. 4 PatG vorliegt. Ein Vorbenutzungsrecht entsteht außerdem dann nicht, wenn es sich um eine widerrechtliche, unredliche Entnahme des benutzten Erfindungsgedankens handelt. Für einen redlichen Erwerb der Erfindung ist es auch erforderlich, dass der Erfindungsbesitz unabhängig von einem der Überlas‐ sung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis auf Dauer ausgeübt werden darf. Sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Erfinder und dem Benutzer vertraglich geregelt, fehlt es von vornherein an einer berechtigten Grundlage für eine solche Annahme, wenn sich aus dem Vertrag derartiges nicht ergibt. 331 144 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="145"?> 332 Benkard/ Scharen, PatG, § 12 Rdn. 11a. 333 BGH GRUR 1969, 35 „Europareise“. 334 BGH GRUR 1969, 35 „Europareise“. 335 Ann, Patentrecht, § 34 Rdn. 61. 336 Benkard/ Scharen, PatG, § 12 Rdn. 25. 337 BGH GRUR 1992, 432, 433 „Steuereinrichtung“. 338 Benkard/ Scharen, PatG, § 12 Rdn. 23. 144 145 146 147 148 149 Als Benutzung i.S.v. § 12 PatG kommt jede in § 9 PatG (für eine unmittelbare) bzw. in § 10 PatG (für eine mittelbare) genannte Handlung in Betracht. Auf den Umfang der Benutzungshandlungen kommt es nicht an. 332 Ein Vorbenutzungsrecht kann auch begründet werden, wenn lediglich die für eine Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen wurden ohne die Benutzung selbst aufzunehmen (§ 12 S. 1, 2. Alt. PatG). Die Veranstaltungen müssen auf die Erfindung bezogen sein und auch den Entschluss, diese alsbald gewerbsmäßig zu benutzen, durch geeignete Vorbereitung erkennen lassen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Aufnahme der Benutzung bzw. entsprechender Veranstaltungen ist der Anmeldetag (§ 12 Abs. 1 S. 1 PatG) bzw. Prioritätstag (§ 12 Abs. 2 PatG). Zur Entstehung des Vorbenutzungsrechts braucht eine aufgenommene Benut‐ zung nicht notwendig bis zum Anmelde-/ Prioritätstag fortgesetzt zu werden. Eine vorübergehende Unterbrechung steht dem Vorbenutzungsrecht nicht entgegen. 333 Dagegen müssen Veranstaltungen zur Benutzung (mindestens) bis zu dem An‐ melde-/ Prioritätstag im Inland fortdauern, und zwar ohne Unterbrechung. 334 Das Vorbenutzungsrecht unterliegt keinen quantitativen Grenzen, soweit dessen Inhaber es für den eigenen Betrieb nutzt, wobei dieser beliebig erweitert 335 und auch mit einem weiteren Betrieb verschmolzen werden darf. 336 Der Berechtigte darf solche Tätigkeiten für seinen Betrieb auch in fremden Werkstätten durchführen lassen (ver‐ längerte Werkbank); eine Lizenzierung hingegen ist nicht zulässig. 337 Inwiefern von einer Benutzungsart (Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen, Besitzen) auf eine andere gewechselt werden darf, hängt vom Einzelfall ab und ist umstritten. Nur für den Hersteller gilt uneingeschränkt der Grundsatz, dass der Wech‐ sel der Benutzungsart erlaubt ist und das Vorbenutzungsrecht alle Benutzungsarten umfasst, auch wenn er nur eine von ihnen vor der Anmeldung ausgeübt hat. 338 Das Vorbenutzungsrecht kann nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder veräu‐ ßert werden (§ 12 Abs. 1 S. 3 PatG). Es soll also eine Vervielfältigung des Rechts unterbleiben. 2. Weiterbenutzungsrecht (nach Wiedereinsetzung) Versäumt ein Beteiligter ohne Verschulden gegenüber dem Patentamt oder dem Pa‐ tentgericht eine Frist, so hat er unter bestimmten Bedingungen die Möglichkeit, wieder in den vorigen Stand eingesetzt zu werden („Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“, § 123 PatG (bzw. Art. 122 EPÜ). Dadurch kann ein Zeitraum entstehen, zu § 13 Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung 145 <?page no="146"?> 339 BGH GRUR 1993, 460 „Wandabstreifer“. 340 Ann, Patentrecht, § 34 Rdn. 68. 341 Benkard/ Scharen, PatG, § 9 Rdn. 16. 342 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 283. 343 BGH v. 24.10.2017, X ZR 55/ 16, „Trommeleinheit“; BGH v. 17.7.2012, X ZR 97/ 11, „Palettenbehälter II“. 150 151 152 dessen Beginn eine Patentanmeldung wegfällt oder ein Patent erlischt und zu dessen Ende das Schutzrecht wieder in Kraft tritt. Falls ein Dritter in gutem Glauben innerhalb dieses Zeitraums im Inland den Gegenstand eines Patents in Benutzung nimmt oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen trifft, ist dieser befugt den Patentgegenstand für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten weiter zu benutzen. Ein solches Recht erlangt auch derjenige, der im Vertrauen auf den Wegfall einer 12-monatigen Unionspriorität den geschützten Gegenstand in Benutzung genommen hat. Analog entfällt auch der Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gem. § 33 Abs. 1 PatG (§ 123 Abs. 5, 6, 7 PatG bzw. Art. 122 Abs. 5 EPÜ). Der Zeitpunkt der Aufnahme von Benutzungen oder der für entsprechende Vorbereitungen (Veranstal‐ tungen) dazu muss nach Entfall, aber vor Wiederinkrafttreten des Schutzrechts bzw. des Prioritätsrechts liegen. Ein Dritter ist daher nicht schutzwürdig, wenn er die Patent verletzende Benutzung vor dem Erlöschen aufgenommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat und die Benutzung anschließend über den Zeitpunkt des Erlöschens hinaus fortsetzt. 339 Dieses Weiterbenutzungsrecht kann nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder veräußert werden. Mit Ausnahme des maßgebenden Zeitpunkts entsprechen Voraussetzungen und Inhalt dieses Rechts denjenigen des oben beschriebenen Vorbenutzungsrechts. 340 III. Erschöpfung Erschöpfung meint Verbrauch des Patentrechts hinsichtlich eines bestimmten patent‐ gemäßen Erzeugnisses. Sie entsteht, wenn der Patentinhaber oder ein mit dessen Zustimmung handelnder Dritter eine durch Patent geschützte Vorrichtung oder ein unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Verfahrens im Inland, innerhalb der EU oder des EWR in den Verkehr bringt. 341 Eine rechtmäßige Herstellung ohne Inverkehrbringen reicht dafür hingegen nicht aus. 342 Nach ständiger Rechtspre‐ chung des BGH ist das Ausschließlichkeitsrecht aus einem Erzeugnis-Patent hinsicht‐ lich solcher Exemplare des geschützten Erzeugnisses erschöpft, die vom Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden sind. Rechtmäßige Erwer‐ ber wie auch diesen nachfolgende Dritterwerber - einschließlich Wettbewerber des Patentinhabers - sind befugt, diese Exemplare bestimmungsgemäß zu gebrauchen, an Dritte zu veräußern oder zu einem dieser Zwecke Dritten anzubieten. 343 Daher kann bei bestehender Erschöpfung der Patentinhaber für das genannte Erzeugnis-Exemplar das weitere Inverkehrbringen, das Anbieten und den Gebrauch dieses Gegenstands aus 146 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="147"?> 344 Anders z.B. im Markengesetz: § 24 MarkenG. 345 BGH GRUR 2000, 299 „Karate“; BGH v. 13.3.2003, X ZR 100/ 00, „Enalapril“. 346 BGH GRUR 1976, 579, 582 „Tylosin“. 347 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 296. 348 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 290. 349 Ann, Patentrecht, § 33 Rdn. 295. 350 Benkard/ Scharen, PatG, § 9 Rdn. 25. 153 154 155 156 157 dem Patent nicht mehr verbieten. Jeder, der dazu tatsächlich in der Lage ist, darf das Erzeugnis ohne Zustimmung des Patentinhabers veräußern oder auf sonstige Weise weitergeben, anbieten und gebrauchen sowie zu diesen Zwecken erwerben und besit‐ zen. Der Erschöpfungsgrundsatz im deutschen Patentrecht ergibt sich üblicherweise nur aus Rechtsprechung und Schrifttum. 344 Lediglich für biologisches Material gibt es gem. § 9b PatG eine nationale gesetzliche Regelung. Im Übereinkommen über das ein‐ heitliche Patentgericht ist die Erschöpfung in Art. 29 EPGÜ berücksichtigt. Ein Inverkehrbringen außerhalb des EWR (einschl. EU) bewirkt keine Erschöp‐ fung. 345 Dieser Grundsatz gilt auch in den Fällen, in denen Erzeugnisse in einem Land in den Verkehr gebracht worden sind, bevor dieses Land der EU beigetreten ist 346 und auch nicht Mitglied des EWR war. Es ist gleichgültig, ob der Patentinhaber im Staat des ersten Inverkehrbringens ebenfalls über ein Schutzrecht, insbesondere ein „Parallelpatent“ (also eins basierend auf derselben Erfindung wie das für das Inland erteilte Patent) verfügt, das ihn berechtigt, einem Inverkehrbringen der Erzeugnisse durch Andere entgegenzutreten. 347 Die Zustimmung des Patentinhabers für ein Inverkehrbringen ist z.B. dann gege‐ ben, wenn er einen Dritten zum Vertrieb beauftragt oder ihm eine Lizenz erteilt hat. Durch ein Inverkehrbringen patentgemäßer Erzeugnisse ohne Zustimmung des Patentinhabers wird die Erschöpfung auch dann bewirkt, wenn ein Benutzungsrecht aufgrund einer Lizenzbereitschaft nach § 23 PatG (→ s.u. IV.), eines Weiterbenut‐ zungsrechts nach §§ 12, 123 Abs. 5 (→ s.o. II.), einer staatlichen Benutzungsan‐ ordnung nach § 13 PatG (→ s.u. V. 1.) oder einer Zwangslizenz nach § 24 PatG (→ s.u. V. 2.) vorliegt. 348 Diese Zustimmung bzw. Berechtigung muss zum Zeitpunkt des Inverkehrbrin‐ gens vorliegen. Ist das der Fall, so bleibt die Erschöpfungswirkung bestehen, auch wenn nachträglich ihre Voraussetzungen wegfallen, z.B. das Patent übertragen wird oder eine Lizenz endet. 349 Bei einem Verfahrenspatent gelten die Grundsätze zur Erschöpfung uneingeschränkt für die nach § 9 S. 2 Nr. 3 PatG geschützten unmittelbaren Erzeugnisse. Durch deren Inverkehrbringen werden allerdings nur diese, nicht aber das Verfahren selbst gemeinfrei. 350 IV. Lizenzbereitschaft In § 23 PatG ist die sog. Lizenzbereitschaft geregelt. Erklärt der Patentanmelder oder der im Register (gem. § 30 Abs. 1 PatG) als Patentinhaber Eingetragene schriftlich § 13 Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung 147 <?page no="148"?> 351 Benkard/ Rogge/ Kober-Dehm, PatG, § 23 Rdn. 8. 352 Benkard/ Rogge/ Kober-Dehm, PatG, § 23 Rdn. 9. 353 Benkard/ Rogge/ Kober-Dehm, PatG, § 23 Rdn. 2. 158 159 160 161 162 gegenüber dem Patentamt die Bereitschaft, jedermann die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten, so ermäßigen sich die nach Eingang der Erklärung fälligen Jahresgebühren auf die Hälfte. Die Erklärung, die gem. § 23 Abs. 7 PatG jederzeit schriftlich zurückgenommen werden kann, ist eine materiell-rechtliche Verfügung über das Patent, wodurch der Pa‐ tentinhaber/ Anmelder auf wesentliche Teile seines Rechtes verzichtet, nämlich auf das Verbotsrecht gegenüber Dritten, sofern diese bereit sind, eine angemessene Vergütung zu zahlen. Somit verzichtet er auf das Recht zur alleinigen Benutzung der Erfindung und zur Erteilung einer ausschließlichen Lizenz (→ s.u. § 18 II.). Nach Eintragung der Erklärung im Register (s. § 23 Abs. 1 S. 2 PatG) wirkt diese wie ein Lizenzangebot an die Allgemeinheit, das jeder beliebig annehmen kann. 351 Anderweitige einfache, also nicht-ausschließliche Lizenzen, stehen dem nicht entgegen. Ausschließliche Lizenzen hingegen sind mit dem Charakter der Lizenzbereitschaftserklärung nicht vereinbar. 352 Der Patentinhaber braucht für nach dem Eingang der Erklärung fällige Jahresge‐ bühren nur die Hälfte zu zahlen. Das gilt auch für die dem Patent zugrundeliegende deutsche Anmeldung (§ 23 Abs. 6 PatG) sowie für zugehörige ergänzende Schutz‐ zertifikate (§ 16a Abs. 3 PatG). Es gilt weiterhin auch für Zusatzpatente, die bis zum 1.4.2014 angemeldet werden konnten (s. § 147 Abs. 1 PatG). Die Gebührenreduzierung gilt jedoch nicht für die für eine europäische Patentanmeldung an das EPA zu zahlenden Jahresgebühren. 353 Jeder Dritte kann ab Eintragung der Erklärung in das Register die Erfindung benutzen, sofern er seine Absicht dem Patentinhaber/ Anmelder anzeigt, Auskunft über die Benutzung gibt und eine angemessene Vergütung zahlt. Diese Vergütung wird auf schriftlichen Antrag eines Beteiligten durch das DPMA festgesetzt (§ 23 Abs. 4). V. Weitere Rechtsbeschränkungen Die Rechte des Patentinhabers können weiterhin durch eine Benutzungsanordnung (gem. § 13 PatG) oder durch eine Zwangslizenz (§ 24 PatG) beschränkt werden. 1. Benutzungsanordnung Die Benutzungsanordnung unterscheidet zwei Fälle, nämlich: • Benutzung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt; das hat die Bundesregie‐ rung (nicht ein einzelner Minister) anzuordnen (§ 13 Abs. 1 S. 1 PatG) und • Benutzung im Interesse der Sicherheit des Bundes; das hat die zuständige oberste Bundesbehörde (wie Bundesministerium der Verteidigung oder des Inneren) oder in deren Auftrag eine nachgeordnete Stelle anzuordnen (§ 13 Abs. 1 S. 2 PatG). 148 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="149"?> 354 Näheres siehe bei Ann, Patentrecht, § 34 Rdn. 137 ff. 355 BGH v. 11.7.2017, X ZB 2/ 17, „Raltegravir“ (betreffend HIV-Medikament). 356 Ann, Patentrecht, § 34 Rdn. 127. 163 164 165 166 167 168 Der Patentinhaber hat gegenüber dem Bund (nicht gegenüber dem Benutzer) einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 13 Abs. 3 PatG), die einer Enteignungs‐ entschädigung entspricht. 354 2. Zwangslizenz Falls ein Lizenzsucher sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen und das öffentliche Interesse die Erteilung einer solchen Lizenz gebietet, hat das Bundespatentgericht die Möglichkeit eine Zwangslizenz zu erteilen (§ 24 Abs. 1 PatG). Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz für einen pharmazeutischen Wirkstoff kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das betreffende Medikament nicht mehr verfügbar wäre. 355 Außerdem haben Inhaber von Patenten mit jüngerem Zeitrang gegenüber dem Inhaber eines älteren Patents Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz sofern (a) sich der Lizenzsucher erfolglos bemüht hat, eine Lizenz zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten und (b) die Erfindung des jüngeren Patents einen wichtigen technischen Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Be‐ deutung aufweist, verglichen mit der Erfindung des älteren Patents. Dafür hat er auf Verlangen des Inhabers des älteren Patents diesem eine Gegenlizenz zu angemessenen Bedingungen einzuräumen (§ 24 Abs. 2 PatG). Entsprechendes gilt, wenn ein Pflanzenzüchter ein Sortenschutzrecht nicht erhalten oder verwerten kann ohne ein früheres Patent zu verletzen (§ 24 Abs. 3 PatG). Für eine patentierte Erfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie darf eine Zwangslizenz im Rahmen von Abs. 1 nur erteilt werden, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinhabers erforderlich ist (§ 24 Abs. 4 PatG). Die durch Erteilung einer Zwangslizenz begründete Benutzungsbefugnis ist privat‐ rechtlicher Natur und wirkt nur für die Zukunft, so dass vorherige Patentverletzungen nicht rechtmäßig werden. 356 Der Vollständigkeit halber sei auch darauf hingewiesen, dass ein Lizenzsucher eine Art Zwangslizenz - unabhängig von § 24 PatG - aufgrund von kartellrechtlichen Vorschriften erhalten kann. Als Grundlage dafür kommen insbesondere in Betracht: Art. 101, 102 AEUV (ex Art. 82 EGV) sowie §§ 19, 20 GWB oder eine gegenüber einer Standardisierungsbehörde abgegebene und den Lizenzsucher begünstigende Li‐ zenzbereitschaftserklärung des Patentinhabers, ihm am Gegenstand des Klagepatents eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen (fair, reasonable and non discriminatory) zu § 13 Grenzen und Ausnahmen der Schutzwirkung 149 <?page no="150"?> 357 Schulte, PatG, 12. Auflage, § 24 Rdn. 47 ff.; s.a. BGH GRUR 2004, 966, „Standard-Spundfass“ sowie Ann, Patentrecht, § 42 Rdn. 1 ff. 358 EuGH v. 16.7.2015, C-170/ 13, „Huawei/ ZTE“. 169 170 171 172 erteilen. 357 Der EuGH hat in einem Fall differenziert zwischen (1) Ansprüchen auf Un‐ terlassung und Rückruf und (2) Ansprüchen auf Auskunft und Schadensersatz, wobei erstere eher als missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV zu qualifizieren sind. 358 § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren I. Einreichungsmöglichkeiten der Patentanmeldung Um Patentschutz in der Bundesrepublik Deutschland zu erlangen, können Anmelder einen der folgenden drei Anmeldungswege auswählen: • Einreichung einer Nationalen Patentanmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA); • Einreichung einer Europäischen Patentanmeldungen beim Europäischen Patentamt (EPA); • Einreichung einer Internationalen Patentanmeldung nach dem PCT, durch Einleitung der regionalen Phase vor dem EPA und/ oder Einleitung der nationalen Phase vor dem DPMA (→ § 19). • Mit der Einreichung einer nationalen Patentanmeldung beim DPMA kann nur Patentschutz innerhalb der Bundesrepublik Deutschland erlangt werden. Nach Einreichung der Patentanmeldung beim DPMA führt das DPMA eine Re‐ cherche durch, basierend auf dieser die nationale Patentanmeldung dann ein Prü‐ fungsverfahren durchläuft. Wird das Prüfungsverfahren erfolgreich durchlaufen und erfüllt der in der nationalen Patentanmeldung beansprucht Gegenstand die Patenttierbarkeitsvoraussetzungen, wird ein deutsches Patent erteilt. • Die Europäische Patentanmeldung muss beim EPA eingereicht werden. Analog zum nationalen Prüfungsverfahren vor dem DPMA führt auch das EPA eine Re‐ cherche durch, basierend auf dieser dann das europäische Prüfungsverfahren durchgeführt wird. Erfüllt der in der europäischen Patentanmeldung beanspruchte Gegenstand die Patentierbarkeitsvoraussetzungen, wird ein Europäisches Patent erteilt. • Nach Erteilung des Europäischen Patents ergeben sich für die In-Kraftsetzung („Validierung“) des Europäischen Patentes folgende zwei Möglichkeiten. Zum ei‐ nen kann das Europäische Patent separat in einzelnen Mitgliedsstaaten des Euro‐ päischen Patentübereinkommens (EPÜ) durch Eintragung in die jeweiligen natio‐ nalen Patentregister in Kraft gesetzt werden (nationale Validierung), so dass ein Europäisches Bündelpatent (also ein Bündel paralleler nationaler Patentrechte) 150 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="151"?> 173 174 175 176 entsteht. Für das erteilte Europäische Patent kann jedoch auch ein Antrag auf Ein‐ tragung als Einheitspatent beim EPA gestellt, so dass das Europäische Patent als Einheitspatent in Kraft gesetzt wird. • Während das Europäische Bündelpatent pro EPÜ-Mitgliedsstaat, in dem die Eintragung in das jeweilige nationale Patentregister erfolgt ist, ein separates, d.h. eigenständiges Patentrecht darstellt, entsteht durch das Einheitspatent ein ein‐ ziges Patentrecht, das einheitliche Wirkung in allen am Einheitlichen Patent‐ system teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten (derzeit 18 EU-Länder) entfaltet. Es ist hervorzuheben, dass zu den EPÜ-Ländern auch nicht EU-Länder bzw. Länder, die nicht am Einheitssystem teilnehmen, gehören - wie beispielsweise die Türkei, Großbritannien, Spanien oder die Schweiz. In diesen Ländern müsste in jedem Fall eine nationale Validierung erfolgen. Daraus folgt, dass auch regelmäßig ein erteil‐ tes Europäisches Patent sowohl als Bündelpatent also auch Einheitspatent in Kraft gesetzt wird. Mit einer Internationalen Patentanmeldungen nach dem PCT hat der Anmelder die Möglichkeit, mit einer Patentanmeldung Schutz in allen WIPO-Mitgliedsstaaten (derzeit 193 Staaten) zu erlangen. Anders als bei der Anmeldung einer Europäischen Patentanmeldung führt das PCT-Verfahren allerdings nicht zu einem gemeinsamen Prüfungsverfahren in allen PCT-Ländern, das in einer gemeinsamen Patenterteilung resultiert. Das PCT-Verfahren gliedert sich in zwei Phasen - zu Anfang die Internationale Phase, die von einer bzw. mehreren unabhängigen parallelen regionalen/ nationalen Phasen gefolgt wird. In der Internationalen Phase wird von einem Patentamt eines ausgewählten PCT-Mitgliedsstaats (beispielsweise EPA) eine internationale Recherche und optional eine vorläufige Prüfung der internationalen Patentanmeldung durchge‐ führt. Innerhalb von 30 bzw. 31 Monaten ab dem frühsten Prioritätstag bzw. Anmel‐ detag tritt die Internationale Patentanmeldung dann in die regionalen/ nationalen Phasen ein, in welchen der Anmelder die Patentanmeldung weiterverfolgen will, d.h., der Anmelder muss die Internationale Patentanmeldung bei den regionalen bzw. nationalen Patentämtern (bspw. EPA/ DPMA) weiterverfolgen, die nach eventueller zusätzlicher Recherche ein unabhängiges Prüfungsverfahren durchführen und ein entsprechendes nationales bzw. regionales Patent erteilen. Verfolgt der Anmelder die Internationale Anmeldung beim EPA bzw. DPMA weiter, ist die Internationale Anmeldung nunmehr als nationale bzw. Europäische Patentanmeldung anzusehen und es ergeben sich dieselben Konsequenzen, wie bereits für die nationalen bzw. europäischen Patentanmeldung beschrieben. Eine internationale Patentanmeldung schafft insofern mit der Internationale Phase eine Verlängerung der Prüfungsdauer um 30 bzw. 31 Monaten mit welcher ein Anmeldebzw. Prioritätstag beansprucht wird, wobei der Anmelder jedoch noch nicht entscheiden muss, in welchen Ländern bzw. Regionen die Patentanmeldung weiterverfolgt werden soll. § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 151 <?page no="152"?> Abb. 2: Übersicht DE-, EP-, PCT-Verfahren und Vergleichstabelle 152 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="153"?> 359 Ann, Patentrecht, § 24 Rdn. 10. 177 178 179 180 181 182 183 184 II. Voraussetzungen einer Patentanmeldung Die Patentanmeldung muss enthalten: • Name des Anmelders; • Antrag auf Erteilung eines Patents mit kurzer Bezeichnung der Erfindung; • einen oder mehrere Patentansprüche, in denen angegeben ist, was unter Schutz gestellt werden soll; • Beschreibung der Erfindung; • ggf. Zeichnungen, auf die sich die Patentansprüche oder die Beschreibung bezie‐ hen. Eine weitere Voraussetzung ist die Zahlung der Anmeldegebühr. Sie wird fällig mit Eingang der Anmeldung und ist innerhalb von einem (EPA, PCT) bzw. drei Monaten (DPMA) zu zahlen. Unterbleibt eine vollständige Zahlung, gilt die Anmeldung als zurückgenommen. Die Unterlagen können deutsch- oder fremdsprachig sein, wobei im zweiten Fall beim DPMA fristgerecht eine Übersetzung in die deutsche Sprache nachzureichen ist. Das EPA hat Deutsch, Englisch und Französisch als Amtssprachen, wird eine Anmeldung in einer anderen Sprache als einer der Amtssprachen eingereicht, muss ebenfalls eine Übersetzung in eine EPA-Amtssprachen nachgereicht werden. Anmelder kann jede natürliche oder juristische Person sein, aber auch eine nicht rechtsfähige Personenvereinigung, die ähnlich einer juristischen Person als solche Rechte und Pflichten haben kann, wie OHG oder KG (§ 124 HGB) sowie eine Gesell‐ schaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB). 359 Der Anmeldung ist auch eine Zusammenfassung beizufügen, die jedoch fristge‐ recht nachgereicht werden kann. Sie dient ausschließlich zur technischen Unterrich‐ tung. Der Anmelder hat im Rahmen einer Erfinderbenennung, die ebenfalls fristgerecht nachgereicht werden kann, anzugeben, wie er das Recht auf das Patent erlangt hat (also ggf. Rechtsnachfolger des Erfinders wurde), jedoch wird dies amtsseitig im Erteilungsverfahren nicht geprüft. Die Offenbarung der Erfindung muss in der Anmeldung (insbesondere in Beschrei‐ bung, Zeichnungen und Patentansprüchen) so deutlich und vollständig erfolgen, dass die Fachperson die Erfindung ausführen kann (§ 34 Abs. 4 PatG/ Art. 83 EPÜ). Die Offenbarung ist auch insofern wesentlich, als sie den Gegenstand der Anmel‐ dung und damit den maximal möglichen Schutzumfang festlegt. Dieser kann im Laufe des Erteilungsverfahrens zwar eingeschränkt, aber nicht mehr erweitert werden. Die Offenbarung definiert weiterhin den sachlichen Umfang, der bei Inanspruchnahme von Prioritäten gilt (→ s.u. § 14 III. 2). Die Anmeldung darf nur eine einzige Erfindung enthalten oder eine Gruppe von Erfindungen, die ein einheitliches erfinderisches Konzept verwirklichen (Einheit‐ lichkeit; § 34 Abs. 5 PatG/ Art. 82 EPÜ). Stellt das Patentamt die Uneinheitlichkeit § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 153 <?page no="154"?> 360 Stattdessen auch „gekennzeichnet durch“ oder dergleichen. 361 St. Rspr.; s. bspw. BGH v. 5.10.2016, X ZR 21/ 15, „Zungenbett“; BGH v. 1.3.2017, X ZB 6/ 15. 185 186 187 188 189 190 191 der Anmeldung fest, d.h., identifiziert das Amt mehrere Erfindungen, die nicht ein einheitliches erfinderisches Konzept verwirklichen, fordert es den Anmelder auf, die Patentansprüche auf eine Erfindung zu beschränken. Die Patentansprüche haben eine ganz herausragende Bedeutung, denn ihr jewei‐ liger Inhalt bestimmt die zu schützende Erfindung und somit den Schutzbe‐ reich der Patentanmeldung bzw. des darauf erteilten Patents (§ 14 PatG/ Art. 69 EPÜ). Auf Grund der rechtlichen Bedeutung der Ansprüche wird im Folgenden kurz dargestellt, wie diese prinzipiell aufgebaut sein können. Patentansprüche umfassen eine Reihe von Merkmalen, durch die die zu schützende Erfindung beschrieben werden soll, wie bei folgendem einfachen Beispiel für einen (allgemein bekannten) Tisch: 1. Vorrichtung mit einer Platte und mindestens einem Bein, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein Bein senkrecht zur Platte angeordnet ist. Dieser beispielhafte Anspruch umfasst also verschiedene Merkmale, die anhand fol‐ gender Merkmalsanalyse leicht darstellbar sind: • eine Platte • ein Bein oder mehrere Beine, welches/ welche • senkrecht zu der Platte angeordnet ist/ sind. Daraus wird erkennbar, dass in den Ansprüchen enthaltene Merkmale üblicher‐ weise eine Erfindung einschränkend beschreiben (ein würfelförmiger Tisch ohne Beine ist nicht umfasst, ebenso wenig eine Beinanordnung, die einen Winkel von 45 Grad zur Platte einschließt). Wie üblich (aber nicht zwingend), ist der Beispielsanspruch zweiteilig formuliert, wobei die Merkmale vor der Formulierung „dadurch gekennzeichnet, dass“ 360 als Oberbegriff und die anschließenden Merkmale als kennzeichnender Teil bezeichnet werden. Der Oberbegriff soll die Merkmale beschreiben die im Stand der Technik bereits bekannt sind. Der kennzeichnende Teil enthält die neuen Merkmale, also die Merkmale die noch nicht im Stand der Technik offenbart sind. Eine solche Unterteilung dient jedoch nur Zweckmäßigkeitserwägungen und es ist für die Erfassung des Gegenstands, also dessen was geschützt werden soll, nicht von Bedeutung, ob ein bestimmtes Merkmal im Oberbegriff oder im kennzeichnenden Teil erscheint. 361 Ein Patent kann einen oder mehrere Ansprüche enthalten. Der erste wird als Hauptanspruch bezeichnet. Die weiteren Ansprüche können von ihm abhängig („Unteranspruch“) oder unabhängig („Nebenanspruch“) sein. Ein abhängiger Anspruch bezieht sich direkt oder indirekt (d.h. durch Bezug auf andere abhängige Ansprüche) auf den Hauptanspruch oder einen Nebenanspruch. Ein abhängiger An‐ 154 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="155"?> 192 193 194 195 196 197 spruch enthält (wenigstens) ein weiteres einschränkendes Merkmal, durch das die Erfindung weiter präzisiert wird, wie in folgendem Beispiel: 2. Vorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein Bein an die Platte geleimt ist. Durch diesen Unteranspruch wird also eine Vorrichtung definiert - und im Falle einer Patenterteilung geschützt, die alle folgenden Merkmale umfasst: • eine Platte (aus Anspruch 1) • ein Bein oder mehrere Beine (aus Anspruch 1), welches/ welche • senkrecht zu der Platte angeordnet ist/ sind (aus Anspruch 1) und welches/ welche • an die Platte geleimt ist/ sind (aus Anspruch 2). Ein Tisch mit drei senkrecht zur Platte angeordneten Beinen, die an diese geschraubt oder geschweißt sind, ist zwar von Anspruch 1, jedoch nicht von Anspruch 2 umfasst. Ein Nebenanspruch bezieht sich nicht auf einen anderen Anspruch und die in ihm angegebene Erfindung wird somit nicht durch Merkmale aus anderen Ansprüchen beschränkt, wie in folgendem Beispiel: 3. Verfahren, bei dem eine Platte mit mindestens einem Bein verbunden wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Platte horizontal ausgerichtet wird, mindestens ein Bein der Platte vertikal zugeführt und anschließend mit dieser verbunden wird. Bei Nebenansprüchen ist in der Praxis zu beachten, dass das Erfordernis der Einheit‐ lichkeit gemäß § 35 Abs. 5 PatG/ Art. 82 EPÜ zu erfüllen ist. III. Anmeldetag und Priorität Der Tag des Eingangs der Patentanmeldung beim DPMA, EPA oder bei der WIPO (im Falle einer internationalen Anmeldung) bestimmt ihren Anmeldetag (→ Abb. 2), nach dem verschiedene Fristen berechnet werden, wie z.B. für die Patentdauer (§ 16 PatG/ Art. 63 EPÜ), für Jahresgebührenzahlungen (§ 17 PatG/ Art. 86 EPÜ) und bei nationalen Patentanmeldungen für die Stellung des Prüfungsantrags (§ 44 Abs. 2 PatG). 1. Mindesterfordernisse zur Zuerkennung eines Anmeldetags Zur Anerkennung des Anmeldetages sind jedoch nicht alle Erfordernisse aus § 34 Abs. 3 PatG erforderlich (s.o. I.). Die Mindesterfordernisse zur Anerkennung eines Anmeldetages bestimmt § 35 Abs. 1 PatG/ Regel 40 AOEPÜ/ Art. 11 PCT): • Name des Anmelders; • Antrag auf Erteilung eines Patents mit kurzer Bezeichnung der Erfindung; • Angaben, die dem Anschein nach als Beschreibung der Erfindung anzusehen sind. • Mindestens einen Anspruch (nur bei einer Internationalen Anmeldung) § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 155 <?page no="156"?> 198 199 200 201 202 203 204 Die Mindesterfordernisse umfassen also bei einer nationalen bzw. europäischen Patentanmeldung nicht die Einreichung eines Patentanspruchs (nur bei Interna‐ tionaler Patentanmeldung nötig), die Zahlung der Anmeldegebühr und Erfüllung von Formerfordernissen. Das bedeutet: Sind die Mindesterfordernisse erfüllt, beein‐ flusst ein eventueller anschließender Wegfall der Patentanmeldung nicht den einmal zuerkannten Anmeldetag. Dieser kann wesentlich sein, selbst wenn die dazugehörige Patentanmeldung anschließend entfällt. Denn handelt es sich bei dieser Patentanmel‐ dung um die erste Anmeldung der Erfindung, bestimmt ihr Anmeldetag die Priorität und damit den Zeitrang auch von Nachanmeldungen, sofern diese innerhalb von 12 Monaten nach dem ersten Anmeldetag der ersten Anmeldung eingereicht werden und die Priorität dieser ersten Anmeldung beansprucht wird. 2. Priorität Der Zeitrang der zu prüfenden Patentanmeldung und des darauf erteilten Patents kann der eigene Anmeldetag sein. Er kann sich jedoch auch ergeben aufgrund der wirksamen Inanspruchnahme einer Priorität. Die Inanspruchnahme einer Priorität bewirkt, dass der Zeitrang der zu prüfenden Patentanmeldung früher liegt als ihr eigener Anmeldetag. Damit werden Kenntnisse nicht mehr zum Stand der Technik gerechnet, die zwar vor dem Anmeldetag aber nach dem Prioritätstag der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Zur Inanspruchnahme einer Priorität ist eine Vielzahl von Formerfordernissen einzuhalten. Neben der Voraussetzung, dass der Gegenstand der Prioritätsbeanspruch‐ enden späteren Anmeldung in der ersten Anmeldung bereits offenbart sein muss, ist zudem wesentlich ist, dass die Prioritätsbeanspruchende spätere Anmeldung maximal 12 Monate nach dem Anmeldetag der ersten Anmeldung eingereicht wird (Priori‐ tätsfrist) und dass der Anmelder der Prioritätsbeanspruchenden späteren Anmeldung der Anmelder bzw. Rechtsnachfolger der ersten Anmeldung ist (Anmelderidentität). Für die Beanspruchung der Priorität kommt es nicht darauf an, dass der Gegenstand der Erfindung in den Ansprüchen der ersten Anmeldung angegeben ist, dieser kann auch in anderen Teilen der Anmeldung offenbart sein, insbesondere in der Beschrei‐ bung oder in den Zeichnungen. Nicht zur Offenbarung gehören jedoch Informationen, die lediglich in der Zusammenfassung enthalten sind. Der früheren Anmeldung muss ein Anmeldetag zuerkannt worden sein und zwar nach nationalem Recht des Amtes, wo sie eingereicht wurde. Auf das anschließende Schicksal dieser älteren Anmeldung kommt es nicht an. Das heißt, sie kann zurückge‐ wiesen worden sein oder als zurückgenommen gelten, z.B. wegen Nichtzahlung der Anmeldegebühr. Üblicherweise kommen dafür Anmeldungen in Verbandsländern der PVÜ, der WTO sowie auch europäische Patentanmeldungen in Frage. Durch die Vorschrif‐ ten der Unionspriorität (Art. 4 PVÜ) und die des EPÜ (Art. 87 ff. EPÜ) wird anderer‐ 156 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="157"?> 362 BPatG GRUR 1989, 663 „Innere Priorität - Doppelpatentierung“. 205 206 207 208 209 210 seits auch ermöglicht, dass für ausländische Anmeldungen der Anmeldetag einer deutschen Patentanmeldung beansprucht werden kann. Das deutsche Patentgesetz weist zudem die Besonderheit auf, dass es eine Unter‐ scheidung trifft zwischen • innerer Priorität (§ 40 PatG) und • Auslandspriorität (§ 41 PatG). Die innere Priorität zeichnet sich dadurch aus, dass sie einem Anmelder ermöglicht, für eine spätere deutsche Patentanmeldung die Priorität einer früheren deutschen Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung zu beanspruchen. Bei der Inanspruchnahme der inneren Priorität ist zu beachten, dass bei einer früheren anhängigen Patentan‐ meldung diese per Gesetz mit der wirksamen Prioritätsbeanspruchung als zurückge‐ nommen gilt (Rücknahmefiktion gem. § 40 Abs. 5 PatG). Das gilt jedoch nicht, wenn diese Anmeldung nicht mehr anhängig ist, weil darauf bereits ein Patent erteilt ist. 362 Diese Rücknahmefiktion gilt gem. § 40 Abs. 5 S. 2 auch nicht für eine frühere Gebrauchsmusteranmeldung. Die Auslandspriorität bezieht sich auf eine frühere Anmeldung im Ausland. Das EPÜ und der PCT unterscheidet trifft keine Unterscheidung zwischen innerer Priorität und Auslandspriorität. IV. Erteilungsverfahren vor dem DPMA und EPA Das Erteilungsverfahren einer Patentanmeldung gliedert sich in fünf wesentlich Teilab‐ schnitte, (1) die Offensichtlichkeitsprüfung, (2) die Erstellung eines Rechercheberichts, (3) die Offenlegung (Veröffentlichung) der Patentanmeldung, (4) die Prüfung der Patentanmeldung und (5) die Patenterteilung bzw. Zurückweisung. 1. Offensichtlichkeitsprüfung bzw. Formalprüfung der Patentanmeldung Die Offensichtlichkeitsprüfung (§ 42 PatG) bzw. Eingangs-/ Formalprüfung (Art. 90 EPÜ) findet ohne gesonderten Antrag statt und soll einerseits bewirken, dass formal mangelhafte Anmeldungen in eine zur Offenlegung und als Grundlage einer Recher‐ che geeignete äußere Form gebracht werden. Weiterhin sollen Anmeldungen, deren Gegenstand gem. § 42 Abs. 2 PatG offensichtlich außerhalb des Anwendungsbereichs des Patentschutzes liegen, möglichst früh zurückgewiesen werden. Stellt sich heraus, dass die Anmeldung den in § 42 PatG/ Art. 90, 78 EPÜ genannten Anforderungen offensichtlich nicht genügt, wird der Anmelder aufgefordert, die gerügten Mängel zu beseitigen. Falls das nicht geschieht oder die Anmeldung offensichtlich nicht patentfähig ist, wird die Anmeldung zurückgewiesen (§ 42 Abs. 3 PatG/ Art. 90 Abs. 5 EPÜ). § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 157 <?page no="158"?> 363 Der Begriff „unerlaubt“ bedeutet hier, dass Ausnahmen insbesondere gem. §§ 11, 12 PatG nicht greifen. Es handelt sich jedoch nicht um eine widerrechtliche Benutzung, die einer Gestattung bedürfte. Diese Benutzung kann also nicht verboten werden - BGH, GRUR 75, 430, 434 „Bäckerhefe“. 211 212 213 2. Recherchebericht An die Offensichtlichkeitsprüfung schließt sich die Recherche der Patentanmeldung an. Hierbei recherchiert das DPMA bzw. EPA basierend auf den Ansprüchen der Patent‐ anmeldung den relevanten Stand der Technik. Die Recherche der Patentanmeldung ist unter Zahlung einer Recherchegebühr zu beantragen. Beim DPMA ist der Recherche‐ antrag innerhalb der einer 7-Jahresfrist ab Anmeldetag zu stellen (§§ 43, 44 PatG). Beim EPA ist die Recherche unter Zahlung der Recherchegebühr innerhalb eines Montags ab dem Anmeldetag zu beantrag (Art. 92 EPÜ, Regel 38 AOEPÜ). Wird der Recherchean‐ trag fristgerecht gestellt führt das beauftrage die Recherche durch und erstellt einen Recherchebericht, welcher den ermittelten Stand der Technik sowie zugehörige klassifikatorische Hinweise auf dessen Relevanz. Der Europäische Recherchebericht, der sogenannte Erweiterte Europäische Recherchebericht umfasst zusätzlich eine Stellungnahme, ob die Anmeldung den Patentierbarkeitsvoraussetzungen des EPÜ entspricht (Regel 62 AOEPÜ). 3. Offenlegung Unabhängig vom Verfahrensstand wird eine Patentanmeldung üblicherweise 18 Mo‐ nate nach dem Anmeldebzw. Prioritätstag veröffentlicht (§ 31 PatG/ Art. 93 EPÜ). Dies geschieht durch Veröffentlichung des Offenlegungshinweises im Patentblatt (§ 32 Abs. 5 PatG) und Herausgabe der Anmeldungsunterlagen als Offenlegungs‐ schrift (§ 32 Abs. 2 PatG) bzw. durch die Veröffentlichung der Europäischen Patentanmeldung im Europäischen Patentregister (Art. 93 EPÜ, Regel 68, 143 AO‐ EPÜ). Die Offenlegung hat zur Folge, dass jedermann freie Einsicht in die Akten der Patentanmeldung nehmen kann. Damit wird der einsehbare Akteninhalt, also insbesondere auch die angemeldete Erfindung, zum Stand der Technik und zwar nicht nur bzgl. Neuheit (§ 3 Abs. 1 PatG/ Art. 54 EPÜ) sondern auch bzgl. erfinderischer Tätigkeit (§ 4 PatG/ Art. 56 EPÜ). Außerdem kann der Anmelder von Dritten, die den Anmeldegegenstand unerlaubt 363 benutzen, eine angemessene Entschädigung verlangen (§ 33 Abs. 1 PatG/ Art. 67 EPÜ). Der Anmelder kann sich gegenüber dem DPMA jedoch auch schon vorzeitig, d.h. vor Ablauf der 18 Monate, mit der Offenlegung und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen einverstanden erklären (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 PatG/ Art. 93 Abs. 1 b) EPÜ). 158 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="159"?> 214 215 216 217 218 219 4. Vollständige Prüfung der Patentanmeldung Der Kern des Patenterteilungsverfahrens ist die materielle Prüfung der Patentanmel‐ dung, d.h., die Prüfung, ob die Patentanmeldung den materiellen Patentierungsvoraus‐ setzungen genügt. Diese wird jedoch erst nach Stellung eines Prüfungsantrages vorgenommen. Für nationalen Patentanmeldungen vor dem DPMA ist der Prüfungsantrag innerhalb einer Frist von 7 Jahren nach Einreichung der zu prüfenden Patentan‐ meldung zu stellen (§ 44 PatG). Der Prüfungsantrag kann vom Anmelder oder jedem Dritten gestellt werden. Die Prüfung einer Europäischen Patentanmeldungen vor dem EPA ist unter Zahlung einer Prüfungsgebühr innerhalb von 6 Monaten nach dem Hinweis auf Veröffentlichung des Rechercheberichts zu beantragen (Art. 94 EPÜ, Regel 70 AO‐ EPÜ). Das EPA erlässt hierfür eine Mitteilung nach Regel 70/ 70a AOEPÜ, mit welcher das Amt den Anmelder auffordert innerhalb dieser 6-Monatsfrist die Aufrechterhal‐ tung der Anmeldung zu erklären und zu dem Recherchebericht Stellung zu nehmen und gegebenenfalls die Beschreibung, die Patentansprüche und die Zeichnungen zu ändern. Im Prüfungsverfahren wird die Patentanmeldung auf nicht-offensichtliche Former‐ fordernisse sowie, basierend auf dem recherchierten Stand der Technik, die materielle Patentfähigkeit der angemeldeten Erfindung nach den §§ 1 bis 5 PatG bzw. Art. 52 bis 57 EPÜ geprüft. Üblicherweise liegt der Schwerpunkt eines solchen Verfahrens bei der Prüfung auf Neuheit und erfinderischer Tätigkeit im Hinblick auf den recherchierten Stand der Technik. Auch Dritte können durch Einwendungen auf das Prüfungsverfah‐ ren vor dem DPMA bzw. EPA Einfluss nehmen und beispielsweise Hinweise zum Stand der Technik geben, der einer Patenterteilung entgegenstehen könnte (§ 43 Abs. 3 S. 2 PatG/ Art. 115 EPÜ). Kommt das DPMA bzw. EPA zu dem Ergebnis, dass eine patentfähige Anmel‐ dung nicht vorliegt, benachrichtigt es den Anmelder durch einen (oder mehrere) schriftlichen Prüfungsbescheid. Dieser enthält die entsprechenden Gründe und eine Aufforderung, sich innerhalb einer bestimmten (verlängerbaren) Frist zu äußern (§ 45 Abs. 2 PatG/ Art. 94(3) EPÜ). Dabei kann der Anmelder z.B. durch Anpassung der Patentansprüche seine beanspruchte Erfindung gegenüber dem Stand der Technik abgrenzen. Es ist auch möglich, dass die Prüfungsabteilung zu einer mündlichen Anhörung lädt (§ 46 PatG/ Art. 116 EPÜ), um so das Verfahren zu vereinfachen. Das DPMA/ EPA weist die Anmeldung durch Beschluss bzw. Entscheidung zurück, wenn Formfehler nicht beseitigt werden oder wenn die Prüfung ergibt, dass die beanspruchte Erfindung nicht patentfähig ist (§ 48 PatG/ Art. 97(2) EPÜ). Eine sol‐ che Zurückweisung führt zum rückwirkenden (ex tunc) Wegfall des Anspruchs auf angemessene Entschädigung (§ 58 Abs. 2 PatG). Gegen diesen Beschluss bzw. die Entscheidung kann eine gebührenpflichtige und fristgebundene Beschwerde gem. § 73 PatG bzw. Art. Art. 106 EPÜ eingelegt werden. Falls die Prüfungsabteilung die Beschwerde für begründet erachtet, hat es ihr abzuhelfen (§ 73 Abs. 3 PatG/ Art. 109 § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 159 <?page no="160"?> 364 Ann, Patentrecht, § 23 Rdn. 46. 220 221 222 223 224 Abs. 1 EPÜ). Andernfalls ist sie dem BPatG bzw. der Beschwerdekammer des EPA vorzulegen, dass das Verfahren gem. §§ 74 ff. PatG bzw. Art. 109 ff. EPÜ durchführt. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung (§ 75 Abs. 1 PatG/ Art. 106 Abs. 1 EPÜ) und sichert daher zunächst den Fortbestand des vorläufigen Schutzes aus der offengelegten Anmeldung. 364 Gegen einen für den Anmelder negativen Beschluss des Beschwerdesenats des BPatG kann der Anmelder Rechtsbeschwerde an den BGH einlegen, wenn diese in dem Beschluss zugelassen wurde (§ 100 Abs. 1, 2 PatG) oder Verfahrensmängel nach § 100 Abs. 3 PatG vorliegen. Im Europäischen Verfahren kann der Anmelder unter den bestimmten Voraussetzungen nach Art. 112a Abs. 2 EPÜ einen Antrag auf Überprüfung durch die Große Beschwerdekammer des EPA stellen, sofern dieser durch die Entscheidung der Beschwerdekammer beschwert ist. 5. Patenterteilung Erfüllt die Patentanmeldung die formalen und materiellen Patentierbarkeitsvorausset‐ zungen, beschließt die Prüfungsstelle des DPMA nach in § 49 Abs. 1 PatG bzw. die Prüfungsabteilung des EPA nach Art. 97 Abs. 1 EPÜ die Erteilung des Patents. Diese wird im Patentblatt veröffentlicht. Gleichzeitig wird die Patentschrift veröffentlicht. Mit der Veröffentlichung des erteilten nationalen Patents im Patentblatt treten die gesetzlichen Wirkungen des Patents ein (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Entscheidung über die Erteilung des europäischen Patents wird ebenfalls an dem Tag wirksam, an dem der Hinweis auf die Erteilung im Europäischen Patentblatt bekannt gemacht wird (Art. 97 Abs. 3 EPÜ). Auch das Europäische Patent entfaltet nach Art. 65 Abs. 1 EPÜ ab dem Tag des Erteilungshinweises in jedem EPÜ-Vertragsstaat für das es erteilt wurde (d.h., jeden Staat der benannt wurde) dieselben Rechte, die ihm ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent gewähren würde. Jedoch können die einzelnen EPÜ-Staaten gemäß Art. 65 EPÜ die Einreichung einer Übersetzung des Patents in die Amtssprache verlangen, bevor dieser Überset‐ zungseinreichung und Zahlung einer etwaigen Gebühr das europäische Patent seine Wirkung nicht entfaltet (Art. 65 EPÜ) Das Patent hat also bereits Wirkung während der 9-monatigen Einspruchsfrist (§ 59 Abs. 1 PatG/ Art. 99 Abs. 1 EPÜ) und behält diese während eines eventuellen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens (s. §§ 59 ff. PatG/ Art. 99 ff. EPÜ bzw. §§ 81 ff. PatG). Erst nach Abschluss eines solchen Verfahrens wird entschieden, ob und in welchem Umfang das Patent von Anfang an widerrufen (oder aufrechterhalten) wird. V. Inkrafttreten des erteilten europäischen Patents Der Patentinhaber hat mit der Erteilung eines europäischen Patents die Möglichkeit 160 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="161"?> 365 EPA Leitfaden zum Einheitspatent, 3. Auflage, 2024, A-II. 225 226 227 228 229 • das erteilte europäische Patent einzeln in einem oder mehreren der benannten EPÜ-Mitgliedsstaaten in Kraft zu setzten, so dass aus dem erteilten europäischen Patent ein Bündel von einzelnen nationalen Rechten entsteht („europäisches Bündelpatent“), und/ oder • für das erteilte europäische Patent einen Antrag auf einheitliche Wirkung beim EPA bis spätestens einen Monat nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung zu stellen, so dass das europäische Patent als Einheitspatent eingetragen wird. 1. Europäisches Bündelpatent Während das deutsche nationale Patent direkt mit der Veröffentlichung der Erteilung im nationalen Patentblatt gemäß § 58 Abs. 1 PatG seine gesetzliche Wirkung entfaltet, kann die gesetzliche Wirkung eines europäischen (Bündel-)Patents von der Einrei‐ chung einer Übersetzung des Patents bzw. der Ansprüche in die Amtssprache eines benannten EPÜ-Mitgliedsstaats und der Zahlung einer entsprechenden Gebühr abhängen (Art. 65 EPÜ). Die etwaigen Übersetzungsbzw. Validierungserfordernisse müssen innerhalb einer Frist von 3 Monaten ab dem Hinweis auf Erteilung erfüllt werden, andernfalls gilt die Wirkung des Patents als von Anfang an (ex tunc) nicht eingetreten (Art. 65(2,3) EPÜ). In Bundesrepublik Deutschland besteht ein solches Übersetzungserfordernis nicht, so dass das europäische (Bündel-)patent mit dem Hinweis auf Erteilung automa‐ tische gemäß Art. 64 EPC seine Schutzwirkung entfaltet. 2. Einheitspatent Das Einheitspatent bildet zusammen mit dem Einheitlichen Patentgericht (EPG) das Einheitliche Patentsystem, das am 1.6.2023 in Kraft getreten ist. Das Einheits‐ patent bietet erstmals länderübergreifenden einheitlichen Patentschutz in allen an diesem System teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten 365 (derzeit 18 EU-Mitgliedsstaaten). Zur Eintragung des europäischen Patents als Einheitspatent muss der Anmel‐ der/ Patentinhaber bis spätestens einen Monat nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Europäischen Patents einen Antrag auf Eintragung als Einheits‐ patent stellen. Zudem muss das Patent neben in einer weitere (beliebige) Amtssprache eines EU-Staats übersetzt werden. Anders als das europäische Bündelpatent, das nach Erteilung und Validierung in eigenständige nationale Patentrechte zerfällt, bleibt also das Einheitspatent ein einheitliches europäisches Patentrecht, das in allen teilnehmenden EU-Mitglieds‐ staaten einheitliche Wirkung entfaltet. § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 161 <?page no="162"?> 366 EPA Leitfaden zum Einheitspatent, 3. Auflage, 2024, A. EPA Leitfaden zum Einheitspatent, 3. Auflage, 2024, A-II. 230 231 232 233 Das Einheitliche Patentsystem basiert auf dem Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht (EPGÜ) auf das sich eine Gruppe von 26 EU-Staaten (nicht dabei waren Kroatien, Spanien und Polen) im Wege der verstärkten Zusam‐ menarbeit 366 verständigten. Derzeit haben 18 der 26 EU-Staaten das EPGÜ ratifiziert und sind Teil des Einheitliche Patentsystem. Für Gerichtsverfahren betreffend die Durchsetzung und/ oder Rechtsbeständigkeit von Einheitspatenten ist alleine das Einheitlichen Patentgericht (EPG) zuständig. Für Gerichtsverfahren betreffend die Durchsetzung und/ oder Rechtsbeständigkeit eines europäischen Bündelpatents, betreffend den Patentschutz in den am Einheitli‐ chen Patentsystem teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten, können sowohl die jeweiligen nationalen Gerichte der einzelnen Länder als auch das Einheitlichen Patentgericht (EPG) angerufen werden. Die Zuständigkeit des EPG für ein eines europäisches Bündelpatent kann allerdings widerrufen werden (opt-out), so dass nur die nationalen Gerichte zuständig bleiben. Dies geht nicht für ein Einheitspatent. Da ein erteiltes europäisches Patent seine Wirkung in allen Mitgliedsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) (39 Staaten) und Erstreckungsbzw. Validierungsstaaten (6 Staaten) entfalten kann und somit über den Schutzbereich eines Einheitspatents hinausgehen kann, erwächst oftmals aus dem erteilten europäi‐ schen Patent ein Mix aus Einheitspatent und europäischem Bündelpatent. Will beispielsweise ein Patentanmelder neben Einheitspatentstaaten (EPG-Staaten), basie‐ rend auf dem erteilten europäischen Patent auch Schutz in England, Spanien, der Türkei und Schweiz erhalten, kann er neben der Eintragung des Patents als Einheits‐ patent das erteilte europäische Patent in diesen Nicht-EU bzw. Nicht-EPG-Staaten separat validieren. VI. Teilanmeldung, Ausscheidung und Doppelschutz(verbot) 1. Teilanmeldung & Ausscheidung der nationalen Patentanmeldung Nach § 39 Abs. 1 PatG kann der Anmelder die anhängige Anmeldung jederzeit teilen. Der abgetrennte Teil wird als Teilanmeldung bezeichnet, für die der Zeitpunkt (Anmeldetag) der ursprünglichen Anmeldung und eine dafür in Anspruch genommene Priorität erhalten bleibt. Der Anmelder kann auch mehrere Teilanmeldungen aus der Ursprungsanmeldung ableiten. Es ist außerdem möglich, eine Teilanmeldung als Grundlage für weitere Teilanmeldungen zu verwenden. Obwohl grundsätzlich eine je‐ derzeitige Teilung der Anmeldung möglich ist, gibt es dennoch zeitliche Begrenzungen. So ist Voraussetzung, dass die zu teilende Anmeldung noch anhängig ist. Das ist nicht der Fall, wenn die Anmeldung bereits rechtskräftig als Patent erteilt oder aber zurück‐ gewiesen oder zurückgenommen ist oder als zurückgenommen gilt. Eine Teilung ist somit auch möglich bis zum Ablauf einer Beschwerdefrist (bei DPMA-Beschluss) bzw. 162 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="163"?> 367 BGH v. 28.3.2000, X ZB 36/ 98, „Graustufenbild; BPatG v. 1.2.2017, 20W(pat) 7/ 16. 368 Prüfungsrichtlinien des DPMA (7.3.2022), 2.3.3.4. 369 Benkard/ Schacht, PatG, § 34, Rdn. 313 ff. 234 235 236 237 einer Rechtsbeschwerdefrist (bei BPatG-Beschluss), und zwar unabhängig davon, ob Rechtsmittel eingelegt wird oder nicht. 367 Stellt das DPMA im Rahmen seiner Prüfung fest, dass ein Patent nicht die Erforder‐ nisse der Einheitlichkeit erfüllt, wird der Anmelder unter Hinweis auf die Möglichkeit der Zurückweisung aufgefordert, die Einheitlichkeit durch eine Ausscheidungser‐ klärung oder durch Verzicht auf den uneinheitlichen Teil herzustellen. 368 Die Ausscheidung wird auch als „einvernehmliche Teilung“ bezeichnet. Einverneh‐ men bedeutet hier, dass der Anmelder auf die Zustimmung und Vorgaben des Prüfers angewiesen ist, der die Uneinheitlichkeit der beanspruchten Gegenstände festgestellt hat Die Ausscheidung wird nicht gem. § 39 Abs. 1 PatG erklärt, sondern sie wird beantragt und ggf. vom Prüfer genehmigt. 369 Ansonsten gibt es verfahrens- und materiell rechtlich viele Ähnlichkeiten zwischen beiden Verfahren. 2. Teilanmeldung der Europäischen Patentanmeldung Nach Art. 76 EPÜ, Regel 36 AOEPÜ kann der Anmelder auch eine anhängige europäi‐ sche Anmeldung jederzeit teilen. Die Teilanmeldung darf nicht über den Umfang der Stammanmeldung hinausgehen und wird nicht wie im deutschen Patentrecht durch die Teilungserklärung, sondern durch die Einreichung der Teilanmeldung be‐ gründet. Auch die europäische Teilanmeldung hat den Anmeldebzw. Prioritätstag der ursprünglichen (Stamm)Anmeldung. Anders als im deutschen Patentrecht wonach eine nationale Teilanmeldung in denselben Verfahrensstand wie ihre Stammanmeldung eintritt, tritt die europäische Teilanmeldung am Start des Erteilungsverfahren ein. Die Teilanmeldung stellt eine eigenständige Patentanmeldung dar für die ein separates Erteilungsverfahren durchlaufen werden muss. Das Konzept der Ausscheidung kennt das EPÜ nicht. Gründe zum Einreichen einer Teilanmeldung, die ja erhöhten Aufwand und zusätz‐ liche Gebührenzahlungen verursacht, können vielfältig sein, wie: • eine schnelle Erteilung von unstrittigen, jedoch eingeschränkten Patentansprü‐ chen zur schnellen Durchsetzung der Rechte nach § 139 PatG, wobei im weiteren Verfahren der Ursprungsanmeldung strittige ggf. umfangreichere Patentansprü‐ che ausgiebig geprüft werden können; • einzelne Teile der Ursprungsanmeldung sollen im Rahmen einer vertraglichen Transaktion verwertet werden; • der Anmelder möchte einem Einwand der Uneinheitlichkeit zuvorkommen bzw. den uneinheitlichen Gegenstand weiterverfolgen. § 14 Weg zum Patent - Patentanmeldungs- und Erteilungsverfahren 163 <?page no="164"?> 370 G 0004/ 19 v. 22.6.2021. 238 239 240 241 242 243 3. Doppelschutz(verbot) Eine Doppelbzw. Mehrfachpatentierung, wodurch ein identischer Schutzgegenstand durch mehr als eine Patentanmeldung geschützt wird, ist sowohl im deutschen Patengesetz als auch im Europäischen Patentgesetz ausgeschlossen. Das heißt, dass ein Anmelder nicht mit mehr als einem nationalen Patent oder mehr als einem europäischen Patent den selben Gegenstand schützen lassen kann. 370 Das Doppelschutzverbot ist jedoch anders zu bewerten, wenn ein beanspruchter Gegenstand sowohl von einem deutschen nationalen Patent als auch von einem europäischen Patent, das in Deutschland in Kraft ist, geschützt wird. Hier ist zu unterscheiden zwischen a. einem Europäischen Bündelpatent, das dem Zuständigkeitsbereich des Einheitli‐ chen Patentgericht (EPG) entzogen wurde (opt-out), und b. einem Europäischen Bündelpatent oder einem Einheitspatent, welches im Zustän‐ digkeitsbereich des Einheitlichen Patentgericht (EPG) ist. Ein aus dem Einheitlichen Patentgericht rausoptiertes europäisches Bündelpatent Patent (Fall a)) bewirkt nach Ablauf der Einspruchsfrist oder eines eventuellen Ein‐ spruchsverfahren gem. Art. II § 8 IntPatÜG, dass ein nationales deutsches Patent seine Wirkung verliert, soweit es dieselbe Erfindung wie das europäische Patent schützt („Doppelschutzverbot“). Im Fall b), also der Doppelpatentierung durch ein deutsches nationales Patent und ein Europäischen Bündelpatent oder einem Einheitspatent, welches im Zustän‐ digkeitsbereich des Einheitlichen Patentgericht (EPG) ist, existiert jedoch kein Doppelschutzverbot. Folglich kann ein identischer Gegenstand durch ein nationales deutsches Patent und ein europäisches Patent (Bündelpatent oder Einheitspatent) das dem EPG untersteht, geschützt werden (Art. II § 8 IntPatÜG). Die Zulassung des Doppelschutzes durch ein deutsches nationales Patenten und ein Europäisches Patent im Zuständigkeitsbereich des EPG bietet Anmeldern die Möglichkeit, Ihre Erfindung neben dem Europäischen Patent mit einem flankierenden nationalen Patent zu schützen. Hieraus ergibt sich wiederum die Flexibilität für den Patentinhaber gegen mögliche Patentverletzungen aus dem deutschen Patent vor den deutschen Landgerichten oder aus dem Europäischen Patent vor dem EPG vorzugehen (→ s.u. § 16). Der Vollständigkeit ist erwähnt, dass der Patentinhaber nicht zusätzlich zu einem Verletzungsverfahren vor dem EPG gegen dieselbe Partei und die gleiche Ausführungsform vorgehen kann (Art. II § 18 IntPatÜG). Im Nichtigkeitsverfahren hat der Doppelschutz aus nationalem Patent und Euro‐ päischen Patent im EPG den Vorteil, dass bei einer vor dem EPG erfolgreichen Nichtigkeitsklage zwar das Europäische Patent fällt, jedoch das flankierende deutsche Patent davon unberührt bleibt. 164 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="165"?> 371 BPatG v. 2.3.2006, 11W(pat) 307/ 06. 372 BGH v. 24.1.2011, X ZB 33/ 08, „Deformationsfelder“ (dort unter Nr. 16); G 9/ 93. 373 BPatG v. 11.5.2017, 8W(pat) 18/ 15 m.w.Nachw. 244 245 246 247 248 § 15 Einspruch In Anschluss an die Patenterteilung kann sich ein Beschränkungsverfahren des er‐ teilten Patents, das sogenannte Einspruchsverfahren am Patentamt (DPMA/ EPA) anschließen. Ein Einspruchsverfahren kann sowohl für nationale Patente beim DPMA also auch für europäische Patente beim EPA durchgeführt werden. Das Einspruchs‐ verfahren ist ein streitiges (inter partes) verwaltungsrechtliches Rechtsbehelfsverfah‐ ren beim zuständigen Patentamt und unterscheidet sich somit vom gerichtlichen Nichtigkeitsverfahren. Auch ist das Einspruchsverfahren unabhängig vom ex parte Erteilungsverfahren anzusehen, das mit der Patenterteilung abgeschlossen ist. I. Erhebung des Einspruchs Ein Einspruchsverfahren (→ Abb. 2) wird durchgeführt, wenn innerhalb der Ein‐ spruchsfrist (also auch nicht davor) 371 schriftlich beim DPMA bzw. EPA Einspruch erhoben und die fällige Gebühr gezahlt wird. Die Einspruchsfrist beträgt bei beiden Ämtern 9 Monate, berechnet ab Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt gem. § 58 Abs. 1 S. 1 PatG bzw. Art. 99 Abs. 1 EPÜ. Bei Erhebung des Einspruchs ist auch der Einsprechende anzugeben und zu erklären, gegen welches Patent sich der Einspruch richtet. Ein Einspruch gegen die Erteilung eines Patents kann innerhalb der Einspruchsfrist von jedem Dritten erhoben werden. Der Patentinhaber selbst oder ein Mitinhaber des Patents ist nicht einspruchsberechtigt. 372 Sollte das Patent jedoch innerhalb der Einspruchsfrist oder während des anschlie‐ ßenden Verfahrens ex nunc erlöschen, z.B. durch Verzicht oder Nichtzahlung von Jahresgebühren, so ist zum Einspruch bzw. an der Fortsetzung des Verfahrens nur derjenige berechtigt, der ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis an einer rück‐ wirkenden Beseitigung nachweisen kann, z.B. wegen Inanspruchnahme auf Schadens‐ ersatz aus dem Patent. 373 II. Einspruchsverfahren In dem Einspruchsverfahren sind der Patentinhaber und der (oder die) Einspre‐ chende(n) Beteiligte, nicht jedoch ein Dritter, der durch Einwendungen dem DPMA bzw. EPA Druckschriften angibt, die der Patentfähigkeit entgegenstehen könnten (§§ 59 Abs. 5 i.V.m. 43 Abs. 3 S. 2 PatG/ Art. 115 EPÜ). Das Einspruchsverfahren wird vom DPMA/ EPA - genauer von einer der dortigen Patentabteilungen (DPMA) bzw. Einspruchsabteilung (EPA) - durchgeführt und es wird durch Beschluss bzw. Entschei‐ dung entschieden. Das deutsche Einspruchsverfahren bietet die Besonderheit, dass § 15 Einspruch 165 <?page no="166"?> 249 250 251 252 253 neben der Patentabteilung des DPMA auch der Beschwerdesenat des BPatG über den Einspruch entscheiden kann, sofern dies einer der Beteiligten beantragt und die sonstigen Bedingungen nach § 61 Abs. 2 PatG erfüllt sind. Sowohl im deutschen als auch europäischen Einspruchsverfahren kann die Patentbzw. Einspruchsabteilung nach dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 59 Abs. 5, § 46 Abs. 1 S. 1 PatG/ Art. 114 EPÜ) auch eigene Ermittlungen anstellen. Nach § 61 Abs. 1 S. 2 PatG/ Regel 84 AOEPÜ ist auch vorgesehen, dass das Einspruchsverfahren von Amts wegen ohne den Einsprechenden fortgesetzt wird, beispielsweise wenn der Einspruch zurückgenommen wird. Ein erfolgreicher Einspruch setzt voraus, dass er • als wirksam erhoben gilt, • zulässig und • sachlich begründet ist. Ein Einspruch gilt z.B. als nicht erhoben, wenn die Einspruchsgebühr nicht oder nicht in ausreichender Höhe entrichtet worden ist. Er ist z.B. dann unzulässig, wenn ge‐ gen Formvorschriften (wie Schriftlichkeit, Rechtzeitigkeit, Fehlen einer Begründung) verstoßen wurde oder eine Nichtangriffspflicht des Einsprechenden gegenüber dem Patentinhaber besteht. Der Einspruch ist (teilweise) begründet, wenn die vorgebrach‐ ten Tatsachen und Argumente die genannten Widerrufsgründe belegen. In dem Fall wird das Patent widerrufen oder nur beschränkt aufrechterhalten (§ 61 Abs. 1, § 21 PatG/ Art. 101 EPÜ). Mit dem Widerruf gelten die Wirkungen des Patents und der Anmeldung als von Anfang an nicht eingetreten (ex tunc). Bei beschränkter Aufrechterhaltung gilt diese Bestimmung entsprechend. Wird das Patent widerrufen, so wird dies im Patentblatt veröffentlicht. Das gilt auch bei beschränkter Aufrechter‐ haltung, wobei zusätzlich noch die Patentschrift zu ändern und diese Änderung zu veröffentlichen ist (§ 61 Abs. 3, 4 PatG/ Art. 103 EPÜ). Gegen den Beschluss der Patentabteilung (§ 61 Abs. 1 PatG) bzw. die Entscheidung der Einspruchsabteilung (Art. 101 EPÜ) findet die kostenpflichtige Beschwerde nach §§ 73 ff. PatG bzw. Art. 106 ff. EPÜ statt, sowie möglicherweise auch die Rechtsbe‐ schwerde nach §§ 100 ff. PatG bzw. Art. 112 ff. EPÜ. III. Beitritt Auch nach Ablauf der Einspruchsfrist kann ein Dritter als Einsprechender einem anhängigen Einspruch beitreten, sofern gegen ihn Klage wegen Verletzung des Patents erhoben worden ist oder er aufgrund einer Unterlassungsaufforderung des Patentinhabers eine entsprechende negative Feststellungsklage erhoben hat (§ 59 Abs. 2 PatG). Als Einsprechender kann auch derjenige beitreten, gegen den der Patent‐ inhaber wegen Patentverletzung den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt 166 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="167"?> 374 BGH v. 29.8.2017, X ZB 3/ 15, „Ratschenschlüssel“. 375 Benkard/ Schäfers, PatG, § 59 Rdn. 101; G 1/ 94. 376 Ann, Patentrecht, § 26 Rdn. 146. 254 255 256 257 258 hat (Art. 105 EPÜ). 374 Der gebührenpflichtige Beitritt ist schriftlich und fristgerecht innerhalb einer in § 59 Abs. 2 PatG/ Regel 89 AOEPÜ genannten 3-Monatsfrist zu erklären sowie innerhalb dieser Frist so zu begründen, wie es auch für einen Einspruch erforderlich ist. Der Beitritt ist, abgesehen von der Frist, entsprechend dem Einspruch geregelt. Praktisch handelt es sich also um die Zulassung eines nachträglichen Einspruchs, der nur unter besonderen Voraussetzungen möglich ist. 375 IV. Begründung des Einspruchsverfahrens Der Einspruch ist auf einen oder mehrere der folgenden (in § 21 Abs. 1 PatG/ Art. 100 EPÜ genannten) Gründe zu stützen: • fehlende Patentfähigkeit des Patentgegenstands nach §§ 1 bis 5 PatG/ Art. 52 bis 57 EPÜ; • undeutliche oder unvollständige Offenbarung der patentierten Erfindung, so dass eine Fachperson sie nicht ausführen kann; • unzulässige Erweiterung des Patentgegenstands gegenüber dem Inhalt der ursprünglichen Patentanmeldung. • Das deutsche Einspruchsverfahren bietet noch einen weiteren Einspruchsgrund, nämlich die widerrechtliche Entnahme des wesentlichen Patentinhalts von ei‐ nem Dritten. Andere Gründe, wie z.B. Formfehler im Erteilungsverfahren, Klarheit oder Einheitlich‐ keit sind nicht relevant. Außerdem ist der Einspruch substantiiert zu begründen und es sind die Tatsachen, die ihn rechtfertigen, innerhalb der Einspruchsfrist im Einzelnen anzugeben (§ 59 Abs. 1 PatG/ Regel 76 AOEPÜ). So ist es nicht ausreichend, allgemein zu behaupten, dass die Erfindung nicht neu oder erfinderisch sei. Das ist plausibel zu erläutern. Bei Druckschriften oder Ereignissen (wie Vorträge, offenkun‐ dige Vorbenutzung, etc.), die als SdT genannt werden, ist darzulegen, ob und wann sie der Öffentlichkeit bekannt gemacht wurden und wie der Zusammenhang zum Patentgegenstand ist. 376 § 16 Nichtigkeit und Verletzung Streitige gerichtliche Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren dienen der Durchsetzung und der Überprüfung des Rechtbestandes aktiver Patente. Oftmals werden beide Verfahren parallel geführt, da der vermeintliche Verletzer aus dem Verletzungsverfah‐ ren sich dadurch zu wehren versucht, das (Streit-)Patent in einer Nichtigkeitsklage § 16 Nichtigkeit und Verletzung 167 <?page no="168"?> 377 EPA Leitfaden zum Einheitspatent, 3. Auflage, 2024, A-II. 259 260 261 262 263 264 265 266 zu vernichten bzw. den Schutzbereich in dem Umfang einzuschränken, so dass der Patentinhaber auf Grundlage des eingeschränkt-aufrechterhaltenen (Streit-)patents keine Verletzungsansprüche mehr gegen den vermeintlichen Verletzer geltend machen kann. Da sich der achte Abschnitt dieses Buches im Detail der Rechtsdurchsetzung widmet, liegt nachfolgend der Fokus auf dem Nichtigkeitsverfahren und dem neuen Einheitlichen Patentgericht (EPG). I. Zuständigkeit für Nichtigkeits- & Verletzungsverfahren 1. Deutsche Gerichte für Nichtigkeits- & Verletzungsverfahren In der Bundesrepublik Deutschland besteht das sogenannte Trennungsprinzip („Bi‐ furkation“). Nach dem Trennungsprinzip sind für Patentverletzungsverfahren in erster Instanz ausschließlich die Patentstreitkammern der Landgerichte (§ 143 PatG) und für Nichtigkeitsverfahren in erster Instanz ausschließlich die Nichtigkeitssenate des Bundespatentgerichts (BPatG) (§ 81 PatG) zuständig. Gegen die Entscheidung des Landgerichts kann im Verletzungsverfahren das Rechts‐ mittel der Berufung beim Oberlandesgericht (2. Instanz) und wiederum Revision beim Bundesgerichtshof (BGH) (3. Instanz) eingelegt werden. Im Nichtigkeitsverfahren bildet der BGH die Berufungsinstanz (2. Instanz). Das Rechtsmittel einer Revision gibt es im Nichtigkeitsverfahren nicht, so dass am BGH das Trennungsprinzip von Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren wieder zusammengeführt wird. Deutsche nationale Patente fallen in die exklusive Zuständigkeit deutscher nationaler Gerichte. 2. Einheitliches Patentgericht Mit der Einführung des Einheitlichen Patentsystems am 1.6.2023 wurde neben dem Einheitspatent ein neues Patentgericht gegründet, das Einheitliche Patentgericht (EPG). Das EPG ist das erste länderübergreifende Patentgericht aller am einheitlichen Patentsystem teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten (derzeit 18 Staaten). Die Entschei‐ dungen des EPG gelten einheitlich in allen teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten 377 . Das EPG ist sowohl für Verletzungsverfahren als auch Nichtigkeitsverfahren sachlich zuständig. Das EPG besteht aus einer ersten Instanz, die in Regional-/ Lokalkammern und Zentralkammern unterteilt ist und einer zweiten Instanz, einem Berufungsgericht. Die sachliche Zuständigkeit der Regional-/ Lokalkammern und Zentralkammern richtet sich nach Art. 33 EPGÜ, wobei die Regional-/ Lokalkammern insbesondere 168 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="169"?> 378 S. https: / / www.unified-patent-court.org/ de/ gericht/ vorstellung (letzter Aufruf 3/ 2025). 267 268 269 270 271 272 für Verletzungsverfahren und den Erlass einstweiliger Verfügungen zuständig sind 378 . Die Zentralkammern sind für negative Feststellungsklagen und Nichtigkeits‐ klagen zuständig. Ist allerdings eine Verletzungsklage vor einer Regional-/ Lokal‐ kammern bereits anhängig, kann nur dort eine entsprechende Nichtigkeitsklage erhoben werden (Art. 33 Abs. 4 EPGÜ). Es gibt drei Zentralkammern mit Sitz in Paris, München und Mailand und derzeit 17, über die teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten verteilte, Regional-/ Lokal‐ kammern. Die Anzahl der Regional-/ Lokalkammern in einem teilnehmenden Mitgliedsstaat richtet sich nach der Anzahl der in der Vergangenheit angefallenen Patentstreitverfahren. Deutschland hat derzeit vier Lokalkammern mit Sitz in Mün‐ chen, Düsseldorf, Mannheim und Hamburg. Grundsätzlich ist das EPG sowohl für Verfahren betreffend Einheitspatente als auch Verfahren betreffend Europäische Bündelpatente zuständig. Während Ein‐ heitspatente der exklusiven Jurisdiktion des EPG unterstehen, ergibt sich ein anderes Bild für Europäische Bündelpatente. Verfahren betreffend Europäische Bündelpatente können nämlich neben dem EPG auch vor den nationalen Gerichten der einzelnen Länder geführt werden, so dass sich für Europäische Bündelpatente also eine geteilte Zuständigkeit von EPG und nationalen Gerichten ergibt. Will also ein Patentinhaber aus einem Europäischen Bündelpatent gegen einen mutmaßlichen Verletzer in der Bundesrepublik Deutsch‐ land und in Italien vorgehen, hat dieser die Möglichkeit separat die nationalen Gerichte in der BRD und Italien anzurufen oder ein Verfahren vor dem EPG zu führen, dessen Entscheidung dann einheitliche Rechtskraft sowohl in der BRD als auch in Italien hat. Für Inhaber eines Einheitspatents bzw. eines nationalen Patents besteht diese Wahl der Jurisdiktion nicht, da für Verfahren basierend auf diesen Patenten exklusiv das EPG (Einheitspatent) bzw. die nationalen Gerichte (nationales Patent) zuständig sind. Es wird darauf hingewiesen das die für Europäische Bündelpatente existierende geteilte Zuständigkeit zwischen EPG und nationalen Gerichten nur für eine Über‐ gangszeit von 7 (bzw. bei Verlängerung der Übergangszeit von 14 Jahren) ab 1.6.2023 gilt. Nach Ende dieser Übergangszeit (also ab Juni 2030 bzw. 2037) sollen auch Europäische Bündelpatente exklusiv dem EPG unterstehen. Während dieser Übergangszeit besteht zudem die Möglichkeit für Inhaber Europäi‐ scher Bündelpatente (bzw. auch Europäischer Patentanmeldungen) die Zuständig‐ keit des EPG auszuschließen, so dass das Europäische Bündelpatent exklusiv in der Zuständigkeit der nationalen Gerichte bleibt und nicht vor dem EPG durchgesetzt bzw. verteidigt werden kann. Hierfür muss beim EPG ein sogenannten Opt-out-Antrag gestellt werden. Es hat sich bislang gezeigt, dass eine signifikante Menge solcher Opt-out-Anträge eingereicht wird. Hiervon wird offenbar vor allem für wirtschaftlich wichtige Europäische Bündelpatente Gebrauch gemacht, um das Risiko auszuräu‐ § 16 Nichtigkeit und Verletzung 169 <?page no="170"?> 379 UPC_CFI_1/ 2023 v. 16.7.2024; UPC_CFI_315/ 2023 v. 5.11.2024, UPC_CFI_54/ 2023 v. 22.8.2024. 380 UPC_CFI_239/ 2023 v. 22.11.2025. 381 S. https: / / www.unified-patent-court.org; https: / / www.epo.org/ de/ applying/ european/ unitary (letz‐ ter Aufruf 3/ 2025). 273 274 275 276 277 men, dass mit einem einheitlichen Verfahren vor dem EPG der Patentschutz in allen teilnehmenden EU-Ländern fällt. Auch Inhaber von Europäischen Bündelpatenten, die nur in wenigen Staaten in Kraft gesetzt (validiert) werden, scheinen einen opt-out zu nutzen, um ein vor dem EPG kostenintensiveres Verfahren zu vermeiden. Ein opt-out kann auch widerrufen werden. In Zukunft, gerade nach Ablauf der Übergangszeit, wenn also auch Europäische Bündelpatente exklusiv der Jurisdiktion des EPG unterstehen, wird sich zeigen, ob Anmelder vermehrt von der Aufhebung des Doppelschutzes für deutsche nationale Patente und Europäische Bündel- oder Einheitspatente vor dem EPG Gebrauch machen werden und zusätzlich zu einer Europäischen Patentanmeldung eine deutsche natio‐ nale Patentanmeldung einreichen, um vom flankierenden nationalen Patentschutz zu profitieren und somit sicherstellen, dass auch bei einem verlorenen Nichtigkeitsver‐ fahren vor dem EPG der Patentschutz innerhalb der EPG-Staaten nicht komplett verloren geht. Im Hinblick auf die Bewertung der erfinderischen Tätigkeit lässt sich allerdings bereits erkennen, dass das EPG nicht den Aufgabe-Lösung Bewertungsansatz des EPA anwendet, sondern eher dem deutschen nationalen Bewertungsgrundsatz folgt 379 . Bei der Beurteilung von äquivalenter Patentverletzung hat die Lokalkammer Den Haag des EPG erstmals einen eigenständigen Bewertungsansatz aufgestellt, in welchem verschiedene nationale Bewertungsgrundsätze vereint zu sein scheinen 380 . Weiterführende Informationen zum EPG sind beispielswiese dem Kommentar „Lu‐ ginbühl/ Hüttermann - Einheitspatentsystem“ oder dem Informationsmaterial auf der Website dies EPA und EPG zu entnehmen 381 . II. Nichtigkeitsklage Im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens können nach § 81 PatG/ Art. II § 6 IntPa‐ tÜG/ Art. 32 EPGÜ folgende Schutzrechte überprüft werden: • vom DPMA erteilte nationale Patente (nur vor BPatG), • ergänzende Schutzzertifikate und • vom EPA erteilte europäische Patente. Ein Nichtigkeitsverfahren wird eingeleitet durch Klage, die beim BPatG bzw EPG schriftlich zu erheben und gegen den im Register (nach § 30 Abs. 1 PatG/ Regel 8 EPGVerfO) eingetragenen Patentinhaber zu richten ist (§ 81 Abs. 1, 4 PatG/ Regel 44 ff. EPGVerfO). Mit Einreichen der Klage wird in nationalen Verfahren beim BPatG eine nach PatKostG eine vom Streitwert abhängige Klagegebühr fällig, deren Nichtzahlung zu 170 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="171"?> 382 Benkard/ Hall/ Nobbe, PatG, § 81 Rdn. 26. 278 279 280 281 282 einer Rücknahmefiktion führen kann. Die nationale Nichtigkeitsklage wegen Nichtig‐ erklärung eines Patents kann erst erhoben werden, wenn die Einspruchsfrist abge‐ laufen oder alle eventuellen Einspruchsverfahren rechtskräftig erledigt sind 382 (§ 81 Abs. 2 PatG). Beim EPG beträgt die Klagegebühr streitwertunabhängig 20.000 EUR. Einen Vorrang des europäischen Einspruchsverfahrens vor dem Nichtigkeitsverfahren, wie es das deutsche PatG kenn, gibt es beim EPG nicht. Die Klage gegen ein ergänzendes Schutzzertifikat kann mit der Klage gegen das zugrundeliegende Patent verbunden und auch darauf gestützt werden, dass ein Nich‐ tigkeitsgrund gegen dieses Patent vorliegt (§ 81 Abs. 1 S. 3 PatG/ Art. 32 EPGÜ). Eine Nichtigkeitsklage ist grundsätzlich nicht fristgebunden. Nach Wegfall des Patents mit Wirkung ex-nunc ist jedoch beim Nichtigkeitskläger ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse an einem Wegfall von Anfang an (also mit Wirkung ex tunc) nötig, ähnlich wie bei einem Einspruchsverfahren. Weitere Erfordernisse sind in § 81 Abs. 3 bis 6 PatG genannt. 1. Nichtigkeitsverfahren a) Nationales Nichtigkeitsverfahren vor dem BPatG Das BPatG stellt dem Beklagten die Klage zu und fordert ihn auf, sich darüber innerhalb eines Monats zu erklären. Tut er das nicht, so kann ohne mündliche Verhandlung sofort nach der Klage entschieden und dabei jede vom Kläger behauptete Tatsache für erwiesen angenommen werden (§ 82 PatG). Widerspricht der Beklagte rechtzeitig, so entscheidet das BPatG auf Grund mündlicher Verhandlung, sofern die Parteien nicht darauf verzichten (§ 82 Abs. 3 S. 2 PatG). In dem Nichtigkeitsverfahren weist das BPatG nach § 83 Abs. 1 PatG die Parteien so früh wie möglich auf Gesichtspunkte hin, die für die Entscheidung voraussichtlich von besonderer Bedeutung sein werden oder der Konzentration der Verhandlung auf die für die Entscheidung wesentlichen Fragen dienlich sind. Ein solcher Hinweis wird jedoch dann nicht gegeben, wenn die zu erörternden Gesichtspunkte den Parteien offensichtlich erscheinen. Das BPatG kann nach § 83 Abs. 2 PatG den Parteien eine Frist setzen, binnen welcher sie zu dem genannten Hinweis Stellung nehmen können. Das kann z.B. durch sachdienliche Anträge, Ergänzungen oder dergleichen erfolgen. Diese Frist kann nur bei Vorliegen von erheblichen Gründen verlängert werden. Wird die gesetzte - und ggf. verlängerte - Frist nicht eingehalten, kann das BPatG unter den in § 83 Abs. 4 PatG genannten Voraussetzungen Angriffs- und Verteidigungsmittel einer Partei oder eine Klageänderung oder eine Verteidigung des Beklagten mit einer geänderten Fassung des Patents zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 16 Nichtigkeit und Verletzung 171 <?page no="172"?> 383 Begründung des „Entwurfes eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patent‐ rechts“, BT-Drucks. 16/ 11339, S. 22. 384 Benkard/ Schäfers/ Schnurr, PatG, § 87 Rdn. 7. 385 Benkard/ Schäfers/ Schnurr, PatG, § 87 Rdn. 2. 386 Ann, Patentrecht, § 26 Rdn. 223. 387 BGH GRUR 1993, 895 „Hartschaumplatten“. 388 Benkard/ Hall/ Nobbe, PatG, § 84 Rdn. 26. 389 Ann, Patentrecht, § 26 Rdn. 234. 283 284 285 Der seit dem 1.10.2009 geltende § 83 PatG enthält in seinem Abs. 4 also Regelungen, aufgrund derer ein Vorbringen der Parteien nach Ablauf der Stellungnahmefrist zurückgewiesen werden kann und dann für die Entscheidung des BPatG keine Berücksichtigung mehr findet. Diese Regelungen stehen zwar in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem grundsätzlich geltenden Amtsermittlungsgrundsatz nach § 87 Abs. 1 PatG, sie widersprechen diesem aber nicht. 383 Nach diesem Amtser‐ mittlungsgrundsatz erforscht das BPatG den Sachverhalt von Amts wegen und ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. Das ermöglicht z.B. die Ermittlung von maßgeblichem Stand der Technik und die Einbringung solcher Druckschriften in das Nichtigkeitsverfahren. 384 Dennoch steht die Verfügung über das Verfahren den Parteien zu (Verfügungsgrundsatz). Der Verfügungsgrundsatz gilt auch hinsichtlich der Bestimmung des Umfangs der Prüfung durch die Anträge der Beteiligten. 385 Damit ist das BPatG bei der Überprüfung des Patents an die gestellten Anträge (§ 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 308 ZPO) und die geltend gemachten gesetzlichen Nichtigkeitsgründe gebunden. Es kann das Patent nicht stärker einschränken, als es der Kläger begehrt, und seine Entscheidung nicht auf einen Nichtigkeitsgrund stützen, auf den er sich nicht beruft. Dabei gilt mangelnde Patentfähigkeit (nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) als einheitlicher Nichtigkeitsgrund und umfasst neben der Prüfung auf Neuheit z.B. auch die auf Vorliegen einer technischen Erfindung. 386 Der Kläger kann die Nichtigkeitsklage jederzeit, auch nach Beginn der mündlichen Verhandlung ohne Zustimmung des Patentinhabers nach § 99 PatG i.V.m. § 269 ZPO zurücknehmen. 387 Die Klagerücknahme führt dazu, dass der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden gilt. Eine Prüfung und Entscheidung in der Sache erfolgt nicht mehr. 388 Über die Klage (und über die Kosten) wird durch Urteil entschieden (§ 84 PatG). Dabei kann es zu einer Nichtigerklärung oder Beschränkung des Patents oder zu einer Abweisung der Klage kommen. Eine Beschränkung erfolgt regelmäßig durch entsprechende Änderung der Patentansprüche. Eine Anpassung der Beschreibung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Urteilsgründe ergänzen oder ersetzen die Beschreibung, soweit diese nicht mehr zu der neuen Anspruchsfassung passt. 389 Eine rechtskräftige Nichtigerklärung oder Beschränkung bewirkt - ähnlich wie beim Einspruchsverfahren - dass die entsprechenden Wirkungen des Patents und der Anmeldung als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§ 22 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 3 PatG). Die Entscheidung über das Patent gilt für und gegen alle. Soweit das Urteil die Klage abweist, hindert es zwar den Kläger, jedoch nicht einen Dritten, wegen desselben Nichtigkeitsgrundes erneut zu klagen. Wegen eines Nichtigkeitsgrundes, der nicht 172 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="173"?> 390 Ann, Patentrecht, § 26 Rdn. 244. 286 287 288 289 290 geltend gemacht war, kann auch der abgewiesene Kläger eine neue Nichtigkeitsklage erheben. 390 b) Einheitliches Nichtigkeitsverfahren vor dem EPG Nach Zustellung der Nichtigkeitsklage an den Patentinhaber (Beklagte) kann dieser innerhalb eines Monats Einspruch betreffend die Zuständigkeit des Gerichts, die Zu‐ ständigkeit der Kammer und/ oder die Sprache der Klageschrift (Regel 48, 19 EPGVerfO). Unabhängig von der etwaigen Einlegung eines Einspruchs hat der Beklagte 2 Monate zur Einreichung einer Erwiderung, umfassend ggf. Änderungen des Streitpatents und/ oder die Einreichung einer Verletzungswiderklage (Regel 49 EPGVerfO). Die Zulässigkeit der Änderungen des Streitpatents sind zu begründen (Regel 50 EPGVerfO iVm Art. 123, 84 EPÜ). Nach Zustellung der Klageerwiderung bleiben dem Kläger wiederum 2 Monate zu Einreichung einer Replik auf die Erwiderung (Regel 51 EPGVerfO). Der beklagte Patentinhaber hat daraufhin ab Zustellung der Replik eine 1 Monatsfrist, um eine Duplik auf die Replik des Klägers einzureichen, hierbei muss er sich auf die in der Replik aufgeworfenen Themen beschränken (Regel 52 EPGVerfO). Im Falle, dass keine Änderungen des Patents und/ oder keine Verletzungswiderklage erhoben wurde, wäre das schriftliche Verfahren abgeschlossen, andernfalls hat der Nichtigkeitskläger nochmal 1 Monat Zeit, um auf die Änderungen zu antworten, bevor das schriftliche Verfahren abgeschlossen wird. An das schriftliche Verfahren schließt das Zwischenverfahren an (Regeln 101 ff. EPGVerfO). Dieses Zwischenverfahren soll der Vorbereitung der mündlichen Verhand‐ lung dienen und kann ggf. weitere Schriftsätze oder eine Zwischenanhörung umfassen. An das Zwischenverfahren schließt das mündliche Verfahren mit Durchführung ei‐ ner mündlichen Verhandlung unter Leitung des Vorsitzenden Richters unmittelbar an, welches wiederum durch ein Urteil abgeschlossen wird (Regeln 111 ff. EPGVerfO). Die Wirkung des Urteils und eine etwaige rechtskräftige Nichtigerklärung oder Be‐ schränkung des (Streit-)patents zwischen nationalem Nichtigkeitsverfahren und dem Nichtigkeitsverfahren vor dem EPG unterscheiden sich nur insofern, als dass das Urteil eines Nichtigkeitsverfahrens vor dem EPG einheitliche Wirkung in allen EPG-Mitgliedsstaaten entfaltet. Einen Amtsermittlungsgrundsatz wie das BPatG scheint das EPG so nicht zu kennen, die Verfahren vor dem EPG sind auf der Grundlage der Prinzipien von Verhältnismäßig‐ keit, Flexibilität, Fairness, Billigkeit und Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Parteien zu führen. Das EPG verfolgt ein deutlich strikteres Fristenregime als der BPatG, wodurch mit einem erstinstanzlichen Urteil schon ca. nach einem Jahr ab Klageerhebung zu rechnen ist. § 16 Nichtigkeit und Verletzung 173 <?page no="174"?> 291 292 293 294 295 296 2. Begründung der Nichtigkeitsklage Wirksame Nichtigkeitsgründe entsprechen den Widerspruchsgründen nach § 21 PatG bzw. Art. 138 EPÜ, d.h., mangelnde Patentfähigkeit nach §§ 1 bis 5 PatG/ Art. 52 bis 57 EPÜ; undeutliche oder unvollständige Offenbarung, so dass eine Fachperson die beanspruchte Lehre nicht ausführen kann; unzulässige Erweiterung und widerrechtliche Entnahme. Auf weitere Gründe, wie Verfahrensfehler bei der Patenterteilung oder bei der Behandlung von Einsprüchen, kann das Verfahren nicht gestützt werden. II. Verletzungsklage Wie bereits oben erwähnt, sind die Landgerichte für Verletzungsklagen basierend auf nationalen deutschen Patenten und Europäischen Bündelpatenten zuständig. Das Einheitliche Patentgericht (EPG) ist ebenfalls für Europäische Bündelpatente zustän‐ dig, sofern kein opt-out erfolgt ist, und exklusiv für Verletzungsverfahren betreffend Einheitspatente. Für Verletzungsverfahren vor dem EPG sind die Regional-/ Lokalkammern zu‐ ständig, hierbei umfasst die Zuständigkeit der Regional-/ Lokalkammern insbeson‐ dere nach Art. 32, 33 EPGÜ: • Klagen wegen tatsächlicher oder drohender Verletzung von Patenten und ergän‐ zenden Schutzzertifikaten; • Klagen auf Erlass von einstweiligen Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen und einstweiligen Verfügungen; • Klagen auf Schadenersatz oder auf Entschädigung aufgrund des vorläufigen Schut‐ zes, den eine veröffentlichte Anmeldung eines europäischen Patents gewährt; • Klagen im Zusammenhang mit der Benutzung einer Erfindung vor der Erteilung eines Patents oder mit einem Vorbenutzungsrecht. 1. Verletzungsverfahren vor dem EPG Das Verletzungsverfahren vor dem EPG ist wie das Nichtigkeitsverfahren in die Abschnitte schriftliches Verfahren, Zwischenverfahren und mündliches Ver‐ fahren gegliedert und zeichnet sich ebenfalls durch ein sehr strenges Fristenregime aus, so dass ein erstinstanzliches Hauptsacheverfahren ebenfalls nach etwa einem Jahr abgeschlossen sein soll. Der Verletzungskläger (Patentinhaber) hat die Klageschrift bei der von ihm gewähl‐ ten Regional-/ Lokalkammer einzureichen und die Formerfordernisse nach Regel 13 EPGVerfO zu erfüllen. In der Klageschrift muss die vermeintliche Patentverletzung substantiiert vorgetra‐ gen werden, d.h., es muss mindestens ein Fall einer angeblichen oder angedrohten Verletzungshandlung dargelegt werden, die angeblich verletzten Patentansprüche 174 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="175"?> 297 298 299 300 301 302 bezeichnet werden und argumentiert werden, warum die angeblich patentverletzende Ausführungsform in den Schutzbereich des Patents fällt. Darüber hinaus muss die Gerichtsgebühr entrichtet werden (Regel 15 EPGVerfO), wobei ab einem Streitwert von über 500.000 EUR die Gebühr streitwertabhängig berechnet wird. Unter einem Streitwert von 500.000 EUR beträgt die Gerichtsgebühr 11.000 EUR. Nach Zustellung der Klage hat der Beklagte wie im Nichtigkeitsverfahren die Mög‐ lichkeit einen Einspruch einzulegen (Regel 19 EPGVerfO). Ungeachtet der Einreichung eines Einspruchs hat der Beklagte eine Frist von 3 Monaten um eine Erwiderung auf die Klageschrift einzureichen, hierbei kann der Beklagte eine Widerklage auf Nichtigkeit des Streitpatents einreichen (Regeln 23 bis 25 EPGVerfO). Nach Eingang der Klageerwiderung wird falls sachdienlich ein Termin für eine Zwischenanhörung sowie der Termin der mündlichen Verhandlung bestimmt (Regel 28 EPGVerfO). Der Kläger hat nach Zustellung der Klageerwiderung wiederum eine Frist von 2 Monaten, um eine Replik auf die Klageerwiderung und ggf. eine Klageerwiderung auf die Widerklage auf Nichtigkeitserklärung einzureichen (Regel 29(b) EPGVerfO). Daraufhin hat der Beklagte eine Frist von 1 Monat um eine Duplik auf die Replik, wenn keine Nichtigkeitswiderklage erhoben wurde, einzureichen. Hierbei ist die Duplik auf das Vorbringen in der Replik zu beschränken (Regel 29(c) EPGVerfO). Das schriftliche Verfahren ist im Regelfall mit der Einreichung der Duplik des Beklagten beendet und hat somit eine Dauer von 6 Monaten ab Klageeinreichung. Allerdings ist darauf hingewiesen, dass der Austausch weitere Schriftsätze auf Antrag einer Partei vor Beendigung des schriftlichen Verfahrens zugelassen werden kann (Regel 35, 36 EPGVerfO). Das sich anschließende Zwischenverfahren und mündliche Verfahren ist mit dem Verfahrensgang im oben dargestellten Nichtigkeitsverfahren vergleichbar. Das erstinstanzliche Verfahren endet mit der mündlichen Verhandlung und einem Urteil. Neben der Entscheidung auf Patentverletzung umfasst das Urteil im Regelfall eine Entscheidung zur Kostenverteilung und im Falle einer festgestellten Verletzung eine Entscheidung bzgl. Unterlassung, Schadenersatz, Auskunftsansprüche und/ oder etwaige Ansprüche über Rückruf, Beseitigung und Vernichtung (Regel 118 EPGVerfO). Über die gesamte Verfahrenslaufzeit können sich die Parteien auch noch durch einen Vergleich einigen, hierzu kann ggf. das Verfahren unterbrochen werden, um ein Mediationsverfahren vor dem Mediations- und Schiedszentrum des EPG durchzuführen. Wird das Verfahren in erster Instanz durch Urteil der Regional-/ Lokalkammer beendet, besteht die Möglichkeit der Berufung. § 17 Allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts Im Folgenden werden Grundsätze für die Verfahren vor dem DPMA, dem BPatG und BGH sowie EPA und EPG beschrieben. § 17 Allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts 175 <?page no="176"?> 391 Benkard/ Hall/ Nobbe, PatG, § 113 Rdn. 4. 303 304 I. Übersicht II. Zur Vertretung Vertretung vor dem DPMA, dem BPatG und BGH - Ein Verfahrensbeteiligter, wie insbesondere Patentanmelder, Einsprechender oder Nichtigkeitskläger, kann eine natürliche oder juristische Person sein. Für den, der im Inland Wohnsitz, Sitz oder Niederlassung hat, besteht für Verfahren vor dem DPMA und dem BPatG kein Vertretungszwang. Dieser Personenkreis kann also selbst handeln. Gem. § 97 Abs. 2 PatG können sich diese Personen jedoch auch durch einen Patentanwalt oder Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Dar‐ über hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem BPatG nur bestimmte Beschäftige sowie weitere Personen, wie bspw. volljährige Familienangehörige, vertretungsberechtigt, sofern es sich nicht um eine berufsmäßige (geschäftsmäßige) Vertretung handelt. Davon sind jedoch folgende Fälle zu unterscheiden: • Wenn ein Verfahrensbeteiligter im Inland weder Wohnsitz, Sitz noch Nieder‐ lassung hat - also auch bei deutscher Staatsangehörigkeit mit ausländischem Wohnsitz - hat er im Inland einen Patentanwalt oder Rechtsanwalt zu bestellen (§ 25 Abs. 1 PatG); • in Berufungs- und Beschwerdeverfahren (gegen Urteile der Nichtigkeitssenate des BPatG nach §§ 84 bzw. 85 PatG) vor dem BGH müssen sich die Parteien (also unabhängig von Wohnsitz, Sitz oder Niederlassung) durch einen Patentanwalt oder Rechtsanwalt vertreten lassen (§§ 113 und 122 Abs. 4 PatG), wobei letzterer bei einem beliebigen deutschen Gericht, nicht jedoch notwendigerweise beim BGH, zugelassen sein muss; 391 • im Verletzungsverfahren vor dem Landgericht gilt der Vertreterzwang durch einen Rechtsanwalt gemäß § 78 ZPO; • in Rechtsbeschwerdeverfahren (gegen Beschwerdebeschlüsse des BPatG nach § 73 PatG) vor dem BGH müssen sich die Beteiligten durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Dabei ist auf Antrag eines Beteiligten seinem Patentanwalt das Wort zu gestatten (§ 102 Abs. 5 PatG). - Vertretung vor dem EPA und EPG • Ähnlich zu den Vertretungsregeln vor dem DPMA gilt auch für Anmelder mit Wohnsitz oder Sitz in einem EPÜ-Vertragsstaat kein Vertretungszwang. Anmel‐ der, die weder Wohnsitz noch Sitz in einem Vertragsstaat haben, müssen sich in Verfahren vor dem EPA durch einen Vertreter vertreten lassen und alle Hand‐ 176 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="177"?> 392 S. Benkard/ Schacht, PatG, § 123 Rdn. 3. 393 Benkard/ Schacht, PatG, § 123 Rdn. 1. 305 306 307 lungen mit Ausnahme der Einreichung der europäischen Patentanmeldung und der Entrichtung der Gebühren durch ihn vornehmen (Art. 133 EPÜ). Zur Vertre‐ tung vor dem EPA berechtigt sind zum einen durch das Bestehen der Eignungs‐ prüfung zugelassene Personen („European Patent Attorneys/ Europäische Pa‐ tentanwälte“) sowie Rechtsanwälte, die in einem EPÜ-Vertragsstaat zugelassen sind (Art. 134 EPÜ). • Vor dem EPG besteht wie vor den nationalen Landgerichten Vertretungszwang. Zur Vertretung vor dem EPG berechtigt sind Rechtsanwälte, die in einem teil‐ nehmenden EU-Mitgliedsstaat zugelassen sind, sowie Europäische Patentan‐ wälte, die eine Zusatzqualifikation hierfür erworben haben (Art. 48 EPGÜ). III. Fristen, Wiedereinsetzung, Weiterbehandlung 1. Fristen Bei den Verfahren vor dem DPMA, EPA und dem BPatG bzw. EPG sind verschiedene Fristen einzuhalten. Fristen sind Zeiträume, deren Beginn und Ende bestimmt oder genau bestimmbar sind und innerhalb deren Verfahrenshandlungen vorgenommen werden müssen. 392 Sie können gesetzlich vorgegeben (wie die Prüfungsantragsfrist nach § 44 Abs. 2 PatG) oder vom Amt bestimmt sein (wie nach § 45 Abs. 1 PatG/ Art. 94 EPÜ, Regel 70 AOEPÜ). Die Fristberechnung erfolgt nach §§ 187 ff. BGB, Regel 131 EPÜ bzw. Regel 300 EPGVerfO. Der Anfang einer Frist kann beispielsweise der Anmeldetag einer Patentanmeldung oder die Zustellung eines Bescheides sein. Bei der Berechnung des Fristendes wird ist insbesondere auf § 193 BGB, Regel 134 AOEPÜ bzw. Regel 301 EPGVerfO zu beachten, wonach ein Fristende, das auf ein Wochenende oder einen Feiertag fällt, auf den darauffolgenden Werktag verschoben wird. 2. Wiedereinsetzung Wer ohne Verschulden verhindert war, gegenüber dem DPMA, EPA oder dem BPatG bzw. EPG eine Frist einzuhalten und dadurch aufgrund gesetzlicher Vorschrift einen Rechtsnachteil erleidet, ist gem. § 123 Abs. 1 PatG, Art. 122 EPÜ, Regel 320 EPGÜ auf Antrag wieder in den vorigen Stand einzusetzen. Bei einer derartigen Wiederein‐ setzung handelt es sich um einen außerordentlichen Rechtsbehelf, dessen Wesen darin besteht, dass er eine verspätete Handlung zu einer rechtzeitigen macht. 393 Zur Klärung der Frage, inwiefern (k)ein Verschulden des Handelnden vorliegt, sei auf die einschlägigen Kommentare und Rechtsprechungen verwiesen. Die Wiedereinsetzung muss innerhalb von zwei Monaten (DPMA, EPA, BPatG) bzw. eines Monats (EPG) nach Wegfall des Hindernisses (das ist beispielsweise, wenn dem Verantwortlichen das Fristversäumnis bewusst wird) schriftlich beantragt werden, wobei auch Tatsachen § 17 Allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts 177 <?page no="178"?> 394 Benkard/ Schacht, PatG, § 123 Rdn. 194, wo auch auf eine mögliche Rechtsbeschwerde hingewiesen wird. 308 309 310 311 angegeben werden müssen, die die Wiedereinsetzung begründen. Innerhalb der An‐ tragsfrist ist außerdem die versäumte Handlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. Ein Jahr (DPMA, EPA, BPatG) bzw. 6 Monaten (EPG) nach Ablauf der versäumten Frist kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt und die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden. Bestimmte Fristen sind von der Wiedereinsetzung ausgenommen. Zu beachten ist auch, dass § 123 PatG nicht für solche Fristen gilt, die gegenüber dem BGH einzuhalten sind, wie diejenigen zur Einlegung von Berufung und Beschwerde (gem. §§ 110 bzw. 122 PatG). Für eine derartige Wiedereinsetzung sind §§ 233 ff. ZPO anzuwenden, nach denen jedoch andere Fristen gelten. Über den Antrag auf Wiedereinsetzung beschließt die Stelle, die über die nachgeholte Handlung zu beschließen hat. Bei einer Ablehnung des Antrages im patentamtlichen Verfahren ist die Beschwerde gegeben. Eine Ablehnung im patentge‐ richtlichen Verfahren ist grundsätzlich unanfechtbar (Regel 320(b) Nr. 7 EPGVerfO. 394 Bei einer gewährten Wiedereinsetzung gilt die versäumte Handlung als rechtzeitig vorgenommen und der Rechtsnachteil als nicht eingetreten. Hat das Fristversäumnis den Wegfall eines Patents oder einer Patentanmeldung zur Folge, der durch die gewährte Wiedereinsetzung anschließend wieder rückgängig gemacht wird, kann der‐ jenige ein Weiterbenutzungsrecht erlangen, der in der Zeit zwischen dem Erlöschen und dem Wiederinkrafttreten des Patents oder der Patentanmeldung den geschützten Gegenstand in Benutzung genommen oder in dieser Zeit die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat (§ 123 Abs. 5 bis 7 PatG). 3. Weiterbehandlung Von der Wiedereinsetzung zu unterscheiden ist die Weiterbehandlung. Ist nach Versäumung einer vom DPMA bzw. EPA bestimmten Frist eine Patentanmeldung zurückgewiesen worden, so wird der Beschluss wirkungslos, wenn der Anmelder die Weiterbehandlung der Anmeldung beantragt und die versäumte Handlung nachholt. Die Antragsfrist, innerhalb der auch die Handlung nachzuholen und eine Gebühr zu zahlen ist, beträgt beim DPMA 1 Monat ab Zustellung der Entscheidung über die Zurückweisung der Anmeldung (§ 123a Abs. 1, 2 PatG) und beim EPA 2 Monate nach der Mitteilung über die Fristversäumung oder einen Rechtsverlust (Art. 121 EPÜ, Regel 135 AOEPÜ). Die Weiterbehandlung weist gegenüber der Wiedereinsetzung also folgende wesentliche Unterschiede auf: 178 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="179"?> 395 Benkard/ Schäfers/ Schnurr, PatG, vor § 93 Rdn. 13. 396 Gesetz über die Kosten des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts (Patentkostengesetz - PatKostG) vom 13.12.2001 (BGBl. I S. 3656), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 30.8.2021 (BGBl. I S. 4074) geändert worden ist. 312 313 314 315 • die Frage, ob Verschulden vorliegt, ist nicht relevant; • es muss eine vom EPA/ DPMA bestimmte Frist versäumt worden sein (wie die Bescheiderwiderungsfrist) • Anwendung im Anmelde-/ Prüfungsverfahren, also vor Patenterteilung; • es ist eine Gebühr zu zahlen; • die Antragsfrist beträgt 1 Monat (DPMA) bzw. 2 Monate (EPA). Gegen die Versäumung der Antragsfrist und die Frist zur Zahlung der Weiterbehand‐ lungsgebühr ist die Wiedereinsetzung nicht gegeben (§ 123a Abs. 3 PatG/ Art. 122 EPÜ). IV. Sonstiges 1. Rechtliches Gehör Die Gewährung rechtlichen Gehörs ist als Verfassungsgebot ein Eckpfeiler eines rechtsstaatlichen Gerichtsverfahrens (Art. 103 Abs. 1 GG). Das gilt auch entsprechend für Verwaltungsverfahren (also auch vor dem DPMA und EPA), was völkerrechtlich speziell durch Art. 62 Abs. 4, 41 Abs. 3 TRIPS für patentamtliche Verfahren gewähr‐ leistet ist. 395 Das EPÜ und EPGÜ hat mit Art. 113 EPÜ und Art. 76 EPGÜ hierfür auch Spezialnormen. 2. Gebühren Gebühren, die z.B. mit der Einreichung einer Anmeldung, eines Antrags oder durch die Vornahme einer sonstigen Handlung fällig werden, sind, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, vor dem DPMA durch das Patentkostengesetz (PatKostG) 396 geregelt und werden insbesondere nach dem Gebührenverzeichnis der dortigen Anlage erhoben (§ 2 Abs. 1 ergänzend Abs. 2 PatKostG). Beim EPA finden sich durch Art. 51 EPÜ und der festgelegten Gebührenordnung entsprechende Reglungen. Besonders hingewiesen sei auch auf § 6 PatKostG, in dem es sinngemäß heißt: Ist für die Stellung eines Antrags oder die Vornahme einer sonstigen Handlung durch Gesetz eine Frist bestimmt, so ist innerhalb dieser Frist auch die Gebühr zu zahlen. Alle übrigen Gebühren des Gebührenverzeichnisses sind innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit zu zahlen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Beim EPA wird die Frist zu Zahlung der jeweiligen Gebühr durch das EPÜ selbst oder die Ausführungsverordnung bestimmt (Art. 51 Abs. 2 EPÜ). § 17 Allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts 179 <?page no="180"?> 397 Die PatV ist vom DPMA gem. §§ 34 Abs. 6, 63 Abs. 4 PatG verordnet worden. 316 317 318 319 320 Wird eine Gebühr nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt, so gilt die Anmeldung oder der Antrag als zurückgenommen, oder die Handlung als nicht vorgenommen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Für Patentanmeldungen, Patente und Schutzzertifikate sind Jahresgebühren nach § 17 bzw. § 16a Abs. 1 PatG/ Art. 86 EPÜ/ Art. 9 Einheitspatentverordnung zu zahlen. Jahresgebühren werden ab dem 3. Jahr einer Patent(anmeldung) fällig. Wird die Jahresgebühr nicht entrichtet, gilt das Patent als zurückgenommen. Der Rechtsverlust kann - sofern die Voraussetzungen erfüllt sind - durch Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand geheilt werden. 3. Sprache Gemäß § 126 PatG ist die Sprache vor dem DPMA und dem BPatG deutsch, sofern nichts anderes bestimmt ist (Amtssprache bzw. Gerichtssprache). Zugelassene Ausnahmen finden sich beispielsweise in § 35a PatG, wonach Anmeldeunterlagen in anderen Sprachen zulässig sind, sofern der Anmelder fristgerecht eine deutsche Übersetzung nachreicht. Diese muss von einem Patentanwalt oder Rechtsanwalt beglaubigt oder von einem öffentlich bestellten Übersetzer angefertigt sein; s. § 14 PatV, 397 wo auch geregelt ist, inwiefern Übersetzungen von Schriftstücken einzureichen sind, die nicht zu den Anmeldeunterlagen zählen. Das EPA hat mit Deutsch, Englisch und Französisch drei offizielle Amtsspra‐ chen (Art. 14 EPÜ). Wenn die europäische Patentanmeldung in einer Nicht-Amtsspra‐ che eingereicht wird, ist sie fristgerecht in eine (beliebige) der drei Amtssprachen des EPA zu übersetzen. Diejenige Amtssprache, in der die Patentanmeldung eingereicht oder übersetzt wird, ist in allen Verfahren vor dem EPA als Verfahrenssprache zu verwenden, sofern nichts anderes bestimmt ist (Art. 14 Abs. 1 bis 3 EPÜ i.V.m. R. 6 Abs. 1 AOEPÜ). In der Verfahrenssprache werden die europäische Patentanmeldung und die europäische Patentschrift veröffentlicht (Art. 14 Abs. 5, 6 EPÜ). Durch die Ver‐ fahrenssprache wird außerdem die verbindliche Fassung von Patentanmeldung und Patent nach Art. 70 EPÜ bestimmt. Beim EPG ist grundsätzlich die Verfahrenssprache die Amtssprache des Landes in der die angerufene Kammer ansässig bzw. die Sprache die von den Ländern der jeweiligen Regionalkammer bestimmt wird (Art. 49 EPGÜ). Daneben haben die meisten Regional-/ Lokalkammern auch Englisch als Verfahrenssprache zugelas‐ sen. Verfahrenssprache vor der Zentralkammer ist die Sprache, in der das betreffende Patent erteilt wurde. 180 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="181"?> 398 Ann, Patentrecht, § 23 Rdn. 181. 399 Ann, Patentrecht, § 40 Rdn. 1 ff. 400 Benkard/ Melullis, PatG, § 6 Rdn. 20. 401 Eine wirksame Übertragung einer europäischen Patentanmeldung muss nach Art. 72 EPÜ schriftlich erfolgen; der deutsche Teil eines darauf erteilten Patents kann jedoch formlos übertragen werden. 321 322 323 324 4. Patentregister Das DPMA und EPA führt ein Register für Patentanmeldungen und erteilte Patente (§ 30 Abs. 1 PatG/ Art. 127 EPÜ), das u.a. den Anmelder bzw. Patentinhaber sowie dessen Vertreter oder Zustellungsvertreter angibt. Diese Angaben, die auf Nachweis geändert werden, sind maßgeblich für den Verkehr mit dem DPMA und den Gerichten, denn die jeweils eingetragenen Personen sind nach Maßgabe des PatG berechtigt und verpflichtet (§ 30 Abs. 3 PatG). Bezüglich eines Rechtsübergangs oder einer Be‐ vollmächtigung haben diese Eintragungen jedoch nur deklaratorische Wirkung; d.h. eine entsprechende Eintragungsänderung ist zur Wirksamkeit eines Rechtsübergangs oder einer Bevollmächtigung nicht erforderlich. Für den Verkehr mit dem DPMA und den Gerichten ist jedoch die Umschreibung im Register zur Legitimation erforderlich. 398 Erteilte Europäische Bündelpatente die in Deutschland in Kraft gesetzt wurden, werden ebenfalls in das Register des DPMA eingetragen. Einheitspatente werden in einem separaten Register, das integraler Bestandteil des Europäischen Patentregisters ist, geführt. § 18 Übertragung, Lizenz Durch § 9 PatG/ Art. 25, 26 EPGÜ wird allein dem Patentinhaber die bevorzugte Stellung eingeräumt, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu nutzen und somit wirtschaftlich zu verwerten. Das Recht auf das Patent hat der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger (§ 6 PatG/ Art. 60 EPÜ). Dieses Recht sowie der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent können übertragen oder vererbt werden (§ 15 Abs. 1 PatG). Außerdem können diese Rechte ganz oder teilweise Gegen‐ stand von Lizenzen sein (§ 15 Abs. 2 PatG). Sie können sich auf bereits erteilte Patente, auf eingereichte Patentanmeldungen sowie auf noch nicht geschützte Erfindungen beziehen. 399 Nicht übertragen werden kann jedoch das Erfinderpersönlichkeitsrecht, das allein entsteht auf Grund der Tatsache des Erfindens oder Miterfindens. 400 Im Folgenden wird lediglich auf Grundzüge derartiger Rechtsübertragungen einge‐ gangen. Für weiterführende Aspekte, wie insbesondere Leistungsstörungen, Gewähr‐ leistungsansprüche und Kartellrecht, sei auf die einschlägige Literatur verwiesen. I. Übertragung Die Übertragung der nach § 15 Abs. 1 PatG bestehenden Rechte kann durch formlosen Vertrag gem. §§ 413, 398 BGB erfolgen. 401 Dabei liegt als Verpflichtungsgeschäft in vie‐ § 18 Übertragung, Lizenz 181 <?page no="182"?> 402 Benkard/ Rupp-Swienty, PatG, § 30 Rdn. 11. 403 Benkard/ Rupp-Swienty, PatG, § 30 Rdn. 12. 404 Das Schriftformerfordernis gem. § 34 GWB ist 1998 entfallen - s. Ann, Patentrecht, § 40 Rdn. 23. 405 Nach anderer Ansicht ist ein Lizenzvertrag dem Typus der Rechtspacht mit teilweiser Modifizierung zuzuordnen - s. Ann, Patentrecht, § 41 Rdn. 4. 325 326 327 328 len Fällen ein Kaufvertrag zugrunde. Für die industrielle Praxis bedeutsam ist außerdem eine Rechtsübertragung bei Diensterfindungen aufgrund einer Inanspruchnahme nach §§ 6, 7 ArbEG (→ s.u. § 25 II.). Auf die Übertragung durch Erbfolge wird hier nicht weiter eingegangen. Wesentlich bei einer derartigen Rechtsübertragung ist das materiell rechtliche Geschäft. Der Vermerk nach § 30 Abs. 3 PatG in dem Patentregister hat insofern nur verlautbarende (deklaratorische), jedoch keine rechtsbegründende Wirkung. 402 Der Vermerk verschafft jedoch dem jeweils Eingetragenen Legitimation gegenüber dem DPMA und den Gerichten. Das heißt auch, dass ein Patentinhaber in dem Patentregister eingetragen sein muss, um aus dem Patent wirksam klagen zu können. 403 II. Lizenz Eine Lizenz i.S.v. § 15 Abs. 2 PatG ist im Kern die Erlaubnis, die technische Lehre, die Gegenstand eines Schutzrechts ist oder werden soll, in bestimmtem Umfang rechtmäßig zu benutzen. Eine Lizenz kann durch formlosen Vertrag erteilt werden. 404 Inwiefern sich ein solcher Vertrag einem der im BGB geregelten Vertragstypen zurech‐ nen lässt, ist umstritten. Üblicherweise 405 wird er als Vertrag eigener Art angesehen. Es wird zunächst unterschieden zwischen • „nicht ausschließlichen“ Lizenzen, die auch „einfache“ Lizenzen genannt wer‐ den und • „ausschließlichen“ Lizenzen. Bei einer einfachen Lizenz verzichtet der Patentinhaber (oder zukünftige Patentin‐ haber) auf die Ausschließlichkeit nach § 9 PatG/ Art. 25, 26 EPGÜ zugunsten des Lizenznehmers. Der Lizenzgeber kann die geschützte Erfindung aber weiter für sich benutzen, er kann auch zusätzliche Lizenzen erteilen oder nach Patenterteilung anderen Personen weiterhin die Benutzung verbieten. Die ausschließliche Lizenz hingegen bewirkt, dass der Lizenzgeber keine weiteren Lizenzen vergeben und auch die geschützte Erfindung nicht selber nutzen darf, soweit die ausschließliche Lizenz reicht. Einfache und ausschließliche Lizenzen können jedoch unterschiedliche Beschränkun‐ gen enthalten, wie bezüglich: • zeitlicher Dauer (Zeitlizenz); • räumlicher Wirkung (Gebietslizenz); • sachlicher Schutzbereich (z.B. bestimmte Ausführungsform); • Benutzungsarten (z.B. Herstellung, Vertrieb). 182 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="183"?> 406 Ann, Patentrecht, § 40 Rdn. 38. 407 Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens, unterzeichnet am 19.6.1970, zuletzt geändert am 3.10.2001. 408 Ausführungsordnung zum Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens in der ab 1.7.2017 geltenden Fassung. 409 S. http: / / www.wipo.int (letzter Aufruf 3/ 2025). 329 330 331 332 333 334 Ein Lizenzvertrag kann auch das Recht enthalten, dass der Lizenznehmer Unterli‐ zenzen an weitere Dritte vergeben darf, die dadurch entsprechend befugt werden, die geschützte Erfindung zu nutzen. Ein solches Recht zur Unterlizenzierung ist in ausschließlichen Lizenzen implizit enthalten, sofern sich aus dem zugehörigen Vertrag nichts anderes ergibt. Sowohl für einfache als auch für ausschließliche Lizenzen gilt der „Sukzessions‐ schutz“, 406 wonach ein Rechtsübergang der Erfindung oder die Erteilung von weiteren Lizenzen solche Lizenzen nicht berührt, die Dritten vorher erteilt worden sind (§ 15 Abs. 3 PatG). § 19 Exkurs: Der Patentzusammenarbeitsvertrag (PCT) Durch den Patentzusammenarbeitsvertrag 407 (PCT), und dessen Ausführungsord‐ nung (AOPCT), 408 ist die Möglichkeit geschaffen worden, mit einer einzigen „interna‐ tionalen“ Patentanmeldung Schutz für eine Erfindung in vielen Staaten zu sichern. Der PCT führt jedoch - anders als das EPÜ - nicht zu einer einheitlichen Patenterteilung. Es wird lediglich ein einheitliches Anmeldeverfahren durchgeführt, einschließlich Veröffentlichung der Anmeldung und einer Recherche. Auf Wunsch des Anmelders ist auch eine unverbindliche Prüfung der Anmeldung bzw. von deren Erfindung möglich. Jedoch ist die verbindliche Prüfung und entsprechende Schutzrechtserteilung den in der Anmeldung benannten Vertragsstaaten vorbehalten. Dem PCT gehören aktuell 193 Mitgliedstaaten (Vertragsstaaten) an, 409 so auch die Bundesrepublik Deutschland, die in Art. III IntPatÜG die Schnittstellen zu nationalen Vorschriften geregelt hat. Das EPÜ regelt Schnittstellen zum PCT durch Art. 150 ff. EPÜ. Die PCT-Verfahren werden koordiniert durch die in Genf ansässige Weltorga‐ nisation für geistiges Eigentum (WIPO), dort konkret durch das Internationale Büro. Das PCT-Verfahren lässt sich in zwei Phasen unterteilen, die internationale Phase und die regionale/ nationalen Phasen. Mit der Einreichung der internationalen Patentanmeldung tritt die Anmeldung in die internationale Phase ein. Während der internationalen Phase wird mindestens eine internationale Recherche durchgeführt und nach spätestens 18 Monaten die Veröffentlichung der internationalen Anmeldung als sogenannte WO-Publikation vorgenommen (PCT-Kapitel I, Art. 3 bis 30 PCT). Optional kann der Anmelder in der internationalen Phase eine unverbindliche vorläufige internationale Prüfung mit Erstellung eines Gutachtens über Neuheit, erfinderische Tätigkeit und gewerbliche § 19 Exkurs: Der Patentzusammenarbeitsvertrag (PCT) 183 <?page no="184"?> 410 England, die Türkei und Deutschland sind EPÜ-Mitgliedstaaten. 411 Weitere Schutzrechte sind: Erfinderscheine, Gebrauchszertifikate, Zusatzpatente, Zusatzzertifikate, Zusatzerfinderscheine, Zusatzgebrauchszertifikate. 412 Beachte: Eine solche Begrenzung gibt es nicht im PatG und nicht im EPÜ. 335 336 337 Anwendbarkeit beantragen (PCT-Kapitel II, Art. 31 bis 42 PCT). Nach spätestens 30 bzw. 31 Monaten ab dem frühesten Prioritätstag der Anmeldung endet die interna‐ tionale Phase und der Anmelder muss entscheiden in welchen regionalen/ nationalen Phasen die Patentanmeldung weiterverfolgt werden soll. Hierfür wird die Anmeldung die Patentämter der Länder/ Regionen weitergeleitet in denen Patentschutz ersucht wird. Will beispielsweise der Anmelder in den USA, England, Türkei und Deutschland Schutz ersuchen, kann dieser entweder die Anmeldung nach der internationalen Phase an das amerikanische, englische, türkische und deutsche Patentamt jeweils weiterleiten lassen (Eintritt in vier nationale Phasen), oder die Anmeldung vor dem amerikanischen Patentamt (USPTO) und europäischen Patentamt (EPA) weiterführen (Eintritt in eine nationale und eine regionale Phase). 410 Nachfolgend wird das Verfahren der Kapitels I und II der internationalen Phase und der regionalen/ nationalen Phasen näher erklärt. I. PCT Kapitel I Internationale Anmeldungen zum Schutz von Erfindungen umfassen u.a. solche für Patente und für Gebrauchsmuster 411 (Art. 2 ii) PCT). Nur derjenige, der die Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaates oder in einem Vertragsstaat Sitz oder Wohnsitz hat, kann eine solche Anmeldung einreichen (Art. 9 PCT); 412 und zwar beim nationalen Amt seines Sitzes oder seiner Staatsangehörigkeit, beim Internationalen Büro oder ggf. bei einer zwischenstaatlichen Organisation (Art. 10 PCT i.V.m. R 19.1 a), b) AOPCT). Somit kann ein Anmelder mit Sitz in Deutchland eine internationale Anmeldung einreichen beim DPMA (national geregelt durch Art. III § 1 IntPatÜG), beim EPA (Art. 151 EPÜ) sowie beim Internationalen Büro. Die Einreichung umfasst - die Erfüllung der notwendigen Formalitäten vorausgesetzt - grundsätzlich die Bestimmung aller Mitgliedsstaaten, für die der Vertrag am internationalen Anmel‐ dedatum verbindlich ist (Bestimmungsstaaten) und zwar für alle nach PCT dort möglichen Schutzrechtsarten (R 4.9 a) i), ii) AOPCT). Für diese Bestimmungsstaaten hat die internationale Anmeldung die Wirkung einer vorschriftsmäßigen nationalen Anmeldung mit dem internationalen Anmeldedatum (Art. 11 Abs. 3 PCT). Für eine internationale Anmeldung kann die Priorität einer (oder mehrerer) früheren Anmeldung in Anspruch genommen werden, wobei grundsätzlich nach Art. 8 PCT das Prioritätsrecht nach Art. 4 PVÜ gilt. Die internationale Anmeldung kann auch Grundlage für die Inanspruchnahme von Prioritätsrechten sein (Art. 11 Abs. 4 PCT). Für jede internationale Anmeldung wird gem. Art. 15 PCT eine Recherche zur Ermittlung des einschlägigen SdT durchgeführt und zwar von einer internationalen Recherchebehörde, die ein nationales Amt oder eine zwischenstaatliche Organisa‐ tion sein kann (Art. 15 ff. PCT). Für internationale Anmeldungen, die beim DPMA oder 184 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="185"?> 413 S. ergänzend Bekanntmachung vom 24.4.1978, Bl. f. PMZ 1978, 165. 414 Das EPA gewährt dafür eine Frist von 31 Monaten (R 159 AOEPÜ). 415 Tansania (21 Mon.), Uganda (21 Mon.), sowie Luxemburg (20 Mon.), für das jedoch im Rahmen von EURO-PCT Verfahren die 30/ 31-Monatsfrist gilt. 338 339 340 341 342 beim EPA eingereicht werden, führt das EPA die Recherchen durch (Art. 16 Abs. 2 PCT i.V.m. Art. III § 3 IntPatÜG 413 bzw. Art. 152 EPÜ). Auf Grundlage einer solchen Recher‐ che werden ein Recherchebericht und ein nicht bindender Bescheid zur Neuheit, der erfinderischen Tätigkeit und der gewerblichen Anwendbarkeit erstellt (R 43 ff. AOPCT). Ein Dialog mit dem Anmelder im Rahmen der Erstellung dieses Bescheides erfolgt nicht. Die internationale Anmeldung wird üblicherweise unverzüglich nach Ablauf von 18 Monate nach ihrem Zeitrang (Anmeldebzw. frühester Prioritätstag) veröffent‐ licht. Mögliche Veröffentlichungssprachen der Anmeldung sind, abhängig von der Sprache bei ihrer Einreichung, deutsch, englisch, französisch (also die EPA-Amtsspra‐ chen) sowie arabisch, chinesisch, japanisch, koreanisch, portugiesisch, russisch oder spanisch. Der Recherchebericht wird - in der Veröffentlichungssprache und auch in englischer Sprache - zusammen mit der Anmeldung veröffentlicht, sofern er vorliegt; sonst wird er zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht. Der oben genannte nicht bindende Bescheid hingegen wird nicht veröffentlicht (Art. 21 PCT, R 48 AOPCT). Er kann dennoch Dritten zur Kenntnis gelangen, jedoch frühestens 30 Monate nach dem Prioritätsdatum im Rahmen einer Einsichtnahme (R 44ter AOPCT). Nach Art. 29 PCT sind die Schutzwirkungen der internationalen Veröffentlichung einer internationalen Anmeldung grundsätzlich die gleichen wie bei der Veröffentli‐ chung einer nationalen Anmeldung. Sofern die internationale Anmeldung in deutscher Sprache veröffentlicht wird (und die Bundesrepublik Bestimmungsstaat ist), entsteht somit auch der Entschädigungsanspruch gem. § 33 PatG. Andernfalls ist für einen solchen Anspruch zuvor die Veröffentlichung einer deutschsprachigen Übersetzung durch das DPMA erforderlich (Art. III § 8 Abs. 1, 2 IntPatÜG). Kapitel I endet gem. Art. 22 PCT i.V.m. ergänzenden nationalen Vorschriften frühes‐ tens 30 Monate 414 nach dem Zeitrang (Prioritätsdatum). Bis zum 31.3.2002 galt dafür eine 20-Monatsfrist. Im Rahmen dieser Änderung des PCT besteht die Möglichkeit, dass Vertragsstaaten bzw. deren Ämter einen Vorbehalt gegen die neue 30-Monatsfrist erklären. Davon haben z.Zt. noch 3 Staaten Gebrauch gemacht. Für diese Staaten endet Kapitel I nach 20 bzw. 21 Monaten. 415 Für die übrigen Bestimmungsstaaten ist das Ende von Kapitel I gleichzeitig auch das Ende des PCT-Verfahrens. Danach können dort nationale bzw. regionalen Phasen ein‐ geleitet werden, indem die hierfür notwendigen Formalitäten und Gebührenzahlungen rechtzeitig erledigt werden. Für die Bestimmungsstaaten, die den genannten Vorbehalt erklärt haben, endet das PCT-Verfahren nach 20 bzw. 21 Monaten nur dann, wenn nicht bis zum Ablauf von 19 Monaten nach dem Prioritätsdatum ein Antrag auf vorläufige internationale Prüfung gestellt und somit Kapitel II eingeleitet wird. § 19 Exkurs: Der Patentzusammenarbeitsvertrag (PCT) 185 <?page no="186"?> 416 Der dafür berücksichtigte SdT umfasst nur schriftliche Offenbarungen (R 64.1 AOPCT). 417 Das EPA gewährt dafür eine Frist von 31 Monaten (R 159 AOEPÜ). 343 344 345 346 347 348 II. PCT Kapitel II Der Anmelder kann eine vorläufige internationale Prüfung betreffend Neuheit, 416 erfinderische Tätigkeit und gewerbliche Anwendbarkeit beantragen (Art. 31 ff. PCT), wodurch das sog. Kapitel II für vom Anmelder ausgewählte Staaten eingeleitet wird. Die Frist dafür beträgt (außer bei den oben in § 24 genannten 3 Staaten) maximal 22 Monate ab dem Zeitrang oder 3 Monate nachdem der Anmelder den Recherchenbericht und den nicht bindenden Bescheid (aus Kapitel I) erhalten hat, je nachdem welche Frist später abläuft (R 54 bis AOPCT). Für internationale Anmeldungen, die beim DPMA oder beim EPA eingereicht wurden, ist das EPA internationale Prüfungsbehörde. Das Prüfungsverfahren ermöglicht dem Anmelder, die Unterlagen der Anmeldung anzupassen und mit der Prüfungsbehörde zu verkehren (Art. 34 Abs. 2 PCT). Das ist besonders in den Fällen entscheidend, in denen ein negativer Bescheid (nach Kapitel I) erstellt wurde und der Anmelder der Meinung ist, das Prüfungsverfahren könnte zu einem positiven Ergebnis führen. Kapitel II endet üblicherweise 30 Monate 417 nach dem Zeitrang der Anmeldung (Art. 39 Abs. 1 PCT) und kann analog zu Kapitel I zu nationalen/ regionalen Phasen in den ausgewählten Staaten führen, sofern die notwendigen Formalitäten rechtzeitig eingeleitet werden. III. Nationale und regionale Phase Für die Erteilung von Patenten bzw. Eintragung von Gebrauchsmustern (oder sons‐ tiger nach PCT vorgesehenen Rechte; s.o. § 24) auf Grundlage der internationalen Anmeldung sind die weiteren notwendigen Formalitäten (einschließlich Übersetzun‐ gen und Gebührenzahlungen) fristgerecht vorzunehmen. Das kann bei nationalen Patentbehörden (wie dem DPMA), aber auch gem. Art. 45 PCT bei regionalen Patentbehörden (wie dem EPA) erfolgen. Das DPMA ist Bestimmungsamt oder ausgewähltes Amt, wenn die Bundesrepublik Deutschland für ein Patent und/ oder für ein Gebrauchsmuster Bestimmungsstaat (Kapitel I) bzw. ausgewählter Staat (Kapitel II) ist (Art. II § 4 bzw. § 6 IntPatÜG). Zur Erteilung eines nationalen Patentes sind die Bestimmungen des PatG bzw. für die Ein‐ tragung eines Gebrauchsmusters sind diejenigen des Gebrauchsmustergesetzes anzu‐ wenden. Das gilt auch für weiterführende Verfahren, wie insbesondere für Einspruchs-, Nichtigkeits- und Verletzungsverfahren bzw. Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren (→ Kap. 3) und dergleichen. Analog gilt das für die Fälle, bei denen das EPA Bestimmungsamt bzw. ausgewähltes Amt ist (Art. 153 EPÜ). Die wirksame Einleitung einer regionalen Phase über das EPA führt zum sog. EURO-PCT-Phase, in dem die Regelungen des EPÜ anzuwenden sind. 186 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="187"?> 418 Gebrauchsmustergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 28.8.1986 (BGBl. I S. 1455), das zuletzt durch Artikel 17 des Gesetzes vom 15.7.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 237) geändert worden ist. 419 Begründung zum GebrMG v. 28.8.1986; BT-Drucks. 10/ 3903, S. 16. 349 350 351 352 353 Im Falle einer Patenterteilung durch das EPA ist eine anschließende Nationalisierung für die EPÜ-Bestimmungsstaaten einzuleiten, in denen das Patent Wirkung erlangen soll (→ Kap. 2). 3. Kapitel: Gebrauchsmusterrecht Das Gebrauchsmuster, dessen gesetzliche Grundlage das geltende GebrMG 418 ist, wird häufig als kleiner Bruder des Patents bezeichnet, da auch hiermit technische Erfindungen geschützt werden können, die neu, erfinderisch und gewerblich anwend‐ bar sind. Es gibt also zwischen beiden Schutzrechtsarten viele Übereinstimmungen, jedoch auch deutliche Unterschiede. So z.B. bereits in der Definition von dem, was neu und erfinderisch ist, sowie in der Laufzeit (Schutzdauer), die bei einem Gebrauchsmuster maximal 10 Jahre beträgt (§ 23 Abs. 1 GebrMG). Aufgrund des deutlich reduzierten Aufwandes bei dem Prüfungsverfahren zur Eintragung eines Gebrauchsmusters soll es vor allem Einzelerfindern sowie kleinen und mittleren Unternehmen schnell und kostengünstig ein leicht zu handhabendes Schutzrecht für ihre Alltagserfindungen zur Verfügung stellen. 419 In diesem Kapitel wird auf die Besonderheiten des Gebrauchsmusters und auf die wesentlichen Unterschiede zum Patent eingegangen. Das Gebrauchsmuster ist ein deutsches nationales technisches Schutzrecht, ein europäisches Gebrauchsmuster gibt es nicht. § 20 Gebrauchsmusterfähige Erfindungen, Neuheit und erfinderischer Schritt Als Gebrauchsmuster werden Erfindungen geschützt, die neu sind, auf einem er‐ finderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind (§ 1 Abs. 1 GebrMG). Zur gewerblichen Anwendbarkeit wird auf die Erläuterungen zum Patentrecht verwie‐ sen und es wird hier nicht weiter darauf eingegangen. I. Gebrauchsmusterfähige Erfindungen Unter Erfindungen werden - wie auch im Patentrecht - solche verstanden, die Technizität, also einen technischen Charakter aufweisen. Es können Erzeugnisse, Vorrichtungen, (elektrische, hydraulische) Schaltungen, Stoffe und dergleichen ge‐ schützt werden, jedoch keine Verfahren § 2 Nr. 3 GebrMG) und keine biotechno‐ logischen Erfindungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 GebrMG). Somit sind also keine Ansprüche schutzfähig, die Herstellungsverfahren (wie Schweißen) oder Arbeitsverfahren (wie 3. Kapitel: Gebrauchsmusterrecht 187 <?page no="188"?> 420 Ann, Patentrecht, § 24 Rdn. 192. 421 Benkard/ Engel, GebrMG, § 2 Rdn. 13. 422 BGH GRUR 2006, 135 „Arzneimittelgebrauchsmuster“. 423 Ann, Patentrecht, § 24 Rdn. 45. 424 Ausnahmen s. § 3 Abs. 4 PatG. 354 355 Messen) betreffen. Dagegen sind Vorrichtungen schutzfähig, die derartige Verfahren ausführen, wie Schweißanlagen oder Messgeräte. Da auch Erzeugnisse schutzfähig sind und der Schutz entsprechender Gebrauchsmuster u.a. auch deren Herstellung umfasst (§ 11 Abs. 1 GebrMG), kann ein Gebrauchsmusterinhaber auf diese Weise auch gegen die Anwendung jedes Herstellungsverfahrens vorgehen, soweit sie zu dem ge‐ schützten Erzeugnis führt. 420 Somit kann also mittelbar Schutz für das Herstellungs‐ verfahren erreicht werden. 421 Die Verwendung eines an sich bekannten Stoffes für ein Arzneimittel zur therapeutischen und präventiven Behandlung von Erkrankungen ist kein Verfahren i.S.v. § 2 Nr. 3 GebrMG und somit gebrauchsmusterfähig, 422 obwohl Verwendungsansprüche sonst üblicherweise als eine Erscheinungsform des Verfah‐ rensanspruchs gesehen werden. 423 II. Neuheit und Stand der Technik Nach § 3 Abs. 1 S. 1 GebrMG gilt der Gegenstand eines Gebrauchsmusters als neu, wenn er nicht zum Stand der Technik gehört. Trotz des analogen Wortlauts zu § 3 Abs. 1 S. 1 PatG ist der Neuheitsbegriff nach GebrMG anders definiert als im Patentrecht, da die Definition des Stand der Technik anders ist. Außerdem gibt es Unterschiede bei der Inanspruchnahme von Prioritäten. 1. Stand der Technik (SdT) Während im Patentrecht grundsätzlich 424 jede Veröffentlichung vor dem Zeitrang der Anmeldung zum SdT zählt und somit schädlich ist, gilt dies nach Gebrauchsmusterge‐ setz nur beschränkt, denn: • eine bloß mündliche Erläuterung gehört nicht zum Stand der Technik; stattdessen wird eine schriftliche Beschreibung gefordert, die der Öffentlichkeit zugänglich sein muss; • nur im Inland der Öffentlichkeit zugängliche Benutzungshandlungen werden dem SdT zugerechnet; eine Benutzung im Ausland hingegen ist nicht relevant; • öffentliche Beschreibungen oder Benutzungen, die auf dem Anmelder oder seinem Rechtsnachfolger beruhen, gehören nicht zum Stand der Technik, wenn sie 6 Monate vor dem Zeitrang (Anmelde- oder Prioritätstag) der Gebrauchsmuster‐ anmeldung erfolgen. Diese Neuheitsschonfrist bezieht sich also nicht zwangs‐ läufig auf den Anmeldetag (wie beim offensichtlichen Missbrauch bzw. dem Ausstellungsschutz nach § 3 Abs. 4 PatG), sondern kann auch einen eventuellen Prioritätstag berücksichtigen; 188 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="189"?> 425 Anders „erfinderische Tätigkeit“, die gem. § 4 PatG definiert ist. 426 BT-Drucks. 10/ 3903, S. 18. 427 BGH GRUR 2006, 842 „Demonstrationsschrank“. 356 357 358 • ältere Anmeldungen (also vorher angemeldet, jedoch nach dem Zeitrang des zu prüfenden Gebrauchsmusters veröffentlicht) gehören, anders als im Patentrecht (§ 3 Abs. 2 PatG), nicht zum Stand der Technik. Zu berücksichtigen ist aber das Verbot des Doppelschutzes nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG. Danach besteht ein Löschungsanspruch, wenn der Gegenstand des Gebrauchsmusters bereits aufgrund einer früheren Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung geschützt worden ist. 2. Priorität Analog zum Patent kann für ein Gebrauchsmuster gem. § 6 GebrMG eine innere Priorität und auch eine Auslandspriorität in Anspruch genommen werden. Zusätz‐ lich ist auch die Inanspruchnahme einer Ausstellungspriorität nach § 6a GebrMG möglich. Das bedeutet, dass eine Zurschaustellung auf einer nach § 6a Abs. 2, 3 GebrMG zugelassenen Ausstellung den Zeitrang des Gebrauchsmusters festlegen kann, sofern eine entsprechende Anmeldung innerhalb von 6 Monaten eingereicht und die nötigen Formalitäten eingehalten werden. III. Erfinderischer Schritt Auch nach Gebrauchsmusterrecht ist eine gewisse Erfindungsqualität Voraussetzung, so dass nicht Erfindungen geschützt werden dürfen, die auf rein handwerkliches Können zurückzuführen sind. Durch den Begriff „erfinderischer Schritt“, der im GebrMG nicht definiert ist, 425 sollte lt. Gesetzesbegründung 426 das im Verhältnis zum Patent geringere Maß an notwendiger erfinderischer Leistung zum Ausdruck gebracht werden. Durch den BGH 427 wurde jedoch entschieden, dass bei der Beurteilung des erfinderischen Schritts auf die im Patentrecht entwickelten Grundsätze zur erfinderi‐ schen Tätigkeit - jedoch unter Berücksichtigung des unterschiedlich definierten Stand der Technik - zurückgegriffen werden kann. § 21 Der Weg zum Gebrauchsmuster und seine Wirkungen I. Gebrauchsmusteranmeldung und Abzweigung Um Gebrauchsmusterschutz nach § 11 GebrMG zu erlangen, kann eine entsprechende Anmeldung nach §§ 4, 4a GebrMG eingereicht werden. Eine Besonderheit des Ge‐ brauchsmusterrechts besteht darin, dass eine solche Anmeldung auch durch Abzwei‐ gung von einer dieselbe Erfindung betreffenden Patentanmeldung bewirkt werden kann (§ 5 GebrMG), die Wirkung für das Inland hat. Dazu gehören nationale (nach PatG), europäische (nach EPÜ) mit Benennung der Bundesrepublik und internationale § 21 Der Weg zum Gebrauchsmuster und seine Wirkungen 189 <?page no="190"?> 428 Ann, Patentrecht, § 24 Rdn. 195. 429 Benkard/ Engel, GebrMG, § 5 Rdn. 13. 430 Eine solche Prüfung unterscheidet sich von der nach § 42 PatG auch dadurch, dass sie auch nicht-offensichtliche Punkte berücksichtigt - Ann, Patentrecht, § 25 Rdn. 249. 359 360 361 362 (nach PCT) Patentanmeldungen, bei denen das DPMA oder das EPA (mit Benennung der Bundesrepublik) 428 Bestimmungsamt ist. Die Abzweigung ist möglich bis zum Ab‐ lauf von 2 Monaten nach dem Ende des Monats, in dem die Patentanmeldung erledigt ist oder ein etwaiges Einspruchsverfahren abgeschlossen ist, jedoch längstens bis zum Ablauf von 10 Jahren nach dem Anmeldetag der Patentanmeldung. Als erledigt gilt eine Patentanmeldung dann, wenn sie rechtskräftig zurückgewiesen oder zurückge‐ nommen wurde oder durch rechtskräftigen Beschluss ein Patent darauf erteilt wurde (das ist zeitlich zu unterscheiden von der Veröffentlichung der Erteilung im Patent‐ blatt). 429 Durch die Abzweigung wird der Gebrauchsmusteranmeldung der Anmeldetag und ggf. der Prioritätstag der Patentanmeldung zugerechnet. II. Recherche, Prüfung und Veröffentlichung Auf Antrag führt das DPMA eine Recherche durch und ermittelt den SdT, der für die Beurteilung der Schutzfähigkeit relevant sein kann (§ 7 GebrMG). Dieser Antrag kann vom Gebrauchsmusteranmelder bzw. -inhaber oder von einem Dritten gestellt werden. Das DPMA prüft eine Gebrauchsmusteranmeldung gem. § 8 GebrMG auf die Anfor‐ derungen nach §§ 4, 4a, 4b GebrMG. Das beinhaltet im Wesentlichen eine Prüfung auf Formerfordernisse. 430 Zusätzlich werden auch bestimmte materielle Schutzvoraus‐ setzungen geprüft, wie insbesondere das Vorliegen einer technischen Erfindung, sowie ob die Anmeldung einen an sich ausgeschlossenen Gegenstand, wie Pflanzensorten, Tierarten oder ein Verfahren, betrifft. Eine Prüfung auf Neuheit, erfinderischen Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit findet jedoch nicht statt (§ 8 Abs. 1 S. 2 GebrMG). Nach erfolgreichem Abschluss dieser Prüfung wird das Gebrauchsmuster eingetragen. Erst dadurch wird die Erfindung im Rahmen des Verfahrens veröffentlicht. Das heißt, eine Offenlegung der Anmeldung vor Gebrauchsmuster-Eintragung analog § 31 Abs. 2 Nr. 2 PatG erfolgt nicht. III. Wirkungen des Gebrauchsmusters Ähnlich wie ein Patent (→ s.o. § 11) wirkt ein Gebrauchsmuster in unterschiedlichen „Dimensionen“, nämlich räumlich, zeitlich und durch den inhaltlichen Schutzbe‐ reich. Die räumliche Wirkung umfasst das gesamte Bundesgebiet. Die (maximale) Schutzdauer nach § 23 GebrMG beträgt jedoch lediglich 10 Jahre ab dem Anmeldetag (also nicht ab einem eventuellen Prioritätstag). Dieser Zeitraum unterteilt sich nach § 23 Abs. 2 GebrMG in 4 Abschnitte, nämlich 3 + 3 + 2 + 2 = 10 Jahre. Die ersten drei Jahre sind mit der Anmeldegebühr bezahlt. Für die letzten drei Abschnitte ist jeweils eine Aufrechterhaltungsgebühr zu zahlen. 190 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="191"?> 431 BGH GRUR 2005, 754 „Knickschutz“. 363 364 365 366 367 368 Die Schutzdauer ist zu unterscheiden von der Dauer der Schutzwirkung, die erst nach Eintragung gem. § 11 GebrMG eintritt. Ein Entschädigungsanspruch vor Eintragung ist nicht vorgesehen (anders bei Patentanmeldungen; s. § 33 PatG) Der Schutzbereich wird bestimmt nach § 12a GebrMG, der quasi wortgleich mit § 14 PatG ist. Ein Gebrauchsmuster unterliegt deshalb denselben Grundsätzen zur Auslegung wie ein Patent. 431 Da Verfahren und biotechnologische Erfindungen nicht gebrauchsmusterfähig sind, ist der mögliche Schutzbereich jedoch in dieser Hinsicht entsprechend eingeschränkter als bei einem Patent. Verletzungsverfahren betreffend Gebrauchsmuster werden vor den Landgerichten geführt. § 22 Löschung Jedermann hat gegen den als Inhaber Eingetragenen Anspruch auf Löschung des Gebrauchsmusters, wenn einer der in § 15 Abs. 1 GebrMG genannten Gründe vorliegt. Die Löschung ist nach § 16 GebrMG schriftlich beim DPMA zu beantragen und es sind dabei die Tatsachen anzugeben, auf denen sich der Antrag stützt. Das DPMA teilt dem Inhaber den Antrag mit und fordert ihn auf, sich dazu innerhalb eines Monats zu erklären. Widerspricht er nicht rechtzeitig, erfolgt die Löschung. Andernfalls wird das Löschungsverfahren gem. § 17 GebrMG durchgeführt. Eine Löschung beseitigt das Gebrauchsmuster - teilweise oder vollständig - rück‐ wirkend (ex tunc). § 23 Beschwerde Gegen die Beschlüsse des DPMA findet die Beschwerde an das BPatG statt (§ 18 Abs. 1 GebrMG). Gegen Beschlüsse des Beschwerdesenats des BPatG kann nach § 18 Abs. 4 GebrMG auch die Rechtsbeschwerde an den BGH stattfinden. Gebrauchsmuster Patent eingetragenes technisches Schutzrecht eingetragenes technisches Schutzrecht Schutzdauer 3 bis 10 Jahre Schutzdauer bis zu 20 Jahren optionale Recherche, keine Prüfung vor Ein‐ tragung Recherche und Prüfung zwingend Eintragung und Veröffentlichung innerhalb weniger Monate Veröffentlichung nach 18 Monaten; Erteilung nach ca. 3 bis 5 Jahren Neuheitsschonfrist von 6 Monaten keine Neuheitsschonfrist § 22 Löschung 191 <?page no="192"?> 432 Bartenbach/ Volz, ArbEG, Einl. Rdn. 2. 433 Gesetz über Arbeitnehmererfindungen v. 25.7.1957 (BGBl. I, S. 756), zuletzt geändert mit Wirkung zum 1.10.2009 durch das Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts v. 31.7.2009. Anm: Für Erfindungen und techn. Verbesserungsvorschläge, die vor dem 1.10.2009 gemeldet wurden, → s.u. § 27 II. 434 Bartenbach/ Volz, ArbEG, Einl. Rdn. 3. 435 „Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ v. 20.7.1959, dazu Änderungsrichtlinie vom 1.9.1983 (s. GRUR 1984, 11), die gem. „Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im öffentlichen Dienst“ vom 1.12.1960 entsprechend auf Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst sowie auf Beamte und Soldaten anzuwenden sind. 369 370 371 372 Gebrauchsmuster Patent keine Verfahren schützbar Verfahren schützbar keine Unterschiede hinsichtlich der Durchsetzungsansprüche Tab. 3: Vergleich der technischen Schutzrechte - Gebrauchsmuster und Patent 4. Kapitel: Arbeitnehmererfinderrecht Schätzungen zufolge basieren 80% bis 90% aller im Inland eingereichten Patentanmel‐ dungen auf Erfindungen, die von Arbeitnehmern gemacht wurden. 432 Einerseits steht nach § 6 S. 1 PatG grundsätzlich dem Erfinder das Recht auf das Patent zu. Andererseits besteht der arbeitsrechtliche Grundsatz, dass Arbeitsergebnisse dem Arbeitgeber zustehen. Dieser Konflikt wird durch das ArbEG (auch ArbnErfG genannt) 433 gelöst, das somit als Kollisionsnorm zwischen den arbeitsrechtlichen Grundsätzen und den Grundsätzen des allgemeinen Erfinderrechts konzipiert ist. Es ist außerdem als ein dem Arbeitsrecht zuzuordnendes Schutzgesetz zugunsten des Arbeitnehmererfinders anzusehen. 434 In dem ArbEG sind insbesondere die Anwendungsbereiche (persönlich, sachlich), die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber und die Vergütungsansprüche geregelt, für deren Bemessung ergänzend auch die Richtlinien 435 zu berücksichtigen sind, die nach § 11 ArbEG vom Bundesminister für Arbeit (und Sozialordnung) erlassen wurden. § 24 Anwendungsbereiche des ArbEG Nach § 1 ArbEG unterliegen dem Gesetz die Erfindungen und technischen Verbesse‐ rungsvorschläge von Arbeitnehmern im privaten und öffentlichen Dienst sowie von Beamten und Soldaten. I. Persönlicher Anwendungsbereich 192 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="193"?> 436 Ann, Patentrecht, § 21 Rdn. 34. 437 Ann, Patentrecht, § 21 Rdn. 28. 438 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 1 Rdn. 18 ff. m.w. Beispielen. 439 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 42 Rdn. 10 ff., 17 ff. 373 374 Die Vorschriften, die die Arbeitnehmer im privaten Dienst betreffen, bilden die Basis. Darauf aufbauend werden Besonderheiten für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sowie für Beamte und Soldaten in den §§ 40 ff. ArbEG geregelt. Arbeitnehmer gem. ArbEG ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines diesem gleich‐ gestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen (d.h. in persönlich abhängiger Stellung) zur Arbeit verpflichtet ist 436 und dessen Arbeitsverhältnis deutschem Recht untersteht. 437 Darunter fallen sowohl Arbeiter als auch Angestellte einschließlich Auszubildender, Praktikanten und leitende Angestellte. Arbeitnehmer in diesem Sinne sind jedoch nicht: 438 • Organe juristischer Personen oder deren Mitglieder mangels arbeitsrechtlicher Weisungsgebundenheit, wie Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer; • Pensionäre sowie • freie Mitarbeiter. Für Erfindungen von Beschäftigten an einer Hochschule gelten besondere Bedin‐ gungen, die sich aus § 42 ArbEG ergeben. Der Begriff der Hochschule bestimmt sich nach § 1 Hochschulrahmengesetz und umfasst Universitäten, Fachhochschulen, Kunsthochschulen, usw. Beschäftigte sind alle dortigen Bediensteten, wie Arbeiter, Angestellte und Beamte, sowohl im wissenschaftlichen Bereich als auch in der allge‐ meinen Verwaltung, und auch wissenschaftliche und studentische Hilfskräfte, usw. Nicht einbezogen sind jedoch solche Personen, bei denen ein Beschäftigungsverhältnis fehlt, wie bei Studenten, Gastdozenten und Lehrbeauftragten. 439 II. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Erfindungen, Verbesserungsvorschläge Das ArbEG ist anwendbar auf: • Erfindungen, sofern diese patent- oder gebrauchsmusterfähig sind (§ 2 ArbEG); • solche Technischen Verbesserungsvorschläge, die zwar nicht patent- oder gebrauchsmusterfähig sind, jedoch dem Arbeitgeber eine ähnliche Vorzugsstellung gewähren, wie ein gewerbliches Schutzrecht (oft bezeichnet als „qualifizierte technische Verbesserungsvorschläge“). Ansonsten bleibt die Behandlung von technischen Verbesserungsvorschlägen der Regelung durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung überlassen (s. §§ 3, 20 ArbEG). Da qualifizierte technische Verbesserungsvorschläge in der Praxis kaum eine Rolle spielen und sonstige technische Verbesserungsvorschläge nicht unter das ArbEG fallen, soll hier darauf nicht weiter eingegangen werden. § 24 Anwendungsbereiche des ArbEG 193 <?page no="194"?> 440 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 4 Rdn. 22 ff. 441 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 4 Rdn. 39 ff. 375 376 377 378 379 380 Nicht unter das ArbEG fallen somit also Neuerungen, die keine Technizität aufweisen, wie insbesondere Softwareprogramme und ästhetisches Design. Dafür können ggf. die Regelungen des UrhG gelten. 2. Diensterfindungen, freie Erfindungen Erfindungen im Sinne des ArbEG können Diensterfindungen oder freie Erfindungen sein (§ 4 ArbEG). Diensterfindungen sind solche, die: • während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gemacht werden und • aus der dem Arbeitnehmer obliegenden Tätigkeit entstanden sind oder • maßgeblich auf Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebes (oder der öffentlichen Verwaltung) beruhen. Sonstige Erfindungen sind freie Erfindungen (→ s.u. § 26). Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses sind rechtlicher Beginn und Beendigung entscheidend (z.B. vom 1.4.2005 bis zum 31.12.2017). Ob die Erfindung in der Arbeitszeit oder während Urlaub, Krankheit, Freistellung oder dergleichen gemacht (also fertig gestellt) wurde, ist nicht entscheidend. Zur Klärung der Frage, ob eine Erfindung aus der dem Arbeitnehmer obliegenden Tätigkeit entstanden ist, kommt es auf dessen Aufgabenbereich sowie auf den ihm tatsächlich zugewiesenen (konkreten) Arbeits- und Pflichtenkreis an. 440 Auf Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebs beruht eine Erfindung, wenn der Arbeitnehmer Kenntnisse, die ihm im Unternehmen zugänglich geworden sind, für die erfinderische Problemlösung verwertet. Unter Erfahrungen ist das gesamte im Unternehmen vorhandene Wissen auf technischem Gebiet zu verstehen, wie Produk‐ tionsabläufe, Rezepturen, „praktische Kniffe“, usw., gleichgültig ob dieser Wissensstand schriftlich oder auf sonstigen Informationsträgern fixiert wurde oder ob es sich um Kenntnisse der Mitarbeiter handelt. 441 § 25 Erfindungsmeldung, Inanspruchnahme und Erfindervergütung I. Erfindungsmeldung Ein Arbeitnehmer, der eine Diensterfindung gemacht hat, hat diese dem Arbeitgeber gesondert unter Berücksichtigung bestimmter Formerfordernisse zu melden. Dabei ist es wesentlich, dass der Arbeitgeber eine Diensterfindung von einem üblichen Arbeits‐ ergebnis unterscheiden kann. Eine derartige Erfindungsmeldung hat unverzüglich (also gem. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“) und in Textform (gem. 194 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="195"?> 442 Begründung d. Entw. eines Gesetzes zur Vereinfachung u. Modernisierung des Patentrechts, BT-Drucks. 16/ 11339, S. 32. 443 Begründung d. Entw. eines Gesetzes zur Vereinfachung u. Modernisierung des Patentrechts, BT-Drucks. 16/ 11339, S. 33. 381 382 383 384 § 126b BGB) zu erfolgen und es ist kenntlich zu machen, dass es sich um die Meldung einer Erfindung handelt (§ 5 Abs. 1 ArbEG). Die seit 1.10.2009 geltende Textform erlaubt nun die Verkörperung der Erklärung nicht nur auf Papier, sondern insbesondere auch auf Diskette, CD-ROM, als Email oder Computerfax. Dem Lesbarkeitserfordernis ist bereits Genüge getan, wenn der Empfänger den Text auf seinem Bildschirm lesen kann. Die Person des Erklärenden muss genannt werden. Außerdem muss der Text den Abschluss der Erklärung in geeigneter Weise erkennbar machen. Dies kann durch eine Unterschrift geschehen; ausreichend ist aber auch ein Abschluss durch eine Datierung, durch eine Grußformel oder in sonstiger Weise. 442 Inhaltlich sind gem. § 5 Abs. 2 ArbEG in der Erfindungsmeldung die technische Aufgabe, ihre Lösung und das Zustandekommen der Diensterfindung zu beschrei‐ ben. Nach dieser Norm sollen außerdem weitere Unterlagen und Angaben enthalten sein. Dazu gehören insbesondere vorhandene Aufzeichnungen, die für das Verständnis der Erfindung erforderlich sind, und Informationen zur Bestimmung des persönlichen Anteilsfaktors (→ s.u. III.) des Arbeitnehmers an der Erfindung. Sind mehrere Arbeitnehmer an dem Zustandekommen der Erfindung beteiligt, so können sie die Meldung gemeinsam abgeben und sollen dabei angeben, wer welchen Miterfinderanteil hat. Der Arbeitgeber hat den Zeitpunkt des Eingangs der Erfin‐ dungsmeldung unverzüglich in Textform zu bestätigen (§ 5 Abs. 1). Entspricht diese nicht den Anforderungen von § 5 Abs. 2 ArbEG, gilt sie dennoch als ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber nicht innerhalb von zwei Monaten erklärt, dass und in welcher Hinsicht die Meldung einer Ergänzung bedarf (§ 5 Abs. 3 ArbEG). II. Inanspruchnahme und deren Wirkung 1. Inanspruchnahme Um Rechte an einer Diensterfindung zu erlangen, muss der Arbeitgeber diese in Anspruch nehmen. Das kann durch eine ausdrückliche formlose Erklärung erfolgen oder aufgrund der gesetzlichen Fiktion nach § 6 Abs. 2 ArbEG („Annahmefiktion“), wonach die Inanspruchnahme als erklärt gilt, wenn der Arbeitgeber die Diensterfin‐ dung nicht bis zum Ablauf von vier Monaten nach Eingang der ordnungsgemäßen Erfindungsmeldung gegenüber dem Arbeitnehmer durch Erklärung in Textform freigibt. Damit wird die Inanspruchnahme zur Regel und die Freigabe zur ausdrücklich zu erklärenden Ausnahme, für die Formzwang besteht. 443 § 25 Erfindungsmeldung, Inanspruchnahme und Erfindervergütung 195 <?page no="196"?> 444 Insbesondere das Erfinderpersönlichkeitsrecht verbleibt beim Arbeitnehmererfinder. 445 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 7 Rdn. 21. 446 Das ist auch bewirkt durch eine europäische Patentanmeldung mit Benennung bzw. durch eine PCT Anmeldung mit Bestimmung der Bundesrepublik Deutschland; vgl. Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 13 Rdn. 27, 28. 447 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 16 Rdn. 7. 385 386 387 388 2. Wirkung der Inanspruchnahme Mit Inanspruchnahme gehen gem. § 7 Abs. 1 ArbEG alle vermögenswerten 444 Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber über. Diese Rechtswirkungen treten unmit‐ telbar ein, ohne dass es einer Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf. Der Arbeitgeber ist nun also alleiniger Berechtigter und kann - ohne jedoch dazu verpflichtet zu sein 445 - die Rechte an der Erfindung in allen Benutzungsarten, z.B. des § 9 PatG, selbst nutzen und auch hieran Lizenzen vergeben. Sind an der Erfindung mehrere Arbeitnehmer beteiligt, so ist für einen vollständigen Rechtsübergang die ausdrückliche oder die per gesetzlicher Fiktion bewirkte Inanspruchnahme gegenüber jedem Miterfinder notwendig. Sind Arbeitnehmer verschiedener Arbeitgeber beteiligt, so hat der jeweilige Arbeitgeber die Inanspruchnahme gegenüber seinem Arbeitnehmererfinder ausdrück‐ lich oder per gesetzlicher Fiktion zu erklären. Nach § 13 Abs. 1 ArbEG ist der Arbeitgeber allein berechtigt für eine Diensterfin‐ dung eine Schutzrechtsanmeldung (zum Patent oder Gebrauchsmuster) für das Inland 446 einzureichen. Er ist dazu sogar auch verpflichtet, sofern nicht eine Ausnahme gem. § 13 Abs. 2 ArbEG (freigewordene Diensterfindung, Zustimmung des Arbeit‐ nehmers, Betriebsgeheimnis) vorliegt. Der Arbeitgeber ist außerdem berechtigt, Aus‐ landsschutzrechte für die Diensterfindung einzureichen. Für ausländische Staaten, in denen der Arbeitgeber Schutzrechte nicht erwerben will, hat er dem Arbeitnehmer die Diensterfindung freizugeben. Dabei kann sich der Arbeitgeber gleichzeitig ein nichtausschließliches Recht zur Benutzung der Diensterfindung in den betreffenden Staaten gegen angemessene Vergütung vorbehalten (§ 14 ArbEG). Wenn der Arbeitgeber vor Erfüllung des Anspruchs auf angemessene Vergütung (s.u.) die Schutzrechtsanmeldung nicht weiter verfolgen oder das Schutzrecht nicht aufrechterhalten will, sei es im Inland oder im Ausland, 447 hat er dies dem Arbeitneh‐ mer mitzuteilen und ihm auf dessen Verlangen und Kosten das Recht zu übertragen sowie die erforderlichen Unterlagen auszuhändigen. Dazu ist der Arbeitgeber jedoch nur dann verpflichtet, wenn der Anspruch auf angemessene Erfindervergütung (→ s.u. III.) noch nicht erfüllt ist (s. § 16 Abs. 1 ArbEG). 3. Freigewordene Diensterfindung Die Diensterfindung wird gem. § 8 S. 1 ArbEG frei, wenn der Arbeitgeber sie durch Erklärung in Textform frei gibt. Eine derart frei gewordene Erfindung ist von einer freien Erfindung (als Gegensatz zu einer Diensterfindung) zu unterscheiden, da nach 196 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="197"?> 448 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 9 Rdn. 19. 449 Siehe Einleitung der o.g. Richtlinien v. 20.7.1959. 450 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 9 Rdn. 2.1 ff. 451 Im Falle einer Konzernverbundenheit s. BGH GRUR 2002, 801 „Abgestuftes Getriebe“. 452 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 9 Rdn. 197. 453 BGH v. 6.3.2012, X ZR 104/ 09, „antimykotischer Nagellack“ m.w.Nachw. 454 S. Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst, Nr. 14. 389 390 391 392 § 8 S. 2 ArbEG nur für letztere die Mitteilungspflicht und die Anbietungspflicht (nach § 18 bzw. § 19 ArbEG) gelten. III. Erfindervergütung Der Arbeitnehmer hat gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf angemessene Vergütung, sobald der Arbeitgeber die Erfindung in Anspruch genommen hat (§ 9 Abs. 1 ArbEG). Dieser Anspruch entsteht zunächst nur dem Grunde nach. Er bedarf also noch einer Konkretisierung nach den Kriterien von § 9 Abs. 2 ArbEG, 448 nämlich: • wirtschaftliche Verwertbarkeit; • Aufgaben und Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb; • Anteil des Betriebs am Zustandekommen der Diensterfindung. Zur Bestimmung einer angemessenen Vergütung wurden die bereits erwähnten Richt‐ linien nach § 11 ArbEG erlassen. Diese sind jedoch keine verbindlichen Vorschriften, sondern geben nur Anhaltspunkte für die Vergütung. 449 Maßgeblich für die wirtschaftliche Verwertbarkeit sind: 450 • der geldwerte Nutzen, der auf der Erfindung - und nicht auf anderen Umständen - beruht; • die wirtschaftlichen Auswirkungen beim Arbeitgeber (z.B. durch Eigennutzung oder Lizenzeinnahmen). Das heißt, wirtschaftliche Auswirkungen bei Dritten 451 sind nicht maßgeblich. Das kann z.B. bedeutend sein, wenn der Arbeitgeber eine Forschungseinrichtung oder ein Entwicklungsbüro ist und das Forschungs-/ Ent‐ wicklungsergebnis an ein drittes Unternehmen mit Serienproduktion übertragen wird. Die Höhe der Erfindervergütung richtet sich in einem solchen Fall danach, welche Gegenleistung dem Arbeitgeber für die Erfindungsrechte gewährt wird. 452 Daraus ergibt sich der Erfindungswert, der bei betrieblich benutzten Erfindungen üblicherweise nach der Lizenzanalogie berechnet wird. 453 Wird die Erfindung nicht betrieblich benutzt, sondern durch Vergabe von Lizenzen verwertet, ergibt sich der Erfindungswert aus der Nettolizenzeinnahme, indem • von tatsächlich erzielten Lizenzeinnahmen des Arbeitgebers seine eigenen Auf‐ wendungen abgezogen werden 454 und sich der daraus ergebende Betrag (Nettoli‐ zenzeinnahme) § 25 Erfindungsmeldung, Inanspruchnahme und Erfindervergütung 197 <?page no="198"?> 455 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 9 Rdn. 224.1. 456 Ann, Patentrecht, § 21 Rdn. 115 m.w.Nachw. 457 BGH GRUR 2010, 223 „Türinnenverstärkung“. 393 394 395 396 397 • zusätzlich mit einem Umrechnungsfaktor (ca. 0,3) multipliziert wird, durch den ein „kalkulatorischer Unternehmerlohn“ berücksichtigt wird. 455 Da ein Arbeitnehmererfinder bei der Entstehung der Diensterfindung kein unterneh‐ merisches Risiko zu tragen hat, sieht § 9 Abs. 2 ArbEG noch die oben genannten zusätzlichen Kriterien für die Berechnung der Vergütung vor. In den Vergütungsricht‐ linien wird das durch einen persönlichen Anteilsfaktor berücksichtigt, der bestimmt wird durch: 1. die Stellung der Aufgabe (welcher Anteil geht auf den Arbeitnehmer zurück und welcher auf den Betrieb; s.a. Nr. 31 der Richtlinien); a. die Lösung der Aufgabe (inwiefern fließen beruflich geläufige Überlegungen des Arbeitnehmers ein, Lösungsfindung auf Grund betrieblicher Arbeiten oder Kenntnisse, welche Unterstützung erfolgte durch den Betrieb; s.a. Nr. 32 der Richtlinien); b. die Aufgaben und die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb (der Anteil des Arbeitnehmers verringert sich um so mehr, je höher die Leistungs‐ erwartung ist; d.h. ein Pförtner erhält weit mehr als ein Entwicklungsleiter; s.a. Nr. 33 bis 36 der Richtlinien). Somit kann die Berechnung der Vergütung (V) aus Erfindungswert (E) und per‐ sönlichem Anteilsfaktor (A) in folgender Formel ausgedrückt werden: V = E x A. Es versteht sich, dass die einzelnen Faktoren für eine Vergütung immer individuell zu ermitteln sind, wobei eine Vielzahl von betrieblichen und persönlichen Fakten zu berücksichtigen ist. Die Art und die Höhe der Vergütung soll in angemessener Frist nach Inanspruch‐ nahme durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer festgestellt wer‐ den. Kommt eine derartige Vereinbarung in angemessener Frist nicht zustande, so hat der Arbeitgeber die Vergütung durch eine schriftliche Erklärung, die zu begründen ist, an den Arbeitnehmer festzusetzen und diese zu zahlen. Der Arbeitnehmer kann der Festsetzung innerhalb von zwei Monaten schriftlich widersprechen. Tut er das nicht, so wird die Festsetzung für beide Teile verbindlich (s. dazu und zu weiteren Einzelheiten § 12 ArbEG). Wenn eine Diensterfindung in Anspruch genommen wurde, ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmererfinder über den betrieblichen Nutzen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. 456 Jedoch stehen dem Arbeitnehmererfinder Ansprüche auf Auskunft über den gemachten Gewinn sowie über die Gestehungs- und Vertriebskosten üblicherweise nicht zu. 457 Für Erfindungen, die Beschäftigte an einer Hochschule gemacht haben, gelten gem. § 42 ArbEG besondere Bestimmungen. So ist der Erfinder berechtigt, seine 198 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="199"?> 458 BGH v. 6.3.2012, X ZR 104/ 09, „antimykotischer Nagellack“. 459 Die Beschränkung „während der Dauer des Arbeitsverhältnisses“ ergibt sich bei § 18 aus dem Wortlaut und bei § 19 aus Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 19 Rdn. 7. 398 399 400 401 Diensterfindung im Rahmen seiner Lehr- und Forschungstätigkeit zu offenbaren, wenn er dies dem Dienstherrn rechtzeitig angezeigt hat. Der Hochschul-Erfinder ist außerdem nicht verpflichtet, die Erfindung dem Dienstherrn zu melden, sofern er sie nicht veröffentlichen möchte (Publikationsfreiheit). Außerdem hat der Hochschul-Erfinder einen deutlich höheren Anspruch auf Erfindervergütung aufgrund von § 42 Nr. 4 ArbEG, nämlich pauschal 30% der durch die Verwertung erzielten Einnahmen. Die für Arbeitnehmer üblicherweise geltenden Bestimmungen nach § 9 Abs. 2 ArbEG, wie wirtschaftliche Verwertbarkeit und persön‐ licher Anteilsfaktor, gelten somit für Hochschulbeschäftigte nicht. Dabei handelt es sich um eine vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung, die keinen Einfluss hat auf die Ermittlung der angemessenen Erfindervergütung nach § 9 Abs. 2 ArbEG. 458 § 26 Freie Erfindungen Eine patent- oder gebrauchsmusterfähige Erfindung, die ein Arbeitnehmer gemacht hat, ist eine freie Erfindung, sofern die Voraussetzungen für eine Diensterfindung nicht vorliegen (s. § 4 Abs. 1 bis 3 ArbEG). Das ist also dann der Fall, wenn: • die Erfindung vor Beginn oder nach Ende des Arbeitsverhältnisses gemacht wurde oder • die Erfindung weder aus der dem Arbeitnehmer obliegenden Tätigkeiten entstan‐ den ist noch maßgeblich auf betrieblichen Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebs beruht. Bei freien Erfindungen, die während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gemacht wurden, 459 hat der Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 i.V.m. § 18 ArbEG gegenüber seinem Arbeitgeber grds. eine Mitteilungspflicht; er hat für solche Erfindungen nach § 19 ArbEG weiterhin eine Anbietungspflicht, wenn die Erfindung zum Zeitpunkt des Angebots in den vorhandenen oder vorbereiteten Arbeitsbereich des Betriebes des Arbeitgebers fällt. Die Mitteilungspflicht dient dem Arbeitgeber festzustellen, ob eine Erfindung als freie oder als Diensterfindung einzustufen ist. Von dieser Pflicht ist der Arbeitnehmer nur befreit, wenn die Erfindung offensichtlich im Arbeitsbereich des Betriebs nicht verwendbar ist. Im Rahmen der Anbietungspflicht ist dem Arbeit‐ geber mindestens ein nichtausschließliches Recht zur Benutzung zu angemessenen Bedingungen anzubieten, bevor der Arbeitnehmer eine freie Erfindung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anderweitig verwertet. Außerhalb der Pflichten der §§ 18, 19 ArbEG geht das ArbEG bei freien Erfindungen von der unbeschränkten Verfügungs- und Verwertungsbefugnis des Arbeitnehmers § 26 Freie Erfindungen 199 <?page no="200"?> 460 Bartenbach/ Volz, ArbEG, § 18 Rdn. 5. 402 403 404 405 aus. Ergänzend sei jedoch auf die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber hingewiesen. 460 § 27 Schiedsverfahren, gerichtliche Verfahren und Übergangsvorschriften I. Schiedsverfahren und gerichtliche Verfahren Zur Klärung von Streitfällen über Arbeitnehmererfindungen gibt es einerseits die Möglichkeit eines Verfahrens vor der beim DPMA eingerichteten Schiedsstelle (§ 29 Abs. 1 ArbEG) und andererseits die Möglichkeit von Gerichtsverfahren. Diese finden grundsätzlich (Ausnahmen s. § 39 Abs. 2 ArbEG) vor den für Patentstreitsachen zu‐ ständigen Gerichten (§ 39 ArbEG) statt. Ein solches Gerichtsverfahren ist üblicherweise erst möglich, nachdem ein Schiedsverfahren vorausgegangen ist (§ 37 ArbEG). Die Schiedsstelle, die in allen Streitfällen aufgrund des ArbEG jederzeit durch schriftlichen Antrag angerufen werden kann, hat zu versuchen, eine gütliche Einigung herbeizuführen (§§ 28, 31 Abs. 1 ArbEG). Sie macht den Beteiligten einen begründeten Einigungsvorschlag, gegen den ein fristgebundener schriftlicher Widerspruch gegeben ist. Sofern keiner der Beteiligten fristgerecht widerspricht, gilt der Einigungsvorschlag als angenommen und eine dem Inhalt des Vorschlags entsprechende Vereinbarung als zustande gekommen (§ 34 Abs. 2, 3 ArbEG). Das Verfahren vor der Schiedsstelle ist gem. § 35 Abs. 1 ArbEG erfolglos beendet, wenn sich derjenige, der den oben genannten Antrag nicht gestellt hat, nicht fristge‐ recht zu dem Antrag schriftlich geäußert oder es abgelehnt hat, sich auf das Verfahren vor der Schiedsstelle einzulassen, oder wenn einer der Beteiligten wirksam dem Einigungsvorschlag widerspricht. II. Übergangsvorschriften Die aktuellen Bestimmungen des ArbEG gelten seit dem 1.10.2009. Nach der Über‐ gangsvorschrift (§ 43 Abs. 3 ArbEG) sind für Erfindungen und technische Verbesse‐ rungsvorschläge, die bis zum 30.9.2009 gemeldet wurden, weiterhin die damaligen Regelungen anzuwenden. Dazu gehört insbesondere: • bei der Inanspruchnahme wurde unterschieden zwischen der beschränkten und der unbeschränkten Inanspruchnahme. Die heutige „Inanspruchnahme“ entspricht der damaligen „unbeschränkten Inanspruchnahme“. Die beschränkte Inan‐ spruchnahme unterschied sich hauptsächlich dadurch, dass der Arbeitgeber lediglich ein nicht-ausschließliches Benutzungsrecht an der Erfindung erwarb, vergleichbar mit einer einfachen Lizenz. Im Übrigen wurde die Diensterfindung frei. In der Praxis wurde davon jedoch selten Gebrauch gemacht; 200 Zweiter Abschnitt (Ahrens/ Plaggenborg): Der Schutz technischer Ideen <?page no="201"?> 461 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, BT-Drucks. 16/ 11339, S. 34 f. • die Inanspruchnahme musste früher schriftlich innerhalb von vier Monaten gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgen. Es galt seinerzeit also nicht die gesetzliche Fiktion der Inanspruchnahme ohne weiteres Zutun; • anstelle der heute erforderlichen Textform (nach § 126b BGB) galt für die entspre‐ chenden Vorschriften früher die Schriftform nach (§ 126 Abs. 1 BGB), die eine eigenhändige Unterschrift erfordert; • die Regelungen bei einer Insolvenz des Arbeitgebers wurden geändert und zwar insbesondere bzgl. der Anbietungspflicht des Insolvenzverwalters (§ 27 Nr. 3 ArbEG). Früher galt stattdessen ein Vorkaufsrecht des Arbeitnehmers. Nach den entsprechenden Regelungen in §§ 469 ff. BGB musste der Insolvenzverwalter zunächst mit einem dritten Kaufinteressenten einen Vertrag schließen. Erst nach Mitteilung dieses Vertrags war es früher für den Arbeitnehmer möglich, sein Vorkaufsrecht durch Abschluss eines neuen, selbständigen Kaufvertrags mit dem Insolvenzverwalter zu begründen. Diese Handhabung hat sich in der Praxis als zu langwierig und schwerfällig erwiesen. 461 § 27 Schiedsverfahren, gerichtliche Verfahren und Übergangsvorschriften 201 <?page no="203"?> Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="205"?> 462 Richtlinie 87/ 54/ EWG v.-16.12.1986, ABl. EG Nr. C 24/ 36 v.-27.1.1987. 463 Verordnung zur Ausführung des Halbleiterschutzgesetzes, BGBl. I 2004, S. 894. 464 Jahresbericht des DPMA 2023, S. 13. 465 Jahresbericht des DPMA 2023, S. 88. 466 So bereits der Jahresbericht des DPMA 2008, S. 27. 467 Vgl. Flöter/ Cordes, GRUR-Prax 2024, 668. 1 2 § 28 Halbleiterschutz Wie bereits im einführenden Überblick erwähnt (→ s.o. § 2, IV., 1.), handelt es sich beim Halbleiterschutzgesetz (HLSchG) aus dem Jahre 1987 um das jüngste eigenständige Sondergesetz des gewerblichen Rechtsschutzes. Die Verabschiedung des Gesetzes erfolgte in Umsetzung der EG-Richtlinie über den Rechtsschutz der Topographien von Halbleitererzeugnissen. 462 Ergänzt wird das HLSchG durch die Verordnung zur Ausführung des Halbleiterschutzgesetzes (Halbleiterschutzverordnung - HalblSchV) 463 (§ 2 HalblSchV). I. Einordnung und Zweck Beim Halbleiterschutz gem. HLSchG handelt es sich um einen sog. sui generis Schutz, der Elemente des Urheberrechtsschutzes mit solchen gewerblicher Schutzrechte ver‐ bindet. Verkürzt handelt es sich um den Schutz eines technischen Erzeugnisses (Halbleiterchip), wobei der Schutz allerdings nicht durch den Inhalt der technischen Problemlösung, sondern durch das sog. Layout-Design der Topographie - die kon‐ krete Form der geometrischen Gestaltung - begründet wird. Die Entwicklung des Schutzes der Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen beruht auf international-rechtlicher Verflechtung. Ausgangspunkt war der sog. Semiconduc‐ tor Chip Protection Act der USA von 1984, in dessen Genuss Ausländer nur bei Verbürgung der Gegenseitigkeit gelangten. Hierdurch entstand Handlungsdruck auf andere Industrienationen, entsprechende Schutzsysteme zu schaffen. Gemessen an den Anmeldezahlen ist die praktische Bedeutung dieses sehr speziellen Schutzinstru‐ ments allerdings sehr gering. Wenngleich das Technologiefeld Halbleiter im Jahr 2023 einen Aufschwung erfuhr und das DPMA einen Anstieg um 8,6% verzeichnete, betrifft dies Patentanmeldungen und nicht etwa die Anmeldung nach HLSchG. 464 Wie die alljährlich veröffentlichten Anmeldestatistiken des DPMA belegen, wird es - anders als in den Anfangsjahren nach Einführung des Schutzes in 1987 - kaum noch nachgefragt. Im Jahre 2023 ging beim DPMA lediglich eine neue Anmeldung ein. 465 Ob die bereits seit vielen Jahren niedrigen Anmeldezahlen nach dem Halbleiterschutzgesetz den Rück‐ schluss zulassen, der Fortschritt im Bereich der Halbleitertechnologie mache einen Schutz der Erzeugnisse durch das Halbleiterschutzrecht obsolet 466 oder angesichts der voranschreitenden Digitalisierung und Zunahme von künstlicher Intelligenz mit einem erneuten Aufschwung zu rechnen ist, 467 bleibt abzuwarten. Da der Halbleiterschutz ein international anerkannter Bestandteil des gewerblichen Rechtsschutzes ist (vgl. Art. 35 § 28 Halbleiterschutz 205 <?page no="206"?> 468 Ann, Patentrecht, § 2 Rdn. 12. 469 BT-Drucks. 11/ 454, S. 16. 470 Steup/ Koch in Lehmann, VII Rdn. 43; Koch, NJW 1988, 2446; Ann, Patentrecht, § 2 Rdn. 14. 3 bis 38 TRIPS-Abkommen), soll auf eine zumindest knappe Darstellung dieses Schutz‐ instruments im Interesse der Vollständigkeit gleichwohl nicht verzichtet werden. II. Schutzvoraussetzungen 1. Materielle Schutzvoraussetzungen, Berechtigter Voraussetzung der Schutzfähigkeit einer dreidimensionalen Struktur eines Halbleite‐ rerzeugnisses (Topographie) ist, dass sie „Eigenart“ aufweist (§ 1 Abs. 1 S. 1 HLSchG). Entsprechendes findet Anwendung auf selbstständig verwertbare Teile von Topogra‐ fien sowie auf Darstellungen, insbesondere sogenannte „Masken“, die der Herstellung dieser Topografien dienen (§ 1 Abs. 1 S. 2 HLSchG). 468 Nach der Legaldefinition weist eine Topographie Eigenart auf, „wenn sie als Ergebnis geistiger Arbeit nicht durch bloße Nachbildung einer anderen Topographie hergestellt und nicht alltäglich ist“ (§ 1 Abs. 2 HLSchG). Setzt sich die Topografie aus einer Anordnung gebräuchlicher Elemente zusammen, so wird diese Anordnung insoweit geschützt, als sie eine eigene gestalterische Eigenart aufweist (§ 1 Abs. 3 HLSchG). Durch das Erfordernis der Eigenart sollen ohne eigene geistige Arbeit geschaffene Topographien, die folglich keine Entwicklungsarbeit bzw. keine besonderen Investitionskosten verursacht haben, vom Schutz ausgenommen werden. Die zu schützende Topographie darf daher nicht „alltäglich“ sein, d.h. dem in diesem Industriebereich allgemein üblichen Standard entsprechen, noch darf sie eine „bloße Nachbildung“ einer fremden Topographie, d.h. von einer anderen schlicht „abgekupfert“ sein. 469 Da sich das Erfordernis der „Eigenart“ weder mit dem Erfordernis einer „persönlich geistigen Schöpfung“ im Sinne des Urheberrechts (§ 2 Abs. 2 UrhG) noch dem einer „erfinderischen Tätigkeit“ im Sinne des Patentrechts (§§ 1 Abs. 1, 4 PatG) deckt, muss sich eine Topographie, für die Schutz begehrt wird, allerdings weder durch Erfindungshöhe im Sinne des Patentrechts noch etwa durch Werkhöhe im Sinne des Urheberrechts auszeichnen. Im Verhältnis zu diesen Anforderungen stellt das Erfordernis der „Eigenart“ ein Minus dar. 470 Berechtigter ist derjenige, der die Topographie geschaffen hat (§ 2 Abs. 1 S. 1 HLSchG). Wurde eine Topographie von mehreren gemeinsam geschaffen, so steht ihnen das Recht gemeinschaftlich zu (§ 2 Abs. 1 S. 2 HLSchG). Bei im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder im Auftrag geschaffenen Topographien steht das Recht auf den Schutz dem Arbeitgeber oder dem Auftraggeber zu, sofern nichts anderes bestimmt ist (§ 2 Abs. 2 HLSchG). 206 Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="207"?> 471 Vgl. BT-Drucks. 11/ 454, S. 14, 18. 472 Steup/ Koch in Lehmann, VII Rdn. 28. 473 Vgl. BT-Drucks. 11/ 454, S. 19; Koch, NJW 1988, 2246, 2249. 4 5 2. Formelle Schutzvoraussetzungen Die Entstehung des Halbleiterschutzes (Topographieschutzes) setzt - wie grundsätz‐ lich auch im Falle der Erlangung anderer gewerblicher Schutzrechte - eine Re‐ gistrierung voraus (§§ 3, 4 HLSchG). Ausschlaggebend für die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers zugunsten eines nach der Richtlinie nicht vorgeschriebenen Registrierungserfordernisses waren Erwägungen einer damit verbundenen größeren Rechtssicherheit. 471 Die Registrierung ermöglicht es grundsätzlich jedermann, Ein‐ sicht in die Unterlagen über geschützte Topographien zu nehmen und sich so über den Bestand an bestehenden Schutzrechten zu informieren. Für eine Registrierung sprach ferner, dass die Registrierung und die damit verbundene Offenbarung der geistigen Leistung bei den traditionellen technischen Schutzrechten (Patent- und Gebrauchsmuster) als selbstverständliche Gegenleistung für die Gewährung eines Aus‐ schließlichkeitsrechts verstanden wird. 472 Das Anmelde- und Eintragungsverfahren, das nur eine Formalprüfung ohne Prüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen vorsieht (vgl. § 4 Abs. 1 HLSchG), ist in Anlehnung an das Gebrauchsmustergesetz geregelt, enthält jedoch auch inhaltliche dem unterschiedlichen Wesen der jeweiligen Schutzgegenstände Rechnung tragende, Abweichungen. So sieht die Anmeldung im Gegensatz zum Gebrauchmustergesetz, das eine „Beschreibung des Gegenstandes des Gebrauchsmusters“ vorschreibt (§ 4 Abs. 3 Nr. 4 GebrMG), lediglich die Vorlage von „Unterlagen zur Identifizierung oder Veranschaulichung der Topgraphie oder eine Kombination davon“ vor (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 HLSchG). Die vergleichsweise geringeren Anforderungen, die damit an die Offenbarung des Schutzgegenstandes gestellt werden, erklären sich aus der Tatsache, dass der Schutzgegenstand der Topgraphie - anders als sonstige technische Problemlösungen - einer Beschreibung durch eine schriftliche Darstellung schwer zugänglich ist. Da die Schutzwirkungen des als bloßes Kopier- und Verwertungsverbot ausgestalteten Topgraphieschutzes hinter denen des Patent- und Gebrauchsmusterschutzes zurückbleiben, wurden die geringeren Offenbarungsanfor‐ derungen überwiegend auch als rechtspolitisch vertretbar angesehen. 473 3. Schutzentstehung, Geltendmachung Der Zeitpunkt der Entstehung des Halbleiterschutzes weicht von den Entstehungs‐ tatbeständen der traditionellen Schutzrechte nicht unerheblich ab. Das Schutzrecht entsteht bereits an dem Tag der ersten nicht nur vertraulichen geschäftlichen Verwer‐ tung der Topographie, sofern die Anmeldung innerhalb von zwei Jahren nach dieser Verwertung erfolgt, oder mit dem Tag der Anmeldung der Topgraphie beim Patentamt, wenn sie zuvor nicht oder nur vertraulich geschäftlich verwertet worden ist (§ 5 Abs. 1 HLSchG). Das Schutzrecht entsteht also weder, wie im Urheberrecht, mit der § 28 Halbleiterschutz 207 <?page no="208"?> 474 BT-Drucks. 11/ 454, S. 22. 475 Dreier, GRUR Int. 1987, 645, 656; Steup/ Koch in Lehmann, VII Rdn. 46. 6 7 Schöpfung noch, wie bei den traditionellen Schutzrechten, mit der Eintragung, sondern knüpft an hiervon zu unterscheidende Realakte an. Das Schutzrecht kann jedoch, auch wenn es bereits zuvor durch geschäftliche Verwertung entstanden ist, erst dann geltend gemacht werden, wenn die Topographie beim Patentamt angemeldet worden ist (§ 5 Abs. 3 HLSchG). Wie das Registrierungserfordernis beruht auch diese nicht durch die Richtlinie vorgeschriebene Regelung auf Rechtssicherheitserwägungen. Aus Schutz‐ rechten soll grundsätzlich gegenüber Dritten nur vorgegangen werden können, wenn diese zuvor Gelegenheit hatten, sich im Wege der Akteneinsicht beim DPMA über dessen Bestand und Inhalt zu informieren. 474 III. Wirkungen des Halbleiterschutzes Der Schutz der Topographie hat die Wirkung, dass allein der Inhaber des Schutzes befugt ist, sie zu verwerten (§ 6 Abs. 1 S. 1 HLSchG). 1. Schutzgegenstand, Schutzumfang, Schutzdauer Schutzgegenstand des Halbleiterschutzes sind „Topographien“, definiert als dreidi‐ mensionale Strukturen von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen (§ 1 Abs. 1 S. 1 HLSchG), z.B. die eines Speicherchips oder Prozessors. Dem gleichgestellt sind selb‐ ständig verwertbare Teile sowie Darstellungen zur Herstellung von Topographien (§ 1 Abs. 1 S. 2 HLSchG). Hervorzuheben ist, dass sich der Schutz ausdrücklich nur auf den Schutzgegenstand - die Topographie der Schaltung als solche -, nicht jedoch auf die der Topographie zugrunde liegenden Entwürfe, Verfahren, Systeme, Techniken oder auf die in einem mikroelektronischen Halbleitererzeugnis gespeicherten Informationen erstreckt (§ 1 Abs. 4 HLSchG). Geschützt ist also lediglich die geometrische Gestaltung des Halbleitererzeugnisses. Diese Beschränkung ist bedeutsam für die Abgrenzung des Schutzgegenstandes gegenüber den Schutzgegenständen der traditionellen Schutz‐ rechte des Immaterialgüterrechts. So kann an einem neuartigen, erfinderischen Ver‐ fahren zur Halbleiterherstellung durchaus Patentschutz, an einer der Topographie zugrunde liegenden neuartigen Schaltung Patent- oder Gebrauchsmusterschutz oder etwa an der Zeichnung für das Layout einer Maske Urheberrechtsschutz bestehen. 475 Der Halbleiterschutz hingegen ist ein vom Inhalt der Problemlösung unabhängiger, sich allein auf die Topographie als solche beschränkender Minimalschutz. Was den Schutzumfang angeht, wird die Wirkung des Halbleiterschutzes dadurch beschränkt, dass nach § 6 Abs. 2 HLSchG Handlungen im privaten Bereich (Nr. 1), Nachbildungen der Topographie zum Zwecke der Analyse, der Bewertung oder Ausbildung (Nr. 2) sowie die geschäftliche Verwertung einer Topographie, die das Ergebnis einer Analyse oder Bewertung nach Nr. 2 ist und Eigenart im Sinne von § 1 Abs. 2 HLSchG aufweist 208 Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="209"?> 476 BT-Drucks. 11/ 454, S. 22. 477 BT-Drucks. 11/ 454, S. 22. 8 9 (Nr. 3 - sog. reverse engineering), vom Schutz ausgenommen sind. Der Schutz der Topographie endet mit Ablauf des 10. Kalenderjahres nach dem Jahr des Schutzbeginns (§ 5 Abs. 2 HLSchG). Da sich die zehnjährige Schutzdauer von dem letzten Tag des Kalenderjahres an berechnet, in dem das Schutzrecht entstanden ist, kann sich die effektive Dauer des Schutzes im Einzelfall auf fast elf Jahre verlängern. 476 2. Rechte des Schutzrechtsinhabers Das Gesetz sichert dem Schutzrechtsinhaber den Lohn seiner geistigen Arbeit, indem es ihm ein ausschließliches Nachbildungs- und Verwertungsrecht an dem Ergebnis seiner Entwicklung gewährt. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 HLSchG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers die Topographie nachzubilden (Nr. 1) bzw. die Topographie oder das die Topgraphie enthaltende Halbleitererzeug‐ nis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu verbreiten oder zu den genannten Zwecken einzuführen (Nr. 2). Das Halbleiterschutzrecht ist damit entsprechend seiner Funktion, Wettbewerbsverzerrungen infolge Vermeidung eigenen Entwicklungs- und Investitionsaufwandes zu verhindern, als bloßes Kopier- und Verwertungsverbot ausgestaltet. Anders als im Patent- und Gebrauchsmusterrecht (§§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG, 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG) ist der bloße Besitz und Gebrauch der geschützten Topographie nicht von der Zustimmung des Schutzrechtsinhabers abhängig, d.h. jeder Dritte darf die geschützte Topographie selbst zu geschäftlichen Zwecken erwerben, besitzen und gebrauchen. 477 3. Ansprüche des Schutzrechtsinhabers Derjenige, der die Topographie ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers nachbildet oder verwertet, d.h. den Schutz entgegen § 6 Abs. 1 HLSchG verletzt, kann vom Verletzten auf Unterlassung und im Falle des Verschuldens auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (§ 9 Abs. 1 S. 1, 2 HLSchG). Was die Bemessung des Schadens angeht, wurde im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (→ im Einzelnen hierzu s.u. § 82 II. 2.) auch für das Halbleiterschutzrecht durch Verweisung auf § 24 Abs. 2 S. 2 und 3 GebrMG klargestellt, dass insoweit auch der Gewinn des Verletzers, den dieser durch die Rechtsverletzung erlangt hat, berücksichtigt werden kann; ferner, dass der Schadensersatz auch im Wege der sog. Lizenzanalogie berechnet werden kann (§ 9 Abs. 1 S. 3 HLSchG). § 28 Halbleiterschutz 209 <?page no="210"?> 478 Leßmann, GRUR 1986, 279 ff; Würtenberger in Erdmann/ Rojahn/ Sosnitza, 3.A. Kap. 4 Rdn. 1; zum Verhältnis Patentschutz/ Sortenschutz Würtenberger/ van der Kooij/ Kiewit/ Ekvad, European Plant Variety Protection, Rdn. 1.17 bis 1.23; Leßmann/ Würtenberger, Sortenschutzrecht, Kap. 1 Rdn. 10 ff. 479 Im Gegensatz zum Patentrecht (→ s.o. § 5 II. 1.) erstreckt sich der Sortenschutz auch auf Entdeckun‐ gen, d.h. das Auffinden einer neuen Sorte. 480 Leßmann/ Würtenberger, Sortenschutzrecht, § 1 Rdn. 1 f.; Fitzner in BeckOK PatR, Anl. § 2a Rdn. 4. 481 Wuesthoff/ Leßmann/ Würtenberger, Handbuch Sortenschutzrecht, § 1 Rdn. 1. 482 Die wichtigsten Regelungen sind die Inländerbehandlung (Art. 4), die freie Wahl des Erstantrags (Art. 10 Abs. 1), die Unabhängigkeit der Sortenschutzrechte in den Staaten der verschiedenen Vertragsparteien (Art. 10 Abs. 3), das Prioritätsrecht (Art. 11) und die Sicherung der freien Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts (Art. 17 Abs. 1). Das Abkommen ist abzurufen unter: https: / / upovlex. upov.int/ de/ convention (letzter Abruf: 1/ 2025). 483 Gesetz vom 17.7.1997 (BGBl. I 1997, S. 1854; Neubekanntmachung v. 19.12.1997 BGBl. I 1997, S. 3164); umfassende Informationen zum Sortenschutz abrufbar auf der Seite des BSA unter: http: / / www.bu ndessortenamt.de. 10 11 § 29 Sortenschutzrecht I. Einordnung und Zweck Das Sortenschutzrecht ist ein dem Patentrecht ähnliches gewerbliches Schutzrecht für Leistungen auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung. Es ist in seiner Ausgestaltung zwar an die Regelungen des Patentschutzes angeglichen, jedoch auf die Besonderheiten des Schutzgegenstandes (lebenden Materie) zugeschnitten. 478 Zweck des Sortenschutzes ist es, dem Züchter und Entdecker 479 einer neuen Pflanzensorte (z.B. einer neuen Mais-, Weizen- oder Rosensorte) durch die Gewährung eines gewerblichen Schutzrechtes, das ihm zeitlich begrenzt die ausschließliche Verwertung einer Pflanzensorte vorbehält, einen (Investions-)Anreiz zum Züchten oder Auffinden neuer Sorten zu bieten und auf diese Weise den Fortschritt auf dem Gebiet des Pflanzenbaus zu fördern. 480 Zu vergegenwärtigen ist, dass die Züchtung einer neuen Pflanzensorte regelmäßig den Einsatz erheblicher Arbeit, von Kapital und Zeit erfordert. Durchschnittlich dauert es mindestens 10 Jahre, um eine neue Pflanze zu schaffen. 481 Auch im Bereich des Sor‐ tenschutzes spiegeln sich also die allgemeinen Ziele des gewerblichen Rechtsschutzes wider, nämlich durch gewerbliche Schutzrechte den Fortschritt durch Innovationsak‐ tivitäten zu fördern (→ s.o. § 7 I.). Die gesetzliche Grundlage sowohl des nationalen als auch des europäischen Sortenschutzes ist das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Planzenzüchtungen vom 2.12.1961 (sog. UPOV-Abkommen), zuletzt 1991 revidiert. 482 Hierauf basiert das bereits skizzierte (→ s.o. § 2 IV. 2.) Sortenschutzgesetz (SortG), das im Jahre 1997 zwecks Anpassung an Bestimmungen des internationalen Sorten‐ schutzrechtes grundlegend geändert und neu gefasst wurde, 483 sowie die Verordnung (EG) 2100/ 94 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, die ein einheitliches Schutz‐ recht für das Gebiet der EU vorsieht. Was das Verhältnis zum Patentrecht angeht, 210 Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="211"?> 484 Leßmann/ Würtenberger, Sortenschutzrecht, § 1 Rdn. 13; Zech/ Ulrich in Metzger/ Zech, Sorten‐ schutzrecht, Vor § 1 PatG Rdn. 13. 485 Zu diesen vgl. Leßmann/ Würtenberger, Sortenschutzrecht, § 2 Rdn. 46 ff.; Fitzner in BeckOK PatR, Anl. § 2a Rdn. 9 ff. 486 Siehe hierzu den summarischen Überblick von Sabellek in Metzger/ Zech, Sortenschutzrecht, § 3 SortG/ Art. 7 GSortV Rdn. 29 ff. 487 Dies können qualitative, quantitative oder pseudo-qualitative Merkmale sein 12 13 exisitiert das sog. Doppelschutzverbot, d.h. soweit Sortenschutzreht eingreift, sind Pflanzenzüchtungen von der Patentierung ausgeschlossen. 484 II. Schutzvoraussetzungen Wie grundsätzlich für andere gewerbliche Schutzrechte auch, ist für die Erteilung des Sortenschutzes das Vorliegen bestimmter materieller und formeller Voraussetzungen erforderlich. 1. Materielle Schutzvoraussetzungen Die materiellen Schutzvoraussetzungen 485 ergeben sich aus § 1 Abs. 1 SortG/ Art. 6 GSortV. Sortenschutz wird danach für eine Pflanzensorte (Sorte) erteilt, wenn sie • unterscheidbar, • homogen, • beständig und • neu ist. Die ersten drei Voraussetzungen sind die sog. DUS-Kriterien (distinctness, uni‐ formity, stability). Der Begriff der Sorte ist ebenso gesetzlich definiert (Art. 1 vi) UPOV 1991; § 2 Nr. 1a SortG; Art. 5 Abs. 2 GSortV) wie die übrigen materiellen Schutzvoraussetzungen. Unterscheidbarkeit einer Sorte ist gegeben, wenn sie sich in der Ausprägung 486 wenigstens eines maßgebenden Merkmals 487 von jeder anderen am Antragstag allgemein bekannten Sorte deutlich unterscheiden lässt (Art. 7 UPOV 1991; § 3 Abs. 1 S. SortG; Art. 7 GSortV). Merkmale, die für die Unterscheidbarkeit der Sorten der jeweiligen Art als maßgebend sind, sind in sog. Technischen Protokol‐ len festgehalten, welche auf UPOV-Ebene ausgearbeitet werden, um innerhalb der Verbandsstaaten vergleichbare Prüfungsverfahren und -maßstäbe zu gewährleisten. Sie müssen genau erkannt und beschrieben werden können (§ 3 Abs. 1 S. 2 SortG). Art 7 S. 2 UPOV 1991, § 3 Abs. 2 SortG sowie Art. 7 Abs. 2 GSortV enthalten eine beispielhafte Aufzählung der Handlungen, die die allgemeine Bekanntheit einer Sorte begründen. Homogenität einer Sorte ist zu bejahen, wenn sie, abgesehen von Abweichungen auf Grund der Besonderheiten ihrer Vermehrung, in der Ausprägung der für die Unterscheidbarkeit maßgebenden Merkmale hinreichend einheitlich ist (Art. 8 UPOV 1991, § 4 SortG, Art. 8 GSortV). Das bedeutet, dass Pflanzen einer Sorte unter Berücksichtigung der Naturgegebenheiten in ihren wesentlichen Eigenschaften § 29 Sortenschutzrecht 211 <?page no="212"?> 488 Sabellek in Metzger/ Zech, Sortenschutzrecht, § 4 SortG/ Art. 8 GSortV Rdn. 11 ff. 489 Nirk/ Ullmann, Bd. I, S. 187. 490 Zur Frage neuheitsschädlicher Handlungen im Gemeinschaftlichen Sortenschutzrecht siehe EuG v. 11.9.2024, T-145/ 23 „Nadorcott“. 14 15 ein einheitliches äußeres Erscheinungsbild ergeben oder einheitliche physiologische Eigenschaften aufweisen müssen. 488 Beständigkeit setzt voraus, dass Pflanzen der Sorte in der Ausprägung der für die Unterscheidbarkeit maßgebenden Merkmale nach jeder Vermehrung hinreichend einheitlich ist (Art. 9 UPOV 1991; § 5 SortG; Art. 9 GSortV). Die maßgebenden Merkmale müssen sich von Generation zu Generation vererben. 489 Das Schutzkriterium Neuheit ist erfüllt, wenn Pflanzen oder Pflanzenteile der Sorte mit Zustimmung des Berechtigten oder seines Rechtsvorgängers vor dem Antragstag nicht oder nur innerhalb der Neuheitsschonfristen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SortG) zu gewerblichen Zwecken an andere abgegeben worden sind. Handlungen, die nicht neuheitsschädlich sind, werden in § 6 SortG bzw. in Art. 10 Abs. 2 GSortV abschließend aufgezählt. 490 2. Formelle Schutzvoraussetzungen Formelle Voraussetzung für die Erlangung des Sortenschutzes ist eine vom Anmelder anzugebende und von der Erteilungsbehörde festzusetzende Sortenberzeichnung, sofern kein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliegt (§ 7 Abs. 1 SortG; Art. 63 Abs. 2 GSortV). Diese sind abschließend in § 7 Abs. 2 SortG bzw. in Art. 63 Abs. 2 und 3 GSortV aufgezählt. III. Das Erteilungsverfahren Etin Antrag auf Erteilung eines Sortenschutzes (§ 22 SortG; Art. 49 Abs. 1 GSortV) bei der zuständigen Erteilungsbehörde setzt das Erteilungsverfahren in Gang. Für den nationalen Sortenschutz ist dies das Bundessortenamt in Hannover, für den gemeinschaftlichen Sortenschutz das Gemeinschaftliche Sortenamt in Angers, Frank‐ reich. Die inhaltlichen Mindestanforderungen an einen prioritätsbegründenden Antrag sind in § 22 SortG bzw in Art. 50 GSortV aufgelistet. Durch den Sortenschutzantrag wird ein förmliches Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt, auf das im nationalen Erteilungsverfahren die entsprechenden Vorschriften des Verwaltungsverfahrensge‐ setzes anzuwenden sind (§ 21 SortG), im gemeinschaftlichen Verfahren die Regelungen in den Art. 53 ff. GSortV sowie die hierzu erlassenen Durchführungsverordnungen, er‐ gänzt durch die vom EuGH in seiner Rechtsprechung herausgearbeiteten allgemeinen Verfahrensgrundsätze. Nach einer Formalprüfung erfolgt die Bekanntmachung des Sortenschutzantrages durch das Bundessortenamt in dem von ihm herausgegebenen Blatt für Sortenwesen (§ 24 SortG, § 10 BSAVf V), im gemeinschaftlichen Verfahren im Register des GSA (Art. 87 Abs. 1 GSortV). Gegen die Erteilung des nationalen Sortenschutzes kann jeder beim Bundessortenamt schriftlich Einwendungen (§ 25 212 Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="213"?> 16 17 Abs. 1 SortG ) erheben, gegen die Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes beim GSA (Art. 59 GSortG). Die Einwendungen sind zu begründen (§ 25 Abs. 4 S. 1 SortG) und können nur darauf gestützt werden, dass die Schutzvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 SortG nicht vorliegen, dass der Antragsteller nicht berechtigt oder, dass die Sortenbezeichnung nicht eintragbar ist (§ 25 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SortG). Im gemeinschaftlichen Sortenschutzrecht sind die Einwendungsgründe in Art. 59 Abs. 3 GSortV abschließend aufgezählt. Was die Prüfung des Sortenschutzantrages in materieller Hinsicht angeht, so prüft das Bundessortenamt bzw. das GSA im Rahmen einer Anbauprüfung, ob die angemeldete Sorte die Voraussetzungen für die Erteilung des Sortenschutzes erfüllt, oder stellt die sonst erforderlichen Untersuchungen an (§ 26 Abs. 1 SortG; §§ 2 ff. BSAVf V; Art. 56 GSortV). Nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Sortenschutzes wird die Erteilung des Sortenschutzes in die Sortenschutzrolle eingetragen und die Eintragung bekannt gemacht (§ 28 SortG). Der erteilte gemein‐ schaftliche Sortenschutz wird in das Register des Amtes eingetragen, eine sonstige Veröffentlichung erfolgt nicht (Art. 87 Abs. 2 GSortV). IV. Recht auf Sortenschutz, Rechtsnachfolge, Lizenzen Das Recht auf Sortenschutz steht dem Ursprungszüchter oder Entdecker der Sorte oder seinem Rechtsnachfolger zu, bei gemeinsamer Züchtung oder Entdeckung, steht ihnen das Recht gemeinschaftlich zu (§ 8 Abs. 1 SortG; Art. 11 GSortV). Das Recht auf Sortenschutz, der Anspruch auf Erteilung des Sortenschutzes und der Sortenschutz sind übertragbar (§ 11 Abs. 1 SortG; für das gemeinschaftliche Recht ergibt sich dies aus dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 sowie aus Art. 23 GSortV). Auch kann der Sortenschutz Gegenstand ausschließlicher oder nichtausschließlicher Nutzungsrechte („Lizenzen“) sein (§ 11 Abs. 2 SortG; Art. 27 GSortV). Verstößt ein Nutzungsberechtigter gegen Beschränkungen seines Nutzungsrechts, kann der Sorten‐ schutz gegen ihn geltend gemacht werden (§ 11 Abs. 3 SortG; Art. 27 Abs. 2 GSortV), soweit Vertragsverstöße den materiellen Gehalt des lizenzierten Rechts betreffen und nicht nur Vertragspflichten mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung. Änderungen in der Person des Sortenschutzinhabers werden nach entsprechendem Nachweis in der Sortenschutzrolle eingetragen (§ 28 Abs. 3 S. 1 SortG) bzw. im gemeinschaftlichen Register (Art. 23 Abs. 4 GSortV). V. Wirkungen des Sortenschutzes, Rechtsverletzungen Wie für die Wirkung gewerblicher Schutzrechte üblich, gewährt auch das Sorten‐ schutzrecht dem Rechtsinhaber ein Ausschließlichkeitsrecht, das zum einen durch ein positives Benutzungsrecht, zum anderen ein negatives Verbietungsrecht gekennzeichnet ist (→ allgemein zur entsprechenden Ausgestaltung der Immaterial‐ güterrechte vgl. § 1 II.). § 29 Sortenschutzrecht 213 <?page no="214"?> 491 Nirk/ Ullmann, Bd. I, S. 200; Leßmann/ Würtenberger, Sortenschutzrecht, § 3 Rdn. 13 ff. 492 Dazu Wuesthoff/ Leßmann/ Würtenberger, Handbuch Sortenschutzrecht, § 3 Rdn. 45 ff. 493 Metzger in Metzger/ Zech, Sortenschutzrecht, § 10a SortG/ Art.14/ 15 GSortV Rdn. 24 ff. 18 19 1. Alleiniges Vermehrungsrecht des Sortenschutzinhabers Allein der Sortenschutzinhaber ist berechtigt, Vermehrungsmaterial der geschützten Sorte a) zu erzeugen, für Vermehrungszwecke aufzubereiten, in den Verkehr zu bringen, ein- oder auszuführen oder b) zu einem dieser Zwecke aufzubewahren (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SortG; Art. 13 Abs. 2 GSortV). Die Vornahme entsprechender Verwertungs‐ handlungen ist nicht nur unmittelbar in Bezug auf Vermehrungsmaterial vom Schutz erfasst, sondern auch in Bezug auf Pflanzen oder Pflanzenteile oder hieraus unmittel‐ bar gewonnene Erzeugnisse, wenn zu ihrer Erzeugung Vermehrungsmaterial ohne Zustimmung des Sortenschutzinhabers verwendet wurde und der Sortenschutzinha‐ ber keine Gelegenheit hatte, sein Sortenschutzrecht hinsichtlich dieser Verwendung geltend zu machen (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 SortG; Art. 13 Abs. 3 GSortV). Durch diese Regelung soll dem Züchter die Möglichkeit gegeben werden, in Fällen, in denen eine Vermehrung ungenehmigt vorgenommen wurde, seine Rechte auch in Bezug auf das Erntegut geltend zu machen. 491 Die Wirkung des Sortenschutzes erstreckt sich auch auf Sorten, die von der geschützten Sorte (Ausgangssorte) im Wesentlichen abgeleitet sind (näheres § 10 Abs. 2, 3 SortG; Art. 13 Abs. 5 a), Abs. 6 GSortV). Wie die anderen gewerblichen Schutzrechte unterliegt jedoch auch das Sortenschutzrecht Beschränkungen im Allgemeininteresse (vgl. § 10a Sort; Art. 15 GSortV). So sind ins‐ besondere nicht vom Sortenschutz erfasst Handlungen im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken, Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf die geschützte Sorte beziehen, Handlungen zur Züchtung neuer Sorten („Züchterprivileg“) 492 sowie Erntegut, das ein Landwirt durch Anbau von Vermehrungsmaterial einer geschützten Sorte im eigenen Betrieb gewonnen hat und dort als Vermehrungsmaterial verwendet (Nachbau) 493 . 2. Rechtsverletzungen Im Fall der Verletzung des Sortenschutzrechtes steht dem Sortenschutzinhaber gegen den Verletzer ein Unterlassungsanspruch (§ 37 Abs. 1 SortG) und im Falle des Verschuldens ein Schadensersatzanspruch zu (§ 37 Abs. 2 SortG). Die zivilrechtli‐ chen Ansprüche des Verletzten werden durch einen Anspruch auf Vernichtung und Rückruf (§ 37a SortG), einen Anspruch auf Auskunft (§ 37b SortG) sowie weitere im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums neu in das Gesetz aufgenommene Ansprüche ergänzt (→ im Einzelnen hierzu s.u. § 82 II. 2.). Im Falle einer Verletzung des Sortenschutzrechts drohen dem Verletzer neben der zivilrechtlichen Inanspruchnahme durch den Verletzten strafrechtliche Sanktionen (§ 39 SortG) bzw. ein Bußgeld (§ 40 SortG). Die mit der Verletzung eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts verbundenen Ansprüche 214 Dritter Abschnitt (Pierson/ Demuth (§ 28) und Pierson/ Würtenberger (§ 29)): Schutz auf speziellen Gebieten <?page no="215"?> 20 werden in Art. 94 GSortV geregelt; hinsichtlich Annexansprüchen verweist Art. 97 GSortV auf das jeweils im nationalen Verfahren einschlägige nationale Recht. 3. Schutzdauer Die Schutzdauer des Sortenschutzes beläuft sich regelmäßig auf 25 Jahre, bei einigen Pflanzenarten (Hopfen, Kartoffel, Rebe und Baumarten) auf 30 Jahre (§ 13 SortG). Das Sortenschutzrecht erlischt durch Ablauf der Schutzdauer, im Übrigen durch Verzicht des Sortenschutzinhabers, durch Zurücknahme der Erteilung oder durch Widerruf (§ 31 SortG; Art. 19 Abs. 3 GSortV). § 29 Sortenschutzrecht 215 <?page no="217"?> Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="219"?> 494 Aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Geschmacksmustergesetzes sowie zur Änderung der Regelungen über die Bekanntmachungen zum Ausstellungsschutz vom 10.10.2013 trat der Begriff „eingetragenes Design“ an die Stelle von „Geschmacksmuster“, BGBl. I 2013, Nr. 62 v. 16.10.2013, S. 3799; nach § 74 Abs. 1 DesignG gilt dies auch für bis zum 1.1.2014 eingetragene bzw. angemeldete Designs. 495 Vgl. z.B. Eichmann/ v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Auflage, 2010, S. 32 ff. 496 So die Stellungnahme der GRUR durch den Fachausschuss Geschmacksmusterrecht, GRUR 2013, 478, 479. 497 Vgl. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14.3.2024 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung) (COM(2022)0667 - C9-0395/ 2022 - 2022/ 0392(COD)). 1 § 30 Allgemeines zum Designschutz I. Gegenstand Der Schutzgegenstand des Designschutzrechts liegt im Gegensatz zum Patent- und Gebrauchsmusterrecht nicht auf dem Gebiet der Technik, sondern im Bereich der Gestaltung industriell und handwerklich hergestellter Erzeugnisse (oder Teile derselben). Das im deutschen Recht bis zum 1.1.2014 noch als Geschmacksmuster, seither als Design 494 bezeichnete Schutzobjekt zielt auf den Schutz der Gestaltung der äußeren Form von zweidimensionalen und dreidimensionalen Erscheinungsformen eines Erzeugnisses (oder Teilen davon). Der Designschutz schützt die Ergebnisse ge‐ stalterisch-gewerblicher Leistungen, nämlich die Gestaltung von Flächenformen (z.B. Stoffmuster, Tapeten, Mousepads) und Raumformen (z.B. Möbel, Haushaltsgeräte, Computermäuse, Smartphones). Eine ästhetische Wirkung ist nicht Voraussetzung des Designschutzes, auch eine Reifenprofilgestaltung kann - so die Gestaltung nicht ausschließlich technisch bedingt ist - Designschutz beanspruchen, soweit die Schutz‐ voraussetzungen im Übrigen erfüllt sind. Dennoch hatte sich im allgemeinen Sprach‐ gebrauch und auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur 495 zur Kennzeichnung der Gestaltungen, die rechtlich vom sog. Geschmacksmusterschutz erfasst wurden, bereits seit geraumer Zeit der Gebrauch des Begriffs „Design“ durchgesetzt. Im Zuge der Mo‐ dernisierung des deutschen Geschmacksmusterrechts hatte der deutsche Gesetzgeber den allgemeinen Sprachgebrauch bereits in das „Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design (Designgesetz - DesignG)“ aufgenommen. Die gesetzlichen Bestimmun‐ gen wurden damit an den nationalen und internationalen Sprachgebrauch angepasst, der Begriff „Muster“ durch den Begriff „Design“ und der Begriff „Geschmacksmuster“ durch den Begriff „eingetragenes Design“ ersetzt. Diese terminologische Modernisie‐ rung des deutschen Designgesetzes, die auch den internationalen Sprachgebrauch weitestgehend widerspiegelt (sog. „registered design“) 496 wird mit der Umsetzung der im Europäischen Parlament am 14.3.2024 verabschiedeten EU-Design-Richtlinie 497 § 30 Allgemeines zum Designschutz 219 <?page no="220"?> 498 Der Unionsgesetzgeber verwendet teilweise in den Gesetzgebungsmaterialien neben „Unionsdesign“ auch den Begriff des „EU-Designs“. 499 Vgl. zum Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz nach der Gemeinschaftsgeschmacksmusterver‐ ordnung (künftig: Unionsdesignverordnung) unter § 41. 500 Eichmann/ v. Falckenstein/ Kühne, DesignG, 5. Aufl. 2015, Allgemeines zum Designrecht II. Rdn. 10. 501 Ausführlich zur Entstehung und Entwicklung des Musterschutzes in Deutschland Zentek in HK-De‐ signG, Teil A, S. 23 ff. 2 3 künftig auch in die EU-Gesetzgebung als Unionsdesign (Art. 1 Nr. 1 UDV 498 ) Eingang finden. 499 II. Schutzzweck Das Designschutzrecht zielt zum einen auf eine Sicherung der wirtschaftlichen Verwertungsinteressen des Rechtsinhabers, zum anderen auf einen Ansporn zu weiteren gewerblichen Leistungen zwecks Förderung der Innovation in Handwerk und Industrie. Hierbei ist der durch das Designgesetz gewährte Schutz nicht nur für der Mode unterworfene, schnelllebige Gestaltungen gedacht (wie z.B. im Bereich Textilien, Tapeten etc.). Vielmehr zeigt die maximale Schutzdauer von 25 Jahren (§ 27 Abs. 2 DesignG), dass der Designschutz auch für die Gestaltung von Erzeugnissen bestimmt ist, die nach der Planung des Herstellers und/ oder der Resonanz am Markt auf ein jahrzehntelanges Nachfrageinteresse stoßen 500 (z.B. Uhren, Designermöbel, Designerlampen etc.). III. Wesen und Einordnung Im Zuge der grundlegenden Reformierung des Designschutzrechts, die ihren Nieder‐ schlag bereits im „Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz)“ vom 12.3.2004 gefunden hat, hat sich das Wesen des Designschutzrechts verändert und sein Standort innerhalb des Koordinatensystems des Immaterialgüterrechts deutlich verschoben. Das alte Geschmacksmustergesetz - das „Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen“ - basierte, wie bereits aus der Gesetzesbezeichnung ablesbar, auf urheberrechtlicher Grundlage. Als im 19. Jahrhundert im Zuge der fortschreitenden industrialisierten Warenproduktion das zunehmende Bedürfnis nach einem rechtlichen Schutz für gestalterische Leistungen entstand, konnte zunächst mangels anderer rechtlicher Schutzinstrumente nur auf das Urheberrecht zurückgegriffen werden, dessen relativ hohe Anforderungen an die schöpferische Gestaltung eines Werkes sich für gewerbliche Gestaltungsleistungen in der Regel allerdings als zu hoch erwiesen. Vor diesem Hintergrund entstand 1876 das erste Geschmacksmutergesetz, das gegenüber dem Urheberrecht eine deutlich herabgesetzte Schutzschwelle vorsah und, das - obgleich gewerbliches Schutzecht - terminologisch und in seiner Ausgestaltung, insbesondere seiner Beschränkung auf einen reinen Nachahmungsschutz, starke Bezüge zum Urheberrecht aufwies. 501 220 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="221"?> 502 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 29. 503 Eichmann/ v. Falckenstein/ Kühne, DesignG, 5. Aufl. 2015, Allgemeines zum Designrecht I. Rdn. 9. 504 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. 505 EuGH v. 12.9.2019, C-683/ 17 „Cofemel“. 506 EuGH v. 12.9.2020, C-833/ 18 „Brompton-Faltrad“. 507 EuGH v. 8.3.2018, C-395/ 16 „Doceram“. 508 OLG Düsseldorf v. 7.7.2016, I-20 U 124/ 15 „Zentrierstifte“. 509 Zentek in HK-DesignG, Teil A, Rdn. 182 f. 4 Dieser enge Bezug zum Urheberrecht wurde durch die grundlegende Geschmacks‐ musterrechtsreform 2004 beseitigt. 502 Insbesondere mit Blick auf die im reformierten Geschmacksmusterrecht 2004 eingeführte sog. Sperrwirkung des Designschutzrechts (§ 38 DesignG), die hiermit korrespondierende Anerkennung eines Vorbenutzungs‐ rechts (§ 41 DesignG), aber auch aufgrund der überwiegend patentrechtlich ausgerich‐ teten Beschränkungen der Rechte aus dem eingetragenen Design (§ 40 DesignG) ergibt sich heute eine „strukturelle Nähe“ zum Patentrecht. Im Anwendungsbe‐ reich des reformierten Designrechts ist das eingetragene Design daher nicht mehr länger ein „Zwitter“ zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz, sondern ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht, das in seinen Schutzvoraussetzungen und Schutzwirkungen den übrigen gewerblichen Schutzrechten ähnelt. 503 Mit der Geburtstagszug-Entscheidung vom 13.11.2013 gab der Bundesgerichtshof infolgedessen auch seine bisherige Rechtsprechung auf, wonach bei Werken angewandter Kunst, soweit diese einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, für urheberrechtlichen Schutz höhere Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werks zu stellen waren als bei zweckfreien Werken. 504 Das entspricht der Linie, die auch der EuGH in seinen spä‐ teren Enscheidungen Cofemel 505 und Brompton-Faltrad 506 für den urheberrechtlichen Schutz von Gebrauchsgegenständen - in Cofemel ging es um ein Jeans-Modell, bei Brompton um ein urbanes Faltrad - eingeschlagen hat, wonach es maßgeblich darauf ankommt, ob trotz technischer Sachzwänge ein (Gestaltungs-) Spielraum für kreative Entscheidungen und den Ausdruck von Persönlichkeit besteht. Die andere Seite der Medaille der technischen Sachzwänge betrifft die Abgrenzung des Designschutzes von den technischen Schutzrechten (Patent/ Gebrauchsmuster) über den Schutzaus‐ schlussgrund der ausschließlich technisch-funktionalen Bedingtheit der Gestaltung eines Erzeugnisses oder eines Erscheinungsmerkmals eines Erzeugnisses. Insoweit hat der EuGH in der Entscheidung Doceram 507 auf Vorlage des OLG Düsseldorf 508 bereits zum Designschutz für sog. Zentrierstifte (Werkzeug zur Zentrierung von Muttern auf Blechen beim Buckelschweißen) festgestellt, dass allein die Existenz alternativer Gestaltungen/ Geschmacksmuster, mit denen sich dieselbe Funktion wie die des betref‐ fenden Erzeugnisses erfüllen lässt, einem Schutzausschluss nicht entgegensteht. Damit war auch die bis dahin in der deutschen Rechtsprechung überwiegend vertretene Formenvielfalttheorie Geschichte, wonach bei Gestaltungsalternativen kein Schutz‐ ausschluss in Frage kam, weil eine gestalterische Leistung zwangsläufig voraussetze, dass ein Erzeugnis auf unterschiedliche Weise gestaltet werden kann. 509 § 30 Allgemeines zum Designschutz 221 <?page no="222"?> 510 Eisenmann/ Jautz, Grundriss, Rdn. 202. 511 Einstweiliges Verfügungsverfahren LG Düsseldorf v. 9.9.2011, 14c O 194/ 11 „Tablet PC II“; OLG Düsseldorf v. 31.1.2012, I-20 U 175/ 11 „Tablet PC“. 512 Die nachfolgenden Zahlen sind dem DPMA-Jahresbericht 2023 entnommen, abrufbar unter: https: / / www.dpma.de/ digitaler_jahresbericht/ 2023/ jb23_de/ designs.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 513 Die Zahlen sind der Statistik des Europäischen Amts für Geistiges Eigentum (EUIPO) entnommen, abrufbar unter: https: / / www.euipo.europa.eu/ de/ about-us/ the-office/ what-we-do/ statistics (letzter Abruf 11/ 2024). 5 6 IV. Bedeutung: Designschutzrecht in Zahlen Die Bedeutung des deutschen Designschutzrechts in der Praxis ist mit zum Ende des Jahres 2023 insgesamt 248.890 beim DPMA eingetragenen deutschen Designs erheblich, wenn auch die Anmeldezahlen deutscher Designs seit 2019 tendenziell rück‐ laufend sind. Das Design eines Produkts wird in der modernen Industriegesellschaft als qualitätsbestimmende Produkteigenschaft angesehen, die angesichts zunehmender Homogenisierung der Erzeugnisse einen immer wichtigeren Faktor im Rahmen des Marketings darstellt. 510 Nicht zuletzt der öffentlichkeitswirksame Rechtsstreit zwischen Apple und Samsung, in dem Apple die Verletzung ihrer Geschmacksmusterrechte am iPhone- und iPad-Design durch Samsung geltend gemacht hat, haben die Bedeutung des Designschutzrechts in den Blickpunkt einer breiten Öffentlichkeit gerückt. 511 Die tatsächlich-praktische Bedeutung des Designschutzrechts sowie die Anmelde‐ aktivität einzelner Länder und Regionen spiegeln sich recht anschaulich auch in den alljährlich vom DPMA im Rahmen seines Jahresberichts veröffentlichten statistischen Zahlen wider. 512 So gingen im Jahr 2023 beim der Designstelle des DPMA in Jena insgesamt 28.934 (2022: 33.817) Einzeldesignanmeldungen in 3.744 (teils Sam‐ mel-) Anmeldungen ein. Gegenüber dem Vorjahr 2022 war ein nicht unerheblicher Rückgang um 14,4% bei den Anmeldungen zu verzeichnen. Von der Möglichkeit, mehrere Designs in einer Sammelanmeldung (§ 12 DesignG) zusammenzufassen, haben in 2023 66,4% der Anmelder Gebrauch gemacht, wobei durchschnittlich 11 Designs (2022: 12) innerhalb einer Sammelanmeldung angemeldet wurden. Die Zahl der eingetragenen deutschen Designs belief sich im Jahr 2023 auf 27.011 (2022: 36.251). Die Relevanz des deutschen Designs zeigt sich auch in der Relation zu den insgesamt 95.795 Gemeinschaftsgeschmacksmusterveröffentlichungen auf Unionsebene (2022: 86.528) bei 98.515 Gemeinschaftsgeschmacksmusteranmeldungen (2022: 92.161) im selben Zeitraum. 513 Mit 4,9% (1.607 eingetragene Designs) ist der Anteil ausländischer Designeintragungen im Jahr 2023 (zum Jahr 2022 gleichbleibend) überschaubar. Spitzenreiter der ausländischen Eintragungen war die Schweiz (1,9%) gefolgt von Österreich (0,9%), Polen (0,8%), Tschechien (0,5%) den USA (0,5%), China (0,3%), Japan (0,2%), Taiwan (0,2%), Luxemburg (0,1%) und sonstigen Ländern (0,5%). Bei den inländischen Designeintragungen lagen in 2023 vorn: Nordrhein-Westfalen (30,4%), Baden-Württemberg (18,7%) und Bayern (16,7%), gefolgt von Niedersachsen (6,2%), Berlin (6,2%), Hessen (4,3%), Rheinland-Pfalz (4,0%), Schleswig-Holstein (2,8%), Hamburg (2,7%), Sachsen (2,6%), und den übrigen Bundesländern (5,4%). Auf die drei 222 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="223"?> 514 Weitere Warenklassen s. DMPA-Jahresbericht 2023, S. 38, Abb. 1. 515 Vgl. ausführlich zu den Implikationen des EU-Design-Pakets Kur, GRUR 2024, 1266, 1268; Fischoeder, GRUR 2024, 873, 873 f. 7 erstplatzierten Bundesländer entfielen damit zusammen 65,8% der eingetragenen De‐ signs, was den Zusammenhang zwischen der Wirtschaftskraft einzelner Regionen und der Anmeldetätigkeit der dort ansässigen Unternehmen und Personen verdeutlicht. Zur Veranschaulichung des Designschutzrechts nach Wirtschaftsbranchen ist die prozentuale Verteilung der Warenklasseneinträge aufschlussreich: 16,6% der Einträge betrafen die Klasse 6 „Möbel“, gefolgt von Klasse 2 „Bekleidung und Kurzwaren“ (14,3%) und Klasse 32 „Grafische Symbole und Logos, Zierelemente für Oberflächen, Verzie‐ rungen, Gestaltungen von Innen- und Außenräumen“ (14,0%). 514 § 31 Schutzvoraussetzungen I. Begriffsbestimmungen Während bis zur Reform 2004 die Definition des Geschmacksmusterbegriffs - mangels Legaldefinition - der Rechtsprechung überlassen war, enthält das reformierte, seit der Modernisierung 2013 als Designgesetz bezeichnete Recht einige wesentliche Begriffsbestimmungen (vgl. § 1 DesignG), insbesondere auch eine Definition des Begriffs „Design“ (früher „Muster“), das den Gegenstand des Schutzrechts beschreibt. Ein „Design“ ist danach eine zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungs‐ form eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teiles davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt (§ 1 Nr. 1 DesignG). Ein „Erzeugnis“ ist seinerseits definiert als jeder industrielle oder hand‐ werkliche Gegenstand, einschließlich Verpackung, Ausstattung, grafischer Symbole und typografischer Schriftzeichen sowie von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis (seinerseits definiert in § 1 Nr. 3 DesignG) zusammengebaut werden sollen; ein Computerprogramm gilt nicht als Erzeugnis (§ 1 Nr. 2 DesignG). Die Neufassung der Begriffsdefinition für „Design“ und „Erzeugnis“ in Art. 2 der Design-Richtlinie bzw. Art. 3 der Unionsdesignverordnung wird absehbar auch zu einer Öffnung des Schutzgegenstands des deutschen Designs führen. Nach dem Willen des euro‐ päischen Gesetzgebers wird auch die Bewegung der Merkmale, ihr Übergang in andere Erscheinungsformen oder andere Arten der Merkmalsanimationen erfasst sein (Schutzfähigkeit dynamischer oder fluider Gestaltungsmerkmale). Zudem kommt es für ein Erzeugnis künftig nicht mehr darauf an, ob es eine physische oder digitale Form annimmt. Auch Innenräume und grafische Benutzeroberflächen (graphical user interfaces - GUI) sind Erzeugnisse, so dass auch Erscheinungsformen digitaler Räume oder Gegenstände designschutzfähig sein werden, nicht aber Computerpro‐ gramme als solche. 515 In begrifflicher Hinsicht ist im Übrigen zu beachten, dass der Schutzgegenstand des Designschutzes bis zur Eintragung als „Design“ und erst § 31 Schutzvoraussetzungen 223 <?page no="224"?> 516 Vgl. BT-Drucks. 17/ 13428, S. 23. 517 Vgl. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14.3.2024 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung) (COM(2022)0667 - C9-0395/ 2022 - 2022/ 0392(COD)). 518 Eine Recherchemöglichkeit für die seit dem 1.7.1988 eingetragenen Geschmacksmuster bietet die Internetplattform des DPMA (DPMAregister), abrufbar unter: https: / / www.dpma.de/ designs/ recher che/ index.html; hilfreich insoweit auch die Designdatenbanken des EUIPO für Unionsdesigns unter https: / / euipo.europa.eu/ eSearch/ sowie der WIPO für Internationale Registrierungen und nationale Designs über das Haager Musterabkommen, abrufbar unter https: / / www.wipo.int/ en/ web/ global-d esign-database (letzter Abruf: 11/ 2024). 8 9 10 nach der Eintragung als „eingetragenes Design“ (früher „Geschmacksmuster“) be‐ zeichnet wird (vgl. § 2 Abs. 1 DesignG). Diese sprachliche Differenzierung des deut‐ schen Gesetzes weicht, wie bereits nach alter Gesetzeslage, von der Terminologie der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV) ab, die den zu schützenden Ge‐ genstand vor der Eintragung als „Geschmacksmuster“ bezeichnet und danach als „Ge‐ meinschaftsgeschmacksmuster“ (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 GGV). Die in der Ge‐ meinschaftsgeschmacksmusterverordnung derzeit noch verwendeten Begrifflichkeiten „Geschmacksmuster“ und „Gemeinschaftsgeschmacksmuster“ wer‐ den nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers in der Unionsgesetzgebung - im Einklang mit frühen Forderungen von deutscher Seite 516 - terminologisch künftig durch den Begriff des Unionsdesigns ersetzt. 517 II. Materielle Schutzvoraussetzungen Die materiellen Schutzvoraussetzungen des Designschutzes ergeben sich aus § 2 Abs. 1 DesignG. Danach wird ein Design als eingetragenes Design geschützt, wenn es neu ist und Eigenart aufweist. 1. Neuheit Ein Design gilt als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Design offenbart worden ist (§ 2 Abs. 2 S. 1 DesignG). a) Vorbekannter Formenschatz Grundlage der Prüfung der Neuheit eines angemeldeten Designs - und auch der Eigenart (hierzu sogleich unter 2.) - sind danach alle Designs, die zum fraglichen Stichtag - dem Anmelde- oder Prioritätstag - offenbart worden sind. Diese als Beurteilungs- und Vergleichsmaßstab heranzuziehenden bereits offenbarten Designs werden in der Terminologie der deutschen Rechtsprechung als „vorbekannter For‐ menschatz“ bezeichnet. 518 Der vorbekannte Formenschatz ist damit für den Bereich der Gestaltung das Pendant zum „Stand der Technik“ im Bereich der technischen Schutzrechte, an dem sich im Patentrecht die Neuheit der Erfindung und die Frage des 224 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="225"?> 519 Jestaedt in Eichmann/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 5 Rdn. 2. 520 EuG v. 14.3.2018, T-651/ 16 „Crocs Inc.“. 521 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 35; Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 5 Rdn. 3. 522 Eichmann, GRUR-Prax 2010, 279 ff. 523 EuGH v. 21.9.2017, C-361/ 15 P, C-405/ 15 P „Duschabflussrinne“; vgl. auch die ausführliche Einord‐ nung der Entscheidung „Duschabflussrinne“ von Zentek in HK-DesignG, Teil B, § 2 Rdn. 27 bis 11 Vorliegens der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit bemisst. 519 Die wichtige Frage, wann ein Design „offenbart“ ist und damit dem vorbekannten Formenschatz angehört, ist allerdings nicht in § 2 DesignG, sondern in § 5 DesignG (Offenbarung) geregelt. Danach ist ein Design offenbart, wenn es bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sek‐ tors im normalen Geschäftsverlauf vor dem Anmeldetag des Designs nicht bekannt sein konnte. Durch den letzten Halbsatz ist klargestellt, dass nicht jede Offenbarung im Wortsinne bereits eine neuheitsschädliche Offenbarung ist. Vielmehr ist der Begriff im Sinne eines relativ-objektiven Neuheitsbegriffs dahingehend relativiert, dass es neben der bloßen Offenbarung ergänzend auf die Kenntnisnahmemöglichkeit der jeweiligen Fachkreise innerhalb der Europäischen Union ankommt. Dass auch Offenbarungshandlungen außerhalb Europas relevant sind, sprich neu‐ heitsschädlich sein können, durfte der US-amerikanische Hersteller der Crocs-Gummi‐ clogs, der das Schuhmodell über 12 Monate vor dem Prioritätstag (vgl. zur Neuheits‐ schonfrist gemäß § 6 S. 1 DesignG sogleich unter 3.) auf der eigenen Website sowie auf einer Messe präsentiert und zum Verkauf angeboten hatte, bereits schmerzlich erfahren. 520 Sinn der Vorschrift ist es, zu verhindern, dass der nachgesuchte Design‐ schutz an Gestaltungen scheitert, die zwar irgendwo in der Welt - etwa in einem unbekannten Museum oder an einem entfernten Ort - vorveröffentlicht wurden, die den europäischen Fachkreisen - Designern, Herstellern, Händlern des betroffenen Sektors - jedoch nicht bekannt sein konnten. 521 Ein unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit - etwa im Rahmen bestehender oder angebahnter Geschäftsbeziehungen - bekannt gemachtes Design gilt nicht als offenbart (§ 5 S. 2 DesignG). Auch die bloße Anmeldung eines Designs kann den maß‐ geblichen Fachkreisen in der Regel nicht bekannt sein, da eine allgemeine Recherche nach angemeldeten, aber noch nicht bekanntgemachten Designs nicht möglich ist. 522 Für die Beurteilung der Neuheit ist nach § 13 DesignG der Anmeldetag, d.h. derjenige Tag, an dem die Unterlagen mit den Angaben nach § 11 Abs. 2 DesignG vollständig beim DPMA (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 DesignG) oder einem zur Entgegennahme bestimmten Patentinformationszentrum (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 DesignG) eingegangen sind oder, wenn wirksam eine Priorität in Anspruch genommen worden ist, der Prioritätstag (§ 13 Abs. 2 DesignG) maßgeblich. Da der Schutz eines Designs nicht auf bestimmte Erzeug‐ nisse - die Angabe der Erzeugnisart wirkt anders als bei Markenrechten gerade nicht schutzrechtseinschränkend - beschränkt ist, kann die Beurteilung der Neuheit nach Ansicht des EuGH 523 aber auch nicht auf die konkret benannten Erzeugnisse beschränkt § 31 Schutzvoraussetzungen 225 <?page no="226"?> 63, wonach die Wertungen in Fallkonstellationen keine Anwendung finden sollen, in denen keine bewusste Gestaltungsübertragung vorliegt und Erzeugnisklassen weit voneinander entfernt liegen. 524 Vgl. insoweit das von Zentek in HK-DesignG, Teil B, § 5 Rdn. 54 und § 2 Rdn. 43 ff. aus der Rechtsprechung des OLG Hamburg v. 1.7.2009, 5 U 183/ 07 herangezogene Beispiel, wonach ein als Ziergegenstand registriertes miniaturhaftes Räucheröfchen einem als Design geschützten Kaminofen wegen fehlender Möglichkeit der Kenntnisnahme im normalen Geschäftslauf (weit entfernte Erzeugnisklasse) nicht neuheitsschädlich entgegengehalten können werden dürfte, es sei denn das Zier-Öfchen wäre etwa als Werbegeschenk auf einer Hausmesse an Besucher aus der Kaminofen-Branche verteilt worden. 525 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 33. 526 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 2 Rdn. 10. 527 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 2 Rdn. 10 m. zahlr. Rspr.-Nachw.; OLG Frankfurt v. 26.6.2014, 6 U 17/ 13 „Möbelgriff “. 528 EuGH v. 19.6.2014, C-345/ 13 „KMF/ Dunnes“; BGH v. 24.1.2019, I ZR 164/ 17 „Meda Gate“. 529 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 2 Rdn. 13. 12 werden. In anderen Worten: Auch Entgegenhaltungen aus dem vorbekannten For‐ menschatz anderer Erzeugniskategorien können sich als neuheitsschädlich erweisen, sofern für die jeweiligen Fachkreise innerhalb der Europäischen Union die Möglichkeit der Kenntnisnahme im normalen Geschäftslauf (im jeweiligen Wirtschaftszweig) bestand. 524 b) Neuheitsschädliche Identität Designs gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Ein‐ zelheiten unterscheiden (§ 2 Abs. 2 S. 2 DesignG), d.h. eine Abweichung eines Designs vom vorbekannten Formenschatz in unwesentlichen Einzelheiten kann die Neuheit eines Designs nicht begründen. 525 Die Prüfung der Identität macht einen Vergleich mit jedem vorbekannten Design erforderlich, dessen Erscheinungsform dem Gegenstand des Designs ausreichend ähnlich ist (sog. fotografischer Neuheitsbegriff). Das heißt, es findet ein Einzelvergleich statt, bei dem das Design isoliert und gesondert jedem einzelnen Erzeugnis aus dem vorbekannten Formenschatz gegenübergestellt wird. 526 Ist der Gesamteindruck eines Designs durch eine Kombination von Merkmalen bestimmt, fehlt nur dann die Neuheit, wenn sich die vollständige Zusammenfassung der Kombinationsmerkmale in einem einzigen Erzeugnis aus dem vorbekannten Formenschatz feststellen lässt. 527 Für die Feststellung fehlender Neuheit eines Designs genügt es daher gerade auch nicht, wenn nur einzelne Gestaltungsmerkmale eines Designs im Formenschatz bekannt sind. Sowohl für die Bestimmung der Neuheit als auch der Eigenart eines Designs kommt es nicht auf einzelne Elemente an, sondern auf den Gesamteindruck, den die Kombination einzelner Elemente hervorruft. Eine mosaikartige Betrachtung - noch dazu aus einer Kombination einer Vielzahl von Entgegenhaltungen entnommener Merkmale - verbietet sich gerade. 528 Letztlich hat die Neuheitsprüfung für die Rechtspraxis für sich genommen auch nur eine unterge‐ ordnete Bedeutung, da es in Zweifelsfällen jedenfalls an der kumulativ erforderlichen Eigenart fehlen wird. 529 226 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="227"?> 530 Insoweit ist auch bei der Lektüre von Entscheidungen nach Inkrafttreten des Geschmacksmuster‐ gesetzes 2004 bzw. DesignG geboten, die mitunter bei „Altfällen“ noch auf die „Eigentümlichkeit“ abstellen (müssen). 531 EuGH v. 19.6.2014, C-345/ 13 „KMF/ Dunnes“; BGH v. 24.1.2019, I ZR 164/ 17, „Meda Gate“. 532 EuG v. 14.6.2011, T-68/ 10 „Sphere Time“. 533 EuGH v. 20.10.2011, C-281/ 10 P „PepsiCo“; BGH v. 12.7.2012, I ZR 102/ 11 „Kinderwagen II“. 534 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 33. 535 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 2 Rdn. 16; Eichmann, GRUR-Prax 2010, 279 ff. 13 14 2. Eigenart a) Maßstab: Abweichender Gesamteindruck aus Sicht des informierten Benutzers Das Merkmal der Eigenart hat das nach alter Rechtslage vor 2004 erforderliche Merkmal der „Eigentümlichkeit“ abgelöst (§ 1 Abs. 2 GeschmMG a.F.). 530 Ein Design zeichnet sich nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung durch Eigenart aus, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Design bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist (§ 2 Abs. 3 S. 1 DesignG). Entscheidend ist dabei nicht der Gesamteindruck, den eine Kombination isolierter Elemente von mehreren älteren Geschmacksmustern hervorruft, sondern der Gesamt‐ eindruck, den ein oder mehrere ältere Geschmacksmuster für sich genommen im Vergleich zum streitigen Design/ Geschmacksmuster hervorrufen. 531 Maßstab für die Prüfung des hervorgerufenen Gesamteindrucks ist dabei stets der informierte Benutzer, eine Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt 532 , verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschafts-bereich gibt, kennt, über gewisse Kenntnisse über die Gestaltungselemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, verfügt und die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit nutzt. 533 Anders als die nach alter Rechtslage (vor 2004) maßgebliche „Eigentümlichkeit“ verbindet sich mit der Begrifflichkeit der „Eigenart“ kein Erfordernis einer „Gestaltungshöhe“. Notwendig aber auch ausreichend ist vielmehr, dass sich der Gesamteindruck des De‐ signs vom vorbekannten Formenschatz unterscheidet. 534 Eine Überdurchschnittlichkeit der Gestaltung, ein in dieser zu Tage tretendes überdurchschnittliches Können des Designers, wie es nach alter Rechtslage im Rahmen der Eigentümlichkeit festzustellen war, ist nicht erforderlich. Da es allein auf die Unterschiedlichkeit im Verhältnis zu einem ähnlichen Design ankommt, kann auch eine durchschnittliche Designerleistung Eigenart aufweisen, sofern sie im Vergleich mit dem vorbekannten Formenschatz ein ausreichendes Maß an „Anderssein“ aufweist. 535 b) Grad der Gestaltungsfreiheit Bei der Beurteilung der Eigenart ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Designs zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 3 S. 2 DesignG). Nach dem EuG wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers des Geschmacksmus‐ § 31 Schutzvoraussetzungen 227 <?page no="228"?> 536 EuG v. 13.11.2012, T-83/ 11, T-84/ 11 „Antrax It [Thermosiphons für Heizkörper]“. 537 BGH v. 28.1.2016, I ZR 40/ 14 „Armbanduhr“; BGH v. 24.1.2019, I ZR 164/ 17 „Meda Gate“. 538 BGH v. 12.7.2012, I ZR 102/ 11 „Kinderwagen II“. 539 OLG Düsseldorf v. 7.7.2022, 20 U 33/ 22 „Sandale mit Teddyfelloptik“; OLG Frankfurt a.M. v. 28.7.2016, 6 U 105/ 15 „Universalbox“. ters insbesondere durch die Vorgaben bestimmt, die sich aus den durch die technische Funktion des Erzeugnisses oder eines Bestandteils des Erzeugnisses bedingten Merk‐ malen oder aus den auf das Erzeugnis anwendbaren gesetzlichen Vorschriften ergeben. Je größer also die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Ge‐ schmacksmusters“ sei, desto weniger reichten „kleine Unterschiede zwischen den mit‐ einander verglichenen Geschmacksmustern aus, um beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorzurufen. Je beschränkter umgekehrt die Ge‐ staltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters“ sei, desto eher genügten „kleine Unterschiede zwischen den miteinander verglichenen Ge‐ schmacksmustern, um beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamt‐ eindruck hervorzurufen“. 536 Die Anforderungen an die erforderliche Eigenart sind da‐ mit also keine absoluten, vielmehr kann bei eingeengter Gestaltungsfreiheit bereits ein verhältnismäßig geringfügiger Unterschied gegenüber dem nächstliegenden Design zur Begründung der Eigenart ausreichen. Die Gestaltungsfreiheit kann durch gat‐ tungsspezifische Erfordernisse an Gestaltung eingeschränkt sein. Als Beispiel an‐ führen lassen sich insoweit Werkzeuge und ähnlich stark technisch geprägte Erzeug‐ nisse, bei denen die Formgebung stark funktionsbestimmt und daher die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers eingeschränkt ist. Folge ist, dass in diesen Fällen ausnahmsweise bereits Änderungen von Details dazu führen können, dass aus Sicht des Benutzers ein neuer und eigenartiger Gesamteindruck entsteht. Ausgangspunkt der Betrachtung ist in der Wertung des Bundesgerichtshofs dabei regelmäßig die vor‐ herrschende Designdichte im Sinne einer qualitativen Mustervielfalt bei der Erzeug‐ nisgattung, zu der das zu prüfende Design zu rechnen ist. 537 Es besteht dabei zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte/ Designdichte und ein kleiner Gestaltungs‐ spielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benut‐ zer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer keinen unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken. 538 Es kommt dabei nicht darauf an, ob es eine große Zahl von Designs gibt (quantitative Mustervielfalt), sondern darauf, wie stark oder gering sich diese unterscheiden (quali‐ tative Mustervielfalt). 539 Das EuG betrachtet den Aspekt der Musterdichte unter der Überlegung der „Sättigung des Formenschatzes“, folgert daraus aber nicht die Be‐ schränkung der Gestaltungsfreiheit, sondern berücksichtigt es beim informierten Be‐ nutzer, der nach dem EuG bei einer Vielzahl vorbekannter Gestaltungen für Details der 228 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="229"?> 540 EuG v. 13.11.2012, T-83/ 11, T-84/ 11 „Antrax It [Thermosiphons für Heizkörper]“. 541 Vgl. so auch Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, Designgesetz, GGV, § 2 Rdn. 60. 542 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 2 Rdn. 37, 40; ferner BT-Drucks. 15/ 1075, S. 34. 543 Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 6 Rdn. 2. 15 16 Gestaltung sensibilisiert ist und daher schon aufgrund geringerer Unterschiede einen abweichenden Gesamteindruck annimmt. 540 Teile der Literatur sind der Auffassung, dass die Kriterien des BGH und des EuG unterschiedlich seien und zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würden. Das ist - zumindest im Ergebnis - so nicht erkennbar, da beide Prüfungswege (EuG: erhöhte Aufmerksamkeit des informierten Benutzers bei Sättigung des Formenschatzs; BGH: beschränkte Gestaltungsfreiheit bei hoher Mus‐ terdichte) dazu führen, dass geringere Unterschiede zu einem abweichenden Gesamt‐ eindruck führen können. 541 Eine eingeschränkte Gestaltungsfreiheit kommt insbesondere für Produktbereiche in Betracht, in denen das Design für die Wertschätzung des Produkts von großer Bedeutung oder sogar kaufentscheidend ist und, in denen wegen der Vielzahl der angebotenen, mit Schutzrechten belegten Wettbewerbsprodukten (= Designdichte) der Gestaltungsspielraum des Entwerfers bereits stark eingeschränkt ist. Beispiele für dicht besetzt Gebiete sind: PKW-Felgen, Küchenmöbel etc. 542 3. Neuheitsschonfrist Schließlich ist im Zusammenhang mit der Prüfung der Schutzvoraussetzungen zu beachten, dass auch das Designgesetz - ebenso wie das Patent- und Gebrauchsmus‐ tergesetz (vgl. §§ 3 Abs. 4 PatG, 3 Abs. 1 S. 3 GebrMG) - eine Neuheitsschonfrist vorsieht, nach der bestimmte Vorveröffentlichungshandlungen ausnahmsweise unbe‐ rücksichtigt bleiben. So bleiben Offenbarungen des Entwerfers, seines Rechtsnachfol‐ gers oder eines Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers innerhalb einer Frist von 12 Monaten vor dem Anmel‐ detag bzw. Prioritätstag (§ 13 Abs. 2 i.V.m. § 6 DesignG) bei der Beurteilung von Neuheit und Eigenart des Designs unberücksichtigt (§ 6 S. 1 DesignG). Die nach alter Gesetzeslage lediglich 6-monatige Neuheitschonfrist wurde im reformierten Geschmacksmustergesetz 2004 auf 12 Monate verlängert. Die Neuheitsschonfrist hat den Zweck, den Entwerfer in die Lage zu versetzen, zunächst den Markterfolg seiner Designs - etwa durch Vorführungen oder Beschreibungen - abzuschätzen, um im Sinne der Kostenersparnis nachfolgende Anmeldungen auf voraussichtlich marktgängige Designs beschränken zu können. Die Regelung kommt damit im Übrigen auch kleinen und mittleren Unternehmen zugute, die die rechtlichen Folgen von Vorveröffentlichungen oft nicht überblicken. 543 Von der Neuheitsschonfrist erfasst werden jedoch nicht nur Vorveröffentlichungen im Sinne von § 6 S. 1 DesignG, die durch den Entwerfer selbst erfolgen oder auf einen befugten Informationserwerb von diesem zurückzuführen sind. Nach dem Gesetz bleibt ferner unberücksichtigt, wenn das Design als Folge einer missbräuchlichen Handlung gegen den Entwerfer oder § 31 Schutzvoraussetzungen 229 <?page no="230"?> 544 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 36. 545 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 3 Rdn. 4; BT-Drucks. 15/ 1075, S. 34. 546 Vgl. insoweit auch Erwägungsgrund 10 der Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV). 547 Vgl. Art. 3a GGV bzw. § 1 Nr. 1 DesignG. 548 EuGH v. 8.3.2018, C-395/ 16 „DOCERAM/ CeramTec“. 17 18 19 seinen Rechtsnachfolger veröffentlicht wurde (§ 6 S. 2 DesignG). In Betracht kommt insoweit z.B. die Offenbarung eines dem Entwerfer entwendeten oder von einem Ar‐ beitnehmer veruntreuten bisher noch nicht veröffentlichten Designs. 544 Die deutschen Regelungen zur Neuheitsschonfrist finden ihre unionsrechtliche Entsprechung in Art. 7 Abs. 2 und 3 GGV. III. Schutzausschluss So wie die übrigen Sondergesetze im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes (vgl. §§ 2 PatG, 2 GebrMG, 3 Abs. 2, 8 MarkenG) enthält auch das Designgesetz im unmittelbaren Anschluss an die Normierung der Schutzvoraussetzungen einen Ausschlusstatbestand. Konkret handelt es sich um einen Regelungskatalog, aus dem sich ergibt, welche Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen und welche Designs von einem Schutz ausgeschlossen sind (vgl. § 3 DesignG). 1. Technische Bedingtheit Vom Designschutz ausgeschlossen sind danach zunächst Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG). Der Zweck der Regelung liegt auf der Hand: Technische Inno‐ vationen, für die nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Patent- und Gebrauchs‐ musterrechts ein Ausschließlichkeitsrecht in Betracht kommt, sollen nicht durch die Gewährung eines Designrechtes auf ausschließlich technisch bedingte Gestaltungen behindert werden. 545 Designschutz setzt zwar keinen ästhetischen Gehalt des Erzeugnisses voraus, 546 das Geschmacksmuster ist aber andererseits durch die Erscheinungsform definiert. 547 Der Schutzausschluss greift daher nach Ansicht des EuGH ein, wenn alleiniger Beweg‐ grund eines Entwerfers für ein bestimmtes Erscheinungsmerkmal das Bedürfnis der Verwirklichung einer technischen Funktion war, während anderweitige Erwägungen zur visuellen Erscheinung bei der Entscheidung für das betreffende Merkmal keine Rolle gespielt haben. Die Existenz einer alternativen Gestaltungsmöglichkeit genügt nicht, um die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 GGV auszuschließen. 548 Die entscheidende Frage, inwiefern nur technische Bedürfnisse Beweggrund für die konkret gewählte Gestaltung waren, ist auf Grundlage aller objektiven Umstände, nicht aber aus der Sicht eines objektiven Beobachters oder des informierten Benutzers, zu beurteilen. Dabei sind alle objektiven Umstände zu berücksichtigen, aus denen sich Motive für die 230 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="231"?> 549 EuGH v. 8.3.2018, C-395/ 16 „DOCERAM/ CeramTec“. 550 OLG Frankfurt a.M. v. 27.3.2014, 6 U 254/ 12 „Reifenprofil“. 551 OLG Düsseldorf v. 19.10.2017, I-20 U 4/ 17. 552 EuGH v. 8.3.2018, C-395/ 16 „DOCERAM/ CeramTec“. 553 EuGH v. 2.3.2023, C-684/ 21 „Papierfabriek Doetinchem bV/ Sprick“. 554 BGH v. 9.3.2023, I ZR 167/ 21 „Tellerschleifgerät“. 555 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 34. 556 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser/ Jestaedt, DesignG, GGV, Art. 8 Rdn. 14, 18. 20 21 Wahl der Erscheinungsmerkmale ergeben. Auch Informationen über die Verwendung des Erzeugnisses, oder auch bestehende alternative Geschmacksmuster mit derselben technischen Funktion können herangezogen werden 549 In der Praxis geht es bei der Prüfung des Schutzausschlussgrunds der ausschließli‐ chen technisch-funktionalen Bedingtheit überwiegend um die technische Bedingtheit einzelner Merkmale eines Erzeugnisses, nur selten hingegen um die Schutzunfähigkeit des gesamtenen Erzeugnisses. So verbleibt nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M., obwohl bestimmte Gestaltungselemente eines Reifenprofils durch die erwünschten Fahreigenschaften vorgeben sind, ein hinreichender (Gestaltungs-) Spielraum für den Entwerfer. 550 Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist die Form einer Luftliege, die sich aus der Luftbefüllung einer geknickten Röhre ergibt („Wurstform“), nicht technisch bedingt, weil für eine Luftliege auch ganz andere Formen (ohne geknickte Röhre) möglich sind. 551 In Tellerschleifgerät hat der Bundesgerichtshof insoweit nunmehr die EuGH-Entscheidungen Doceram 552 und Papierspender 553 bestätigend auch festgestellt, dass die Prüfung, ob Erscheinungsmerkmale ausschließlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind, für jedes den Gesamteindruck prägende Merkmal gesondert vorzunehmen ist. 554 2. Verbindungselemente Ausgenommen vom Designschutz sind darüber hinaus Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessun‐ gen nachgebildet werden müssen, damit diese mit einem anderen Erzeugnis verbunden werden können (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 DesignG - sog. Must-fit-Klausel). Durch diesen Ausschluss von Verbindungselementen (sog. Must-fit-Teile) soll nach der Intention des Gesetzgebers eine weitgehende Interoperabilität von Erzeugnissen sichergestellt werden, die typischerweise mit anderen Erzeugnissen (mechanisch) verbunden wer‐ den. 555 Es geht um übliche Kupplungselemente, die in unterschiedlichsten Ausführun‐ gen vorliegen können. Das können beispielsweise Anschlussteile, Steckerlitzen, Befes‐ tigungsanschlüsse, Muffenverbindungen, Kupplungen, Adapter, Steckverbindungen und häufig auch Rastverbindungen, aber auch die Form einer Batterie (Vorgabe durch Batteriefach) oder ein Schlüsselschaft, der in einen Schließzylinder eingeführt wird, sein. 556 Eine bedeutsame Rückausnahme von dem Grundsatz, dass ein Designschutz an Verbindungselementen nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 DesignG ausgeschlossen ist, ergibt sich jedoch aus § 3 Abs. 2 DesignG. Danach sind derartige Erscheinungsmerkmale vom § 31 Schutzvoraussetzungen 231 <?page no="232"?> 557 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 34. 558 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 34; ferner Berlit, GRUR 2004, 635, 637; Hackbarth, GRUR-Prax 2018, 53 ff. 559 Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 3 Rdn. 31. 560 Vgl. z.B. BPatG v. 14.11.2013, 30 W (pat) 704/ 13 „Moscheeverbotsschild“. 561 Vgl. ausführlich Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 3 Rdn. 32. 562 Vgl. ausführlich Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 3 Rdn. 33 bis 33g. 563 Vgl. noch zum Geschmacksmusterrecht vor 2004 BPatG v. 16.1.2003, 10 W (pat) 714/ 01 „Vibratoren“. 22 Designschutz nicht ausgeschlossen, d.h. schutzfähig, wenn sie dem Zweck dienen, den Zusammenschluss oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austausch‐ baren Teilen innerhalb eines Bauteilsystems zu ermöglichen. Die Bestimmung ist da‐ nach auf Bauteilssysteme („modulare Systeme“) bezogen, d.h. auf Erzeugnisse, bei denen der Zusammenbau einzelner Teile gerade wesentliches Element des Erzeugnisses ist (sog. Lego-Klausel). 557 Nicht vom Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 De‐ signG erfasst sind nach dem ausdrücklichen Hinweis des Gesetzgebers die sog. Must-match-Teile, die zur Herstellung eines Erscheinungsbildes eines komplexen Erzeugnisses in einer bestimmten Form gefertigt werden müssen, bei denen aber die Gesamtgestaltung nicht zwangsläufig vorgegeben ist. Nicht vom Designschutz ausge‐ schlossen seien daher z.B. die sichtbaren Einzelteile einer KFZ-Karosserie, auch wenn deren Abmessungen in bestimmter Hinsicht vorgegeben sind, damit die Einzel‐ teile in der Karosserie Verwendung finden können (sog. bodyparts, wie z.B. Abmes‐ sungen der Scheiben, eines Scheinwerfers oder einer Tür). 558 3. Sonstige Ausschlusstatbestände Ferner sind Designs vom Schutz ausgeschlossen, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 DesignG). Die Regelung hat den Zweck zu verhindern, dass das DPMA gezwungen ist, solche unzulässigen Designs im Register einzutragen, gesetzlichen Schutz durch hoheitliche Bekanntmachung gegenüber der Öffentlichkeit zu verlautbaren (§ 20 DesignG), Eintragungsurkunden solchen Inhalts auszugeben und über dies dem Inhaber die Möglichkeit zu geben, sich staatlicher Anerkennung zu rühmen. 559 Gerichtliche Entscheidungen zu Zurück‐ weisungen sind eher rar gesät. Wegen eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung schutzunfähig sind z.B. Designs von grob verunglimpfender, politisch oder religiös diskriminierender 560 oder volksverhetzender Wirkung. Unter öffentlicher Ordnung sind insoweit nur die tragenden Grundsätze der Rechtsordnung zu verstehen, nicht sich aus einem gesetzlichen Einzelverbot ergebenden Verhaltensmaßregeln. 561 Schutzunfä‐ higkeit wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten kommt z.B. bei pornografischen, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl unerträglich verletzenden Designs in Betracht. 562 Auf Grund der fortschreitenden Liberalisierung der Anschauungen über Sitte und Moral ist (insb. wenn es um Verstöße gegen das Schamgefühl bzw. die Sexualmoral geht) vom Ausschlusstatbestand nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen. 563 Ausgeschlossen vom Designschutz sind schließlich Designs, die eine missbräuchliche Benutzung eines der in Art. 6 ter der PVÜ aufgeführten Zeichen oder von sonstigen 232 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="233"?> 564 BPatG v. 21.8.2012, 10 W (pat) 701/ 09 „Folienbeutelaufdrucke“; s. ferner BPatG v. 22.1.2015, 30 W (pat) 703/ 13 „De-Flagge“. 565 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 65. 566 Vgl. S. 1 des European Independant Automotive Aftermarket Panorama Report, 2024, abrufbar unter: https: / / content.rolandberger.com/ hubfs/ 07_presse/ European%20Independent%20Automotive%20Af termarket%20Panorama_final.pdf (letzter Abruf: 11/ 2024). 567 Vgl. Mitteilung der Kommission v. 14.9.2004, MEMO/ 04/ 215, „Vorschlag der Kommission für mehr Wettbewerb auf dem Kfz-Ersatzteilmarkt - Häufig gestellte Fragen“. 568 Beyerlein, WRP 2004, 676 ff. 23 24 Abzeichen, Emblemen und Wappen von öffentlichem Interesse darstellen (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 DesignG). Die Bestimmung zielt darauf ab, Zeichen, die im öffentlichen Interesse benötigt und verwendet werden - wie staatliche Hoheitszeichen, insbeson‐ dere Wappen, Flaggen, amtliche Prüf- und Gewährzeichen (vgl. Art. 6 ter der PVÜ) - von einer Monopolisierung zugunsten Privater durch einen Designschutz auszuschließen. Dementsprechend hat das Bundespatentgericht entschieden, dass ein angemeldetes Design, das nahezu ausschließlich aus der Abbildung einer 100-Euro-Banknote besteht, wegen missbräuchlicher Benutzung eines Hoheitszeichens bzw. sonstigen Zeichens von öffentlichem Interesse vom Designschutz ausgeschlossen ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 De‐ signG). 564 Die Eintragungshindernisse nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 DesignG sind vom DPMA von Amts wegen zu prüfen, d.h. entsprechende Anmeldungen weist das DPMA zurück (§ 18 DesignG). IV. Exkurs: Ersatzteilproblematik Die Ersatzteilproblematik, d.h. die Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang Designschutz auch für Ersatzteile in Betracht kommt, ist in den EU-Mitgliedstaaten seit langem Gegenstand heftiger, rechtspolitischer Debatten. Der Ersatzteilmarkt ist nämlich von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, das gilt insbe‐ sondere für den KFZ-Ersatzteilmarkt, auf dem sich neben den Automobilherstellern bekanntlich auch freie Ersatzteilhersteller (sog. „Independent Aftermarket“) etabliert haben. 565 Das Volumen des gesamten EU-Marktes für KFZ-Ersatzteile wird im Jahr 2024 auf 118 Mrd. EUR jährlich geschätzt, wovon ca. 73 Mrd. (d.h. 62%) auf den sog. unabhängigen Anschlussmarkt entfallen. 566 Das Marktvolumen des Ersatzteilmarktes, der designfähige Fahrzeugteile betrifft (z.B. Stoßstangen, Kotflügel, Motorhauben, Beleuchtung), wurde 2004 auf ca. 25% des gesamten Anschlussmarktes geschätzt. 567 Auch für die Sachversicherer ist die Frage, ob der Ersatzteilmarkt vermittels des Designschutzes durch den Hersteller der Ausgangsware monopolisierbar ist, von besonderem wirtschaftlichem Interesse. 568 1. Ausgangspunkt: Terminologie Für die Frage der Designfähigkeit ist der Erzeugnisbegriff von entscheidender Bedeutung. Dieser erfasst nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung auch Einzelteile, § 31 Schutzvoraussetzungen 233 <?page no="234"?> 569 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 1 Rdn. 25. 570 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1075, S. 65. 571 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 3 Rdn. 20. 572 Näheres zur Abgrenzung von Must-fit- und Must-match-Teilen bei KFZ-Ersatzteilen vgl. Rehmann, Designrecht, Rdn. 85 ff.; ferner Hackbarth, GRUR-Prax 2018, 53 ff. 25 26 die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen (§ 1 Nr. 2 DesignG). Ein komplexes Erzeugnis ist seinerseits definiert als ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen, die sich ersetzen lassen, sodass das Erzeugnis auseinander- und wie‐ der zusammengebaut werden kann (§ 1 Nr. 3 DesignG). Ein Auto ist mithin - anders als ein „individuelles Erzeugnis“ (z.B. eine Vase) - in der Terminologie des Designrechts ein „komplexes Erzeugnis“, da es aus einer Vielzahl von ersetzbaren „Bauelementen“ besteht. Aus der vorgenannten Definition des Erzeugnisses (§ 1 Nr. 2 DesignG) folgt wiederum, dass die Bauelemente eines komplexen Erzeugnisses (z.B. der Türrahmen) als „Einzelteile“ grundsätzlich designfähig sind. 569 Handelt es sich um zu Reparatur‐ zwecken hergestellte oder verwendete Einzelteile, so werden diese als „Ersatzteile“ bezeichnet. 570 2. Ausschluss sog. Must-fit-Teile Ist die Designfähigkeit von Einzelteilen damit im Grundsatz zu bejahen, ist gleichwohl - namentlich bei KFZ-Ersatzteilen - zu berücksichtigen, dass Verbindungselemente (sog. Must-fit-Teile) im Interesse der Interoperabilität vom Designschutz ausgeschlos‐ sen sind. Entsprechend der Zielrichtung der diesem Ausschlusstatbestand zugrunde‐ liegenden unionsrechtlichen Gesetzgebung liegt die hauptsächliche Bedeutung dieser Regelung gerade bei Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge. So sollen danach z.B. die Abmes‐ sungen der Verbindungsmuffen eines Auspuffrohrs vom Schutz ausgeschlossen sein, weil sie durch die Abmessungen auf der Unterseite des Kraftfahrzeugs vorgegeben sind. 571 Der Ausschluss erstreckt sich, wie gleichfalls bereits erörtert, jedoch nicht auf solche Ersatzteile, die zwar zur Herstellung des Erscheinungsbildes eines komple‐ xen Erzeugnisses in einer bestimmten Form gefertigt werden müssen, bei denen es sich jedoch - wie etwa bei den stilistischen Formelementen der Motorhaube, der Scheinwerfer oder Stoßstange - nicht um Verbindungselemente handelt, sodass ihre Gestaltung - funktional bzw. technisch - nicht zwangsläufig vorgegeben ist (sog. Must-match-Teile). 572 Die Designfähigkeit der sog. Must-match-Teile ist daher im Grundsatz zu bejahen. 3. Schutzbeschränkung auf sichtbare Bauelemente bei Bauteilen komplexer Erzeugnisse (Sichtbarkeitskriterium) Auch soweit die Gestaltung eines Ersatzteiles nicht von einem gesetzlichen Ausschluss‐ grund erfasst ist, bleibt jedoch als weitere gesetzliche „Hürde“ zu beachten, dass der Gesetzgeber den Designschutz (nur) für „Bauelemente komplexer Erzeugnisse“ 234 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="235"?> 573 EuG v. 3.10.2014, T-39/ 13 „Fußleistenelement“. 574 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 4 Rdn. 3. 575 EuGH v. 16.2.2023, C-472/ 21 „Monz Handelsgesellschaft International mbH & Co. LG/ Büchel GmbH & Co. Fahrzeugtechnik KG“; vgl. ausführlich hierzu Wittmann, MarkenR 2023, 179 ff. 576 BGH v. 1.7.2021, I ZB 31/ 20 „Sattelunterseite“. 577 EuGH v. 20.12.2017, C-397/ 16, C-435/ 16 „Acacia“. 27 an das sog. Sichtbarkeitskriterium geknüpft hat. So gilt (nur) ein Design, das bei einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses eingefügt wird, nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, wenn das Bauelement, das in ein komplexes Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Ver‐ wendung sichtbar bleibt und diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen (§ 4 DesignG). 573 Ein generelles Sichtbarkeitskriterium für alle Erzeugnisse sieht das Designrecht gerade nicht vor. Für die Designfähigkeit von Bauelementen komplexer Erzeugnisse wird der grundsätzlich eröffnete Teileschutz damit also wieder eingeschränkt. Unionsrechtlicher Hinter‐ grund der Regelung ist, dass jeder Streit über die Schutzfähigkeit von innenliegenden KFZ-Bauteilen (z.B. Kupplung, Motorteilen) ausgeschlossen und der Schutz für KFZ-Er‐ satzteile durch den Ausschluss nicht sichtbarer Teile auf ein Minimum beschränkt werden sollte. 574 Bei bestimmungsgemäßer Verwendung gelten nicht sichtbare Gestal‐ tungsmerkmale nach der gesetzlichen Fiktion als nicht neu und eigenartig und sind daher vom Schutz ausgeschlossen. Demgegenüber wird sichtbaren KFZ-Bauteilen, soweit die sichtbaren Merkmale neu und eigenartig sind, Designschutz zuerkannt. Erst kürzlich hatte der EuGH 575 insoweit auf Vorlage des Bundesgerichtshofs 576 in der Ent‐ scheidung Sattelunterseite die Beurteilungsperspektive des Sichtbarkeitskriteriums zu Gunsten einer weiten Auslegung der maßgeblichen „bestimmungsgemäßen Verwen‐ dung“ durch Endnutzer und außenstehende Beobachter konkretisiert. 4. Schutzschranke: Reparaturklausel (§ 40a DesignG bzw. Art. 110 GGV) Auf Ebene der EU-Gesetzgebung gibt es mit Art. 110 GGV bereits eine Reparatur‐ klausel, die den Schutz durch das Gemeinschaftsgeschmacksmuster bei Ersatzteilen beschränkt. Ein Design an einem Bauteil eines komplexen Erzeugnisses verleiht danach dem Designinhaber nicht das Recht, die Nutzung eines designgemäßen Bauteils zu Reparaturzwecken zu untersagen, wenn dadurch das ursprüngliche Erscheinungsbild des komplexen Erzeugnisses wiederhergestellt wird. Das betrifft die Reparatur sog. formgebundener Bauteile, deren Design durch die Gestaltung des restlichen Erzeug‐ nisses vorgegeben ist (z.B. Kotflügel). Nach der Rechtsprechung des EuGH 577 greift die Schutzschranke auch bei der Reparatur von Bauteilen, deren Gestaltung von der des übrigen Erzeugnisses unabhängig ist, etwa bei KfZ-Felgen. Diese Auslegung be‐ schränkt den Designschutz auf EU-Ebene für Hersteller komplexer, ersatzteilintensiver und reparaturbedürftiger Erzeugnisse wie z.B. von PKW oder Leuchten erheblich. § 31 Schutzvoraussetzungen 235 <?page no="236"?> 578 Der Widerstand der Automobilnationen Deutschland und Frankreich spielte hier eine maßgebliche Rolle. 579 Zu den Kriterien der Schutzfähigkeit von Ersatzteilen nach alter Rechtslage vgl. Eichmann/ v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Auflage 1997, § 1 Rdn. 12, 17, 19, 36. 580 Bulling, Mitt. 2004, 254, 260. 581 Näheres zur Diskussion vgl. Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV § 73 Rdn. 1 ff. mit Verweis auf die Erläuterungen zu § 40a Rdn. 1 ff. und Art. 110 GGV Rdn. 2 bis 5. 28 29 Auf nationaler Ebene ist die Ersatzteilproblematik mangels politischer Einigung zwischen den Mitgliedstaaten 578 bis heute noch nicht harmonisiert. Die Mitgliedstaaten, die bei Inkrafttreten der Richtlinie 98/ 71/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1998 keine Reparaturklausel vorsahen, darunter Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Kroatien, Litauen, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Schwe‐ den, Slowakei, Slowenien, Tschechische Republik, und Zypern, durften bestehenden einschlägigen Rechtsvorschriften zum designrechtlichen Schutz von Reparaturteilen beibehalten und allenfalls Änderungen einführen, wenn durch diese eine Liberalisie‐ rung des fraglichen Handels ermöglich wird (vgl. Art. 14 GRL - sog. Freeze-plus-Lö‐ sung). Das DesignG enthielt seit der Geschmacksmusterreform 2004 zunächst eine Über‐ gangsbestimmung, wonach Rechte aus einem eingetragenen Design gegenüber Handlungen nicht geltend gemacht werden können, die die Benutzung eines Bauele‐ ments zur Reparatur eines komplexen Erzeugnisses im Hinblick auf die Wiederher‐ stellung von dessen ursprünglicher Erscheinungsform - also die Benutzung eines Reparaturteiles - betreffen, wenn diese Handlungen nach dem alten, d.h. dem durch das Geschmackmusterreformgesetz 2004 abgelösten Geschmacksmustergesetz nicht verhindert werden konnten (§ 73 Abs. 1 DesignG). Mit anderen Worten: Verbietungs‐ rechte aus einem eingetragenen Design können gegen die Benutzung eines Repara‐ turteiles dann nicht geltend gemacht werden, wenn dies auch nach altem Recht, d.h. der bis zum 31.5.2004 maßgeblichen Gesetzeslage, nicht möglich gewesen wäre, insbesondere weil das fragliche Ersatzteil weder für sich allein noch im Rahmen eines Gesamterzeugnisses geeignet ist, eine ästhetische Funktion zu entfalten. 579 Im Umkehrschluss folgte daraus, dass Handlungen, gegen die bereits nach alter Rechtslage Ansprüche geltend gemacht werden konnten, auch weiter geahndet werden konnten. Für Reparaturteile, die zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes dienten, blieb also der „status quo“ erhalten, nach der es genügt hat, dass das fragliche Ersatzteil die ihm eigene gestalterische Wirkung im Rahmen des Gesamtproduktes entfaltet. 580 Hintergrund der Übergangsbestimmung war, dass im Rahmen der Beratungen der dem Gesetz zugrunde liegenden Geschmacksmusterrichtlinie (GRL) aus dem Jahre 1998 eine Einigung in der Ersatzteilfrage noch nicht erzielt werden konnte. 581 Vor diesem Hintergrund hatte sich der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Geschmacksmustergesetzes 2004 für eine entsprechende Übergangsbestimmung entschieden, d.h. für eine Beibehaltung der alten Rechtslage bis zur Vorlage einer gesamteuropäischen Lösung, und auf eine nach der Richtlinie mögliche Liberalisierung 236 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="237"?> 582 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1075, S. 65 f. 583 Hackbarth in HK-DesignG, Teil B § 40a Rdn. 8 f. 584 Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 40a DesignG Hackbarth in HK-DesignG, Teil B § 40a Rdn. 2. 585 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 40 f.; vgl. zu weiteren Unterschieden auch Hackbarth in HK-DesignG, Teil B § 40a Rdn. 10. 586 EuGH v. 20.12.2017, C-397/ 16, C-435/ 16 „Acacia“. 587 Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 98/ 71/ EG über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen v.-14.9.2004, KOM(2004) 582. 588 9 Länder: Belgien, Ungarn, Irland, Italien, Lettland, Luxemburg, Niederlande, Spanien, UK (nach dem Brexit nicht mehr Teil des Binnenmarktes). 589 15 Länder: Österreich, Zypern, Tschechische Republik, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Deutschland, Litauen, Malta, Polen, Portugal, Slowakei, Slowenien, Schweden. 30 des Marktes für sichtbare Reparaturteile verzichtet. 582 Mit der Einführung einer Repa‐ raturklausel in § 40a DesignG, der sich am Kommissionsvorschlag zur Änderung der Rl 98/ 71/ EG als Vorbild orientiert 583 , hat sich Deutschland aber zwischenzeitlich aus dem Kreis der (kategorischen) Gegner der Liberalisierung des Ersatzteilmarktes ge‐ löst. 584 Ein vollständiger Gleichlauf mit der Reparaturklausel in Art. 110 GGV ist schon deshalb nicht gegeben. weil § 40a DesignG sich nach der Gesetzesbegründung nur auf formgebundene Reparaturaustauschteile (Must-match-Teile) beziehen soll, 585 während die Rechtsprechung des EuGH den Anwendungsbereich auch bei der Reparatur von Bauteilen, deren Gestaltung von der des übrigen Erzeugnisses unabhängig ist, sieht. 586 5. Der (weitere) Weg zur Harmonisierung der Reparaturklauselmarkt Nach Abschluss der in Art. 18 GRL festgelegten Konsultationen und Analysen hatte die EG-Kommission am 14.9.2004 zwecks gemeinschaftsweiter Liberalisierung des Ersatzteilmarktes einen Vorschlag zur Änderung der Geschmacksmusterrichtlinie unterbreitet, 587 da die Rechtslage unter Binnenmarktgesichtspunkten auf Grund der fehlenden Harmonisierung, als unbefriedigend angesehen wurde. Nur in einem Teil der Mitgliedsländer war der Ersatzteilmarkt liberalisiert, 588 in den meisten Mitgliedsstaaten sei der Designschutz nach wie vor auf Ersatzteile erstreckt. 589 Im am stärksten betrof‐ fenen Automobilsektor gebe es zwar einen Binnenmarkt für Neuwagen, aber keinen für Ersatzteile. Die Preise in den Mitgliedsstaaten mit Designschutz lägen erheblich über denjenigen ohne einen solchen Schutz, was. erhebliche Handelsverzerrungen verur‐ sache. Der Vorschlag der Kommission betraf nur durch Designschutzrechte geschützte Ersatzteile auf dem Ersatzteilmarkt („Sekundärmarkt“ oder „Anschlussmarkt“). Die wichtigsten betroffenen Ersatzteile sind Karosserieteile, Glas und Beleuchtung. Aus‐ drücklich nicht erfasst ist der Markt für neue Produkte, der sog. Primärmarkt. Wenn also ein Händler und/ oder Teilelieferant Designschutz z.B. für einen Scheinwerfer genießt, dürfen andere Hersteller oder Zulieferer diese Scheinwerfer auch in Zukunft nicht nachahmen, um ihn in ein Neufahrzeug einzubauen. Entscheidend für diese Diffe‐ renzierung ist die Erwägung der Kommission, dass der Hauptzweck des Designschutzes die Gewährung ausschließlicher Rechte am Erscheinungsbild eines Produktes sei, nicht jedoch die Schaffung eines Monopols auf das Erzeugnis an sich. Durch Designschutz § 31 Schutzvoraussetzungen 237 <?page no="238"?> 590 Zu den vorstehenden Erwägungen vgl. die Begründung des Änderungsvorschlages (→ s. Fußn. 580). 591 Vgl. zur vergleichsweise weiten Auslegung des Art. 110 GGV EuGH v. 20.12.2017, C-397/ 16, C-435/ 16 „Acacia“ sowie Hackbarth, GRUR-Prax 2018, 53 f. 592 Ruhl, GGV, Art. 110 Rdn. 4. 593 Ruhl, GGV, Art. 110 Rdn. 4; vgl. zur Ersatzteilproblematik im Kontext der Diskussionen um Art. 110 GGV auch ausführlich Hartwig, GRUR Int. 2016, 102 ff. 594 Vgl. Pressemitteilung des Rats der Europäischen Union vom 10.10.2024, abrufbar unter: https: / / ww w.consilium.europa.eu/ de/ press/ press-releases/ 2024/ 10/ 10/ intellectual-property-council-gives-its-fi nal-approval-to-the-designs-protection-package/ (letzter Abruf: 11/ 2024). 31 auf dem Anschlussmarkt für Ersatzteile, zu dem es praktisch keine Alternative gebe, würde der Wettbewerb ausgeschlossen und der Inhaber des Designrechtes erhielte ein de-facto-Produktmonopol. 590 Die Kommission schlug daher - in Übereinstimmung mit der gleichlautenden Regelung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (Art. 110 Abs. 1 GGV) - vor, in die Geschmacksmusterrichtlinie eine Regelung auf‐ zunehmen, nach der kein Geschmacksmusterschutz für ein Muster besteht, das als Bauelement eines komplexen Erzeugnisses mit dem Ziel verwendet wird, die Reparatur dieses komplexen Erzeugnisses zu ermöglichen, um diesem wieder sein ursprüngliches Erscheinungsbild zu geben (Vorschlag Neufassung Art. 14 Abs. 1 GRL). Eine Umset‐ zung dieses Vorschlags der Kommission hätte zu einer Festschreibung der Übergangs‐ bestimmung nach Art. 110 GGV, 591 d.h. zum Ausschluss der Ersatzteile vom Design‐ schutz, geführt. 592 Der Vorschlag wurde zwar Ende 2007 vom Parlament angenommen, fand im Rat jedoch anschließend nicht die erforderliche qualifizierte Mehrheit. Ange‐ sichts der anhaltend unterschiedlichen politischen Standpunkte in der Ersatzteilfrage war eine endgültige Regelung lange Zeit nicht absehbar. 593 Auf Grund der erheblichen wirtschaftlichen Relevanz designintensiver Branchen bat der Rat die Kommission am 10.11.2020, Vorschläge zur Modernisierung der mittlerweile nahezu 20 Jahre alten Designschutzvorschriften der EU vorzulegen. Am 28.11.2022 hatte die Kommission schließlich ein Maßnahmenpaket mit zwei Vorschlägen veröf‐ fentlicht, die u.a. auch Regelungen zur Harmonisierung der Ersatzteilproblematik enthielten: eine Verordnung zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und eine Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung der Richtlinie 98/ 71/ EG). Der Rat hatte hierzu seinen Standpunkt am 25.9.2023 festgelegt. Am 10.10.2024 hat der Rat nunmehr diese zwei maßgeblichen Gesetzgebungsakte des sog. Designschutzpakets angenommen. 594 Unter anderem wird damit absehbar eine (verbindlich umzusetzende) „Reparaturklausel“ in die Richtlinie eingeführt, mit der Ersatzteile für die Reparatur komplexer Produkte vom Designschutz ausgenommen werden (z.B. Ersatzteile für die Reparatur von Autos). Da‐ mit bestehende Designs von Bauelementen während des Übergangs vom bestehenden Rechtsrahmen zu den heute angenommenen Rechtsvorschriften geschützt sind, wird es eine einheitliche Übergangsphase geben. Es wird erwartet, dass die Liberalisierung des Ersatzteilmarkts für die nicht-gewerblichen Endabnehmer in den nächsten zehn 238 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="239"?> 595 Vgl. Pressemitteilung des Rats der Europäischen Union vom 5.12.2023, abrufbar unter: https: / / www .consilium.europa.eu/ de/ press/ press-releases/ 2023/ 12/ 05/ council-and-parliament-strike-provisional -deal-on-design-protection-package/ (letzter Abruf: 11/ 2024). 596 Kur, GRUR 2024, 1264, 1272 ff., mit wertvollen Hinweisen auf die Probleme der Anwendung der Reparaturklausel für Fälle in denen auf dem wiederherzustellenden Teil die Marke des Herstellers ist oder das Teil selbst Markenschutz genießt. 597 Nachweis der für Designanmeldungen zuständigen PIZ vgl. Meiser in Jestadt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 11 Rdn. 16; ferner Verzeichnis der PIZ nebst Zuständigkeiten auf der Seite des DPMA abrufbar unter: https: / / piznet.de/ angebote/ #anmeldestelle (letzter Abruf: 11/ 2024). 32 33 34 Jahren Ersparnisse zwischen 340 und 544 Millionen Euro bewirken könnte. 595 Die in Art. 19 DRL und Art. 20a UDV vorgesehenen Reparaturklauseln unterscheiden sich von Art. 110 GGV: Zum einen umfasst die Neufassung - in Abkehr zur weiten „Aca‐ cia“-Rechtsprechung des EuGH - nur formgebundene Teile, d.h. solche, deren Form von der Formgebung des Gesamtprodukts abhängt. Zum anderen hängt die Anwen‐ dung der Reparaturklausel - wie bei § 40a DesignG - davon ab, dass die Kunden in klarer und sichtbarer Form über die abweichende Herkunft des Teils informiert werden. Letzteres soll eine informierte Wahl zwischen den Angeboten ermöglichen. 596 V. Formelle Schutzvoraussetzungen, Eintragungsverfahren Da es sich beim deutschen eingetragenen Design - wie im Grundsatz bei den übrigen gewerblichen Schutzrechten auch - um ein registriertes Recht handelt, ist Vorausset‐ zung für die Erlangung von Designschutz, dass neben den materiellen auch einige formelle Schutzvoraussetzungen erfüllt sind. 1. Anmeldeverfahren So ist es, um Designschutz zu erlangen, erforderlich, das Design zur Eintragung in das Register beim DPMA anzumelden (§ 11 Abs. 1 S. 1 DesignG). Die Anmeldung kann auch über ein Patentinformationszentrum (PIZ) eingereicht werden, wenn dieses durch Bekanntmachung des BMJV zur Entgegennahme von Designanmeldungen bestimmt ist (§ 11 Abs. 1 S. 2 DesignG). 597 Die Anmeldung muss enthalten (vgl. § 11 Abs. 2, 3 DesignG): • einen Antrag auf Eintragung (s. § 5 DesignV), • Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen (s. § 6 Abs. 1 bis 3 DesignV), • eine zur Bekanntmachung geeignete Wiedergabe des Designs (s. § 7 DesignV). Die Angabe der Erzeugnisse, in die das Design aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll, ist zwar weiterhin zwingender Bestandteil der Anmeldung (§ 11 Abs. 3 DesignG), sie kann jedoch nachgeholt werden und ihr Fehlen führt - anders als bisher (§ 16 Abs. 5 i.V.m. § 11 Abs. 2 Nr. 4 GeschmMG) - nicht mehr dazu, § 31 Schutzvoraussetzungen 239 <?page no="240"?> 598 BT-Drucks. 17/ 13428, S. 27 f.; Rehmann, GRUR-Prax 2013, 215 ff. 599 Kutschke in HK-DesignG, Teil B § 37 Rdn. 15 f. 600 Vgl. https: / / www.dpma.de/ designs/ anmeldung/ index.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 601 Das Formblatt (Vordrucknummer R 5703/ 7.24) ist ebenso wie die ausführlichen Hinweise zum Ausfüllen des Formblatts im „Merkblatt für Designanmelder“ (Vordrucknummer R 5704/ 12.21) abrufbar unter: http: / / www.dpma.de/ design/ formulare/ index.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 602 Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 11 Rdn. 55. 603 BT-Drucks. 17/ 13428, S. 28. 35 dass sich der Anmeldetag verschiebt, wenn die Angabe im Antrag unterbleibt. 598 Er‐ zeugnisangaben sind zwingend, sie haben jedoch keine Auswirkung für den Schutz‐ umfang. Der Schutzgegenstand eines eingetragenen Designs wird allein durch die Erscheinungsmerkmale bestimmt, die in der Anmeldung sichtbar wiedergegeben sind (§ 37 Abs. 1 DesignG). 599 Die Anmeldung muss den weiteren Anmeldeerfordernissen entsprechen, die in der Designverordnung bestimmt worden sind (§ 11 Abs. 4 De‐ signG). Gemäß § 4 Abs. 1 DesignV kann die Anmeldung schriftlich oder elektronisch eingereicht werden, Für die elektronische Einreichung ist die Zugangs- und Übertra‐ gungssoftware DPMAdirektPro (mit Signaturkarte) oder das Onlineformular DPMA‐ direktWeb (für Anmeldungen mit bis zu 20 Designs) zu verwenden, die jeweils über die Internetseite des DPMA zur Verfügung gestellt werden. 600 Für den schriftlichen Antrag auf Eintragung eines Designs ist das vom DPMA herausgegebene Formblatt zu verwenden (§ 5 Abs. 1 DesignV). 601 Die Wiedergabe des Designs erfolgt mit Hilfe von fotografischen oder sonstigen grafischen Darstellungen (zu den Anforderungen an die Wiedergabe im Einzelnen vgl. § 7 DesignV). Statt einer Wiedergabe des Designs kann der Anmeldung alternativ ein das Design kennzeichnender flächenmäßiger Designabschnitt beigefügt werden, wenn von der Möglichkeit der Aufschiebung der Bekanntmachung um 30 Monate (nach § 21 Abs. 1 S. 1 DesignG) Gebrauch gemacht wird (§ 11 Abs. 1 S. 2 DesignG; s. ferner § 8 DesignV). Zweck der Einreichung flächen‐ mäßiger Designabschnitte ist es, alternativ zu der nicht selten unzureichenden und kostenaufwendigen bildlichen Wiedergabe die Offenbarung des Designs durch das per se aussagekräftigere Originalerzeugnis bzw. Teile davon zu erlauben. Die Reglung ver‐ meidet überflüssigen Aufwand, der durch die Bildwiedergabe von Saisonartikeln ver‐ ursacht wird, für die in der Regel ohnehin die kostensparende Aufschiebung der Bild‐ bekanntmachung ohne nachfolgende Schutzerstreckung gewählt wird und trägt damit den Bedürfnissen der Praxis (insbes. der Textilindustrie) Rechnung. 602 Mehrere Designs können in einer Anmeldung zusammengefasst werden (Sammel‐ anmeldung), wobei diese nicht mehr als 100 Designs umfassen darf (§ 12 Abs. 1 DesignG). Das nach alter Rechtslage bestehende Erfordernis, dass bei der Sammelan‐ meldung die Muster derselben Warenklasse angehören mussten (sog. Klassenerforder‐ nis nach § 12 Abs. 1 S. 2 GeschmMG), hat sich nicht als praktikabel erwiesen und wurde im Zuge des Modernisierungsgesetzes 2013 gestrichen. 603 Die Angabe der Erzeugnisse, in die das Design aufgenommen werden soll oder bei denen es verwendet werden soll (§ 11 Abs. 3 DesignG), richtet sich nach der amtlichen Warenliste für ein‐ getragene Designs auf Grundlage des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer 240 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="241"?> 604 Die Locarno-Klassifikation umfasst insgesamt 32 Hauptklassen und 241 Unterklassen mit detaillier‐ ter Beschreibung der Waren. Nähere Informationen sind auf der Seite des DPMA abrufbar unter: h ttps: / / www.dpma.de/ recherche/ klassifikationen/ designs/ index.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 605 Wittmann, GRUR-Prax 2022, 429, 431 unter Verweis auf Hartwig, GRUR 2016, 882 ff. 606 Vgl. die Übersicht „Gebühren für Designschutz“ (mit Beispielen) auf der Seite des DPMA, abrufbar unter: http: / / www.dpma.de/ design/ gebuehren/ index.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 36 internationalen Klassifikation von gewerblichen Mustern und Modellen (§ 9 Abs. 1 DesignV). 604 Die Klassifizierung dient dazu, das Designregister übersichtlich zu gestal‐ ten. Sie hat nur Ordnungsfunktion, jedoch keine materiell-rechtliche Bedeutung. 605 Der Zeitrang einer Anmeldung richtet sich grundsätzlich nach dem Eingang der Anmel‐ dung beim DPMA. Der Anmelder hat jedoch grundsätzlich auch die Möglichkeit, die Priorität einer früheren ausländischen Anmeldung in Anspruch zu nehmen. In Betracht kommt insoweit insbesondere die Inanspruchnahme der sechsmonatigen Unionspri‐ orität nach Maßgabe der PVÜ wegen einer vorangegangenen Anmeldung in einem Verbandsland (→ vgl. hierzu § 4 III. 1. b)). Wer die Priorität einer früheren ausländi‐ schen Anmeldung desselben Designs in Anspruch nimmt, hat vor Ablauf des 16. Mo‐ nats nach dem Prioritätstag, Zeit, Land und Aktenzeichen der früheren Anmeldung anzugeben und eine Abschrift der früheren Anmeldung einzureichen (§ 14 Abs. 1 S. 1 DesignG). Auch für frühere Anmeldungen in Staaten, mit denen keinen Staatsvertrag besteht, kann der Anmelder eine entsprechende Priorität in Anspruch nehmen, wenn die fraglichen Staaten einer ersten Anmeldung beim DPMA seinerseits ein vergleich‐ bares Prioritätsrecht gewährt (vgl. § 14 Abs. 2 DesignG). Auch wenn der Anmelder ein Design auf einer in § 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2 DesignG näher bezeichneten internationalen oder sonstigen inländischen oder ausländischen Ausstellung zur Schau gestellt hat, kann er, wenn er die Anmeldung innerhalb einer Frist von sechs Monaten seit der erstmaligen Zurschaustellung einreicht, von diesem Tag an ein Prioritätsrecht in An‐ spruch nehmen (Ausstellungspriorität). Die Ausstellungen, für die eine Ausstel‐ lungspriorität in Anspruch genommen werden kann, werden vom BMJV im Falle des § 15 Abs. 1 Nr. 1 DesignG im Bundesanzeiger bekanntgemacht und im Falle des § 15 Abs. 1 Nr. 2 DesignG im Einzelfall vom BMJV bestimmt und im Bundesanzeiger be‐ kanntgemacht (§ 15 Abs. 2, 3 DesignG). Die Zurschaustellung auf einer Ausstellung ist durch Einreichung einer entsprechenden Bescheinigung nachzuweisen (§ 15 Abs. 4 DesignG). 2. Eintragungsverfahren Die für die Prüfung der Anmeldung zuständige Designstelle des DPMA prüft, ob die formalen Voraussetzungen für die Anmeldung als Voraussetzung für die Eintragung erfüllt sind. Im Einzelnen prüft es dabei (vgl. § 16 Abs. 1 DesignG), ob • die Anmeldegebühren nach § 5 Abs. 1 S. 1 Patentkostengesetz 606 und • die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Anmeldetages nach § 11 Abs. 2 vorliegen und § 31 Schutzvoraussetzungen 241 <?page no="242"?> 607 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 41. 608 Abrufbar unter https: / / register.dpma.de/ DPMAregister/ blattdownload/ gsm (letzter Abruf: 11/ 2024). 37 • die Anmeldung den sonstigen Anmeldungserfordernissen entspricht. Eine Sachprüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen, wie z.B. der Neuheit oder Eigenart des Designs erfolgt amtsseitig nicht (sog. Registrierrecht). 607 Das Vorlie‐ gen der materiellen Schutzvoraussetzungen wird nur auf Antrag im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens vor dem DPMA (§§ 34 ff. DesignG) oder einer Widerklage in Verletzungs- und Schadensersatzprozessen vor den Landgerichten (§§ 52a f. De‐ signG) geprüft. Die Vermutung der Rechtsgültigkeit (§ 39 DesignG bzw. Art. 85 Abs. 1 S. 1 GGV) macht das Design insoweit zu einem relativ günstigen und attraktiven Ausschließlichkeitsrecht, dessen Rechtsbestand von möglichen Verletzern erst durch aktive Einleitung von Bestandsverfahren erschüttert werden kann. Über die Prüfung der Formalvorschriften hinaus, überprüft das DPMA gemäß § 18 DesignG das Vorliegen von Eintragungshindernissen, nämlich die Designfähigkeit des Gegen‐ standes der Anmeldung (i.S.v. § 1 Nr. 1 DesignG) sowie das Vorliegen der von Amts wegen zu berücksichtigenden Ausschlussgründe nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 DesignG. Sofern die formalen Voraussetzungen erfüllt sind und keine Eintragungshindernisse entgegenstehen, erfolgt die Eintragung der Anmeldung in das vom DPMA geführte Register (§ 19 DesignG, § 15 DesignV) sowie die Bekanntmachung der Eintragung der Anmeldung mit der Wiedergabe des eingetragenen Designs im elektronischen Designblatt 608 (§ 20 DesignG). Durch die Bekanntmachung soll es Dritten ermöglicht werden, sich möglichst umfassend über den bestehenden Designschutz zu informieren. Die Einsichtnahme in das Register steht jedermann frei (§ 22 S. 1 DesignG). 3. Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde Im DPMA werden zur Durchführung der Verfahren in Designangelegenheiten eine oder mehrere Designstellen und Designabteilungen gebildet (§ 23 Abs. 1 S. 1 DesignG). Die Designstellen sind für die Entscheidungen im Verfahren nach dem Designgesetz mit Ausnahme des Nichtigkeitsverfahrens nach § 34a DesignG zuständig und mit einem rechtskundigen Mitglied besetzt, das die Befähigung zum Richteramt haben muss und zum Mitglied des DPMA berufen sein muss (§ 23 Abs. 1 DesignG). Im Nichtigkeitsverfahren nach § 34a DesignG beschließt eine der beim DPMA eingerich‐ teten, in der Regel mit drei rechtskundigen Mitgliedern besetzten Designabteilungen (§ 23 Abs. 2 DesignG). Gegen die Beschlüsse des DPMA findet die Beschwerde an das Bundespatentgericht (BPatG) statt, über die der Beschwerdesenat des Bundes‐ patentgerichts in der Besetzung mit drei rechtskundigen Mitgliedern entscheidet (§ 23 Abs. 4 DesignG). Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich beim DPMA einzulegen (§ 23 Abs. 4 S. 3 DesignG i.V.m. § 73 Abs. 2 PatG). Das Beschwerdeverfahren eröffnet dem DPMA die Möglichkeit, im Rahmen einer Nachprüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes der Beschwerde abzuhelfen; wird 242 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="243"?> 609 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 7 Rdn. 3. 610 Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 7 Rdn. 15 f. 611 Zentek in HK: HK-DesignG, Teil B, § 7 Rdn. 35 f.; Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 7 Rdn. 17. 612 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 7 Rdn. 7 ff. 38 der Beschwerde nicht abgeholfen ist sie vor Ablauf eines Monats dem Bundespatentge‐ richt vorzulegen (§ 23 Abs. 4 S. 3 DesignG i.V.m. § 73 Abs. 3 PatG). Gegen die Beschlüsse des Bundespatentgerichts über die Beschwerde findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof (BGH) statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde zugelassen hat (§ 23 Abs. 5 DesignG). Die Rechtsbeschwerde zum BGH ist zuzulas‐ sen, wenn eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert (§§ 23 Abs. 5 S. 2 DesignG i.V.m. 100 Abs. 2 PatG). Darüber hinaus ist Rechtsbeschwerde (gem. § 23 Abs. 5 S. 2 DesignG) zulassungsfrei möglich, wenn einer der in § 100 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 PatG bezeichneten Verfahrensmängel vorliegt und gerügt wird. § 32 Entstehung, Dauer, Rechtsverkehr I. Berechtigte Das Recht auf das eingetragene Design steht dem Entwerfer oder seinem Rechts‐ nachfolger zu (§ 7 Abs. 1 S. 1 DesignG) zu und begründet einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Gewährung eines formalen Schutzrechts. 609 Haben mehrere Personen gemeinsam ein Design entworfen, so steht Ihnen das Recht auf das eingetragene Design gemeinschaftlich zu (§ 7 Abs. 1 S. 2 DesignG). Eine gemeinsame Entwurfstätigkeit findet statt, wenn jeder an einem Gestaltungskonzept Beteiligte - im Sinne eines Zusammenwirkens zu einem gemeinsamen Zweck - einen schöpferischen Beitrag zu einem einheitlichen Design beisteuert. Rechtsfolge gemeinsamer Entwurfstätigkeit ist, dass das Design den Beteiligten - ohne Vorliegen weitergehender Vereinbarungen - über die Regelungen der Bruchtseilsgemeinschaft (§ 741 ff. BGB) 610 und - bei Verfol‐ gung eines gemeinsamen Zwecks - über die Regelungen der BGB-Gesellschaft (§ 722 ff. BGB) 611 als Gesamthandsgemeinschaft zusteht. 612 Für die in einem Arbeitsverhält‐ nis geschaffenen Gestaltungen findet sich eine gesetzliche Zuordnung des Rechts auf das eingetragene Design in § 7 Abs. 2 DesignG. Danach steht, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart wurde, das Recht an einem eingetragenen Design, das von einem Arbeitnehmer in Ausübung seiner Aufgaben oder nach den Weisungen seines Arbeitgebers entworfen wurde, dem Arbeitgeber zu. Anders als nach der urheberrechtlich geprägten, durch die Reform 2004 abgelösten alten geschmacksmus‐ terrechtlichen Regelung (§ 2 GeschmMG a.F.) ist der Rechtserwerb des reformierten Designrechts nicht vom Entwerfer abgeleitet, sondern erfolgt originär in der Person § 32 Entstehung, Dauer, Rechtsverkehr 243 <?page no="244"?> 613 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 7 Rdn. 19 ff. 614 Vgl. hierzu auch Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 9 Rdn. 3 ff. 615 Vor der Reform des GeschMG im Jahr 2004 begann der Schutz noch am Anmeldetag, vgl. § 9 Abs. 1 GeschmMG a.F. Der geänderte Zeitpunkt für den Schutzbeginn folgt aus der unionsrechtlichen Konzeption des eingetragenen Designs als eigenständigem gewerblichem Schutzrecht, dessen Entstehung die Eintragung in das Register voraussetzt, vgl. BT-Drucks. 15/ 1075, S. 31. 616 Die Aufrechterhaltungsgebühren sind gestaffelt, sie belaufen sich für das 6. bis 10. Jahr auf 90 EUR, für das 11. bis 15. Jahr auf 120 EUR, für das 16. bis 20. Jahr auf 150 EUR, für das 21 bis 25. Jahr auf 180 EUR. Siehe Übersicht Aufrechterhaltungsgebühren für das eingetragene Design abrufbar unter: http: / / www.dpma.de/ design/ gebuehren/ index.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 39 40 des Arbeitgebers. 613 Nur der in § 7 DesignG bezeichnete Personenkreis ist im Grundsatz zur Anmeldung eines einzutragenden Designs befugt. Wird ein Design dennoch von einem Nichtberechtigten wirksam angemeldet und auf dessen Namen eingetragen (die formelle Berechtigung des Nichtberechtigten wird gemäß § 8 DesignG fingiert), kann der Berechtigte - nach seiner Wahl - im Wege der Klage vom Nichtberechtigten die (ggf. teilweise) Übertragung des eingetragenen Designs (sog. Designvindikation) oder die Einwilligung in die Löschung des eingetragenen Designs verlangen (§ 9 De‐ signG). 614 II. Entstehung und Dauer Der Schutz des Designs beginnt erst mit der Eintragung in das Register (§ 27 Abs. 1 DesignG). 615 Die Schutzdauer des eingetragenen Designs beträgt 25 Jahre, gerechnet ab dem Anmeldetag (§ 27 Abs. 2 DesignG). Soweit das Gesetz für die Berechnung der Schutzdauer also nicht auf die Eintragung, sondern auf die Anmeldung abstellt, fallen der Beginn des Schutzes und der für die Berechnung der Laufzeit maßgebliche Zeitpunkt auseinander. Das Abstellen auf die Anmeldung als maßgeblichem Zeitpunkt für die Berechnung der Schutzdauer entspricht der Rechtslage im Patent- und Ge‐ brauchsmusterrecht (§§ 16 Abs. 1 PatG, 23 Abs. 1 GebrMG) sowie im Markenrecht (§ 47 Abs. 1 MarkenG). Während der Geschmacksmusterschutz nach alter bis zur Reform 2004 gültiger Rechtslage eine ursprüngliche Schutzdauer von fünf Jahren vorsah, die um jeweils fünf Jahre oder ein Mehrfaches auf max. 20 Jahre verlängert werden konnte (§ 9 GeschmMG a.F.), geht die geltende Regelung bereits von einem ursprünglichen Schutzzeitraum von 25 Jahren aus, der in Fünfjahresabschnitten durch Zahlung einer entsprechenden Gebühr aufrechterhalten werden kann (§ 28 Abs. 1 DesignG). 616 III. Eingetragenes Design als Gegenstand des Vermögens 1. Rechtsnachfolge Der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der gewerblichen Schutzrechte (vgl. u.a. §§ 15 Abs. 1 PatG, 22 Abs. 1 GebrMG, 27 Abs. 1 MarkenG) gilt auch im Design‐ recht. So kann das Recht an einem eingetragenen Design im Wege der Einzelrechts‐ nachfolge auf andere übertragen werden oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 244 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="245"?> 617 Dönch/ Zentek in HK-DesignG, § 31 Rdn. 2 sowie § 31 Rdn. 17 und 44. 618 Näheres bei Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 29 Rdn. 6 ff. 619 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 46. 620 Als Nachweis genügt insoweit, dass der Antrag von dem früheren eingetragenen Inhaber oder seinem Vertreter und von dem Rechtsnachfolger oder seinem Vertreter unterschrieben ist (§ 28 Abs. 3 Alt. 1 DPMAV), andernfalls ist die Beibringung einer Umschreibungsbewilligung des früheren Inhabers beizubringen (§ 28 Abs. 3 Nr. 2 lit. a DPMAV) oder Unterlagen zur Rechteübertragung (z.B. Übertragungsvertrag) vorzulegen, die vom DPMA nur formell geprüft werden; vgl. ausführlich dazu Dönch/ Zentek in HK-DesignG, § 29 Rdn. 18 ff. 621 Vgl. ausführlich zu den Wirkungen der Eintragung nach Art. 33 Abs. 3 GGV Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, Art. 33 Rdn. 5 bis 20. 41 (z.B. Erbschaft, § 1922 Abs. 1 BGB) auf andere übergehen (§ 29 Abs. 1 DesignG). Auch ein Anwartschaftsrecht auf Anmeldung eines eingetragenen Designs ist mit der Rechts‐ folge, dass nach Übertragung der Rechtsnachfolger zur Anmeldung und damit der Be‐ gründung des Designschutzes berechtigt ist. 617 Die Übertragung erfolgt nach den all‐ gemeinen Bestimmungen des Zivilrechts. Das heißt, auch bei der Übertragung des eingetragenen Designs durch Einzelvertrag ist zwischen dem in der Regel schuldrecht‐ lichen Verpflichtungsgeschäft als Kausalgeschäft (z.B. Rechtskauf, § 453 BGB) und der vertraglichen Verfügung über das Recht (§§ 398, 413 BGB) als Vollzugsgeschäft zu un‐ terscheiden. 618 In Anlehnung an § 27 Abs. 2 MarkenG enthält auch das Designgesetz eine Vermutungsregelung, wonach ein zum Unternehmen oder zu einem Teil des Unternehmens gehöriges eingetragenes Design im Zweifel von der Übertragung des Unternehmens oder des Teils des Unternehmens, zu dem das eingetragene Design ge‐ hört, erfasst wird (§ 29 Abs. 2 DesignG). Der Regelung liegt der Grundsatz der Unter‐ nehmensakzessorietät zugrunde (vgl. auch § 34 Abs. 3 UrhG). Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass gewerbliche Schutzrechte häufig eine wesentliche Grundlage für die wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens darstellen, so dass es sach- und interes‐ sengerecht erscheint, dass sich im Zweifel der Verkauf und die Übertragung eines Un‐ ternehmensteils auch auf die zugehörigen Schutzrechte erstreckt. 619 Die Rechtsüber‐ tragung des eingetragenen Designs entfaltet unabhängig von der Eintragung des Inhaberwechsels ins Register Wirkung gegenüber jedermann. Der Übergang des Rechts kann jedoch auf Antrag des Rechtsinhabers oder des Rechtsnachfolgers in das Register eingetragen werden (sog. Umschreibung), wenn er dem DPMA nachgewiesen wird (§ 29 Abs. 3 DesignG). 620 Die Regelung weicht insoweit ab von der Gemeinschaftsge‐ schmacksmusterverordnung, nach der der Rechtsübergang eines Gemeinschaftsge‐ schmacksmusters Dritten gegenüber im Grundsatz erst dann Wirkung entfaltet, wenn er in das Register eingetragen ist (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. 28 GGV). 621 2. Dingliche Rechte, Zwangsvollstreckung, Insolvenzverfahren Wie sonstige Vermögensgegenstände auch, kann das eingetragene Design Gegenstand eines sonstigen dinglichen Rechts sowie Gegenstand von Zwangsvollstreckungsmaß‐ nahmen sein (§ 30 Abs. 1 DesignG). Als dingliche Belastungen kommt eine Ver‐ pfändung (§§ 1273 ff. BGB) oder ein Nießbrauch (§§ 1068 ff. BGB) in Betracht. Die § 32 Entstehung, Dauer, Rechtsverkehr 245 <?page no="246"?> 622 Vgl. zum Umgang mit eingetragenen Designs im Insolvenzverfahren eingehend Dönch/ Zentek in HK-DesignG, § 30 Rdn. 17 ff. 623 Vgl. die ausführliche Kommentierung (mit Praxishinweisen und Formulierungshilfen) von Zentek in HK-DesignG, § 31 Rdn. 1 bis 143. 624 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 47. 625 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV§ 31 Rdn. 50. 626 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV§ 31 Rdn. 23 m.w.Nachw. 42 Zwangsvollstreckung erfolgt durch Pfändung und Überweisung (§§ 857 Abs. 1, 2 i.V.m. 828 ff. ZPO). Dingliche Belastungen sowie Zwangsvollstreckungsmaßnahmen werden auf Antrag in das Register eingetragen, wenn sie dem DPMA nachgewiesen werden (§ 30 Abs. 2 DesignG). Mit der Eintragung in das Register ist keine unmit‐ telbare Rechtsfolge verbunden, eine mittelbare Wirkung ergibt sich jedoch daraus, dass eine Löschung aufgrund Verzichts des Rechtsinhabers oder auf Antrag eines Dritten erst vorgenommen wird, wenn die Zustimmung der Inhaber anderer in das Register eingetragener Rechte vorgelegt wird (§ 36 Abs. 1 Nr. 2 und 3 DesignG). Auch soweit das Recht an einem eingetragenen Design durch ein Insolvenzverfahren erfasst wird, wird dies auf Antrag des Insolvenzverwalters oder auf Ersuchen des Insolvenzgerichts in das Register eingetragen (§ 30 Abs. 3 DesignG). 622 3. Lizenzen Die Möglichkeit der Einräumung von Lizenzen an eingetragenen Designs ist Gegen‐ stand einer gesonderten Regelung (vgl. § 31 DesignG), die sich im Wesentlichen an der parallelen Regelung des Markengesetzes (§ 30 MarkenG) orientiert. Danach kann das eingetragene Design Gegenstand von ausschließlichen und nicht ausschließlichen Lizenzen für das gesamte Gebiet oder einen Teil des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland sein (§ 31 Abs. 1 DesignG). 623 Ferner ist für das Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Lizenznehmer ausdrücklich bestimmt, dass der Rechtsinha‐ ber bei einem Verstoß des Lizenznehmers gegen die im einzelnen gesetzlich näher aufgezählten lizenzvertraglichen Bestimmungen („Kardinalpflichten“) die Rechte aus dem eingetragenen Design gegen den Lizenznehmer geltend machen kann (§ 31 Abs. 2 DesignG), d.h. der Rechtsinhaber ist insoweit nicht auf vertragliche Ansprüche beschränkt. 624 Die Aktivlegitimation des Rechteinhabers gegenüber Dritten, die aus der Stellung als materieller Rechtsinhaber folgt, ist damit zwar nicht grundsätzlich geregelt. 625 Die entsprechenden Rechte aus dem eingetragenen Design wegen eines Ver‐ stoßes gegen Beschränkungen des Lizenzvertrages kann der Rechtsinhaber aber nicht nur gegen den Lizenznehmer geltend machen, sondern auch gegen - unmittelbare und mittelbare - Abnehmer des Lizenznehmers, die Erzeugnisse des Lizenznehmers zum Gegenstand von Benutzungshandlungen machen. 626 Was die Rechtsverfolgung von Schutzrechtsverletzungen durch Dritte angeht, ist bestimmt, dass der Lizenznehmer ein Verfahren wegen Verletzung eines eingetragenen Designs, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist, grundsätzlich nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers anhängig machen kann (§ 31 Abs. 3 S. 1 DesignG). Dies gilt allerdings nicht für 246 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="247"?> 627 BT-Drucks. 17/ 13428, S. 21. 628 Näheres hierzu vgl. Fromlowitz/ Reimers in HK-DesignG, § 34a Rdn. 1 bis 16 sowie mit ausführ‐ lichen Hinweisen zur Verfahrensgestaltung durch die Parteien und Praxishinweisen Meiser in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 34a Rdn. 6 bis 104. 43 den Inhaber einer ausschließlichen Lizenz, wenn der Rechtsinhaber, nachdem er dazu aufgefordert wurde, innerhalb einer angemessenen Frist nicht selbst ein Verletzungsverfahren anhängig gemacht hat (§ 31 Abs. 3 S. 2 DesignG). Schließlich sieht das Gesetz nach dem Vorbild des Patentgesetzes (vgl. § 15 Abs. 3 PatG) die Regelung eines sog. Sukzessionsschutzes vor. Das heißt, auch beim eingetragenen Design lässt eine Rechtsnachfolge in der Inhaberschaft (nach § 29 DesignG) oder die Erteilung weiterer Lizenzen die Beständigkeit einer vorher erteilten Lizenz unberührt (§ 31 Abs. 5 DesignG). IV. Nichtigkeit und Löschung 1. Nichtigkeitsverfahren beim DPMA Eine der wesentlichen Änderungen des Gesetzes zur Modernisierung des Geschmacks‐ musterrechts vom 10.10.2013 war - neben der Modernisierung der Terminologie - die Einführung eines beim DPMA angesiedelten Nichtigkeitsverfahrens (§§ 34 ff. DesignG). Da bei der Eintragung des Designs, keine Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen erfolgt, obliegt es einem möglichen Rechtssuchenden die Nichtigkeit eines eingetragenen Designs geltend zu machen. Nach alter Rechtslage musste ein Rechtssuchender mangels eines entsprechenden amtlichen Verfahrens die Feststellung der Nichtigkeit eines Geschmacksmusters im Wege eines mit nicht unerheblichen Kosten verbundenen Klageverfahrens vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen. Mit der Einführung des beim DPMA angesiedelten Nichtigkeitsverfahrens soll dem Rechts‐ suchenden in Anlehnung an die Vorschriften zum Löschungsverfahren im Markenrecht und Gebrauchsmustergesetz eine kostengünstigere Möglichkeit der Feststellung der Nichtigkeit eröffnet werden. 627 Die Nichtigkeit eines eingetragenen Designs - für dessem Rechtsbestand auf Grund der Eintragung zu Gunsten des Rechtsinhabers grundsätzlich zunächst einmal die Vermutung der Rechtsgültigkeit streitet (vgl. § 39 DesignG bzw. Art. 85 GGV) - wird durch Beschluss des DPMA oder durch Urteil auf Grund Widerklage im Verletzungsverfahren (s. §§ 52a f. DesignG) festgestellt oder erklärt (§ 33 Abs. 3 DesignG). Die Voraussetzungen für die Einleitung des Nichtigkeits‐ verfahrens sowie die wesentlichen Grundzüge des Verfahrens sind in den §§ 34 bis 34c DesignG geregelt. 628 § 32 Entstehung, Dauer, Rechtsverkehr 247 <?page no="248"?> 629 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 48 f. 630 Hintergrund dieser Einschränkung ist eine entsprechende Vorgabe der Richtlinie 98/ 71/ EG, vgl. BT-Drucks. 17/ 13428, S. 31. 44 45 2. Absolute Nichtigkeit Ein eingetragenes Design ist nichtig (§ 33 Abs. 1 DesignG), wenn es an einer materiel‐ len Voraussetzung für die Schutzgewährung fehlt oder ein Designschutz ausgeschlos‐ sen ist, nämlich • wenn die Erscheinungsform des Erzeugnisses kein Design ist (i.S.v. § 1 Nr. 1 DesignG), • wenn das Design nicht neu (i.S.v. § 2 Abs. 2 DesignG) ist oder keine Eigenart hat (i.S.v. § 2 Abs. 3 DesignG) oder • wenn das Design vom Designschutz nach § 3 DesignG ausgeschlossen ist. Zur Stellung des Antrags auf Feststellung der Nichtigkeit nach § 33 Abs. 1 DesignG ist grundsätzlich jedermann befugt (§ 34 S. 1 DesignG). Diese sog. Popularantrags‐ befugnis ist im allgemeinen Interesse einer Löschung von Scheinrechten aus dem Register eröffnet. 629 Eine Ausnahme hiervon ergibt sich lediglich für den Nichtig‐ keitsgrund gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 DesignG (missbräuchliche Benutzung eines der in Art. 6 ter der PVÜ aufgeführtem Zeichen u.a.), der nur von demjenigen geltend gemacht werden kann, der von der Benutzung betroffen ist (§ 34 S. 3 DesignG). 630 3. Relative Nichtigkeit Seinem Wesen als Erscheinungsform eines Erzeugnisses entsprechend, ist es möglich, dass sich das eingetragene Design mit einigen anderen Schutzrechten überschneidet und deshalb für nichtig erklärt werden kann (Fälle sog. relativer Nichtigkeit nach § 33 Abs. 2 DesignG). So kann ein eingetragenes Design mit seinen Erscheinungsmerk‐ malen in den Schutzbereich eines anderen Schutzrechts eingreifen, d.h. mit diesem kollidieren. Denkbar ist eine Kollision mit einem Urheberrecht (§ 33 Abs. 2 Nr. 1 DesignG - z.B.: unerlaubte Benutzung eines urheberrechtlich geschützten Bildes oder einer Fotographie als Muster einer Tapete), mit einem eingetragenen Design mit älterem Zeitrang (§ 33 Abs. 2 Nr. 2 DesignG) oder mit einem Zeichen mit Unter‐ scheidungskraft älteren Zeitrangs (§ 33 Abs. 2 Nr. 3 DesignG - z.B.: Stoffmuster enthält Zeichen, dass als Bildmarke geschützt ist). Das Gesetz sieht für diese Fälle vor, dass der Inhaber des betroffenen Rechts befugt ist, einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des eingetragenen Designs zu stellen (§ 34 S. 2 DesignG). 248 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="249"?> 631 Beachte: Es geht hier um die aus den in der Eintragung hinterlegten Abbildungen ersichtlichen Merk‐ male. Ein generelles Sichtbarkeitskriterium dahingehend, dass nur in der bestimmungsgemäßen Verwendung sichtbare Gestaltungen eines Erzeugnisses (oder Teile derselben) schutzfähig wären, sieht das Designrecht nur im Hinblick auf Bauteile komplexer Erzeugnisse vor (vgl. § 4 DesignG bzw. Art. 4 Abs. 2 GGV). 46 47 4. Löschung Eine Löschung der Eintragung eines eingetragenen Designs erfolgt (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 DesignG): • bei Beendigung der Schutzdauer (d.h. bei Ablauf der max. Schutzdauer von 25 Jahren, § 27 Abs. 2 DesignG, bzw. mangels weiterer Aufrechterhaltung nach 5, 10, 15, 20 Jahren, § 28 Abs. 3 DesignG); • bei Verzicht auf Antrag des Rechtsinhabers (unter den in § 36 Abs. 1 Nr. 2 DesigG bestimmten Voraussetzungen); • auf Antrag eines Dritten (unter den in § 36 Abs. 1 Nr. 3 DesigG bestimmten Voraussetzungen); • bei Einwilligung des als Rechtsinhaber Eingetragenen in die Löschung nach § 9 DesignG bei Nichtberechtigung des als Rechtsinhaber Eingetragenen oder nach § 33 Abs. 2 S. 2 DesignG (wegen Kollision mit anderem Schutzrecht); • auf Grund eines unanfechtbaren Beschlusses oder rechtskräftigen Urteils über die Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit. Eine Entscheidung über die Ablehnung der Löschung erfolgt durch Beschluss des DPMA (§ 36 Abs. 1 S. 2 DesignG), sie kann von dem Rechtssuchenden durch Einlegung eines Rechtsmittels nach § 23 Abs. 4 DesignG (Beschwerde) angegriffen werden. § 33 Schutzwirkungen, Rechtsverletzungen I. Schutzwirkungen 1. Schutzgegenstand Die im Rahmen der Reform 2004 erfolgte Stärkung des Designschutzes - seine Fortentwicklung von einem bloßen Nachahmungsschutz hin zu einem gewerblichen Schutzrecht mit Sperrwirkung - hat eine eindeutige Konkretisierung des Schutzge‐ genstandes erforderlich gemacht. Der Schutzgegenstand des Schutzrechts ist seither ausdrücklich geregelt. Danach wird Schutz für diejenigen Merkmale der Erschei‐ nungsform eines eingetragenen Designs begründet, die in der Anmeldung sichtbar wiedergegeben sind (§ 37 Abs. 1 DesignG). Gegenstand des Schutzes ist also nicht die Originalvorlage des angemeldeten Designs, sondern jeweils das, was in der Anmeldung offenbart wurde (Grundsatz: „What you see is what you get“). 631 Vom Schutz erfasst sind also alle Erscheinungsmerkmale, die auf der der Anmeldung beigefügten Wie‐ dergabe (d.h. den eingereichten Abbildungen, etwa Fotografien, CAD-Zeichnungen, § 33 Schutzwirkungen, Rechtsverletzungen 249 <?page no="250"?> 632 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 51. 633 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 37 Rdn. 1. 634 Hartwig, GRUR 2017, 20, 23. 635 Ausführlich zur Auslegung (un-)eindeutiger Designs Wittmann, GRUR-Prax 2022, 429 ff. 636 BGH v. 20.12.2018, I ZB 25/ 18 „Sporthelm“. 637 BGH v. 20.12.2018, I ZB 26/ 18 „Sportbrille“. 638 BGH v. 24.3.2022, I ZR 16/ 21 „Schneidebrett“; Wittmann, GRUR-Prax 2022, 429, 431. 48 Strichzeichnungen) erkennbar sind. 632 Durch diese Regelung haben die von der Rechts‐ praxis auf der Grundlage des alten Rechts vor 2004 entwickelten Beurteilungskriterien eine gesetzliche Anerkennung erfahren. 633 Der in § 5 DesignG unter den Schutzvo‐ raussetzungen geregelte Tatbestand der Offenbarung ist daher über die Bestimmung von Neuheit bzw. Eigenart hinaus auch für die Feststellung des Schutzumfangs von entscheidender Bedeutung. 634 Bei Zweifeln am Schutzgegenstand, etwa bei Vorliegen (vermeintlich) widersprüchlicher Ansichten, ist - oft erst im Verletzungsstreit durch den Tatrichter - anhand einer Auslegung zu ermitteln, ob die im Register hinterlegten Ansichten des Designs auf Grund von Widersprüchen uneindeutig sind oder sich Wi‐ dersprüche ggf. auflösen lassen. 635 Die Bildung einer (imaginären) Schnittmenge aus gemeinsamen Merkmalen mehrerer, divergierender Abbildungen eines Designs als „gedachtes, aber nicht konkret abgebildetes Erzeugnis“ ist seit den Entscheidungen Sporthelm 636 und Sportbrille 637 ausgeschlossen, wenn mehrere Darstellungen eines im Wege der Einzelanmeldung angemeldeten Designs verschiedene Ausführungsformen eines Erzeugnisses mit unterschiedlichen Merkmalen der Erscheinungsform dieses Er‐ zeugnisses zeigen. Anders kann das bei Kombinationserzeugnissen sein, etwa wenn die Auslegung ergäbe, ein in zwei Darstellungen zu sehendes Schneidebrett (ohne Auf‐ fangschale für z.B. Gemüsereste) sei als Teilmenge vollständig in einer ersten Darstel‐ lung des Schneidebretts mit eingeschobener Auffangschale enthalten. 638 2. Rechte und Schutzumfang Die Rechtsherrschaft des Rechtsinhabers eines eingetragenen Designs äußert sich in einem Ausschließlichkeitsrecht, das in der für Immaterialgüterrechte typischen Weise durch die Zuweisung einer ausschließlichen positiven Benutzungsbefugnis und eines umfassenden negativen Verbietungsrechts gekennzeichnet ist (→ vgl. § 1 II.). So gewährt das eingetragene Design dem Rechtsinhaber das ausschließliche Recht, das eingetragene Design zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen (§ 38 Abs. 1 DesignG). Konkretisierungen des dem Rechtsinhaber danach zustehenden Verbietungsrechts und der diesem ausschließlich vorbehaltenen Benutzungshandlungen ergeben sich aus der nicht abschließenden ge‐ setzlichen Aufzählung (vgl. 38 Abs. 1 S. 2 DesignG). Danach schließt eine Benutzung insbesondere ein • die Herstellung, • das Anbieten, 250 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="251"?> 639 Mangels gesetzlicher Regelung gilt im Designrecht - anders als etwa im Markenrecht (vgl. § 14a MarkenG und Art. 9 Abs. 4 UMV - weiterhin auch bei bloßer Durchfuhr (Transit) von Waren, dass eine Benutzungshandlung nur vorliegt, wenn ein Inverkehrbringen der designverletzenden Ware in Deutschland droht. Das kann bereits der Fall sein, wenn die Durchfuhr bspw. durch die Vornahme eines inländischen Verkaufsgeschäfts über die Ware unterbrochen wird; vgl. zum Transit und Grenzbeschlagnahmen Wittmann in HK-DesignG, § 55 Rdn. 44 sowie Stöve in HK-DesignG, § 38 Rdn. 28 ff. m.w.Nachw. 640 BT-Drucks. 15/ 1075, Amtl. Begr. zu § 38 Abs. 2, S. 52. 49 50 • das Inverkehrbringen, • die Einfuhr und Ausfuhr 639 , • den Gebrauch eines geschützten Erzeugnisses und • den Besitz eines Erzeugnisses zu den vorgenannten Zwecken. Von entscheidender Bedeutung ist, dass von den Rechten aus dem eingetragenen Designrecht - anders als nach der früheren Rechtslage vor der Reform 2004 - nicht nur Nachbildungen erfasst werden, sondern jegliche Benutzungenhandlungen, d.h. unabhängig davon, ob der Dritte Kenntnis von dem bestehenden eingetragenen Design hatte (sog. Sperrwirkung). Was die Frage der Reichweite des Designschutzes angeht, so erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das bei einem informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt, wobei bei der Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs berücksichtigt wird (§ 38 Abs. 2 DesignG). Für die Beurteilung des Schutzumfangs ist danach also der gleiche Beurteilungsmaßstab - nämlich der bei einem informierten Benutzer erweckte Gesamteindruck - heranzuzie‐ hen, wie zur Beurteilung der erforderlichen „Eigenart“ im Rahmen der Schutzvoraus‐ setzungen. Das gestalterische „Mehr“, das dazu führt, dass sich das Design hinreichend von anderen eingetragenen Designs unterscheidet, ist rechtlich also in zweifacher Hinsicht bedeutsam (unter Beachtung des Grundsatzes der Reziprozität): zum einen im Rahmen der „Eigenart“ als Voraussetzung für die Entstehung des Schutzes (§ 2 Abs. 3 DesignG), zum anderen bestimmt es zugleich im Rahmen des Schutzumfangs (§ 38 Abs. 2 DesignG) die Reichweite des Schutzes. Maßstab für die Perspektive eines „informierten Benutzers“ soll dabei ein „mit einem gewissen Maß an Kenntnissen und Designbewusstsein ausgestatteter Durchschnittsbetrachter“ sein, also weder ein nicht vorgebildeter Betrachter noch andererseits ein Designexperte. 640 3. Beschränkungen, Vorbenutzungsrecht Das dem Rechtsinhaber des eingetragenen Designs zustehende, im Grundsatz umfas‐ sende Verbietungsrecht besteht nicht völlig schrankenlos, sondern unterliegt, wie andere gewerbliche Schutzrechte auch (vgl. §§ 11 PatG, 12 GebrMG, 6 Abs. 2 HLSchG, 10a Abs. 1 SortG), einem Katalog von Beschränkungen, die dem Schutz unterschied‐ licher Allgemeininteressen dienen (vgl. § 40 DesignG). Bei diesen Beschränkungen handelt es sich - anders als bei § 3 DesignG - nicht um Fälle, in denen der Designschutz § 33 Schutzwirkungen, Rechtsverletzungen 251 <?page no="252"?> 641 Vgl. hierzu Kur, GRUR 2024, 1264, 1271 f. 642 Vgl. zum patentrechtlichen Vorbenutzungsrecht Smeets, GRUR Patent 2024, 18 ff. 643 BT-Drucks. 15/ 1075, S. 54. 51 52 generell ausgeschlossen ist, sondern um Tatbestände, in denen der bestehende Schutz des eingetragenen Design an eine gesetzliche „Schranke“ stößt, d.h. ausnahmsweise keine Wirkung entfaltet. So können die Rechte aus einem eingetragenen Design u.a. nicht geltend gemacht werden gegenüber • Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorge‐ nommen werden (§ 40 Nr. 1 DesignG); • Handlungen zu Versuchszwecken (§ 40 Nr. 2 DesignG); • Wiedergaben zum Zwecke der Zitierung (im Sinne von Veranschaulichung/ Il‐ lustration) oder der Lehre, vorausgesetzt solche Wiedergaben sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beinträchtigen die normale Verwertung des eingetragenen Designs nicht über Gebühr und geben die Quelle an (§ 40 Nr. 3 DesignG). Die Novellierung des Unionsdesignrechts wird den - in Relation zum weit gefassten Verbotsbestand - derzeit eng gefassten Katalog der designrechtlichen Schranken er‐ heblich erweitern. Das betrifft insbesondere die Schranke der referierenden Benutzung, d.h., der Nutzung zu dem Zweck, „ein Produkt als Design des Inhabers zu identifizieren oder darauf zu verweisen“ (Art. 18 I Buchst. d DRL; Art. 20 I Buchst. d UDV) und die Benutzung zum Zweck der Kommentierung, Kritik oder Parodie (Art. 18 I Buchst. e DRL; Art. 20 I Buchst. e UDV). 641 Eine weitere Beschränkung des Rechts am eingetragenen Design ergibt sich aus dem im Rahmen der Reform 2004 neu in das Gesetz aufgenommenen Vorbenutzungsrecht, das als Rechtsinstitut mit der nach reformiertem Recht entfalteten Sperrwirkung des eingetragenen Designs korrespondiert. Danach können Rechte aus dem eingetragenen Design (nach § 38 DesignG) gegenüber einem Dritten, der vor dem Anmeldetag im Inland ein identisches Design, das unabhängig von einem eingetragenen Design entwickelt wurde, gutgläubig in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Anstalten dazu getroffen hat, nicht geltend gemacht werden (§ 41 Abs. 1 S. 1 DesignG). Durch das Vorbenutzungsrecht, das sich im Bereich der technischen Schutzrechte bewährt hat (vgl. §§ 12 PatG, 13 Abs. 3 GebrMG), 642 soll ein Interessenausgleich geschaffen werden zwischen dem Bedürfnis des Rechtsinhabers an einem umfassenden Schutz und dem Nutzungsinteresse Dritter, die ein in den Schutzumfang eines einge‐ tragenen Designs fallendes Design bereits zuvor gutgläubig verwendet haben bzw. Vorkehrungen hierzu getroffen haben. 643 Der Dritte ist bei Vorliegen der Voraussetzun‐ gen des Vorbenutzungsrechts berechtigt, das Design zu verwerten (§ 41 Abs. 1 S. 2 DesignG). Er ist jedoch nicht selbst Inhaber eines eingetragenen Designs, sondern nur eines Vorbenutzungsrechts - eine Vergabe von Lizenzen ist daher ausgeschlossen (§ 41 Abs. 1 S. 3 DesignG). Das Vorbenutzungsrecht ist nur auf einen Dritten übertragbar, wenn dieser ein Unternehmen betreibt und die Übertragung zusammen mit mindestens 252 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="253"?> 644 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 41 Rdn. 25. 645 Kur, GRUR 2024, 1262, 1263, die darauf hinweist, dass die Unionsrichtlinie - anders als § 41 DesignG und Art. 22 GGV) kein Verbot der Lizenzvergabe oder Übertragung von Vorbenutzungsrechten enthält. 646 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 42 Rdn. 1. 647 Vgl. insb. BGH v. 18.9.2014, I ZR 76/ 13 „CT-Paradies“; BGH v. 30.7.2015, I ZR 250/ 12 „Piadina-Rückruf “; BGH v. 19.11.2015, I ZR 109/ 14 „Hot Sox“; BGH v. 29.9.2016, I ZB 34/ 15 „Rückruf von RESCUE-Pro‐ dukten“; BGH v. 4.5.2017, I ZR 208/ 15 „Luftentfeuchter“; ablehnend hierzu für den Bereich des Patentrechts OLG Düsseldorf v. 30.4.2018, I-15 W 9/ 18 „Rasierklingeneinheit“. 648 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, § 42 Rdn. 16. 53 dem Unternehmensteil erfolgt, in dessen Rahmen die Benutzung erfolgte oder die An‐ stalten getroffen wurden (Betriebsgebundenheit des Vorbenutzungsrechts, s. § 41 Abs. 2 DesignG). 644 Art. 21 der Unionsdesignrichtlinie sieht für die Mitgliedstaaten eine verpflichtende Einführung eines Vorbenutzungsrechts vor. Auf Grund der Regelung des § 41 DesignG besteht insoweit für das deutsche Recht aber kein Änderungsbe‐ darf. 645 II. Rechtsverletzungen 1. Beseitigung, Unterlassung, Schadenersatz Das dem Rechtsinhaber als Ausfluss seines Ausschließlichkeitsrechts zustehende Verbietungsrecht (§ 8 Abs. 1 S. 1 DesignG) wird konkretisiert durch zivilrechtliche Ansprüche, die ihm gegen den unberechtigten Nutzer seines eingetragenen Designs eingeräumt werden. 646 Die wichtigsten Anspruchsgrundlagen sind in § 42 DesignG geregelt. Danach kann derjenige, der ein eingetragenes Design entgegen § 38 Abs. 1 S. 1 DesignG benutzt (Verletzer), von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten (Verletzten) auf Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 42 Abs. 1 DesignG). Hierbei kommt in der Praxis dem Unterlassungsanspruch, der auf eine Verhinderung einer fortgesetzten bzw. erneuten Verletzung des eingetragenen Designs gerichtet und bereits bei Erstbegehungsgefahr begründet ist (§ 42 Abs. 1 S. 2 DesignG), eine weitaus größere Bedeutung zu als dem Beseitigungsanspruch, was auch daran liegen dürfte, dass mit den Ansprüchen auf Vernichtung (§ 43 Abs. 1 DesignG) und auf Urteilsbekanntmachung (§ 47 DesignG) besondere Anwendungsfälle des Beseitigungs‐ anspruchs gesondert geregelt sind, der gesetzlich geregelte Beseitigungsanspruch nur gegen die Folgen der widerrechtlichen Benutzung eines eingetragenen Designs gerichtet ist und die Reichweite des Unterlassungsanspruches durch neuere Rechtspre‐ chung des I. Senats des Bundesgerichtshofs 647 zwischenzeitlich - trotz der Existenz spezialgesetzlicher Rückrufansprüche (etwa § 43 Abs. 2 DesignG) - erheblich auch auf Rückrufpflichten gegenüber gewerblichen Abnehmern schutzrechtsverletzender Waren erweitert wurde. 648 Als weiterer Anspruchsberechtigter und Verletzter kommt neben dem Rechtsinhaber der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz in Betracht, nicht jedoch der Inhaber einer einfachen Lizenz, der - anders als bei der ausschließli‐ § 33 Schutzwirkungen, Rechtsverletzungen 253 <?page no="254"?> 649 Vgl. BGH v. 17.6.1992, I ZR 107/ 90 „Tchibo/ Rolex II“. 650 Zur Geltung des Grundsatzes der Erschöpfung im Patentrecht → s. § 13 III., im Markenrecht → s. § 42 IV., im Urheberrecht → s. § 64 II. 2. b) bb). 54 chen Lizenz - kein dinglicher, sondern lediglich schuldrechtlicher Charakter zukommt. Handelt der Verletzer vorsätzlich oder fahrlässig - also schuldhaft -, ist er darüber hinaus zum Ersatz des aus der unberechtigten Benutzungshandlungen entstandenen Schadens verpflichtet (§ 42 Abs. 2 S. 1 DesignG). An Stelle des Schadensersatzes kann die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Benutzung des eingetragenen Designs erzielt hat, verlangt werden (§ 42 Abs. 2 S. 2 DesignG). Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist - neben der konkreten Berechnung des Scha‐ dens durch Berechnung des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) und der im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (→ s.u. § 82 II. 2.) gesetzlich verankerten Schadensberechung im Wege der sog. Li‐ zenzanalogie (§ 42 Abs. 2 S. 3 DesignG) - eine der drei Berechnungsarten, die im Be‐ reich des Immaterialgüterrechts von der Rechtsprechung seit langem anerkannt wa‐ ren. 649 2. Flankierende Ansprüche, Erschöpfung, Verjährung Die zuvor dargestellten zentralen zivilrechtlichen Ansprüche aus § 42 DesignG werden im Sinne eines umfassenden Schutzes und der Durchsetzung der Rechte aus dem eingetragenen Design durch eine Reihe flankierender zivilrechtlicher Ansprüche ergänzt (Einzelheiten zur Anspruchsgrundlagensystematik → s.u. § 82 II. 2.). So steht dem Verletzten gegen den Verletzer auch ein Anspruch auf Vernichtung, Rückruf und Überlassung zu (§ 43 DesignG). Danach kann der Verletzte verlangen, dass alle rechtwidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung be‐ stimmten Erzeugnisse, die im Besitz oder Eigentum des Verletzers stehen, vernichtet werden (§ 43 Abs. 1 DesignG). Auch kann der Verletzte den Verletzer auf Rückruf von rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimm‐ ten Erzeugnissen oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen. Statt des Vernichtungsanspruchs nach Absatz 1 kann der Verletzte auch verlangen, dass ihm die Erzeugnisse, die im Eigentum des Verletzers stehen, gegen eine angemessene Vergütung, welche die Herstellungskosten nicht übersteigen darf, überlassen werden (§ 43 Abs. 3 DesignG). Die Ansprüche nach Abs. 1 bis 3 sind ausgeschlossen, wenn die Maßnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist (§ 43 Abs. 4 DesignG). Schließlich hat der Verletzte einen Anspruch auf umfassende Auskunft (Herkunft, Vertriebsweg, Lieferanten, Vorbesitzer, gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber, Mengen), der sich aus § 46 DesignG ergibt. Auch die Rechte am eingetragenen Design unterliegen der Erschöpfung, 650 d.h. sie erstrecken sich nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in das ein unter den Schutzumfang des Rechts am eingetragenen Design fallendes Design eingefügt oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung 254 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="255"?> 651 Allgemein zum Erschöpfungsgrundsatz im Recht des geistigen Eigentums vgl. Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 12 GGE, S. 55 ff. 652 Vgl. ausführlicher zu strafrechtlichen Aspekten der Designverletzung Wittmann in HK-DesignG, § 51 Rdn. 1 bis 21. 653 Abrufbar über die Seite des EUIPO unter: https: / / euipo.europa.eu/ ohimportal/ de/ community-desig n-legal-texts (letzter Abruf: 11/ 2024). 55 56 in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder ein einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist (§ 48 DesignG). 651 Hinsichtlich der Verjährung der in den §§ 42 bis 47 ge‐ nannten Ansprüche erklärt das Gesetz die allgemeinen Verjährungsvorschriften des BGB (§§ 194 bis 218 BGB) für anwendbar (§ 49 S. 1 DesignG), entsprechend der regel‐ mäßigen Verjährung beträgt die Verjährungsfrist mithin drei Jahre. 3. Strafvorschriften Wenn auch praktisch von eher geringer Relevanz, löst die vorsätzliche Verletzung des Rechts am eingetragenen Design - wie bei der Verletzung anderer Immaterialgü‐ terrechte (vgl. §§ 142 PatG, 25 GebrMG, 143 MarkenG, 106 ff. UrhG) - neben zivil‐ rechtlichen Konsequenzen auch strafrechtliche Sanktionen aus. Wer als Verletzer ein eingetragenes Design entgegen § 38 Abs. 1 S. 1 DesignG ohne Zustimmung des Rechtsinhabers benutzt soll mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden (§ 51 Abs. 1 DesignG). Bei gewerbsmäßiger Begehung drohen eine erhöhte Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (§ 51 Abs. 2 DesignG). Bereits der Versuch der Tat - das unmittelbare Ansetzen zur Tat (§ 22 StGB) - ist strafbar (§ 51 Abs. 3 DesignG). Strafbar ist nur eine vorsätzliche Tatbegehung (§ 15 StGB), d.h. in subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Verletzer die Tatumstände kennt und die Tatbestandsverwirklichung will. 652 § 34 Gemeinschaftsgeschmacksmuster/ Unionsdesign I. Einordnung Mit dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde - wie auch im Markenrecht - im Bereich des Designschutzes ein supranationales, gemeinschaftsweit gültiges Schutzrecht geschaffen. Rechtsgrundlage hierfür ist die Gemeinschaftsgeschmacks‐ musterverordnung (GGV) vom 12.12.2001, die am 6.3.2002 in Kraft getreten ist. 653 Was den internationalen Designschutz angeht, wurde damit das Haager Abkommen über die internationale Hinterlegung von Mustern und Modellen, das lediglich die vereinfachte Erlangung eines Bündels nationaler Schutzrechte ermöglicht, für den Bereich der Europäischen Union um ein einheitliches Schutzinstrument ergänzt. Durch den zwischenzeitlich erfolgten Beitritt der Europäischen Union zum Haager Abkommen wurde dieses von der WIPO verwaltete Schutzsystem mit dem von dem § 34 Gemeinschaftsgeschmacksmuster/ Unionsdesign 255 <?page no="256"?> 654 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der VO (EG) Nr. 6/ 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 2246/ 2002 der Kommission, abrufbar unter https: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE/ TX T/ HTML/ ? uri=CELEX: 52022PC0666 (letzter Abruf: 11/ 2024). 655 Richtlinie (EU) 2024/ 2823 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2024 über den rechtlichen Schutz von Designs (Neufassung), Abl. L, 2024/ 2823, 23.10.2024, abrufbar unter http: / / d ata.europa.eu/ eli/ dir/ 2024/ 2823/ oj (letzter Abruf: 11/ 2024). 656 Kur, GRUR 2024, 1264 m.w.Nachw. 657 ABl. d. EU v. 18.11.2024, Reihe L. 658 Art. 3 VO (EU) 2024/ 2822. 57 Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in Alicante verwalteten Gemeinschaftsgeschmacksmustersystem mit Wirkung zum 1.1.2008 verknüpft. Die GGV stimmt in ihren wichtigsten materiellen Regelungen mit der bereits im Jahre 1998 verabschiedeten Geschmacksmusterrichtlinie überein und markiert den (vorläufigen) Abschluss des Harmonisierungs- und Vereinheitlichungsprozesses im Bereich des eu‐ ropäischen Designrechts. Auch ein Vergleich mit den Regelungen des 2004 reformier‐ ten deutschen Designschutzrechts ergibt eine weitgehende Übereinstimmung, was nicht überrascht, da diese Regelungenihrerseits auf einer Umsetzung der Geschmacks‐ musterrichtlinie mit dem Ziel einer Angleichung an das harmonisierte europäische Designrecht beruhen. Dennoch erschien zunehmend eine Novellierung der in die Jahre gekommenen Designgesetzgebung erforderlich, um verbleibende Harmonisierungslü‐ cken zu schließen und dem technologien Fortschritt Rechnung zu tragen. Nach meh‐ reren, von der Kommission beauftragten Gutachten (2015/ 16) zur ökonomischen und rechtlichen Evaluierung der Designgesetzgebung und umfangreichen Konsultationen der interessierten Fachkreise veröffentlichte diese schließlich am 28.11.2022 die Vor‐ schläge für eine Änderung der GGV (künftig: Unionsdesignverordnung) 654 und eine Neufassung der Richtlinie (Designrichtlinie). 655 Am 14.3.2024 wurden diese Vorschläge mit nur wenigen inhaltlichen Änderungen vom Europäischen Parlament angenommen. Am 20.10.2024 hat auch der Europäische Rat seine Zustimmung erteilt. 656 Das sog. „Unionsdesign-Paket“, bestehend aus einer überarbeiteten Unionsdesign-Richtlinie und Unionsdesign-Verordnung, ist 20 Tage nach der Veröffentlichung in den Geset‐ zesblättern der Europäischen Union in Kraft getreten 657 , die Unionsdesign-Verordnung gilt seit dem 1.5.2025. 658 II. Duales Schutzsystem Hervorzuhebende Besonderheit der GGV ist, dass diese für den Designschutz ein aus zwei unterschiedlichen Schutzformen bestehendes Schutzsystem („duales System“) eingeführt hat. Danach ist beim Gemeinschaftsgeschmackmuster zu unterscheiden zwischen dem längerfristigen, stärkeren eingetragenen Gemeinschaftsgeschmack‐ muster (kurz: GGM) und dem kurzfristigen, schwächeren nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster (kurz: neGGM). 256 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="257"?> 659 Maierski in HK-DesignG, Teil A Rdn. 195 mit Verweis auf Erwägungsgründe 16 und 21 der GGV. 660 Abrufbar über die Seite des EUIPO unter: https: / / euipo.europa.eu/ ohimportal/ en/ rcd-apply-now (letzter Abruf: 11/ 2024). 661 Näheres vgl. Informationen des DPMA zum „Gemeinschaftsgeschmacksmuster“, abrufbar unter: ht tps: / / www.dpma.de/ designs/ designschutz_ausland/ index.html#a4 (letzter Abruf: 11/ 2024). 662 Kur, GRUR 2024, 1264, 1265. 663 Vgl. Gebühren DPMA abrufbar unter http: / / www.dpma.de/ design/ gebuehren/ index.html; Gebühren EUIPO abrufbar unter: https: / / euipo.europa.eu/ ohimportal/ de/ rcd-fees-and-payments (letzter Abruf jeweils: 11/ 2024). 664 Kur, GRUR 2024, 1264, 1265 f. 58 1. Eingetragenes Gemeinschaftsgeschmackmuster Das eingetragene GGM kann - wie die Unionsmarke - durch eine Anmeldung und Eintragung beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in Spanien/ Alicante erlangt werden. Inhaltlich entfaltet es die grundsätzlich gleichen Wirkungen wie ein deutsches eingetragenes Design (vgl. Art. 19 GGV), gewährt also gleichfalls ein Ausschließlichkeitsrecht mit Sperrwirkung und einen Schutz von maximal 25 Jahren (Art. 12 GGV), dieses ist territorial aber auf das Gebiet der Euro‐ päischen Union (nicht nur die Bundesrepublik Deutschland) bezogen. Aufgrund der Eintragung bietet es im Vergleich zu neGGMs größere Rechtssicherheit. 659 GGM-An‐ meldungen, für die Formulare des EUIPO zur Verfügung stehen, 660 können bisher auch beim DPMA zur Weiterleitung an das EUIPO eingereicht werden (Art. 35 GGV, § 62 DesignG). 661 Die Option zur Einreichung von Anmeldungen über die nationalen Ämter wird im Rahmen der Novellierung des Unionsdesignrechts aber ersatzlos gestrichen. Anmeldungen von Unionsdesigns können dann nur mehr beim EUIPO direkt eingereicht werden. 662 Vergleicht man die Möglichkeit der Erlangung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters mit der Erlangung eines deutschen eingetragenen Designs unter dem Gesichtspunkt der „Kosten./ .Schutz“-Relation, ergibt sich, dass der Designanmelder für das nationale, lediglich in Deutschland wirksame eingetragene Design eine Anmeldegebühr i.H.v. 60 EUR (elektronische Anmeldung) bzw. 70 EUR (Papieranmeldung) bei einer Schutzdauer von zunächst 5 Jahren (mit Bekanntmachung der Wiedergabe des Designs) aufwenden muss, während er für eine Gebühr i.H.v. 350 EUR (Eintragungsgebühr i.H.v. 230 EUR plus Bekanntmachungs‐ gebühr i.H.v. 120 EUR) ein unionsweit gültiges Schutzrecht in 28 Mitgliedsstaaten erlangt. 663 Die vergleichsweise geringeren Amtsgebühren des DPMA und die bis 2020 fehlende Reparaturklausel dürften maßgebliche Gründe dafür gewesen sein, dass sich das nationale Designschutzrecht im „Wettbewerb“ mit dem attraktiven Gemeinschaftsgeschmacksmuster weiterhin behaupten konnte. Mit der anstehenden weiteren Harmonisierung des Designrechts werden zwar absehbar die Anmelde- und Verlängerungsgebühren erhöht 664 , dennoch wird die Bedeutung des nationalen Designs voraussichtlich zunehmend an Bedeutung verlieren, auch weil mit der Harmonisierung der Reparaturklausel (Art. 110 UDV) insbesondere für die in Deutschland wichtige Automobilindustrie ein gewichtiges Argument für nationale Eintragungen entfällt. Da die 2020 ins deutsche Designrecht eingeführte Reparaturklausel (§ 40a DesignG) anders § 34 Gemeinschaftsgeschmacksmuster/ Unionsdesign 257 <?page no="258"?> 665 Maierski in HK-DesignG, Teil A Rdn. 191; vgl. dort auch den Hinweis in Fußn. 302 (nur) in den UK - seinerzeit noch Teil der EU -ein nicht eingetragenes Design an dreidimensionalen Gegenständen bereits seit 1988 im Zuge des Copyright, Designs and Patent Acts 1988 unter Schutz gestellt worden. Nach dem Brexit wurde das nationale, nicht eingetragene Design in den UK durch ein Pendant zum neGGM ergänzt (sog. Supplementary Unregistered Design, SUD), vgl. Kur, GRUR 2024, 1264, 1267. 666 Jestaedt in Jestaedt/ Fink/ Meiser, DesignG, GGV, Systematik des DesignR, Kap. C. Rdn. 1. 667 BGH v. 16.8.2012, I ZR 74/ 10 „Gartenpavillon“ (BGH-Vorlage zur Frage der öffentlichen Zugänglich‐ machung eines neGGM). 668 Vgl. zu prozessualen Themen, Beweislasten und Durchsetzungsstrategien beim neGGM Maierski in HK-DesignG, Teil A Rdn. 245 bis 247. 669 Vgl. insoweit auch BGH v. 9.10.2008, I ZR 126/ 06 „Gebäckpresse“. 670 Vgl. hierzu umfassend Kur, GRUR 2024, 1264, 1268 f. 59 60 als die anstehende Unionsregelung keine Rückwirkung für (Alt-)Designs (mit Anmel‐ detag vor dem 2.12.2020) entfaltet (§ 73 Abs. 2 DesignG), dürfte zumindest für eine gewisse Übergangszeit noch eine Relevanz der bestehenden deutschen (Alt-)Designs verbleiben. 2. Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmackmuster Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (kurz: neGGM) stellte bei seiner Einführung für den Rechtsraum der EU ein Novum dar. 665 Der Schutz des neGGM entsteht unionsweit - ohne jegliche Eintragungsformalitäten - mit der ersten öffentlichen Zugänglichmachung, wenn auch nur für einen deutlich kürzeren Zeitraum von drei Jahren (Art. 11 Abs. 1 GVV). Anerkennung und Ausgestaltung des neGGM ohne Eintragungserfordernisse tragen dem Umstand Rechung, dass einige Wirtschaftszweige (z.B. Textilbereich) während kurzer Zeiträume zahlreiche Designs hervorbringen, von denen nur einige und nur für eine kurze „Lebensdauer“ auf dem Markt sind. 666 Ein Geschmacksmuster gilt als der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich gemacht, wenn es in solcher Weise offenbart wurde, dass dies den in der EU tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverkehr bekannt sein konnte (Art. 11 Abs. 2 S. 1 GGV). Zum norma‐ len Geschäftsverlauf der Fachkreise jedes Wirtschaftszweigs zählen Maßnahmen der Marktbeobachtung, um die Konkurrenzlage und neue Tendenzen bei der Entwicklung der eigenen Erzeugnisse zu berücksichtigen. 667 Für die Geltendmachung eines neGGM ist entscheidend, dass die erste Veröffentlichung - Zeitpunkt und Art und Weise der öffentlichen Zugänglichmachung - des neGGM umfassend dokumentiert ist. 668 Ein Geschmacksmuster, dass nicht in der EU öffentlich zugänglich gemacht wurde, genießt (derzeit) keinen Schutz als neGGM (Art. 110a Abs. 5 S. 2 GGV). 669 Klarheit ob diese territoriale Beschränkung auch nach der Streichung des Art. 110a Abs. 5 S. 2 GGV im Referentenentwurf des Unionsdesignpakets Bestand haben wird, oder die territoriale Komponente der Entstehungsvoraussetzungen des neGGM absehbar entfällt, wird voraussichtlich erst eine Vorlage an den EuGH bringen. 670 Hervorzuheben ist, dass das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster - anders als das eingetragene - keine Sperrwirkung entfaltet. Das heißt, ein Verbie‐ 258 Vierter Abschnitt (Pierson/ Wittmann): Der Schutz des Designs durch das Designschutzrecht <?page no="259"?> 671 Vgl. hierzu Maierski in HK-DesignG, Teil A Rdn. 243 und 245 unter Verweis auf BGH v. 16. 8. 2012, I ZR 74/ 10 „Gartenpavillon“. 672 EuGH v. 28.10.2021, C-123/ 20 „Ferrari/ Mansory“. 673 Vgl. insoweit auch den Vorlagebeschluss des BGH v. 20.1.2020, I ZR 1/ 19 „Front-Kit“ sowie die nachfolgenden Entscheidungen des BGH v. 10.3.2022, I ZR 1/ 19 „Front-Kit II“ und des OLG Düsseldorf v. 2.2.2023, 20 U 124/ 17 „Front Kits II“. 674 Vgl. detailliert zum Front-Kit-Verfahren Hartwig, GRUR 2023, 937 ff, der die Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 2.2.2023, 20 U 124/ 17 „Front Kits II“, inhaltlich insgesamt begrüßt, sich aber - zu Recht - kritisch mit dem Aufbau und der Begründung der Entscheidung auseinandersetzt. Erhellend insoweit die grafische Aufbereitung und Gegenüberstellung der einzelnen Klage- und Verletzungsmuster auf S. 943. tungsrecht des Rechtsinhabers besteht nur dann, wenn die Benutzung eines Dritten das Ergebnis einer Nachahmung des geschützten Designs ist (Art. 19 Abs. 2 GGV). Die angefochtene Benutzung wird nicht als das Ergebnis einer Nachahmung eines ge‐ schützten Geschmacksmusters betrachtet, wenn sie das Ergebnis eines selbständigen Entwurfs eines Entwerfers ist, von dem berechtigterweise angenommen werden kann, dass er das von dem Inhaber offenbarte Design nicht kannte (Art. 19 Abs. 2 S. 2 GGV). Im Verletzungsfall trägt der Inhaber des neGGM nicht nur die Beweislast für die Ent‐ stehungsvoraussetzungen (erstmalige innereuropäische Zugänglichmachung), den Schutzbeginn (exakter Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung), den Schutzgegen‐ stand (bildhafte Wiedergabe des neGGM wie erstveröffentlicht) und die Inhaberschaft (das Recht auf ein neGGM), sondern auch dafür, dass eine Nachahmung vorliegt. 671 Bei einer ausreichenden Verdichtung objektiver Indizien für das Vorliegen einer Nachah‐ mung kann eine sekundäre Darlegungslast des Verletzers entstehen. Dass sich die Be‐ stimmung des Schutzgegenstands eines neGGM insbesondere gerade im Bereich des Teile- oder Elementenschutzes (d.h. Fällen in denen nur Teile einer Veröffentlichung als neGGM beansprucht werden) als erweisen kann, zeigt prominent die EuGH-Ent‐ scheidung Front Kit. 672 In dem zu Grunde liegenden Verletzungsverfahren ging es um den neGGM-Schutz von Teilen insb. einer Teilgestaltung der Front des als Foto erst‐ veröffentlichen, limitierten, nicht straßenzugelassenen Ferrari-Modells FXX, die nach Ansicht von Ferrari von dem Edel-Tuner Mansory über das Angebot eines Anbau‐ teile-Umbaukits für das wesentlich günstigere, nicht limitierte und straßenzugelassene Ferrari-Modell 488 nachgeahmt worden sein soll. 673 Im Ergebnis wurde die Entstehung eines neGGM bzw. eine Verletzung abgelehnt, weil ein Geschmacksmuster an Teilen einer Autokarosserie nur begründet werden kann, wenn eine klare und sichtbare Er‐ scheinungsform vorliegt. Dies erfordert wiederum präzise und sicher zu erkennende Linien, Konturen, Farben oder Strukturen. 674 § 34 Gemeinschaftsgeschmacksmuster/ Unionsdesign 259 <?page no="261"?> Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="263"?> 675 RGBl. 1874, 143-146. 676 Bl. f. PMZ 1894, 5 ff. 677 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 47. 678 MarkenRL, ABl. EG 1989 Nr. L 40, Berichtigungen im ABl. EG 1989 Nr. L 159, 60; in: Bl. f. PMZ 1989, 189 ff. 679 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2015 zur Angleichung der Rechts‐ vorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Neufassung); und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Neufassung), abrufbar unter: https: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE/ TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 32015L2436&; from=EN, letzter Abruf: 10/ 2024; Im Anhang ist eine Entsprechungstabelle zur MarkenRL 2008/ 95/ EG enthalten. 680 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft) „Das neue Markengesetz“. 681 Insbesondere die bis dahin im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelten Vor‐ schriften. 1 2 3 1. Kapitel: Allgemeines zum Kennzeichenschutz § 35 Gegenstand Das erste deutsche „Gesetz über den Markenschutz“ stammt vom 30.5.1874 675 und wurde zwanzig Jahre später durch das „Gesetz zum Schutz von Warenbezeichnun‐ gen“ 676 ersetzt. In seiner Struktur, teils auch im Wortlaut war dieses Warenzeichen‐ gesetz über 100 Jahre in Kraft, wobei es wesentlichen Änderungen nur durch die Einführung des Benutzungszwanges (1967), die Eintragbarkeit von Dienstleistungs‐ marken (1979) und die Aufhebung der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb (1992) unterlag. 677 Im Rahmen der Harmonisierung der Rechtsvorschriften innerhalb der Europäi‐ schen Gemeinschaft wurde im Dezember 1988 die „Erste Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/ 104 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken“ 678 verabschiedet. Sie schaffte die rechtliche Grundlage für die Reformation des deutschen Markenrechtes. Die Richtlinie wurde 2008 von der Richtlinie 2008/ 95/ EG aufgehoben, diese wurde 2015 ersetzt von der Neufassung Richtlinie (EU) 2015/ 2436. 679 Diese europäische MarkenRL setzt für die Staaten der Europäischen Union ver‐ bindliche Standards und findet auf Individual-, Kollektiv-, Garantie- und Gewährleis‐ tungsmarken für Waren und Dienstleistungen Anwendung, die in einem Mitgliedstaat oder beim Benelux-Markenamt eingetragen oder angemeldet oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registriert worden sind (Art. 1). Das in Folge der MarkenRL 89/ 104 erlassene neue „Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (MarkenG)“ 680 vom 25.10.1994 trat am 1.1.1995 in Kraft und löste das alte Warenzeichengesetz ab. Die wesentlichen Änderungen gegenüber dem Warenzeichengesetz waren zum einen die einheitliche Verwendung des Begriffs „Marke“, zum anderen die Einbeziehung aller Kennzeichenrechte 681 ein‐ schließlich der geografischen Herkunftsangaben und der international registrierten Marken. Auch das materielle Markenrecht unterlag einer Vielzahl von Änderungen 1. Kapitel: Allgemeines zum Kennzeichenschutz 263 <?page no="264"?> 682 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, Einl. Rdn. 13 ff. 683 BGBl. 2018 I, S. 2383 ff. 4 vor allem aufgrund der Umsetzung der europäischen MarkenRL. Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen: • Zulassung aller grafisch darstellbaren und unterscheidbaren Zeichen, einschließ‐ lich dreidimensionaler oder nur aus Buchstaben und/ oder Zahlen bestehende Zeichen und Hörzeichen; • Verzicht auf das Vorhandensein eines Geschäftsbetriebes; • Ersetzung der „Gleichartigkeit“ durch „Ähnlichkeit“ der Waren und/ oder Dienst‐ leistungen; • Erweiterter Schutzumfang für bekannte Marken auch außerhalb des Ähnlich‐ keitsbereiches bezüglich der Waren und Dienstleistungen, sofern eine Gefahr der Rufausbeutung oder Verwässerung besteht; dies gilt entsprechend auch für geschäftliche Bezeichnungen; • Teilbarkeit von Marken und -anmeldungen sowie deren freie (Teil-)Übertragung; • Regelungen zur Markenlizenz; • Einbeziehung aller Schutzschranken wie Verjährung, Verwirkung, Einrede der Löschungsreife, lautere Benutzung beschreibender Angaben sowie Benutzungs‐ zwang und Erschöpfung; • Lockerung der Grundsätze zur Benutzung, insbesondere hinsichtlich abweichen‐ der Benutzungsformen; • Beschränkung der Erschöpfung des Markenrechts auf den Wirtschaftsraum der Europäischen Gemeinschaft. Wesentliche Änderungen erfuhr das deutsche Markengesetz danach noch einige Male 682 Die derzeit letzte Änderung durch das deutsche Gesetz zur Umsetzung der MarkenRL(EU) 2015/ 2436 - das Markenrechtsmodernisierungsgesetz 683 (MaMoG) - trat in drei Teilen am 15.12.2018, am 14.1.2019 und am 1.5.20 in Kraft. Am 14.1.2019 wurden durch das MaMoG zahlreiche Änderungen im MarkenG und der MarkenV wirksam. Die „Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintra‐ gung von Marken“, die sog. „Nizza Klassifikation“ ist ein internationales Klassifika‐ tionssystem für Markenanmeldungen und basiert auf einem Übereinkommen vom 15.6.1957. Die Bundesrepublik Deutschland ist Vertragsstaat dieses Abkommens. Um sie aktuell zu halten wird die Nizzaer Klassifikation laufend aktualisiert. Die 10. Ausgabe der Klassifikation von Nizza enthielt eine vollständige Überarbeitung der bisher geltenden Klassifikationsregeln, zahlreiche neue sowie Streichungen bisheriger Begriffe und ferner zahlreiche Änderungen der Klassenzuordnung von Begriffen. Größere Änderungen der Klasseneinteilung und der alphabetischen Listen der Waren und Dienstleistungen nach der Nizza Klassifikation werden im Bundes‐ anzeiger (www.bundesanzeiger.de) bekannt gemacht. Kleinere Änderungen erfolgen 264 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="265"?> 684 Die aktuelle Version ist abrufbar unter: https: / / www.dpma.de/ marken/ klassifikation/ waren_dienst leistungen/ nizza/ index.html, letzter Abruf: 10/ 2024; die jeweiligen Modifikationen in Vergleich zur Vorversion sind abrufbar unter https: / / nclpub.wipo.int/ enfr/ , letzter Abruf: 11/ 2024. 685 Abrufbar unter: http: / / www.wipo.int/ treaties/ en/ text.jsp? file_id=294357, letzter Abruf: 10/ 2024. 686 BGBl. 2012 II, S. 754,-755. 687 Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Markenrechtsvertrages von Singapur v. 6.11.2013, Bl. f. PMZ 2014, 53. 688 ABl. EG L 11 vom-14.1.1994, S. 1 ff.; Bl. f. PMZ, 1994, 192 ff. 689 Verordnung (EG) Nr. 207/ 2009 des Rates v. 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke, Abl. EG L 78 vom-24.3.2009, S. 1 ff.; Bl. F. PMZ, 2009, 203 ff. 690 Eine Entsprechungstabelle der GMVO Nr. 207/ 2009 findet sich im Anhang II der GMVO, abrufbar un‐ ter https: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE/ TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 02009R0207-20160323, letzter Abruf: 10/ 2014. 691 Verordnung (EU) 2015/ 2424 v. 16.12.2015, abrufbar unter: https: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ D E/ TXT/ ? uri=CELEX: 32015R2424, letzter Abruf: 10/ 2024. 692 Verordnung (EU) 2017/ 1001 v. 14.6.2017, abrufbar unter: http: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE / TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 32017R1001&; from=EN, letzter Abruf: 10/ 2024. Eine Entsprechungstabelle der Artikel der (EG) 207/ 2009 mit denen der (EU) 2017/ 1001 findet sich im Anhang III der UMV. 693 Durchführungsverordnung (EU) 2017/ 1431 vom 18.5.2017, abrufbar unter: http: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE/ TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 32017R1431&; from=EN, letzter Abruf: 10/ 2024. 694 Delegierte Verordnung (EU) 2017/ 1430 v. 18.5.2017, abrufbar unter: http: / / eur-lex.europa.eu/ legal-c ontent/ DE/ TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 32017R1430&; from=EN, letzter Abruf: 10/ 2014. 5 6 jährlich. Am 1.1.2024 ist die Version 2024 der 12. Ausgabe der Nizza Klassifikation (NCL 12-2024) in Kraft getreten, die mit ihren Änderungen und neu eingeführten Be‐ griffen u.a. technische, ökologische und gesellschaftliche Neuerungen abbildet. 684 So ist seitdem z.B. „Hardware-Wallets für Kryptowährungen“ als Warenbegriff (in Klasse 9) akzeptiert. Der Markenrechtsvertrag (Trademark Law Treaty, 685 TLT) ist ein internationales am 1.8.1996 in Kraft getretenes Abkommen, dass die Vereinheitlichung der Registrie‐ rungsverfahren nationaler Eintragungsbehörden regelt und dem inzwischen 53 Staaten beigetreten sind. In Deutschland ist der TLT am 16.10.2004 nach seiner Ratifizierung in Kraft getreten. Im Jahre 2006 wurde in Singapur die Weiterentwicklung des TLT, der Singapore Treaty, 686 beschlossen, welches für Deutschland am 20.9.2013 in Kraft getreten ist. 687 Das Unionsmarken-, vormals Gemeinschaftsmarkensystem der EU gründet sich auf eine „Grundverordnung“ des Rates der Europäischen Union (Verordnung (EG) Nr. 40/ 94 v. 20.12.1993) 688 (GMVO) über die Gemeinschaftsmarke. Am 1.4.1996 trat das System der heutigen Unionsmarke, damals Gemeinschaftsmarke, in Kraft und das EUIPO (European Union Intellectual Property Office), vormals HABM (Harmo‐ nisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)) in Alicante, Spanien, nahm seine Arbeit auf. Rechtliche Basis sind die Verordnung (EG) Nr. 40/ 94 (kurz GMVO), die später als Verordnung (EG) Nr. 207/ 2009 689 kodifiziert wurde. 690 Sie wurde von der Unionsmarkenverordnung (EU) 2015/ 2424 691 (UMV) abgelöst und 2017 in die nun gültige Verordnung (EU) 2017/ 1001 kodifiziert. 692 Entsprechend hat die Europäische Kommision auch die Durchführungsverordnung ((EU) 2017/ 1431) (UMDV) 693 und die Delegierte Verordnung (DVUM) 694 mit Einzelheiten zur Umset‐ § 35 Gegenstand 265 <?page no="266"?> 695 EUGH GRUR 2009, 756 Rdn. 58 „L’Oréal/ Bellure“. 7 8 zung von Bestimmungen der UMV und der Aufhebung der bisherigen Verfahrensvor‐ schriften erlassen. Die wesentlichen Änderungen betreffen: • Die Umbenennung der Gemeinschaftsmarke in Unionsmarke und des Harmoni‐ sierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM) in Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO); • Die Handhabung der Klassifikation von Marken, wodurch unter Oberbegriffe nur solche Waren und Dienstleistungen fallen, die begrifflich hiervon umfasst sind; • Die Widerspruchsfrist für den EU-Anteil von Internationalen Registrierungen (IR), die 1 Monat nach der Markenveröffentlichung beginnt. Die Widerspruchsfrist selbst beträgt weiterhin 3 Monate. • Die Neudefinition der Markenfähigkeit mit Entfallen des Erfordernisses der grafi‐ schen Darstellbarkeit; • Die Einführung einer neuen Markenform, der Gewährleistungsbzw. Zertifizie‐ rungsmarke. Neben nationalen Marken und Unionsmarken können auch Internationale Registrie‐ rungen in Deutschland Schutz gewähren. Sie werden über das Madrid-System bei der WIPO (World Intellectual Property Organization) hinterlegt (→ Kap. 6). § 36 Schutzzweck und Funktion Das MarkenG regelt umfassend die Kennzeichenrechte als Teil der gewerblichen Schutzrechte. Ursprünglich diente die Marke bzw. das Warenzeichen allein als Her‐ kunftshinweis für Waren bzw. Produkte eines bestimmten Betriebes. Sie sollte sicherstellen, dass gleichartige Produkte aus Produktionsbetrieben nicht mit ähnlichen Bezeichnungen gekennzeichnet wurden. Neben der Herkunftsfunktion haben jedoch auch weitere Funktionen einer Marke wie die Vertrauens-, Qualitäts- und Garantiefunktion in Bezug auf bestimmte Waren- oder Dienstleistungseigenschaften, aber auch die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion eine wenn auch gegenüber der Herkunftsfunktion eher untergeordnete Stellung erlangt. 695 Jedenfalls werden dem Inhaber von Marken oder von weiteren vom MarkenG erfassten Kennzei‐ chen Ausschließlichkeitsrechte im Geltungsbereich des MarkenG eingeräumt, deren Schutzumfang so weit reicht, wie eine Verwechslung mit jüngeren Kennzeichen durch die relevanten Verkehrskreise ausgeschlossen ist. Gegenüber den übrigen gewerbli‐ chen Schutzrechten haben Marken die Eigenart, dass ihre Laufzeit nicht begrenzt ist. Werden die Marken rechtserhaltend benutzt und regelmäßig durch Zahlung einer Gebühr verlängert, stellen sie „ewige“ Ausschließlichkeitsrechte dar. 266 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="267"?> 696 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) v. 20.3.1883, revidiert in Stockholm am-14.7.1967, Bl. f. PMZ 1970, 293. 697 BGH GRUR 2021, 482 Rdn. 29 „RETROLYMPICS“. 9 § 37 Einordnung und ergänzender Kennzeichenschutz § 1 MarkenG definiert den sachlichen Geltungsbereich des deutschen MarkenG und umfasst - anders als die UMV, die ausschließlich eingetragene Marken behandelt (Art. 6 UMV) - nicht nur Marken, sondern auch geschäftliche Bezeichnungen. Kennzeichenschutz im Rahmen des MarkenG wird nicht nur den in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragenen Marken gewährt, sondern auch Marken, die durch Benutzung innerhalb der beteiligten Ver‐ kehrskreise Verkehrsgeltung erworben haben (§ 4 Nr. 2 MarkenG) oder im Sinne des Art. 6 bis der PVÜ 696 eine notorische Bekanntheit (§ 4-Nr. 3-MarkenG) genießen. Der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen wird in § 5 MarkenG geregelt und umfasst Unternehmenskennzeichen und Werktitel. Als Unternehmenskennzeichen werden in § 5 Abs. 2 MarkenG zum einen Kennzeichen mit Namensfunktion de‐ finiert, die im geschäftlichen Verkehr als Name, Firma oder als besondere Bezeich‐ nung eines Geschäftsbetriebes benutzt werden, zum anderen Kennzeichen ohne Namensfunktion wie Geschäftsabzeichen oder sonstige zur Unterscheidung von Geschäftsbetrieben bestimmte Kennzeichen, die in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen des Geschäftsbetriebes gelten. Generell sind Unternehmenskennzeichen an den Geschäftsbetrieb gebunden und können nur zusammen mit diesem übertragen werden. Domainnamen (→ s.u. § 56) können, vor allem wenn ihnen eine kennzeich‐ nende Funktion zugeordnet wird, Unternehmenskennzeichen sein. In § 5 Abs. 3 MarkenG sind unter dem Begriff des Werktitels Namen oder besondere Bezeichnungen von Druckschriften wie Zeitungen, Zeitschriften, Illustrierte, Magazine oder auch Musikpartituren und Kalender sowie Ton- und Bildwerke, Bühnenwerke oder vergleichbare Werke unter Schutz gestellt. Werktitel sind werkbezogen und üben eine Namensfunktion aus. Dies gilt auch für Untertitel. Die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz von markenrechtlichen Be‐ zeichnungen und geografischen Herkunftsangaben wird gem. § 2 MarkenG nicht ausgeschlossen. In Frage kommen hierfür insbesondere Regelungen des Designsowie Urheberrechtes, deren Ausrichtung in Bezug auf ihre jeweilige Schutzfunktion eine andere ist. Ähnliches gilt auch für handelsrechtliche Vorschriften über die Firma (§§ 17 bis 37a HGB), das OlympSchG 697 sowie den namensrechtlich einschlägigen § 12 BGB. Als Beispiel für die sich ergänzenden Schutzrechte seien beispielsweise zwei- oder dreidimensionale Logos genannt, die neben dem Markenschutz gleichzeitig Formen‐ schutz im Sinne des § 2 Abs. 1 DesignG genießen. § 37 Einordnung und ergänzender Kennzeichenschutz 267 <?page no="268"?> Abb. 3: Übersicht über Kennzeichenarten im MarkenG 268 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="269"?> 698 BGH GRUR 2018, 924 Rdn 65 „ORTLIEB“; A. Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 2 Rdn. 1a ff; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 2 Rdn. 6 ff. 699 BGH GRUR 2014, 393 Rdn. 16 „wetteronline.de“. 700 Nordemann-Schiffel in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 3 Rdn. 20. 10 11 12 Zur umfassenden Regelung im Markengesetz sind grundsätzlich ergänzende Bestim‐ mungen z.B. im Recht des unlauteren Wettbewerbes (UWG) enthalten (§ 2 Mar‐ kenG). Der BGH geht in seiner Rechtsprechung mittlerweile davon aus, dass im Verhältnis zum UWG Wertungswidersprüche zum Markenrecht vermieden werden sollen. Dem Zeicheninhaber dürfe über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukomme. 698 Der An‐ wendungsbereich des kennzeichenrechtlichen Schutzes geht aber z.B. den Regelungen des BGB einschließlich des namenrechtlichen Schutzes gemäß § 12-BGB vor. 699 2. Kapitel: Marken § 38 Einführung I. Überblick Als Generalklausel definiert § 3 MarkenG Marken als diejenigen Zeichen, die als Marke schutzfähig sind. Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Als Aufzählung der Zeichen, die dem Grunde nach geschützt werden können, nennt das Gesetz: Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestal‐ tungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen, zu denen Farben und Farbzusammenstellungen gezählt werden. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Zudem sind auch Mischformen zugelassen. 700 Eine Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. II. Abgrenzung Zu den Marken gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG werden nicht nur die durch Eintragung in das Markenregister entstandenen Marken gem. § 4 Nr. 1 MarkenG gezählt, sondern auch diejenigen Zeichen, die aufgrund der Benutzung im geschäftlichen Verkehr Verkehrsgeltung i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG erworben haben sowie die sog. notorisch 2. Kapitel: Marken 269 <?page no="270"?> 701 BGH GRUR 2018, 404 „Quadratische Tafelschokoladenverpackung“. 702 BGH GRUR 2020, 1089 „Quadratische Tafelschokoladenverpackung II“. 703 EuGH GRUR 2012, 925 Rdn. 42 „Fehlende Unterscheidungskraft des Schokoladen-Goldhasen - Goldhase“. 704 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 3 Rdn. 15 f. 13 14 15 16 17 bekannten Marken gem. § 4 Nr. 3 MarkenG i. V. m. Artikel 6 quinquies der PVÜ. Insoweit geht § 3 MarkenG über den Anwendungsbereich des Artikels 1 der MarkenRL sowie des Artikels 4 UMV hinaus, die nur auf Marken für Waren oder Dienstleistungen, die in einem Mitgliedsstaat eingetragen oder angemeldet oder mit Wirkung für einen Mitgliedsstaat international registriert worden sind, Anwendung finden. § 3 Abs. 2 MarkenG definiert die Schutzschranke für Formzeichen. Nicht schutz‐ fähig sind Formen, die ausschließlich durch die Art der Ware selbst bedingt sind, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind 701 oder die der Ware einen wesentlichen Wert 702 verleihen. Eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, weist nur dann Unterscheidungskraft auf, wenn die Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht. 703 In Bezug auf Anmeldungen zur Internationalen Registrierung richtet sich die Frage der Markenfähigkeit aufgrund des anwendbaren Telle-quelle-Schutzes nach dem Recht im Ursprungsland (Artikel 6 quinquies , Abschnitt A. Abs. 1 S. 1 i.V.m. Artikel 5 Abs. 1 S. 2 MMA/ PMMA §§ 107, 37 MarkenG). Diese Vorschrift besagt, dass die Marke, so wie sie in ihrem Ursprungsland angemeldet ist, auch eingetragen werden muss, es sei denn, dass die Marke gem. Artikel 6 quinquies Abschnitt B. Nr. 2 PVÜ jeder Unterscheidungskraft entbehrt. In § 3-Abs. 1 MarkenG wird mit dem Merkmal der Eignung zur Unterscheidung die Herkunftsfunktion als wesentliche Funktion der Marke kodifiziert. Hierbei geht es um die abstrakte Unterscheidungseignung eines Zeichens, d.h. unabhängig von bestimmten Waren und Dienstleistungen, nicht jedoch um die konkrete Unterschei‐ dungskraft als absolutes Schutzerfordernis, das immer im Zusammenhang mit den für das Zeichen beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Beziehung steht. Daher kann die fehlende abstrakte Unterscheidungs‐ eignung eines Zeichens im Gegensatz zur konkreten Unterscheidungskraft nicht überwunden werden. Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG sind die Zeichen unmittelbar mit Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens verbunden. Marken können also für jede wirtschaftliche Tätigkeit oder jedes Produkt eines Unternehmens gewählt werden. Allerdings ist nach wie vor umstritten, ob unbewegliche Sachen wie Immobilien aber auch immaterielle Gegenstände wie Rechte oder Wertpapiere hiervon ausgeschlossen sind. 704 „Elektrische Energie“ oder „herunterladbare virtuelle Bekleidung“ sind jeden‐ falls mittlerweile in der Nizzaer Klassifikation als Ware klassifiziert, so dass sie als solche geschützt werden können. Umstritten war lange die Frage, ob Zeichen für Dienstleistungen eines Einzel- oder Großhändlers als solche markenschutzrechtsfähig sind. Hierzu hat die Entscheidung 270 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="271"?> 705 EuGH GRUR 2005, 764 „Praktiker“. 706 BGH GRUR 2013, 929 Rdn. 14 „Schokoladenstäbchen II“. 707 Dossier des DPMA zum MaMog „Erweiterte Auswahl an Markenformen - attraktive Varianten für einen modernen Markenauftritt“, abrufbar unter https: / / www.dpma.de/ marken/ markenschutz/ mam og/ neue_markenformen/ index.html, letzter Abruf: 10/ 2024. 18 19 20 des EuGH „Praktiker“ 705 Klarheit geschaffen. Der EuGH führte aus, dass der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinne der MarkenRL, insbesondere ihres Art. 2, Dienstleistun‐ gen erfasse, die im Rahmen des Einzelhandels mit Waren erbracht werden. Für die Zwecke der Eintragung einer solchen Dienstleistungsmarke, so der EuGH, seien jedoch Angaben in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren notwendig, auf die sich die Einzel- oder Großhandelsdienstleistungen beziehen. Die Frage der Darstellbarkeit einer Marke ist zwar in § 8 Abs. 1 MarkenG geregelt, ist aber, richtlinienkonform ausgelegt, unter dem Gesichtspunkt der Markenfähigkeit zu erörtern 706 . Durch das MaMoG wurde das frühere Kriterium der grafischen Darstellbarkeit an die Bedürfnisse des Digitalisierungszeitalters angepasst. Ausge‐ schlossen sind nunmehr nur Zeichen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass das DPMA und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können. Daher können nun etwa auch geräuschhafte Klangmarken, Multimediamarken, Hologramme, Geruchs- oder Geräuschmarken, Ge‐ schmacks-, Tast- oder sonstige Markenformen in geeigneten elektronischen Formaten als Marke eingetragen werden. 707 Allerdings hat derjenige, der sich auf die letztgenann‐ ten Markenformen beruft, den Nachweis des Bestehens zu führen, was i.d.R. schwierig sein dürfte. III. Markenformen Neben Wort- und Bildmarken, dreidimensionalen Marken, Klängen kommt als sonstige Markenform insbesondere den Farbmarken eine Bedeutung zu. Farb‐ marken beanspruchen im Gegensatz zu farbigen Darstellungen Schutz für Farben oder Farbkombinationen, die an keine konkreten Darstellungen wie Wörter oder grafische Darstellungen gebunden sind. Die abstrakte Farbmarke ist ohne Zweifel ein Zeichen, dem eine abstrakte Unterscheidungseignung zukommen kann. Weitere sonstige Markenformen sind, u.a. Positionsmarken, Kennfadenmarken, Mus‐ termarken, Bewegungsmarken, Multimediamarken, Hologrammmarken. IV. Entstehung des Markenschutzes Die Entstehung des Markenschutzes ist für deutsche Marken abschließend in § 4 MarkenG geregelt, nämlich durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom DPMA geführte Register, durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen § 38 Einführung 271 <?page no="272"?> 708 Gem. Art. 6 bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ). 709 Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung) vom 11.5.2004, BGBl. I S. 872, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 10.8.2021, BGBl. I, S. 3490, 3499. 21 22 Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Ver‐ kehrsgeltung erworben hat, oder durch die notorische Bekanntheit einer Marke. 708 1. Registermarke Dem Wortlaut des § 4 Nr. 1 MarkenG zufolge entsteht das Verbietungsrecht erst mit Eintragung der Marke, nach Art. 11 Abs. 1 UMV mit Veröffentlichung der Eintragung. Daher können erst ab diesem Zeitpunkt Rechte aus der Markeneintragung hergeleitet werden. Ein Entschädigungsanspruch, wie er beispielsweise für den Zeitraum zwischen der Anmeldung und der Eintragung eines Patentes geltend gemacht werden kann, gibt es im deutschen Markenrecht nicht. Ein Entschädigungsanspruch kann jedoch für Unionsmarkenanmeldungen verletzende Handlungen für den Zeitraum nach der Veröffentlichung der Anmeldung bis zur Veröffentlichung der Eintragung geltend gemacht werden (Art. 11 Abs. 2 UMV). Neben der Markenfähigkeit als Voraussetzung für die Eintragung dürfen auch keine absoluten oder relativen Schutzhindernisse bestehen (§§ 7, 8 MarkenG bzw. Art. 7, 8 UMV). Das Verfahren zur Eintragung einer deutschen Marke ist in Teil 3, Abschnitt 1 (§§ 32 bis 44 MarkenG) geregelt. Weitere Konkretisierungen sind der MarkenV 709 zu entnehmen. 2. Benutzungsmarke a) Einordnung Neben der Registrierung einer Marke beim DPMA kann ein deutsches Markenrecht mit gleicher Wirkung auch durch die Benutzung eines Kennzeichens entstehen, sofern dieses im geschäftlichen Verkehr erfolgt und - dies ist entscheidend - innerhalb der in Frage kommenden beteiligten Verkehrskreise zumindest Verkehrsgeltung erworben hat. Diese als Benutzungsmarken bezeichneten, nicht eingetragenen Kennzeichen müssen jedoch zunächst markenfähig im Sinne des § 3 MarkenG sein. Die absoluten Schutzbzw. Eintragungshindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG, nämlich die fehlende Unterscheidungskraft einerseits und das Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung andererseits, sind auf Benutzungsmarken nicht anwendbar, da ein Zeichen erst durch die Verkehrsgeltung bzw. -durchsetzung Mar‐ kenschutz erlangt und somit per se Unterscheidungskraft in den maßgeblichen Verkehrskreisen genießen muss. Dabei ist der geforderte Grad der Verkehrsgeltung von der von Hause aus bestehenden Unterscheidungskraft bzw. dem Freihaltungsinteresse der Allgemeinheit an dem Zeichen abhängig. Die weiteren absoluten Schutzhinder‐ 272 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="273"?> 710 BGH GRUR 2013, 729 Rdn. 18 „Keine Markeneintragung wegen Sittenverstoßes - READY TO FUCK“. 711 BGH GRUR 1969, 681, 682 „Kochendwassergerät“. 712 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 4 Rdn. 49. 713 BGH GRUR 2001, 1042 „REICH UND SCHOEN“; BGH GRUR 2008, 710 „VISAGE“. 23 24 nisse des § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 14 MarkenG betreffen öffentliche Interessen und sind somit auf Benutzungsmarken entsprechend anzuwenden. Voraussetzung für den Markenschutz einer Benutzungsmarke ist die markenmäßige Benutzung eines unterscheidungskräftigen Zeichens für die Waren oder Dienstleistun‐ gen eines Unternehmens, die Benutzung im geschäftlichen Verkehr und der Erwerb der Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise. Eine dekorative Benutzung, eine Benutzung des Produkts selbst oder als Farbaufmachung scheidet somit aus. Die Benutzung muss auch im inländischen Geschäftsverkehr erfolgt sein, eine reine private Nutzung oder Nutzung im Ausland, d.h. außerhalb des Geltungsbereiches des Gesetzes, reicht nicht aus. Ausreichend allerdings ist die Benutzung in nur einem Teilgebiet Deutschlands, sofern in diesem Teilgebiet das Zeichen Verkehrsgeltung erworben hat. b) Verkehrsgeltung Ein Zeichen hat dann Verkehrsgeltung erworben, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise ein bestimmtes Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistun‐ gen einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Im Gegensatz zur Verkehrsdurchset‐ zung von nicht unterscheidungskräftigen oder freihaltebedürftigen Zeichen muss diese Zuordnung nicht in allen beteiligten Verkehrskreisen erfolgen; Es reicht, wenn die Verkehrsgeltung in einem nicht unwesentlichen Teil der beteiligten Verkehrskreise erreicht worden ist. Allerdings gelten die Schutzhindernisse des § 8-Abs. 2-Nr. 4 bis 14 MarkenG analog auch für Zeichen mit Verkehrsgeltung. 710 Als beteiligte Verkehrskreise kommen all diejenigen Teilnehmer des wirtschaftli‐ chen Verkehrs in Frage, die sich für die in Rede stehenden Waren- und Dienstleistungen interessieren. Dies sind nicht allein die Verbraucher, sondern auch die Wiederverkäufer und Händler. 711 Für die Verkehrsgeltung ist kein definierter Prozentsatz festgelegt, da es immer auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Unterscheidungskraft, die das Zeichen von Haus aus hat, sowie die Verkehrskreise ankommt. Ein Zuordnungsgrad von 20% bis 25% wird in der Regel als ausreichend angesehen. 712 Ist jedoch das Zeichen eher kennzeichnungsschwach und besteht darüber hinaus ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber, so wird ein Zuordnungsgrad von regelmäßig nicht unter 50% gefordert. 713 Den Nachweis der Verkehrsgeltung muss derjenige führen, der sich auf den Schutz einer Benutzungsmarke beruft. Dies erfolgt in der Regel durch Meinungsfor‐ schungsgutachten, die als Beweismittel anerkannt sind. Das DPMA hat beispielhaft fol‐ § 38 Einführung 273 <?page no="274"?> 714 Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung vom Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen vom 1.8.2018 idF vom 1.9.2020, 62 f. (Nachweis mittels Demoskopie), abrufbar unter https: / / www.dpma.de/ service/ formulare/ marken/ index.html#a5, letz‐ ter Abruf: 10/ 2024; Weiler in Kur/ v.-Bomhard/ Albrecht, MarkenR, § 4 Rdn. 93 ff. 715 Nordemann-Schiffel in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 4 Rdn. 27. 25 26 genden Fragenkatalog für eine Grundstrucktur eines demoskopischen Gutachtens ver‐ öffentlicht 714 , nämlich • nach den Kaufgewohnheiten (Kaufen Sie egal wie oft, für sich oder andere… [Ware/ Dienstleistung]? ), • nach der Verwendung (Benutzen/ verwenden Sie zumindest hin und wieder … [Ware/ Dienstleistung]? ), • nach der Wahrnehmung (Haben Sie diese Bezeichnung [in Rede stehende Marke] im Zusammenhang mit den [Waren/ Dienstleistungen] schon einmal gehört oder gesehen/ gelesen? ), • nach der konkreten Zuordnung (Ist die Bezeichnung/ Form Ihrer Meinung nach bei [Marke] im Zusammenhang mit den [Waren/ Dienstleistungen] ein - Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, - Hinweis auf mehrere Unternehmen, - gar kein Hinweis auf irgendein Unternehmen, oder - können Sie dazu nichts sagen? ) • und ggf. nach der konkreten Herkunft (Wissen Sie, wie dieses Unternehmen heißt? ) Inhaber einer Benutzungsmarke ist derjenige, für den die Verkehrsgeltung erwor‐ ben wurde. In der Regel ist dies der Inhaber des Unternehmens, für dessen Waren oder Dienstleistungen die Marke verwendet wird. 715 Das Recht an der nicht im Register eingetragenen Benutzungsmarke erlischt, wenn deren Inhaber die Marke für die Waren bzw. Dienstleistungen nicht mehr oder nur in zu geringem Umfang verwendet. Das Recht geht auch dann verloren, wenn durch die Benutzung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens die Marke derart verwässert wird, dass eine Zuordnung der Marke zu einem Unternehmen für den Verkehr nicht mehr gegeben ist. Entsprechend des Erwerbs von Verkehrsgeltung für benutzte Zeichen kann auch der Verlust der Verkehrsgeltung in einem bestimmten Wirtschaftsgebiet eintreten, wobei sie lokal durchaus erhalten bleiben kann. Zeichen, die zu Gattungsbezeichnungen geworden sind, sind wie bei registrierten Marken nicht mehr herkunftshinweisend und können daher keine Benutzungsmarken (mehr) sein. 3. Notorisch bekannte Marke Markenschutz gem. § 4 Nr. 3 MarkenG kann auch durch die notorische Bekanntheit einer Marke im Sinne des Art. 6 bis der PVÜ erworben werden. Beispiel für eine notorisch bekannte Marke ist die Kennzeichnung der Produkte eines bekannten 274 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="275"?> 716 OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 275 „Vier-Streifen-Kennzeichnung“. 717 Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, englisch Agree‐ ment on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) vom 15.4.1994, BGBl. II, S. 1730. 718 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 60. 719 Nordemann-Schiffel in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 4 Rdn. 31. 720 Ekey/ Bender/ Fuchs-Wissemann, MarkenR, § 4 Rdn. 117. 721 „Gemeinsame Empfehlung betreffend die Bestimmungen über den Schutz notorisch bekannter Marken“ (englisch Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks) vom 10.5.1999, s. https: / / www.wipo.int/ edocs/ pubdocs/ en/ marks/ 833/ pub833.pdf, letzter Abruf: 10/ 2024. deutschen Sportausstatters mit drei Streifen. 716 Art. 6 bis PVÜ gewährt jedoch nur no‐ torisch bekannten Marken für Waren Schutz. Art. 16 Abs. 2 TRIPS 717 dehnt den Schutz gem. Art. 6 bis auch auf Dienstleistungen aus, wobei die Bekanntheit der Marke im maßgeblichen Teil des Verkehrs einschließlich der Bekanntheit der Marke in dem be‐ troffenen Land, die aufgrund der Werbung für die Marke erreicht wurde, zu berück‐ sichtigen ist. Für den Erwerb des Schutzes einer Marke nach § 4 Nr. 3 MarkenG bedarf es im Vergleich zur Benutzungsmarke einer überragenden Bekanntheit, die auch ohne inländische Benutzung entstehen kann. Allerdings setzt § 4 Nr. 3 MarkenG das Beste‐ hen einer Marke im Ausland nicht voraus, so dass es sich bei notorischen Marken ausschließlich um inländische Marken handeln kann, wobei diese dann gleichzeitig als Benutzungsmarken gem. § 4 Nr. 2 MarkenG Schutz genießen. 718 Notorisch bekannte Marken begründen auch ein Widerspruchsrecht gem. § 42 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und sind gem. § 37 Abs. 4 MarkenG bei Amtsbekanntheit ein Eintragungshindernis für jüngere Markenanmeldungen. Wie auch bei der Benutzungsmarke steht der Markenschutz der notorisch bekann‐ ten Marken demjenigen zu, dem der Verkehr die notorische Bekanntheit zuordnet. Die notorische Bekanntheit erfordert eine allgemeine Bekanntheit in allen angespro‐ chenen Verkehrskreisen, d.h. bei Verbrauchern, Zwischenhändlern und Wettbewer‐ bern, die regelmäßig über derjenigen liegt, die für die durchschnittliche Verkehrsgel‐ tung erforderlich ist, 719 jedenfalls nicht unter 60%. 720 Allerdings kommt es im Einzelfall immer auf die Würdigung der Gesamtumstände an. Erwähnung sollen noch die unverbindlichen Vorschläge der WIPO zum Schutz notorisch bekannter und berühmter Marken 721 finden. Nach Art. 2 der WIPO-Empfehlungen sind für die Ermittlung der Notorietät sämtliche Umstände wie beispielsweise Dauer, Umfang und geografische Verbreitung der Markennutzung sowie die für die Marke betriebene Werbung oder Verkaufsfördermaßnahmen ein‐ schließlich der Repräsentation auf Messen und Ausstellungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist auch der Markenschutz relevant, soweit dieser den Gebrauch oder die Bekanntheit der Marke widerspiegelt und durch die Dauer und den geografi‐ schen Umfang der Markenregistrierungen dokumentiert ist, sowie entsprechende Feststellungen durch Gerichte oder andere zuständige Instanzen und nicht zuletzt der mit der notorisch bekannten Marke verbundene Wert. In seinen Prüfungsrichtlinien § 38 Einführung 275 <?page no="276"?> 722 EUIPO Prüfungsrichtlinien, Teil C Abschnitt 5 (Widerspruch), Kap. 2 Rdn. 1.2, abrufbar unter ht tps: / / guidelines.euipo.europa.eu/ 2214309/ 2228812/ richtlinien-zu-marken/ 2-1-2-die-beziehung-zwis chen-bekannten-marken--artikel-8-absatz-5-umv--und-notorisch-bekannten-marken--artikel-8-abs atz-2----------buchstabe-c-umv-, letzter Abruf 10/ 2024. 723 Teil 1, Abschnitt 4 MarkenG, insbesondere § 21 MarkenG, Verwirkung v. Ansprüchen; § 22 MarkenG, Ausschluss v. Ansprüchen bei Bestandskraft der Eintragung einer Marke mit jüngerem Zeitrang; § 23 MarkenG, Benutzung v. Namen und beschreibenden Angaben bzw. als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör und Ersatzteil; § 24 MarkenG, Erschöpfung sowie § 25 MarkenG, der Ausschluss v. Ansprüchen aufgrund mangelnder Benutzung der Marke. 724 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft, 45, 62). 27 28 29 zu Marken geht das EUIPO auch auf die Beziehung zwischen bekannten Marken und notorisch bekannten Marken ein. 722 § 39 Zeitrang und Vorrang Eines der zentralen Kriterien des Kennzeichnungsrechts ist die Priorität, d.h. der Zeit‐ rang. Dieser gewährt demjenigen, der sich auf das prioritätsältere Recht berufen kann, Vorrang gegenüber dem prioritätsjüngeren Recht, sofern nicht aufgrund besonderer Umstände eine Ausnahme gilt. Dieser beherrschende Grundsatz im Kennzeichenrecht findet seine Grenzen in den Schutzschranken des MarkenG. 723 Maßgeblich für den Zeitrang und somit Vorrang ist bei angemeldeten und registrierten Marken der Tag der Anmeldung oder der Tag einer in Anspruch genommenen Priorität, sei es in Form einer früheren ausländischen Anmeldung (§ 34 MarkenG, Ausländische Priorität) oder einer inländischen oder ausländischen Ausstellung im Sinne des § 35 MarkenG (Ausstellungspriorität). Der häufigste Fall ist die Inanspruchnahme einer auf einer früheren ausländischen Anmeldung beruhenden Priorität, die sich nach den Vorschriften der Staatsverträge oder der PVÜ richtet. Dass die Vorschriften hierfür durchaus unterschiedlich ausgestaltet sind, zeigt ein Vergleich des deutschen MarkenG mit der UMV. Während die Priorität in Deutschland davon abhängig ist, dass der Anmeldetag einer Marke feststeht (§ 33 i.V.m. § 32 Abs. 2 MarkenG), wobei hierfür die Zahlung der Anmeldegebühren irrelevant ist, so ist für die Feststellung des Anmeldetages für Unionsmarken (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 UMV) die Entrichtung der Anmeldegebühr Voraussetzung. § 6 Abs. 3 MarkenG bestimmt den Zeitrang von Benutzungsmarken oder noto‐ risch - bekannten Marken, sowie für geschäftliche Bezeichnungen im Sinne des § 5 MarkenG und für sonstige Rechte, wie sie nicht abschließend in § 13 MarkenG aufgeführt sind. Bei den Benutzungsmarken wie auch den notorisch bekannten Marken ist der Zeitrang der Zeitpunkt des Erwerbs des Rechts. In Bezug auf die sonstigen Rechte ergibt sich der Zeitrang aus den jeweils für diese geltenden Rechtsgrundsätzen, die im MarkenG nicht ausdrücklich geregelt sind. 724 Rechte mit gleichem Zeitrang begründen gegen den Inhaber des jeweiligen anderen Rechts gemäß § 6-Abs. 4 MarkenG keine Ansprüche, da die Rechte gleichrangig sind. 276 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="277"?> 725 Fezer in Fezer, MarkenG, § 7 Rdn. 78. 726 Boddien in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 7 Rdn. 12. 727 BPatG GRUR 2011,-362,-3643 „akustilon“. 728 Verordnung über das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMAV) vom 1.4.2004, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 10.8.2021, BGBl. I S. 3490, 3500, BlPMZ 2021, 290, 297. 729 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 63. 30 31 32 § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse I. Inhaberschaft Inhaber von angemeldeten und eingetragenen Marken können gemäß § 7 MarkenG natürliche Personen, juristische Personen oder Personengesellschaften sein, sofern sie im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten sind. Juristische Personen des Privatrechts sind z.B. der rechtsfähige Verein, die Stiftung, die GmbH, die AG, die UG, die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und die eingetragene Genossen‐ schaft (eG), aber auch anerkannte Gesellschaftsformen ausländischen Rechts (wie die Ltd., Inc., S. A., S. A. S., Sarl.) 725 oder eine SE. Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts wie rechtsfähige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechtes sind markenrechtsfähig, ebenso wie Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaf‐ ten. Die Fähigkeit, Anmelder bzw. Inhaber von Markenrechten zu sein, endet bei einer GmbH nicht bereits durch ihre Auflösung, sondern besteht gerade im Hinblick auf die mit der Marke verbundenen Rechte als Liquidationsgesellschaft weiter. 726 Solange der Gesellschaft noch eine Marke zusteht, hat sie verteilbares Vermögen und verliert auch ihre Markenrechtsfähigkeit nicht. Auch eine gelöschte GmbH kann daher bei reinen registerrechtlichen Vorgängen noch als partei- und prozessfähig gelten und durch ihren früheren Geschäftsführer wirksam vertreten werden, z.B. bei der registerrechtlichen Umschreibung einer bereits materiellrechtlich erfolgten Markenübertragung. 727 Zu den Personengesellschaften, die nach § 7 Abs. 3 MarkenG Inhaber von Marken sein können, gehören neben den Personenhandelsgesellschaften - OHG und KG - auch die Partnerschaftsgesellschaften und eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), soweit sie gemäß § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB nach dem Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (sog. rechtsfähige Gesellschaft). Allerdings müssen bei der Markenanmeldung von einer GbR zusätzlich der Name und die Anschrift mindestens eines Gesellschafters angegeben werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 b MarkenV). Dessen ungeachtet können auch mehrere Personen, seien es juristische, natürliche oder rechtsfähige Personengesellschaften, gemeinsam Inhaber von Marken sein. Diese Anmeldergemeinschaften müssen einen gemeinsamen Vertreter, zumindest jedoch einen gemeinsamen Zustellungs- oder Empfangsberechtigten angeben (§ 1 Abs. 1 MarkenV i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 14 DPMAV). 728 Für Ausländer gelten für die Inhaberschaft von deutschen Marken keinerlei Beschränkungen, da das deutsche MarkenG auf die Voraussetzung der Gegenseitigkeit (Inländerbehandlung) verzichtet hat. 729 Bei der Unionsmarke, können Inhaber gem. Art. 5 UMV alle natürlichen § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 277 <?page no="278"?> 730 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 7 Rdn. 9 m.-w.-Nachw. 731 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 63. 732 EuGH GRUR 2004, 674 Rdn. 67 „Postkantoor“; EuGH GRUR 2004, 943 Rd. 25 „SAT.1/ HABM (SAT.2)“. 733 EuGH GRUR 2002, 804 Rdn. 77 „Philips/ Remington“; EuGH GRUR 2003, 604 Rdn. 51 „Libertel“. 33 34 35 36 oder juristischen Personen einschließlich Körperschaften des öffentlichen Rechts sein, wobei für die Definition von juristischen Personen Art. 3 UMV zu beachten ist. Eine KI (Künstliche Intelligenz) kann nach Miosga 730 nicht Inhaberin einer Marke sein. Einer Einschränkung unterliegen Kollektivmarken. Inhaber von deutschen angemel‐ deten oder eingetragenen Kollektivmarken gem. § 98 MarkenG können nur rechtsfä‐ hige Verbände sein, was Dach- oder Spitzenverbände einschließt. Diesen gleichgestellt sind juristische Personen des öffentlichen Rechtes. Inhaber von Unionskollektivmar‐ ken können nur Verbände von Herstellern, Erzeugern, Dienstleistungserbringern oder Händlern, die nach dem für sie maßgeblichen Recht die Fähigkeit haben, im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten jeder Art zu sein, Verträge zu schließen oder andere Rechtshandlungen vorzunehmen und vor Gericht zu stehen sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts sein (Art. 74 Abs. 1 UMV). Inhaber von angemeldeten oder eingetragenen Gewährleistungsmarken bzw. Unio‐ nsgewährleistungsmarken kann jede natürliche oder juristische Person, einschließlich Einrichtungen, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts sein, sofern sie keine Tätigkeit ausübt, die die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen, für die eine Gewährleistung besteht, umfasst (§ 106b Abs. 1 MarkenG, Art. 83 Abs. 2 UMV). II. Absolute Schutzhindernisse 1. Allgemeines Als absolute Schutzhindernisse für die Eintragung von Marken werden diejenigen Schutzhindernise bezeichnet, die in der Natur der Marke begründet sind und von Amts wegen geprüft werden. 731 § 8 MarkenG setzt die Vorschriften desr Art. 3 der MarkenRL in nationales Recht um und entspricht im Übrigen den Art. 4 u. 7 der UMV. Absolute Schutzhindernisse gelten im Übrigen auch für Internationale Registrierung mit Benen‐ nung Deutschlands, bei denen die Bewilligung der Schutzerstreckung gem. den §§ 107, 113, i.V.m. § 37 MarkenG zu prüfen ist, sowie für Marken, für die der Telle-quelle-Schutz beantragt wurde. Die in Art. 4 MarkenRL (EU) 2015/ 2436 aufgeführten absoluten Schutzhindernisse sind voneinander unabhängig und gesondert zu prüfen, 732 auch wenn sich ihre jeweiligen Anwendungsbereiche überschneiden. Die einzelnen absolu‐ ten Eintragungshindernisse müssen nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH im Lichte des Allgemeininteresses ausgelegt werden, welches ihnen zugrunde liegt. 733 § 8 Abs. 1 MarkenG verlangt als Eintragungsvoraussetzung Klarheit und Bestimmt‐ heit des Zeichens. Die Vorschrift ergänzt insoweit die Schutzvoraussetzungen des § 3 MarkenG. § 8 Abs. 2 MarkenG enthält keine abschließende Auflistung von Schutzhin‐ 278 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="279"?> 734 EuGH GRUR 2003, 145 „Sieckmann“. 735 BPatG GRUR 1998, 390, 391 „Roter Streifen im Schuhabsatz“. 736 OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1065 „Spee-Fuchs“; HABM GRUR 2004, 63 „Lamborghini-Türbe‐ wegungsablauf “. 737 EuG GRUR 2006, 327 Rdn. 32 ff. „Duft einer reifen Erdbeere“; BPatG v. 20.9.2023 - 29 W (pat) 515/ 21 „Geruch von Honig aus Nektar von Besenheideblüten auf Golfbällen“ (mangels Darstellbarkeit zurückgewiesen). 738 BGH GRUR 2007, 148 Rdn. 14 „Tastmarke“. 739 BGH GRUR 2023, 513 Rdn. 18 f. „Weißes-„k“ in-roter Umgebung“. 37 38 39 dernissen, wobei jede einzelne genügt, um eine angemeldete Marke von der Eintragung auszuschließen. § 8 Abs. 2 MarkenG entspricht im Übrigen Art. 7 Abs. 1 der UMV. § 8 Abs. 3 MarkenG kodifiziert den Ausnahmetatbestand, dass eine Markenan‐ meldung die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 u. 3 MarkenG überwinden kann, sofern diese Marke aufgrund ihrer Benutzung für die von ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt ist. § 8 Abs. 4 MarkenG enthält Spezi‐ alvorschriften, die sich auf § 8-Abs. 2 Nrn. 6 bis 8 MarkenG, nämlich Hoheitszeichen (Nr. 6), amtliche Prüf- oder Gewährszeichen (Nr. 7), Wappen, Flaggen, andere Kennzeichen oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisa‐ tionen (Nr. 8), beziehen. 2. Eintragungsausschluss (§ 8 Abs. 1 MarkenG) Das deutsche MarkenG definiert nicht den Begriff der eindeutigen und klaren Bestimmbarkeit eines Zeichens. Es muss jedoch in eindeutiger, präziser, in sich abge‐ schlossener, leicht zugänglicher, verständlicher, dauerhafter und objektiver Weise dar‐ stellbar sein. 734 § 6a der MarkenV bestimmt die praktischen Voraussetzungen. Weitere Bestimmungen, wie einzelne Markenformen einzureichen sind, finden sich in § 6 i.V.m. §§ 7 (Wortmarken), 8 (Bildmarken), 9 (dreidimensionale Markenn), 10 (Farbmarken), 11 (Klangmarken), 12 (Positionsmarken 735 , Kennfadenmarken, Mustermarken, Bewe‐ gungsmarken 736 , Multimediamarken, Hologrammmarken). § 6b MarkenV erlaubt allen Markenformen außer Wortmarken zur Erläuterung der Markendarstellung eine Mar‐ kenbeschreibung. § 12a-MarkenV gilt für sonstige Markenformen. Bei sonstige Markenformen wie z.B. Geruchsmarken 737 , Geschmacks- und Tast‐ marken 738 , Lichtmarken, virtuelle Marken sowie teilweise bei Kombinationen der oben genannten Marken 739 bereitet das Erfordernis der Klarheit und Bestimmbarkeit des Zeichens immer noch Probleme. Diese eindeutige Bestimmbarkeit dient nicht nur der eindeutigen und klaren Definition des angemeldeten Zeichens, für das ein Ausschließlichkeitsrecht beansprucht wird, sondern durch die (auch elektronische) Veröffentlichung dauerhaft einer zuverlässigen Unterrichtung der Allgemeinheit und schlussendlich damit der Rechtssicherheit. § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 279 <?page no="280"?> 740 Als Beispiel sei die Farbe „Orange“ für Mobilfunkdienstleistungen genannt; EuGH GRUR 2003, 604 „Libertel“. 741 BGH GRUR 2004, 683 „Farbige Arzneimittelkapsel“. 742 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 3 Rdn. 45 ff. 743 BPatG GRUR 1997, 285 „VISA-Streifenbild“. 744 BPatG GRUR 2003, 883, 884 „Aufmachungsfarbmarke grün/ grün“. 745 EuGH GRUR 2004, 858 „Heidelberger Bauchemie“. 746 Ebenda sowie BPatG GRUR 2019, 403 ff. Rdn. 34 ff. „Grafische Darstellbarkeit einer konkreten Aufmachungsfarbmarke für landwirtschaftliche Maschinen - Grün/ Orange“. 747 EuGH GRUR 2014, 866, Rdn. 19 „Apple“. 40 41 42 Als Darstellung einer abstrakten Farbmarke 740 reicht die Einreichung eines Farb‐ musters mit der Angabe eines international anerkannten Farbcodes, die als genau und dauerhaft gelten, wie z.B. RAL, Pantone oder HKS, aus. 741 . Bei mehreren Farben wird unterteilt in 742 abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellungen von Marken, bei denen die Zusammenstellung in ihrer Erscheinungsform festgelegt ist, ohne dass eine äußere figürliche Begrenzung vorliegt. Beispiel für eine abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellung ist das VISA-Streifenbild. 743 Zu dieser Kategorie werden auch Farbzusammenstellungen gezählt, die in ihrer Beschreibung definieren, dass nur bestimmte Teile der unter Schutz zu stellenden Waren in bestimmten Farben ausgeführt sind. 744 Im Gegensatz dazu werden als abstrakt-unbestimmte Farbzusammenstel‐ lung angesehen, wenn zwei oder mehr Farben in wechselnder, von der Ware selbst unabhängiger Zusammenstellung unter Schutz gestellt werden sollen. Der Schutz von abstrakt-unbestimmten form- und konturlosen Zusammenstellungen von zwei oder mehreren abstrakten Farben, deren Kombination jegliche denkbare Form aufweisen kann, scheitert an der notwendigen Klarheit und Eindeutigkeit, wenn die erforderli‐ chen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit fehlen. 745 Eine eindeutige und dauerhafte Darstellung von mehreren abstrakt und konturlos beanspruchten Farben liegt nur dann vor, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. 746 Von dem Begriff der abstrakten Farbmarke zu unterscheiden sind farbige Dar‐ stellungen anderer Markenformen. Farbige Bildmarken oder farbig gestaltete Wort‐ marken sind ohne weiteres grafisch darstellbar. Die abstrakte Farbmarke hingegen beansprucht Schutz für die Farbe an sich als Herkunftshinweis auf spezielle Waren und Dienstleistungen, ohne dass sie an eine Form, Zeichnung, Wörter oder bildliche Darstellung jeglicher Art gebunden ist. Auch die Aufmachung von Ladenlokalen („Flagship-Stores“) in der Form einer Abbildung ist schutzfähig, Angaben zur Größe oder den Proportionen des Ladenlokales sind nicht erforderlich. 747 280 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="281"?> 748 EuGH GRUR 2012, 270 Rdn. 8 „Link economy“; BGH GRUR 2013, 731 Rdn. 11 „Unterscheidungskraft einer Wortmarke für Spielzeug - Kaleido“; BGH GRUR 2015, 581 Rdn. 9 „Langenscheidt-Gelb“; BGH GRUR 2015, 1012 Rdn. 10 „Nivea-Blau“. 749 BGH GRUR 2001, 2040, 2041 „Swiss Army“; BGH GRUR 2017, 1262 Rdn. 17 „Maßgeblicher Gesamt‐ eindruck für Prüfung der Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Marken - Schokoladenstäbchen III“; BGH GRUR 2021, 1526 Rdn. 16 „NJW-Orange“; BGH GRUR 2024, 216 Rdn. 10 „Mangelnde Un‐ terscheidungskraft-einer Bezeichnung eines bekannten Bauwerkes - KÖLNER DOM“. 750 EuGH GRUR 2003, 514 „Linde/ Winward/ Rado“. 751 BGH GRUR 2000, 722, 723 „LOGO“; BPatG GRUR 2002, 693, 694 „BerlinCard“; GRUR-Prax 2024, 47 „MIT DIR SIND WIR WIR“. 43 44 45 3. Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) a) Überblick Genauso wie § 8 Abs. 1 MarkenG soll § 8 Abs. 2 MarkenG verhindern, dass Marken ins Markenregister eingetragen werden, die die Herkunftsfunktion, nicht erfüllen können oder gegen die Interessen der Allgemeinheit oder des Staates bzw. der Staatengemein‐ schaft verstoßen. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stellt eines der zentralen Schutzhindernisse dar. Danach sind diejenigen Marken von der Eintragung ausgeschlossen, denen für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet sind, jegliche Unterscheidungs‐ kraft fehlt. Unterscheidungskraft kommt einem Zeichen dann zu, wenn es geeignet ist, die Ware (oder die Dienstleistung), für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware (oder Dienstleistung) somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 748 Dem Sinn entsprechend hat der BGH - in Übereinstimmung mit dem EuGH und § 3 Abs. 1 MarkenG - Unterscheidungskraft definiert als die einer Marke inne‐ wohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. 749 Beide Definitionen, die des BGH wie auch des EuGH, unterstreichen die Hauptfunktion der Marke als betrieb‐ lichen Herkunftshinweis. Andere Markenfunktionen, wie Werbe-, Qualitäts- oder Garantiefunktion, die zweifelsohne aus ökonomischen Gründen sinnvoll und notwendig sind, treten in den Hintergrund. Sie sind für die Eintragungsfähigkeit einer Marke irrelevant und aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise in der Regel von eher untergeordneter Bedeutung. Der Maßstab zur Feststellung der Unterscheidungskraft ist nicht abhängig von der Markenform, d.h. bei dreidimensionalen Marken, Farbmarken, Wortmarken, Wort-/ Bildmarken ist immer der gleiche Maßstab anzulegen. 750 Außer der Feststellung, dass einem Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft fehlt, können keine weiteren Anforderungen für die Unterscheidungskraft gestellt werden. Insbesondere ist keine besondere Originalität erforderlich. 751 Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt also nicht von der Feststellung eines bestimmten Niveaus der sprachlichen oder künstle‐ rischen Kreativität oder Einbildungskraft des Markeninhabers ab. Es genügt, dass § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 281 <?page no="282"?> 752 EuGH GRUR 2004, 943 „Sat.1/ HABM (Sat.2)“. 753 EuGH-GRUR 2019,-1194 Rdn. 17 ff. „#darferdas? “; vorgehend-BGH-GRUR 2018,-932-„#darferdas? “. 754 EuGH GRUR-RR 2018, 507 „Fehlende Unterscheidungskraft eines Schuhsohlenmusters - Birkens‐ tocksohle-Oberflächenmuster“; GRUR 2020, 411 „#darferdas? II“. 755 BGH GRUR Int. 2007, 76 Rdn. 32 ff. „FUSSBALL WM 2006“. 756 BGH GRUR 2018, 301 „Pippi-Langstrumpf-Marke“. 757 EuGH GRUR 2004, 1027 „Das Prinzip der Bequemlichkeit“. 758 BGH GRUR 2010, 935 Rdn. 13 „Die Vision …“. 759 BGH GRUR 2009, 949 ff. „My World“; BPatG, GRUR-Prax 2024, 671 „Bio-Electrical-Solutions“. 760 EuGH GRUR 2004, 674, 677 „Postkantoor“; GRUR 2004, 1027, 1029 „Das Prinzip der Bequemlichkeit“. 46 47 die Marke den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht, die Herkunft der durch diese Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen und diese von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 752 An das Vorliegen von Unterscheidungskraft iSv § 8 II Nr. 1 MarkenG dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Die Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände ein‐ schließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemeldeten Marke. Die wahrscheinlichen Verwendungsarten sollen dabei diejenigen sein, die angesichts dessen, was in der betreffenden Branche üblich ist, praktisch bedeutsam sein können. 753 Relevantes Beurteilungsmerkmal dafür sind daher sämtliche möglichen Verwendungs‐ formen des Zeichens, nicht seine wahrscheinlichste, außer es gibt nur eine praktisch bedeutsame. 754 Allerdings kann bei allgemein bekannten Begriffen insbesondere von Großereignissen ein mittelbar beschreibender Bezug ausreichen, um jegliche Unter‐ scheidungskraft zu verneinen. 755 Inhaltliche Zuschreibungen, die der Verkehr von einer Romanfigur z.B. auf unter ihrem Namen angebotene Beherbergungsdienstleistungen übertragen mag, begründen allenfalls einen beschreibenden Anklang der Marke, be‐ seitigen jedoch nicht ihre Eignung, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der be‐ troffenen Dienstleistung zu wirken. 756 In Bezug auf Slogans hat der EuGH festgestellt, dass es für die Unterscheidungskraft kein Kriterium sei, ob ein Fantasieüberschuss gegeben ist. 757 Eine längere Wortfolge entbehrt jedoch jeglicher Unterscheidungskraft, wenn wichtige Indizien wie Kürze, Originalität und Prägnanz fehlen. 758 Bei dem absoluten Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist immer der Bezug zu den einzelnen konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beachten. Einer Marke kann nämlich die Unterscheidungskraft in Bezug auf eine konkrete Ware oder Dienstleistung fehlen, in Bezug auf eine andere kann die identische Marke jedoch unterscheidungskräftig sein. 759 Beispielsweise fehlt der Marke „Hemd“ in Bezug auf Bekleidungsstücke jegliche Unterscheidungskraft, in Bezug auf „Christbaumschmuck“ ist die Bezeichnung jedoch geradezu fantasievoll, unterscheidungskräfti, herkunftshinweisend und somit eintragungsfähig. Das absolute Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG - das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft in Bezug auf konkrete Waren oder Dienstleistungen - ist begriff‐ lich vom Allgemeininteresse an der Freihaltung als absolutem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu unterscheiden. 760 282 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="283"?> 761 EuGH GRUR 2008, 1000 Rdn. 20 „Käse in Blütenform II“; Wirtz in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 189 ff. 762 BGH GRUR 1999, 988, 989 „House of Blues“; GRUR 2021, 1195 Rdn. 28 ff. „Black Friday“. 763 BGH GRUR 1993, 43 „Römigberg“; BPatG GRUR-RS 2022, 56297 „IBEP“. 764 BGH Bl. f. PMZ 1998, 248 „Today“; GRUR 2001, 1150 „LOOK“. 765 EuGH-GRUR 2014,-373 Rdn. 29 „KORNSPITZ“; LG Frankenthal GRUR-RS 2021, 52670 „Flip-Flop“. 766 BGH GRUR 2009, 411 Rdn. 14, „Streetball“. 48 49 50 51 52 Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren und Dienst‐ leistungen ist aus der Sicht des Verbrauchers, d.h. der beteiligten Verkehrskreise, zu beurteilen. Dagegen richtet sich das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nach den Interessen Dritter, in erster Linie des Wettbewerbs, die das Zeichen zum Zweck der Beschreibung benötigen. In der Praxis überschneiden sich häufig beide Eintragungshindernisse. 761 Ein Allgemeininteresse an der Freihaltung (beschreibender Charakter) liegt dann vor, wenn im Interesse der Mitbewerber einer Monopolisierung des beanspruchten Zeichens entgegengetreten werden muss. 762 So kann eine Marke unterscheidungskräftig sein, sie kann gleichzeitig einen beschreibenden Charakter innehaben. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn dem allgemeinen Verkehr die eigentlich beschreibende Angabe verborgen bleibt und sie als fantasievoll aufgefasst wird. 763 Allerdings ist auch der Fall denkbar, bei dem ein Allgemeininteresse an der Freihaltung nicht besteht, dem Zeichen jedoch jegliche Unterscheidungskraft fehlt, da es beispielsweise im Verkehr wegen seiner entsprechenden Verwendung in der Werbung nur als Schlagwort wahrgenommen wird. 764 Weitgehende Überschneidungen gibt es zwischen dem Fehlen jeglicher Unterschei‐ dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und dem § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, das Zeichen von der Registrierung ausschließt, die üblich geworden sind, also als Gattungsbezeichnungen aufgefasst werden. Während bei ersterem eine Unterscheidungskraft von Hause aus fehlt, ist es in Fällen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Verlust der ursprünglich vorhandenen Unterscheidungskraft gekommen, da der Verbraucher in der Bezeichnung keinen Hinweis mehr auf einen Hersteller sieht. So kann eine Marke im Zeitpunkt der Anmeldung Unterscheidungskraft haben und diese später verlieren. Als Beispiel seien hier die Begriffe „Vaseline“ oder „Flip-Flop“ 765 genannt. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf den Gesamt‐ eindruck abzustellen, da der Verkehr im Allgemeinen eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie zu analysieren. Dieses absolute Schutzhindernis kann dann überwunden werden, wenn sich das Zeichen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 3 UMV für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bei den relevanten Verkehrskreisen infolge seiner Benut‐ zung im Verkehr durchgesetzt hat. b) Beteiligte Verkehrskreise Die Beurteilung der Unterscheidungskraft richtet sich nach der Auffassung der zum Zeitpunkt der Anmeldung beteiligten inländischen Verkehrskreise. 766 Zu den § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 283 <?page no="284"?> 767 EuGH GRUR 2004, 943, 944 ff. „SAT.1/ HABM (SAT.2)“; EuGH GRUR 2004, 1027, 1030 „Das Prinzip der Bequemlichkeit“. 768 Ströbele in Hacker/ Ströbele/ Thiering, MarkenG, § 8 Rdn. 616 ff. 769 BGH GRUR 2002, 1070, 1071 „Bar jeder Vernunft“; BGH GRUR 2002, 64, 65 „INDIVIDUELLE“; BGH GRUR 2001, 1043 „Reich und schön“. 770 BGH GRUR 2016, 934 „OUI“. 771 Wirtz in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 131. 53 beteiligten Verkehrskreisen gehören alle diejenigen, bei denen die in Rede stehende Marke Verwendung findet oder finden kann oder die mit der Marke in Berührung kommen. In den meisten Fällen dürfte es sich bei den Verkehrskreisen neben den Fach‐ kreisen um die Verbraucher handeln, denen die Waren oder Dienstleistungen angebo‐ ten werden. Nach dem allgemein gültigen Verbraucherleitbild ist der normal infor‐ mierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher derjenige, auf dessen Sicht es ankommt. 767 Dabei müssen die Fremdsprachenkenntnisse der beteiligten Verbraucher oder beachtlicher Teile der Verbraucher berücksichtigt werden, auch wachsende Kenntnisse durch den internationalen Warenverkehr. 768 Nicht selten wird es zu einer geteilten Verkehrsauffassung kommen. Dann ist es notwendig, dass ein erheblicher Teil des Publikums, d.h. in der Regel weit mehr als 50%, die Marke als betrieblichen Ursprungshinweis auffasst. c) Markenformen unter dem Blickwinkel der Unterscheidungskraft Grundsätzlich kann eine Wortmarke dann eingetragen werden, wenn ihr kein für die relevanten Waren bzw. Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich auch sonst nicht um ein gebräuch‐ liches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Publikum, sei es auch nur wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. 769 Nach dieser BGH-Definition sind Wortmarken dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie entweder glatt beschreibend sind, einen engen beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen herstellen oder wenn es sich um ein vom Publikum regelmäßig verwendetes Wort handelt, das vom Verkehr immer in dieser Bedeutung in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen verstanden wird. Für die Eintragungsfähigkeit einer Wortmarke kann z.B. bei einem anpreisenden Begriff sprechen, dass das Zeichen stets nur im Zusammenhang mit anderen Worten benutzt wird. 770 Anders ist das bei unmittelbar beschreibenden Zeichen: Hier führt eine Mehrdeutigkeit nicht zur Unterscheidungskraft. So wird bei dem Wort „Bank“, welches für Finanzdienstleistungen angemeldet wird und für diese Dienstleistungen glatt beschreibend ist, kaum jemand an ein Sitzmöbel denken. 771 Daher ist das Wort in diesem Zusammenhang auch nicht mehrdeutig. Anders sieht es jedoch aus, wenn Zeichen bestimmte Eigenschaften nur assoziieren sollen, sie aber nicht direkt beschreiben. Diese 284 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="285"?> 772 BGH GRUR 2013, 731 Rdn. 22 „Unterscheidungskraft einer Wortmarke für Spielzeug - Kaleido“; Wirtz in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 135 m.w.Nachw. 773 EuGH GRUR 2004, 1027, 1030 „Das Prinzip der Bequemlichkeit“; BGH GRUR 2014, 1204 Rdn. 9 „DüsseldorfCongress“; GRUR 2014, 376 Rdn. 16 „grill meister“. 774 BGH GRUR 2012, 270 „Unterscheidungskraft für Wortfolge mit mehrdeutigem Begriffsinhalt - Link economy“; BGH GRUR 2018, 301 Rdn. 15 „Unterscheidungskraft einer fiktiven Romanfigur-Wort‐ marke für Beherbungsdienstleistungen - Pippi-Langstrumpf-Marke“. 775 BGH GRUR 1999, 1093, 1094 „For You“; BGH GRUR 2014, 569 „HOT“; BPatG GRUR-RR 2020, 203 „Mir all sin Kölle“; BPatG v. 23.6.2022 30 W (pat) 503/ 21 „Swag“; EuG GRUR-Prax 2023, 295 „FUCKING AWESOME“. 776 EuGH, GRUR 2010, 228 Rdn. 56 f. „Vorsprung durch Technik“; BPatG v. 20.3.2019 28 W (pat) 577/ 17 „Der Himmel beginnt direkt am Boden“ (für Fußbodenbeläge); BPatG GRUR-Prax 2021, 710 „CURA DI ME“ (für Pflegedienstleistungen). 777 EuGH GRUR Int. 2011, 255 „Best Buy“; EuGH GRUR 2022, 1552 „Trusted Handwork“. 54 55 56 sog. sprechenden Zeichen sind in der Regel besonders wertvoll, da sie in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen für sich sprechen. 772 Grundsätzlich gilt dies auch für Zeichen, die aus mehreren Worten oder Wortfolgen zusammengesetzt oder Wortneubildungen sind. Dabei spricht für die Unterscheidungs‐ kraft und damit für die Eintragungsfähigkeit, wenn bei dem Zeichen kein sachlicher Be‐ zug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen deutlich und unmissverständ‐ lich hervortritt oder sich erst durch eine analysierende Betrachtungsweise ergibt. 773 Ein Bedeutungsgehalt, der jedoch erst in mehreren gedanklichen Schritten ermittelt wird, wird die Annahme einer fehlenden-Unterscheidungskraft-nicht tragen. 774 Gebräuchlichen Wörtern der Jugend- und Umgangssprache fehlt jegliche Unterscheidungskraft in Bezug auf die für sie beanspruchten Waren oder Dienstleis‐ tungen, wenn sie vom Publikum ausschließlich in ihrer herkömmlichen Bedeutung verwendet werden. 775 Zu den gebräuchlichen Wörtern der Umgangssprache gehören beispielsweise Werbeschlagwörter, die vom Verkehr nur als solche und nicht als herkunftshinweisend verstanden werden. Alle Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der mit diesen Marken bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, enthalten naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang eine Sachaussage, wobei ihnen nicht allein deswegen die Unterscheidungskraft fehlt. Soweit solche Marken nicht beschreibend sind, können sie eine (auch einfache) Sachaussage enthalten und dennoch geeignet sein, das Pu‐ blikum bzw. den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweisen oder ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern. 776 An Unterscheidungskraft fehlt es einem Slogan jedoch dann, wenn er ausschließlich als werbemäßiger Hinweis verstanden und die erforderliche Herkunftsfunktion nicht mehr erfüllt wird. 777 § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 285 <?page no="286"?> 778 BGH GRUR 2017, 520 Rdn. 49 „MICRO COTTON“; BPatG GRUR 2022, 915 Rdn. 21 „Landjuwel“. 779 GRUR 2014, 376, 377, Rdn. 12 „grill meister“. 780 BGH GRUR 2010, 640, 641 „hey! “; BPatG, GRUR-Prax 2018, 576 „PUR HEREFORD RIND VOM FEINSTEN“; EuGH-GRUR-RS 2020,-21408-Rdn. 28 ff. u. 36 ff. „achtung! “. 781 BPatG GRUR-Prax 2017, 555 „Q“; EuG GRUR-Prax 2024, 629 „Coinbase“. 782 BGH GRUR 2012, 930 Rdn. 51 „Kriterien für Eintragungsfähigkeit von Einzelbuchstaben - Bogner B/ Barbie B“. 783 EuGH, GRUR 2016, 80 Rdn. 33 - für „BGW Beratungs-Gesellschaft Wirtschaft“; BPatG GRUR-Prax 2019, 137 „JBG ist kein akzessorisches Akronym“. 784 BGH GRUR 2000, 231, 232 „Fünfer“; BPatG v. 25.2.2021 - 30 W (pat) 37/ 19 „gene4me“ in GRUR 2022, 877, Söchtig/ Nielsen: Aus der Rechtsprechung des BPatG im Jahr 2021, 877, 879. 57 58 59 Kombinationswortmarken, die aus schutzunfähigen Bestandteilen bestehen, sind dann eintragungsfähig, wenn durch die Kombination eine sachbezogene Aussage in dem Gesamtzeichen nicht mehr erkennbar ist. 778 Kombinationsmarken, die als Wort-/ Bildzeichen angemeldet werden, sind ebenfalls eintragungsfähig, wenn der Verkehr aufgrund der bildlichen oder grafischen Ausgestal‐ tung im Gesamtzeichen bei ansonsten glatt beschreibenden Wortbestandteilen einen eigenständigen betrieblichen Herkunftshinweis in dem Zeichen sieht. Dies setzt üblicher‐ weise einen originellen Bildbestandteil voraus, keine nur einfachen grafischen Elemente oder einfach gestaltete Abbildung eines Produkts. 779 Einem Wort-/ Bildzeichen jedenfalls, das aus der Kombination einfacher grafischer Elemente und einem Wort besteht, das vom Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibend oder nur als Zuruf, Ausruf, Grußformel oder gewöhnliche Werbebotschaft verstanden wird, fehlt die konkrete Unterscheidungskraft. 780 Buchstaben und Zahlen sind generell schutzfähig, da sie bereits in § 3 Abs. 1 MarkenG explizit als schutzfähige Zeichen aufgeführt sind. Auch hier sind die gleichen Grundsätze bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sowie des Freihaltebedürfnis‐ ses anzulegen. Bei der Beurteilung ist jedoch immer auf die branchenübliche Verwendung von Buchstaben oder Zahlen abzustellen, die beispielsweise als Typenbezeichnungen, Pa‐ ckungsgröße, Preis-, Mengenangaben, Jahreszahlen oder ähnliches verwendet werden. 781 Bei aus einem einzelnen grafisch gestalteten Buchstaben bestehenden Zeichen haben in Bezug auf ein den gleichen Buchstaben aufweisenden Zeichen bildliche Unterschiede ein wesentlich größeres Gewicht als bei normalen Wortzeichen. 782 Dem Grunde nach sind auch Buchstabenkombinationen unterscheidungskräftig, sofern sie für die Verkehrs‐ kreise nicht allgemein verständliche Abkürzungen beschreibender Angaben sind oder - durch die Anfügung des die Buchstabenkombination erläuternden Begriffs - werden. 783 Auch Akronyme sind unterscheidungskräftig. Für Zahlen mag als Beispiel hier „24“ genannt sein, eine Zahl, die als beschreibendes Synonym für „Rund um die Uhr“ benutzt wird (z.B. „Bank24“ u.a. für Internetbanking). Eingetragen werden können Zahlen(worte) also dann, wenn ihnen kein im Vordergrund stehender Bedeutungsgehalt zugeordnet werden kann. 784 Auch die Kombination von Zahlen und Buchstaben ist - wie jede andere Marke - nach den gleichen Grundsätzen zu prüfen. Liegt eine Kombination nahe, weil z.B. im technischen Bereich derartige Kombinationen üblich sind, so fehlt ihr in der 286 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="287"?> 785 BGH GRUR 2002, 884 „B-2-alloy“; Ströbele in Hacker/ Ströbele/ Thiering, MarkenG, § 8 Rdn. 274. 786 BGH GRUR 2017, 730 „Aneinanderreihung einer geometrischen Grundform als bloßes dekoratives Element - Sierpinski-Dreieck“. 787 BGH-GRUR 2004, 331 „Westie Kopf “ (für Hundefutter); BGH GRUR 2011, 158 „Hefteinband“. 788 EuGH GRUR 2004, 428, 431 „Henkel“; EuGH GRUR Int 2005, 135, 137 „Maglite“; BPatG, Beschluss v. 19.9.2016 - 28 W (pat) 530/ 13 „VW Bulli“; BGH v. 2.5.2024 - I ZB 59/ 23, Rdn. 15 ff. „Sohlenmuster“. 789 EuGH GRUR 2002, 804, 807 „Philips/ Remington“. 790 BGH GRUR 2017, 1262 „Schokoladenstäbchen III“. 791 EuGH, GRUR 2006, 233 Rdn. 31 „Standbeutel“; BGH GRUR 2010, 138 Rdn. 27 „ROCHER-Kugel“; EuGH-GRUR-Prax-2020, 61 „Unterscheidungskraft-einer Flaschenform als 3D-Marke“. 792 EuGH GRUR 2003, 604, 608 „Libertel“. 60 61 62 Regel die Unterscheidungskraft. Zahlen/ Buchstaben-Kombinationen sind im Übrigen oft auch freihaltebedürftig. 785 Auch bei reinen Bildmarken gelten die gleichen Grundsätze in Bezug auf die absoluten Schutzhindernisse. Wie bereits bei den Wortzeichen erwähnt, können Bilder, die aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise eine Herkunftsfunktion innehaben, eingetragen werden. Indiz für die Unterscheidungskraft kann beispielsweise sein, dass das Zeichen über übliche Gestaltungselemente hinausgehende charakteristische Merk‐ male zeigt. Übliche Gestaltungselemente sind unter anderem einfache geometrische Formen, Piktogramme, Linien oder grafische Gestaltungen oder geläufige dekorative Elemente. 786 Bei diesen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass sie in der Werbung, als Produktverpackung oder auf Geschäftspapieren Verwendung finden oder, er wird sie lediglich als Verzierung wahrnehmen. Bildzeichen, die nur aus typischen üblichen dekorativen Elementen der beanspruchten Waren bestehen, wird der Verkehr - auch wenn sich auf dem Markt noch keine mit dem angemeldeten Zeichen vollständig übereinstimmende Gestaltung findet - nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassen. 787 Abbildung von Waren oder Warenverpackungen können eine Herkunfts‐ funktion erfüllen, sofern sie von der üblichen Waren- oder Verpackungsform, wie sie in der jeweiligen Branche verwendet wird, erheblich abweicht. 788 Dreidimensionale Marken unterliegen den gleichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft wie andere Formen von Marken. 789 Eine dreidimensionale Marke, die weder mit einem unterscheidungskräftigen Wortbestandteil versehen ist, noch eine Ware selbst noch deren Verpackungsformen darstellt, ist häufig selbst unterschei‐ dungskräftig. Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist auf ihren Gesamteindruck abzustellen. 790 Gewöhnlich schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft. Marken, die lediglich aus der Warenform oder Warenverpackung bestehen, sind daher nur dann idR unterscheidungskräftig, wenn sie erheblich von den üblichen Formgestaltungen auf diesem Gebiet abweichen. 791 Abstrakte Farbmarken sind, wie bereits oben ausgeführt, dem Grunde nach dem Markenschutz zugänglich, jedoch geht der EuGH 792 davon aus, dass die abstrakten Farben aus Sicht der Verbraucher lediglich Gestaltungsmittel seien, die als Dekoration der Waren oder Verpackungen dienten und nicht als betriebliche Herkunftshinweise eingesetzt würden. Demzufolge besteht bei einer abstrakten Farbe nur in spezifischen § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 287 <?page no="288"?> 793 BGH GRUR 2015, 581 Rdn. 8 „abstrakten Farbmarke für Wörterbücher - Langenscheidt-Gelb“; GRUR 2016, 1167 Rdn. 14 „Sparkassen-Rot; GRUR 2021, 1526 Rdn. 18 „NJW-Orange“, Ströbele in Hacker/ Ströbele/ Thiering, MarkenG, § 8 Rdn. 396 ff. 794 Wirtz in Ingerl/ Rohke/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 197 m.w.Nachw. 63 64 Märkten unter außergewöhnlichen Umständen eine von Haus aus bestehende Unter‐ scheidungskraft. 793 4. Beschreibender Charakter (früher: Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG)) a) Überblick Für das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hatte sich der Begriff „Freihaltebedürfnis“ etabliert. Er wurde auch dann noch lange verwendet, ohne dass er in der europäischen MarkenRL oder in der hiervon abgeleiteten UMV oder im MarkenG explizit genannt war. Mittlerweile spricht nicht nur der EuGH vom „beschreibenden Charakter“ oder vom Allgemeininteresse an der Freihaltung, sondern auch der BGH und das BPatG. 794 Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und wortgleich Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Durch die Formulierung des letzten Halbsatzes der Vorschriften wird deutlich, dass der Katalog der konkreten Bezeichnungen nicht abschließend ist. Grundgedanke dieses Schutzhindernisses ist es, dass das Registrieren beschreibender Angaben ein Ausschließlichkeitsrecht für einen Markeninhaber begründen würde, das die Allge‐ meinheit, insbesondere die Wettbewerber, von der Verwendung warenund/ oder dienstleistungsbeschreibender Angaben ausschließt. Dieses absolute Schutzhindernis kann dann überwunden werden, wenn sich das Zeichen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 3 UMV für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bei den relevanten Verkehrskreisen infolge seiner Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat. Das absolute Schutzhindernis des Allgemeininteresses an der Freihaltung korre‐ spondiert mit § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 14 lit. b UMV- beschreibende Benutzung - insoweit, als dass nach diesen Vorschriften eine Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht bzw. die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Diese Vorschriften spielen bei der Prüfung der Anmeldung einer Marke im Eintragungsverfahren keine 288 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="289"?> 795 BGH GRUR 2000, 882, 883 „Bücher für eine bessere Welt“. 796 BPatG v.-15.4.2021---30 W (pat) 21/ 20, auch in GRUR 2022, 655, 657 Rdn. 21 „Pufuleti“. 797 BGH GRUR 2001, 1043 ff. „Gute Zeiten-Schlechte Zeiten“; BGH GRUR 2008, 900 ff. „SPA II“. 798 Wirtz in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 8 Rdn. 209. 65 66 67 Rolle, ergänzen jedoch den Katalog der absoluten Schutzhindernisse insofern, als sie die Verwendung von beschreibenden Angaben unter den Voraussetzungen des § 23 MarkenG bzw. Art. 14 UMV von dem Monopol des Markeninhabers ausnimmt. Daher begründen Abwandlungen beschreibender Angaben, die als Marke geschützt sind, ebensowenig ein Verbietungsrecht gegenüber der beschreibenden Benutzung wie verkehrsdurchgesetzte Marken oder eingetragene Marken, die versehentlich oder unter anderen Voraussetzungen in das Register eingetragen wurden. Die Funktion des absoluten Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es, das Risiko für die Benutzer beschreibender Angaben und das von einer eingetragenen Marke ausgehende Einschüchterungspotenzial in Grenzen zu halten. 795 Voraussetzungen des Allgemeininteresses an der Freihaltungs ist, dass die in Rede stehende Marke • nach der Auffassung der für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen relevanten Verkehrskreise • im Gesamteindruck einen beschreibenden Charakter hat und • ein sich daraus ergebendes Allgemeininteresse an der Freihaltung aktuell oder zukünftig besteht. Der beschreibende Charakter bestimmt sich nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise im Inland. Als Verkehrskreise sind diejenigen inländischen Bevölke‐ rungsteile anzusehen, die mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in Kontakt kommen. Wie die Endverbraucher und Fachhändler sind dies regelmäßig auch die Mitbewerber. Maßgeblich ist nicht die subjektive Beurteilung seitens der betroffenen Verkehrskreise, sondern die objektive Eignung eines Zeichens, als be‐ schreibende Angabe angesehen zu werden. Hierauf beruht das Allgemeininteresse an der ungehinderten Verwendbarkeit eines Begriffes als Fachangabe. Daher reicht für die Bejahung des Interesses an der Freihaltung ein kleiner Teil des Verkehrs - z.B. Importeure - bereits aus, um eine Markeneintragung auszuschließen. 796 Ein Allgemeininteresse an der Freihaltung lässt sich nur dann feststellen, wenn das jeweilige Gesamtzeichen ausschließlich aus beschreibenden Bestandteilen besteht. Dies gilt sowohl bei reinen Wortzeichen als auch bei Bildzeichen, Wort-/ Bildkombinationen oder Wortkombinationen. Ein beschreibender Charakter ist immer im Zusammenhang mit der für die Marke beanspruchten konkreten Ware oder Dienst‐ leistung zu beurteilen. Somit kann im Einzelfall in Bezug auf bestimmte Waren ein Frei‐ haltebedürfnis im Verkehr bestehen, in Bezug auf andere Waren oder Dienstleistungen jedoch nicht. 797 Aktuell merkmalsbeschreibend ist ein Zeichen im Regelfall, wenn der beschreibende Charakter im Hinblick auf die gegenwärtigen Marktverhältnisse und Verkehrsauffassung „aktuell“ festzustellen ist. 798 Davon ist in der Regel auszugehen, wenn das Zeichen bereits im beschreibenden Sinne verwendet wird oder wenn § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 289 <?page no="290"?> 799 BGH GRUR 2003, 882, 883 „Lichtenstein“; GRUR 2017, 186 Rdn. 43 „Stadtwerke Bremen“; BGH GRUR 2021, 1195 Rdn. 15 „Black Friday“. 800 EuGH GRUR 2018,-1146-Rdn. 35 ff. „Neuschwanstein“. 801 EuG GRUR-Prax 2015, 7 „Original Eau de Cologne“. 802 BGH GRUR 2009, 669 „POST II“. 803 BGH GRUR 2000, 231, 232 „Fünfer“. 804 BPatG GRUR 1997, 640 „Asthma-Brause“ (für Arzneimittel); EuG, Urteil v. 12.11.2014 - T-504/ 12 „NOTFALL CREME“; BPatG GRUR 2022, 1067, 1068 Rdn. 13 „HERZ BLATT“; EuG GRUR-Prax 2024, 534 „FOOTWARE“. 68 69 70 71 72 73 der ausschließlich beschreibende Sinngehalt des Zeichens offensichtlich ist. Für die Feststellung eines zukünftigen konkreten beschreibenden Charakters bedarf es einer gründlichen Prüfung, da die bloße hypothetische Möglichkeit nicht ausreicht. Es bedarf der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist, wobei die damit verbundene Prognoseentscheidung nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen darf, sondern anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen muss. 799 Nicht selten sind geografische Her‐ kunftsangaben zukünftig beschreibend. 800 b) Einzelne Angaben mit beschreibendem Charakter Die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aufgeführten Bezeichnungen sind im Einzelnen im Folgenden erläutert: Als Angaben zur Bezeichnung der Art sind beispielsweise Gattungsbegriffe wie Auto, Haus, Eau de Cologne 801 oder Abkürzungen wie IT oder EDV für elektronische Datenverarbeitung zu verstehen. Angaben zur Beschaffenheit einer Ware oder einer Dienstleistung beziehen sich auf jede Eigenschaft im weiteren Sinne derselben, ob dies die Qualität oder die Art der Herstellung oder des Geschäftsbetriebes ist, um nur einige zu nennen. Beispielhaft sei hier „Pure Cotton“ (für Bekleidung), Green Tea“ (für Kosmetika), „Post“ 802 genannt. Die Angaben zur Menge können entweder die Maßeinheit beschreiben, wie z.B. Hektar, aber auch eine bestimmte Stückzahl einer Ware, die je nach den Verkehrsge‐ pflogenheiten auch ohne weitere Angaben verständlich ist. 803 Eine Bestimmungsangabe ist typischerweise die Beschreibung der Benutzung, des Verwendungszweckes oder der Abnehmerkreise der Ware oder der Dienstleistung. 804 Grundsätzlich können auch Bildmarken freihaltebedürftig sein, wenn sie Angaben zur Bestimmung darstellen, wie z.B. Piktogramme oder übliche grafische Darstellungen in Gebrauchsanweisungen. Als Angabe des Wertes sind all die Bezeichnungen zu verstehen, die der Wertbe‐ stimmung der konkreten beanspruchten Waren und/ oder Dienstleistungen dienen. Dies sind neben Währungsbezeichnungen wie z.B. Euro, DM vor allen Dingen qualitativ beschreibende Aussagen wie preiswert, exklusiv, teuer, werthaltig. Ein Sachbegriff wie der Begriff „Wert“ oder „Preis“ stellt selbst noch keine Angabe über den Wert dar, 290 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="291"?> 805 BGH GRUR 1997, 730, 731 „Value“. 806 EuGH GRUR 1999, 723, 725, Rdn. 25 „Chiemsee“, BGH GRUR 2012, 272, 274 „Beschreibende Angabe für Einkaufszentrum - Rheinpark-Center Neuss“; BGH GRUR 2017, 183 „Stadtwerke Bremen“; BPatG GRUR 2024, 764, 765 Rdn. 19 „Schloss Morsbroich“. 807 BPatG GRUR 2002, 741, 742 „Lichtenstein“. 808 EUIPO Beschwerdekammer v. 21.12.2020, R-1393/ 2020-5 Rdn. 31 f. „MALLE“. 809 BGH GRUR 1997, 366, 368 „quattro II“. 74 75 76 77 da dieser noch nicht qualitativ bezeichnet worden ist. Daher ist z.B. die Bezeichnung „Value“ nicht freihaltebedürftig. 805 Geografische Herkunftsangaben sind für den Verkehr häufig von erheblicher Bedeutung, da sie den Herkunftsort der Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. 806 Nicht selten wird mit der Herkunft aus einer bestimmten Lokalität bzw. Region oder mit der Erbringung von Dienstleistungen in diesem Gebiet eine gesteigerte Qualitäts‐ erwartung verbunden. Durchbrochen wird dieses absolute Schutzhindernis durch Kollektivmarken, die erlauben, geografische Herkunftsangaben unter bestimmten Bedingungen zu monopolisieren. Eine Kollektivmarke steht allen Unternehmen zur Verfügung, die ihren Sitz in dem jeweiligen geografischen Gebiet haben. Kollektivmar‐ ken sind in den §§ 97 ff. MarkenG und in der UMV in Artikel 74 ff. geregelt. Bei fremdsprachigen Formen der geografischen Angabe, wie z.B. die in dem jeweiligen Land verwendete sprachliche Form (Great Britain/ Großbritannien), besteht ebenfalls ein Allgemeininteresse an der Freihaltung. Abwandlungen fallen darunter, wenn die Abwandlung so geringfügig ist, dass sie vom Verbraucher nicht wahrgenommen wird („Lichtenstein“ 807 statt der richtigen Schreibweise Liechtenstein) ebenso wie umgangsprachliche, übliche Abkürzungen. 808 Angaben zur Herstellungszeit sind Jahreszahlen, Jahreszeiten, Monate, Wochen oder Feiertage, aber auch Hinweise auf saisonale Produkte wie z.B. „Spätherbst“ für Wein. Die Angaben über sonstige Merkmale sind als Auffangtatbestand für alle die Fälle anzusehen, die sich unter die o.g. Arten der vom Schutz ausgeschlossenen Angaben nicht subsumieren lassen. In der Praxis ist diese Fallgruppe ebenso wie die, die sich auf Zeitangaben bezieht, eher selten. 809 5. Übliche Zeichen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG - wie auch Art. 7 Abs. 1 lit. d UMV - schließt Marken von der Eintragung aus, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allge‐ meinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Vekehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Hierunter sind in erster Linie Marken zu verstehen, die früher durchaus herkunftshinweisend gewesen sind, jedoch im Laufe der Zeit durch Benutzung auch von Wettbewerbern nicht mehr als zu einem Unternehmen zugehörig, sondern vom Verkehr als allgemeine Bezeichnung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen aufgefasst werden. Als prominentes Beispiel seien hier die Bezeichnungen „Walkman“ (in Österreich) oder § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 291 <?page no="292"?> 810 Österreichisches OGH WRP 2002, 841, 842 ff. „Sony Walkman II“; LG Frankenthal GRUR-RS 2021, 52670 „Flip-Flop“. 811 BGH GRUR 2000, 720 „Unter uns“. 812 BPatG GRUR-Prax 2018, 576 „PUR HEREFORD RIND VOM FEINSTEN“ für Wild. 813 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 937. 78 79 80 81 82 „Flip-Flop“ genannt, die aufgrund ihrer Verwendung als Gattungsbezeichnung kei‐ nen Schutz mehr als Marke genießen. 810 Der BGH hat zur Eintragungsfähigkeit der Marke „Unter uns“ 811 ausgeführt, dass die nur generelle Eignung einer Wortfolge zur Werbung noch kein Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründe. 6. Täuschungseignung Von der Eintragung ausgeschlossen sind auch Marken, die geeignet sind, das Publikum über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. g UMV). Die Eignung einer Markenanmeldung zur Täuschung oder Irreführung muss ersichtlich sein, d.h. ohne weiteres für jeden nur möglichen Benutzungsfall aufgrund der üblichen und leicht zugänglichen Informationsquellen erkennbar sein und zwar immer im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen. 812 Umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen sind insofern ausgeschlossen. 813 Irreführend können auch geografische Bezeichnungen sein, die die Marke selbst oder Teil der Marke sind, sofern die für sie beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht aus dem genannten Gebiet stammen und zumindest Teile des Verkehrs dieser geografischen Angabe eine wie auch immer geartete Bedeutung zuordnen. Eine Täuschungsgefahr können auch unrichtige Angaben in Bezug auf Prämierungen oder Qualitätssiegel darstellen. Ein weiteres Beispiel für ein irreführendes Zeichen ist - bezogen auf die Waren und Dienstleistungen - die Angabe eines unzutreffenden Gründungsjahres oder einer Tradition, da der Verbraucher mit einer langjährigen Tradition eine besondere Wertschätzung verbindet. 7. Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten Ausgeschlossen von der Eintragung sind Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. f UMV). Ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, der zur Zurückweisung der Marken‐ anmeldung führt, liegt insbesondere und regelmäßig dann vor, wenn die Marke in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt vor, wenn Marken geeignet sind, das Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen. Dies 292 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="293"?> 814 BPatG GRUR 1994, 377 „Messias“ für Textilien; BPatG, GRUR-Prax 2023, 323 „Narayana“ für Rindfleisch (Rechtsbeschwerde zugelassen); EuG in GRUR-Prax 2024, 381 „Pablo Escobar“. 815 BPatG GRUR 2013, 729 ff. „READY TO FUCK! “. 816 EuG Urteil v. 24.1.2018 T69/ 17 in GRUR-Prax 2018, 71 „Fack Ju Göhte“. 817 EuGH v. 27.2.2020, C-240/ 18 P „Fack Ju Göhte“. 818 https: / / 6ter.wipo.int/ struct-search, letzter Abruf: 11/ 2024. 819 https: / / guidelines.euipo.europa.eu/ 2214309/ 2224434/ richtlinien-zu-marken/ kapitel-9-mar‐ ken--die-mit-flaggen-und-anderen-symbolen-in-konflikt-stehen--artikel-7-absatz-1-buchsta‐ ben-h-und-i-umv-, letzter Abruf: 10/ 2024. 820 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 1029 ff. 83 84 85 gilt - wie auch bei den anderen absoluten Schutzhindernissen - immer in Bezug auf die konkreten Waren und Dienstleistungen. Die Sittenwidrigkeit kann durch sittliche, politische oder religiöse Anstößigkeit begründet sein 814 . Maßgeblich ist weder eine übertrieben nachlässige noch eine besonders feinfühlige und empfindsame, sondern eine normal tolerante und durchschnittlich sensible Sichtweise. Wenn sich die An‐ schauungen des angesprochenen Verkehrs im Hinblick auf die Verwendung vulgärer, obszöner oder beleidigender Worte liberalisiert haben, muss dem Rechnung getragen werden. 815 Nach Auffassung des EuG 816 reicht die Tatsache, dass das angemeldete Zei‐ chen („Fack Ju Göhte“) eine besondere Rechtschreibung aufweist, nicht aus, um ihm mit einem satirischen, scherzhaften und verspielten Gehalt zu verleihen und über die dem Begriff innewohnende Vulgarität hinwegzuhelfen. Der EuGH hat das Urteil jedoch aufgehoben, da das EuG nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass verschiedene Be‐ gleitumstände übereinstimmend darauf hinweisen, dass der Titel der in Rede stehenden Filmkomödien trotz der Gleichsetzung der Wörter „Fack Ju“ mit dem englischen Aus‐ druck „Fuck you“ von der deutschsprachigen breiten Öffentlichkeit nicht als moralisch verwerflich wahrgenommen wurde 817 . 8. Hoheitszeichen Nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG (s.a. Art 7 Abs. 1 lit h UMV) sind diejenigen Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die Hoheitszeichen enthalten. Hoheitszeichen im Sinne dieser Vorschrift sind in- und ausländische Flaggen und Wappen von Gebietskörperschaften sowie sonstige Hoheitszeichen wie Orden, Münzen, Natio‐ nalhymnen und Siegel. Die WIPO unterhält eine Datenbank mit Hoheitszeichen der Mitgliedstaaten der PVÜ und der WHO. 818 Hilfreich für eine Übersicht sind auch die Richtlinien zu Marken des EUIPO, Teil B, Kapitel 9, die jährlich überarbeitet werden. 819 9. Prüf- und Gewährzeichen § 8 Abs. 2 Nr. 7 MarkenG schließt amtliche Prüf- und Gewährzeichen wie Eich‐ stempel oder Legierungsangaben als Marken von der Eintragung im Register aus. 820 § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 293 <?page no="294"?> 821 BPatG GRUR 2015, 970 „DE-Flagge“ (§§ 18, 3 Abs. 1 Nr. 4 DesignG, Art. 6 ter PVÜ). 822 Fesenmaier in Fezer, MarkenR, § 8 Rdn. 560. 823 https: / / tmdn.org/ giview/ , letzter Abruf: 11/ 2024; https: / / ec.europa.eu/ agriculture/ eambrosia/ geogra phical-indications-register/ , letzter Abruf: 11/ 2024. 824 Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 291j. 86 87 88 89 10. Zeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen Ausgeschlossen sind auch Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisation (§ 8 Abs. 2 Nr. 8 MarkenG). Daher werden z.B. Anmeldungen zurückgewiesen, die das Kennzeichen des Europarates, einen Kranz von 12 Sternen, zeigen. 821 11. Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG regelt das Eintragungshindernis der geschützen Ur‐ sprungsbezeichnungen und geografischen Angaben. Wie die folgenden Nr. 10 bis 12 gelten sie nicht für Marken, die vor dem 14.1.2019 beim DPMA angemeldet worden sind. Praktisch relevant ist dieses Hindernis häufig bei Lebensmitteln oder Agrarer‐ zeugnissen, wie z.B. für Lübecker Marzipan, Schwarzwälder Schinken oder Frankfurter Grüne Soße. Die von § 8 Abs. 2 Nr. 9 Marken geschützten Angaben haben zwingend zur Voraussetzung, dass sie nach benannten Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften wie auch solchen der Bundesrepublik Deutschland durch Eintragung in das dazugehörige Register formal geschützt sind und damit den dort fixierten Anforderungen einer Eintragung entsprechen. Dies gilt nicht für die gemäß § 126 Marken geschützten geografischen Herkunftsangaben. 822 Eine entsprechende Regelung findet sich auch in Art. 7 Abs. 1 j UMV. Eingetragene geogra‐ phische Herkunftsangaben können in der Datenbank des EUIPO „GIview“ recherchiert werden. In dem EU-Register der geografischen Angaben „eAmbrosia“ kann nach allen auf EU-Ebene eingetragenen geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen gesucht werden. 823 12. Traditionelle Weine § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG (entspricht Art. 7 Abs. 1 k UMV) betrifft das absolu‐ ten Schutzhindernis der traditionellen Weine. Diese sind abzugrenzen von den oben genannten Ursprungsbezeichnungen oder geografischen Angaben für Weine. In Deutschland gilt das für traditionelle Weinbezeichnungen wie „Landwein“ oder „Liebfrauenmilch“. 824 13. Traditionelle Spezialitäten § 8 Abs. 2 Nr. 11 MarkenG (entspricht Art. 7 Abs. 1 l UMV) regelt das Eintragungs‐ hindernis der traditionellen Spezialitäten. Der Schutz entsteht durch Eintragung nach Art. 17 ff VO 1151/ 2012. Geschützt sind hier nur Namen für traditionelle 294 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="295"?> 825 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Nordemann, MarkenG, § 8 Rdn. 1224. 826 BPatG GRUR-Prax 2018, 467 „Olympia“. 827 BGH GRUR 2009, 780 ff. „Ivadal“. 90 91 92 93 Herstellungs- oder Verarbeitungsmethoden, wie z.B. und Sortenbezeichnungen ergänzen. Ein Beispiel dafür ist „Gueuze“, ein durch spontane Vergärung entstehendes Bier, das im Allgemeinen in Brüssel und Umgebung hergestellt wird. Es könnte auch anderswo hergestellt werden, als garantiert traditionellen Spezialität (g. t. S.) ist nur seine Herstellungsmethode geschützt. 14. Sortenbezeichnungen Sortenbezeichnungen (→ 3. Abschnitt) werden in § 8 Abs. 2 Nr. 13 MarkenG als Eintragungshindernis speziell geregelt. Die Sortenbezeichnungen müssen in der EU oder in Deutzschland geschützt sein. 825 Eine entsprechende Regelung findet sich auch in Art. 7 Abs. 1-m UMV. 15. Entgegenstehende Gesetze als Schutzhindernisse Marken, deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden können, sind ebenfalls von der Eintragung ausgeschlos‐ sen (§ 8 Abs. 2 Nr. 13 MarkenG). Sonstige Vorschriften sind sowohl nationale wie auch bilaterale und europäische Vorschriften, die einen kennzeichenrechtlichen In‐ halt aufweisen. Dazu zählen im Wesentlichen Vorschriften aus dem Bereich der Lebens- und Genussmittel, aber auch das deutsche Betäubungsmittelgesetz sowie das OlympSchG. 826 Allerdings ist das Verbot der Eintragung auf ersichtliche Untersagungs‐ tatbestände beschränkt. 16. Bösgläubige Markenanmeldungen Nummer 14 der in § 8 Abs. 2 MarkenG aufgeführten Eintragungsausschlüsse betrifft Marken, die bösgläubig oder missbräuchlich angemeldet worden sind. Es hat im Eintragungsverfahren keine Entsprechung in der UMV. Das DPMA kann eine bösgläubig angemeldete Marke bei Vorliegen eindeutiger Indizien zurückzuweisen. 827 Eine Zurück‐ weisung einer bösgläubigen Anmeldung ist nur möglich, wenn die Bösgläubigkeit ohne weiteres ersichtlich ist (§ 37 Abs. 3 MarkenG). Eine bösgläubige Markenanmeldung kommt in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Eine Bösgläubigkeit der Markenanmeldung kann sich auch daraus ergeben, dass der Anmelder ein Zeichen ohne eigene Benutzungsabsicht als Marke hat eintragen lassen, § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 295 <?page no="296"?> 828 EuGH GRUR 2009, 763 Rdn. 34 ff. „Lindt & Sprüngli/ Franz Hauswirth“; BGH GRUR 2015, 1214 Rdn. 57 ff. „Goldbären“. 829 BGH GRUR 2010, 1034 Rdn. 13 „LIMES LOGISTIK“; BGH GRUR 2012, 429, 430 „Simca“. 830 BGH GRUR 2001, 242 ff. „Classe E“. 831 BGH GRUR-Prax 2021, 276 „MONOPOLY“. 832 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 65. 94 95 96 um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern 828 , als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt 829 oder zu Spekulationszwecken anmeldet. 830 Auch bei Wiederholungsmarken kann Bösgläubigkeit vorliegen z.B. wenn der Anmelder mit der identischen Nachan‐ meldung bezweckt, den Benutzungsnachweis nach der fünfjährigen Benutzungsschon‐ frist seiner bestehenden Marke nicht erbringen zu müssen. 831 Üblicherweise werden Fälle der Bösgläubigkeit erst im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 59 Abs. 1 lit. b UMV) behandelt, da den Markenämtern die genauen Umstände, die zu einer Bösgläubigkeit führen, nicht bekannt sind. 17. Ausnahmen a) Berechtigung zum Führen bestimmter Zeichen § 8 Abs. 4 MarkenG bezieht sich auf die vorgenannten Nummern 6, 7 und 8 des Abs. 2 und enthält als Spezialregelung die Anwendung der genannten Tatbestände auf Nachahmungen der dort aufgeführten Zeichen wie auch die Nichtanwendung dieser Vorschriften, wenn der Anmelder befugt ist, in seiner Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst dann, wenn dieses mit einem anderen dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. § 8 Abs. 4 MarkenG setzt ähnlich wie Art. 7 Abs. 1 lit. h und i UMV die zwingenden Vorgaben des Art. 4 Abs. 1 lit. h MarkenRL um, der explizit Bezug auf Art. 6 PVÜ nimmt. b) Verkehrsdurchsetzung Eine Markeneintragung kann trotz der Ausschlussgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG erfolgen, wenn die angemeldete Marke diese Schutzhindernisse aufgrund ihrer Verkehrsdurchsetzung überwindet (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Dies entspricht Art. 4 der MarkenRL sowie Art. 7 Abs. 3 der UMV. Allerdings ist an die Stelle des in der Richtlinie und der UMV enthaltenen Begriffes „durch Benutzung erworbenen Unterscheidungs‐ kraft“ im deutschen Markengesetz der lange Tradition aufweisende und inhaltlich entsprechende Begriff der Verkehrsdurchsetzung gewählt worden. Diese Begriffswahl war im deutschen Recht erforderlich, da sonst der (falsche) Eindruck entstanden wäre, es reiche für die Eintragung aus, wenn die Marke unterscheidungskräftig sei. 832 Durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung für konkrete Waren und/ oder Dienstleistungen überwindet der Anmelder einer Marke die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG bzw Art. 7 Abs. 1 lit. b, c u. d UMV. Für eine Marke, die aufgrund ihrer Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden soll, gilt, dass die 296 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="297"?> 833 EuGH GRUR 1999, 723 f. „Chiemsee“. 834 EuGH GRUR 2001, 1148 „BRAVO“. 835 EuGH GRUR 1999, 723 f. „Chiemsee“; BGH GRUR 2009, 954 Rdn. 24 „Kinder III“; GRUR 2021, 1526 Rdn. 16 „NJW-Orange“. 97 Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Markenanmeldung nachgewiesen sein muss. Wird die Verkehrsdurchsetzung erst für einen späteren Zeitpunkt nachgewiesen, so kann mit Einverständnis des Anmelders einer deutschen Marke der Anmeldetag und somit der Zeitrang verschoben werden (§ 37 Abs. 2 MarkenG). Eine aufgrund der Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marke erwirbt einen Schutz wie jede andere eingetragene Marke. Auch Internationale Registrierungen (IR-Mar‐ ken), die auf Deutschland erstreckt worden sind, unterliegen den gleichen Bedingungen wie national angemeldete Marken, nur mit dem Unterschied, dass deren Prioritätstag nicht auf den Tag verschoben werden kann, an dem die Verkehrsdurchsetzung nach‐ gewiesen ist (§ 113 Abs. 1 S. 2 MarkenG). Mittels der Verkehrsdurchsetzung können nur die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG bzw. die entsprechenden Regelungen in der UMV überwunden werden, nicht jedoch das Fehlen der Markenfähigkeit gem. § 3 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 4 UMV. In der Entscheidung „Chiemsee“ 833 hat der EuGH Grundsätze zur Verkehrsdurch‐ setzung - hier in Bezug auf eine geografische Herkunftsangabe - aufgestellt. Verkehrsdurchgesetzt im Sinne des EuGH ist ein zunächst nicht eintragungsfähiges Zeichen dann, wenn dieses „eine neue Bedeutung erlangt, die nicht mehr nur be‐ schreibend ist“. Hat eine Marke sich im Verkehr durchgesetzt (und somit in der Terminologie der UMV „in Folge der Benutzung Unterscheidungskraft erlangt“), dann ist die Unterscheidungskraft genau so zu bewerten, wie die Unterscheidungskraft, die Eintragungsvoraussetzung einer Marke ist. Die Marke muss also geeignet sein, die Ware (oder die Dienstleistung), für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und somit diese Ware (bzw. Dienstleistung) von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Ob eine aus der Benutzung eines Zeichens erlangte Unterscheidungskraft gegeben ist, kann nur in Bezug auf die mit der Marke versehenen Waren oder Dienstleistungen festgestellt werden. 834 Die für die Feststellung zuständige Behörde hat sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die qualitativ belegen können, dass die Marke diese Eignung erlangt hat. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke können der gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berücksich‐ tigt werden. 835 Analog gelten diese Grundsätze auch für Dienstleistungen. Für eine § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 297 <?page no="298"?> 836 EuGH GRUR 2012, 925 Rdn. 63 „Fehlende Unterscheidungskraft des Schokoladen-Goldhasen - Gold‐ hase“; GRUR 2018, 1141 „KitKat 4 Finger“. 837 BPatG GRUR 2004, 650, 685 „Lotto“; BGH-GRUR 2021,-1526 Rdn. 16 „NJW-Orange“. 838 BGH GRUR 2010, 138 Rdn. 41 „ROCHER-Kugel“; GRUR 2015, 581 Rdn. 42 „Langenscheid-Gelb“. 839 BGH GRUR 2016, 1167 Rdn. 31 „Sparkassen-Rot“. 840 EuGH GRUR 2005, 763 „Nestle/ Mars“; BGH GRUR 2010, 138 Rdn. 41 „ROCHER-Kugel“. 841 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 8 Rdn. 732. 842 EuGH GRUR 2005, 763 „Nestle/ Mars“; BGH GRUR 2009, 954 Rdn. 19 „Kinder III“. 98 99 100 Verkehrsdurchsetzung einer Marke in der Europäischen Union ist der Nachweis einer Unterscheidungskraft durch Benutzung für die gesamte Union erforderlich. 836 Die Verkehrsdurchsetzung muss in den beteiligten inländischen Verkehrs‐ kreisen erfolgt sein, wobei als maßgebliche Verkehrskreise all jene zu verstehen sind, in denen die Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. 837 Dies bedeutet, dass nicht nur die einschlägigen Fachkreise als beteiligte Verkehrskreise in Frage kommen, sondern dass neben den Herstellern und Händlern auch die Abnehmer dazu zählen, auch die an den Waren bzw. Dienstleistungen lediglich interessierten Verkehrskreise. Dadurch wird bei Produkten des Massenkonsums regelmäßig die Gesamtbevölkerung zu den beteiligten Verkehrskreisen zählen. Feste Prozentsätze für einen Durchsetzungsgrad gibt es jedoch nicht, da die Verkehrsdurchsetzung eine Frage des Einzelfalles ist. Jedoch gilt in der deutschen Rechtsprechung die Regel bezüglich der Quantität, dass ein Mindestdurchsetzungsgrad von 50% bestehen muss. 838 Die Frage, ob eine Marke sich in Folge ihrer Benutzung in den beteiligten Verkehrs‐ kreisen für die Waren und Dienstleistungen iSv § 8-Abs. 3-MarkenG-durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen. 839 Regelmäßig erbringt der Anmelder den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung auch mittels eines demoskopischen Gutachtens. Für die Anerkennung einer Verkehrsdurchsetzung ist es notwendig, dass die Benutzung der angemeldeten Marke als Marke erfolgt ist. Eine bloße allgemeine Bekanntheit reicht nicht aus. Dies ist insbesondere beachtlich, wenn es sich bei dem Anmelder um einen Monopolisten oder bei der beanspruchten Marke um eine Werbe‐ aussage handelt. 840 Hat sich eine Kombination mehrerer Bestandteile einer Marke im Verkehr durchgesetzt, so erfüllt in der Regel nur die benutzte Kombination als Ganzes die betriebliche Herkunftsfunktion, wenn der Gesamteindruck von dieser Kombination beherrscht wird. Allerdings kann bei benutzten Wort-/ Bildkombinationen allein das Wort als einfachste Benennungsform verkehrsdurchgesetzt sein, sofern die bildliche Ausgestaltung den Gesamteindruck der benutzten Marke nicht mitbestimmt. 841 In eher seltenen Fällen kann die Unterscheidungskraft in Folge der Benutzung einer Marke als Teil oder in Verbindung mit einer eingetragenen Marke erlangt werden, die (Teil-) Marke also im Verkehr durchgesetzt sein. Als Beispiele seien hier der Bestandteil „Have a Break“ der Kombinationsmarke „Have a Break - Have a Kitkat“ oder „Kinder“ in der Art einer Dach- oder Zweitmarke genannt. 842 298 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="299"?> 843 EuGH GRUR 1998, 387 Rdn. 23 „Springende Raubkatze“; EuGH GRUR Int 1999, 734 Rdn. 25 „Lloyd Schuhfabrik Meyer“; EuGH GRUR 2020, 640 Rdn. 58 „BLACK LABEL BY EQUIVALENZIA; BGH GRUR 2024, 1033 Rdn. 44 „VW Bulli“. 101 102 103 104 III. Relative Schutzhindernisse 1. Überblick Relative Schutzhindernisse für eingetragene Marken stellen die in den §§ 9 bis 13 MarkenG (bzw. in Art 8 UMV) genannten älteren Rechte von Dritten dar, die zur Löschung einer Marke führen können. Basierend auf dem Grundprinzip der Priorität (§ 6 MarkenG) bestimmen die Kollisionstatbestände der §§ 9 bis 13 MarkenG, welche Voraussetzungen für die Löschung einer eingetragenen Marke aufgrund eines älteren Rechtes gegeben sind. Die in der Praxis bedeutendste Bestimmung ist § 9 MarkenG, bei der das relative Schutzhindernis aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang besteht. Weitere kollidierende ältere Rechte sind die notorisch bekannte Marke (§ 10 MarkenG), die Marke kraft Verkehrsgeltung oder geschäftliche Bezeichnung (§ 12 MarkenG) bzw. sonstige ältere Rechte (§ 13 MarkenG). Aufgrund der Beziehung zwischen dem Inhaber der älteren bzw. jüngeren Marke stellt der Löschungsgrund bei einer sog. Agentenmarke in § 11 MarkenG eine Besonderheit dar. Alle diese besseren - weil älteren - Rechte können gegen angemeldete bzw. eingetragene jüngere Marken im Wege der zivilgerichtlichen Löschungsklage oder des Verfallsantrages vor dem DPMA nach § 51 Abs. 1 MarkenG geltend gemacht werden. Die Anstrengung eines Widerspruchsverfahrens (§ 42 MarkenG) kommt aus angemeldeten oder eingetragenen Marken im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 u. 2, Abs. 2 MarkenG und - soweit sie die gleichen Voraussetzungen wie die eben genannten Marken und Markenanmeldungen aufweisen - aus notorisch bekannten Marken sowie gegen die Agentenmarke, aus Benutzungsmarken gem. § 4 Nr. 2 MarkenG, aber z.B. auch aus geschäftlichen Bezeichnungen, Ursprungsbezeichnungen oder geografischen Angaben in Frage. § 9 Abs. 3 MarkenG stellt klar, dass Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse der Nizza-Klassifikation erscheinen und Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als verschieden angese‐ hen werden, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau‐ chers des angesprochenen Verkehrskreises der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen an. 843 Die Frage der Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage. Auf die Frage, ob schon eine tatsächliche Verwechslung im Geschäftsleben stattgefunden hat, kommt es also nicht an. § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 299 <?page no="300"?> 844 s.a. EUIPO Prüfungsrichtlinien vor dem Amt, Teil C, Widerspruch Seite 10 „Bereits die Definition des Begriffes der Identität impliziert, dass die beiden Zeichen in jeder Hinsicht übereinstimmen.“, https: / / euipo.europa.eu/ tunnel-web/ secure/ webdav/ guest/ document_library/ contentPdfs/ trade_ma rks/ Draft_Guidelines_WP_1_2017/ 19_part_c_opposition_section_2_identity_and_likelihood_of_co nfusion_chapter_4_omparison_of_signs_clean_2017_de.pdf, letzter Abruf: 11/ 2024. 105 106 107 2. Angemeldete oder eingetragene Marken als relative Schutzhindernisse Eine eingetragene Marke kann gelöscht werden, wenn sie im Verhältnis zu einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang eine der folgenden Merkmale aufweist (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 MarkenG bzw. Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 lit. a, b und Abs. 5 UMV): • Identität der Zeichen sowie Identität der Waren oder Dienstleistungen. • Das Bestehen der Gefahr von Verwechslungen aufgrund der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der von den kollidierenden Marken erfassten Waren oder Dienst‐ leistungen, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. • Identität oder Ähnlichkeit zu einer im Inland bekannten Marke, obwohl die Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke unähnlich zu denen der bekannten Marke sind, und die Benutzung der eingetragenen jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Ältere Markenanmeldungen stellen jedoch nur dann ein Schutzhindernis dar, wenn sie auch eingetragen werden (§ 9 Abs. 2 MarkenG). Die drei Kollisionstatbestände des § 9 Abs. 1 MarkenG (bzw. Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 lit. a, b und Abs. 5 UMV) stimmen inhaltlich mit den drei Verletzungstatbeständen des § 14 Abs. 2 MarkenG (bzw. Art-9-Abs. 2 UMV) weitgehend überein. 3. Identische Marken Identität zwischen der jüngeren und der älteren Marke gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (bzw. gemäß Art. 8 Abs. 1 lit. a UMV oder Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV) hat in der Praxis vor allem im Rahmen der Markenpiraterie Bedeutung. Eine Identität ist nur gegeben, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen in jeder Hinsicht übereinstimmen. 844 Identität liegt in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen auch dann vor, wenn die Ware oder Dienstleistung der jüngeren Marke unter den Waren- oder Dienstleistungs‐ oberbegriff der älteren Marke fällt. Beansprucht die jüngere Marke einen Oberbegriff einer Ware oder Dienstleistung der älteren Marke, so liegt lediglich Teilidentität vor, wobei sich ein Großteil der übrigen unter den Obergriff zu subsumierenden Waren und Dienstleistungen in der Regel im Ähnlichkeitsbereich der älteren Marke befinden dürften. 300 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="301"?> 845 St. Rspr. EuGH u. BGH, vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 „Sabèl/ Springende Raubkatze“; EuGH MarkenR 2005, 438, 440 „Thomson Life“. 846 St. Rspr. EuGH u. BGH, vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 „Canon“; BGH GRUR 2016, 283 Rdn. 7 „BSA/ DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE“; BGH GRUR 2020, 870 Rdn. 41 „INJEKT/ INJEX“. 847 EuGH GRUR 1998, 922, 923 „Canon“. 108 109 110 Erforderlich ist eine Doppelidentität, nämlich einerseits in Bezug auf die Zeichen und andererseits auf die Waren oder Dienstleistungen, die sich gegenüberstehen. Im Falle einer alleinigen Identität, nämlich entweder der der Zeichen oder der der Waren oder Dienstleistungen, ist die Kollision unter dem Aspekt der Verwechslungsgefahr von Marken zu beurteilen. 4. Verwechslungsgefahr von Marken a) Beurteilungsfaktoren und deren Wechselwirkung Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist es grundsätzlich erforderlich, alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. 845 Daher bleibt den ein‐ schlägigen Kommentaren die Kommentierung der Vielzahl von Einzelentscheidungen vorbehalten. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage, die auf tatsäch‐ lichen Sachverhalten basiert. Es gibt eine Wechselwirkung zwischen den bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr relevanten Faktoren. Diese sind: • Grad der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, • Grad der Ähnlichkeit zwischen den Waren bzw. Dienstleistungen der sich gegenüberstehenden Marken sowie • Grad der Ähnlichkeit der älteren Marke mit dem jüngeren Zeichen. 846 Aufgrund dieser Wechselwirkung kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zei‐ chen und/ oder durch eine durch Bekanntheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden oder umgekehrt. 847 Nur im Falle einer Warenun‐ ähnlichkeit oder Markenunähnlichkeit fehlt es an einem der Tatbestandsmerkmale, so dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen ist. Sofern jedoch ein nur geringer Grad der Ähnlichkeit zwischen zwei Zeichen vorhanden ist, kann eine Verwechslungsgefahr gegeben sein, wenn die Gesamtschau der anderen Faktoren, z.B. identische Waren bzw. Dienstleistungen oder die Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen groß und die Kennzeichnungskraft der älteren Marke sehr hoch ist. b) Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und/ oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 301 <?page no="302"?> 848 EuGH GRUR 1998, 922, 923 „Canon“. 849 EuGH GRUR 1998, 922, 923 „Canon“; BGH GRUR 2001, 507, 508 „Evian/ Revian“; BGH GRUR 2009, 484, 486 „Metrobus“ m.w.Nachw.; BGH GRUR 2016, 382 „BioGourmet“; BGH GRUR 2021, 724, 727 Rdn. 36 „PEARL/ PURE PEARL“. 850 BGH GRUR 2001, 507, 508 „Evian/ Revian“; F. Ekey in Ekey/ Bender/ Fuchs-Wissemann, MarkenR, § 14 Rdn. 236; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 9 Rdn. 64. 851 BGH GRUR 2000, 886 „Bayer/ BeiCHEM“; EuG GRUR-Prax 2013, 268 „RIDGE WOOD“. 852 BGH GRUR 2001, 164 „Wintergarten“. 853 BGH GRUR 2001, 507, 508 „Evian/ Revian“. 111 Verhältnis zwischen Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören deren Art, Verwendungszweck und Nutzung, sowie ihre Eigenart als mitein‐ ander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. 848 Ähn‐ lichkeit zwischen zwei Waren bzw. Dienstleistungen ist also dann anzunehmen, wenn diese insbesondere nach ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betriebli‐ chen Herkunft und ihren Vertriebssowie Erbringungsarten, ihrem Verwen‐ dungszweck und ihrer Nutzung sowie ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass zumindest ein beachtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnte, die beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen stammten aus dem selben oder möglicherweise wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. 849 Von einem Fehlen jeglicher Waren- oder Dienstleis‐ tungsähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn angesichts des Abstandes der Waren oder der Dienstleistungen voneinander trotz der Identität oder großen Ähn‐ lichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und trotz besonders hoher Kennzeich‐ nungskraft des älteren Rechtes die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vorn‐ herein ausgeschlossen ist. 850 Die einzelnen Kriterien haben unter Berücksichtigung der Umstände in jedem Einzelfall eine unterschiedliche Gewichtung, wobei aufgrund der dem Markenrecht zugrunde liegenden Herkunftsfunktion dem Aspekt der betriebli‐ chen Herkunft der zu vergleichenden Waren bzw. Dienstleistungen grundsätzlich eine hohe Bedeutung zukommt. Auf die Zugehörigkeit zu derselben Klasse der Nizza-Klas‐ sifikation kommt es nicht an. Ähnlichkeit zwischen Waren verschiedener Fertigungsstufen, also zwischen Rohstoffen und Halbfabrikaten auf der einen Seite und Fertigfabrikaten auf der anderen Seite, liegt nur ausnahmsweise vor, da u.a. die betriebliche Herkunft, der Verwendungszweck und die Vertriebswege normalerweise unterschiedlich sind. 851 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen ist weniger auf die Verkehrsvorstellung über die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen abzustellen, sondern in erster Linie auf die Vorstellung des Verkehrs über Art und Zweck der Dienstleistung, d.h. den Nutzen für die Empfänger, und die branchenmäßige Nähe der Dienstleistungen. 852 Ähnlichkeiten zwischen Waren und Dienstleistungen können nur dann fest‐ gestellt werden, wenn der Verkehr aus der Erfahrung annimmt, dass der Hersteller von Waren auch die fragliche Dienstleistung anbietet. 853 Beispielsweise ist dies bei der Ware 302 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="303"?> 854 BGH GRUR 1999, 586, 587„White Lion“; BGH GRUR 2000, 883, 884 „Papagallo“. 855 BPatG GRUR-Prax 2024, 572 „Shisha Nil“; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 9 Rdn. 127 ff. 856 Richter/ Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen. 857 https: / / euipo.europa.eu/ eSearchCLW/ #advanced. 858 https: / / guidelines.euipo.europa.eu/ 2214309/ 1782202/ richtlinien-zu-marken/ abschnitt-2-dop‐ pelte-identitat-und-verwechslungsgefahr, letzter Abruf: 11/ 2024. 859 https: / / www.dpma.de/ docs/ formulare/ marken/ w7736.pdf, letzter Abruf: 11/ 2024. 112 113 „Cocktails“ oder „Wein“ und der Dienstleistung „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ 854 der Fall. Nicht unumstritten ist die Frage der Ähnlichkeit bei Einzelhan‐ delsdienstleistungen einer bestimmten Ware und dieser Ware. Sie wird jedenfalls bejaht, wenn es branchenbezogene Anhaltspunkte gibt, dass die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, dass die Ware und die Einzelhandelsdienstleistung aus demselben Unternehmen stammen. 855 Eine Sammlung der Spruchpraxis von deutschen und EU-Markenämtern und Gerichten ist in dem Standardwerk Richter/ Stoppel 856 veröffentlicht. Entscheidungen zur Ähnlichkeit sind online auch gut in der eSeach Rechtsprechungsdatenbank zu (EU) Markenentscheidungen oder nationalen Gerichtsurteilen zu recherchieren. 857 Hilfestellung bietet auch die jeweils aktuelle Marken-Prüfungsrichtlinie des EUIPO Teil C Widerspruch Abschnitt 2 858 sowie - in geringerem Maße - die Richtlinie für das markenrechtliche Widerspruchsverfahren des DPMA v. 14.7.2023. 859 c) Kennzeichnungskraft Die Feststellung der Kennzeichnungskraft des älteren Rechtes ist unbedingt bei der Prüfung zwischen zwei Kennzeichen vorzunehmen. Eingetragene Marken verfügen in der Regel über eine normale Kennzeichnungskraft. Kennzeichnungsschwache Marken mit geringem Schutzbereich sind hingegen Marken, die sich am Rande der Eintragbarkeit aufgrund der Anlehnung an beschreibende Angaben befinden oder durch eine Vielzahl von Drittzeichen geschwächt wurden. Andererseits kann eine Marke auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft und somit einen erweiterten Schutzumfang aufweisen, wenn ihr eine beträchtliche Bekanntheit zukommt. Diese kann durch eine intensive und langjährige Nutzung der mit ihr gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen erlangt werden. Die höchste Kennzeichnungskraft genießen berühmte Marken. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Benutzungs‐ marken sowie geschäftliche Bezeichnungen. Die Kennzeichnungskraft muss immer in Bezug auf die konkrete Ware oder Dienstleistung des älteren Rechts festgestellt werden. Die erhöhte Kennzeichnungs‐ kraft einer Marke kann für die eine Ware/ Dienstleistung aufgrund ihrer hohen Bekanntheit gegeben sein, jedoch für eine andere Ware/ Dienstleistung nicht. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft kann auch auf eng verwandte Waren bzw. Dienstleis‐ tungen ausstrahlen, wobei eine Benutzung für diese Waren bzw. Dienstleistungen nicht § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 303 <?page no="304"?> 860 OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 382 „iPod/ eiPott“. 861 BGH GRUR 2012, 930, 936 Rdn. 71 „Bogner/ Barbie B“. 862 BGH GRUR 2008, 1104, 1106 Rdn. 25 „Haus & Grund II“. 863 BGH GRUR 2010, 833, 834 Rdn. 17 „Malteser Kreuz II“. 864 EuGH GRUR 1998, 387, 390 Rdn. 23 „Springende Raubkatze“; BGH GRUR 2017, 1104 „Medicon-Apo‐ theke/ MediCo Apotheke“. 865 EuGH GRUR 1998, 387 „Sabèl/ Springende Raubkatze“; EuGH GRUR 2010, 933 „Barbara Becker“; BGH GRUR 2012, 64 Rdn. 9 „Maalox/ Melox-GRY“; BGH GRUR 2016, 283 Rdn. 36 ff. „BioGourmet“. 114 115 116 vorausgesetzt wird. 860 So kann eine gesteigerte Kennzeichnungskraft für Bekleidung auch zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft für Schuhe führen. 861 Die Schwächung durch Drittmarken ist ein Ausnahmetatbestand. Die Schwä‐ chung der Kennzeichnungskraft wird nur durch eine beträchtliche Anzahl benutzter Drittmarken herbeigeführt, die im Ähnlichkeitsbereich der beiden zu vergleichenden Marken liegen, da der Verkehr dann auf etwaige Unterschiede mehr achtet und weniger Verwechslungen unterliegt und somit der Schutzumfang der geschwächten Marke eingeschränkt wird. Diese Drittmarken müssen daher auch im Wesentlichen für die gleichen Waren bzw. Dienstleistungen verwendet werden. 862 Drittmarken, die zwar eingetragen sind, jedoch nicht benutzt werden bzw. deren Benutzung nicht liquide bzw. nachgewiesen ist, schwächen die Kennzeichnungskraft eines älteren Rechts nicht unmittelbar, jedoch können sie als Indiz für eine von Haus aus schwache Kennzeichnungskraft und damit für einen verringerten Schutzumfang gelten. Nichts anderes gilt für die in der Praxis häufiger auftretende Beurteilung von Markenbestandteilen, die in einer Vielzahl von Marken enthalten sind und deshalb - als Bestandteil, nicht als Gesamtzeichen - als verbraucht bzw. kennzeichnungsschwach zu qualifizieren sind. Die aus den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen folgende Koexistenz von Kennzeichen bewirkt keine Verringerung des Schutzes dieser Kenn‐ zeichen im Verhältnis zu Dritten. 863 d) Ähnlichkeit der Zeichen In der Entscheidung „Sabèl/ Springende Raubkatze“ hat der EuGH 1997 festgestellt, dass „bei der umfassenden Beurteilung hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“. Aus dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL, wonach „für das Publikum die Gefahr von Verwechs‐ lungen besteht“, ginge nämlich hervor, dass es für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr entscheidend darauf ankomme, wie die Marke auf den Durch‐ schnittsverbraucher für diese Art von Waren oder Dienstleistungen wirke. 864 Der Durchschnittsverbraucher nehme eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achte nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. 865 Erlangt eine an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnte Marke nur durch die von der beschreibenden Angabe abweichenden Elemente Unterscheidungskraft, dürfen 304 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="305"?> 866 BGH GRUR 2020, 870 Rdn. 51 „INJEKT/ INJEX“; A.A. früher z.B. GRUR 2012, 1040 „pjur/ pure“. 867 EuGH GRUR Int 1999, 734 „Lloyd“. 868 EuGH GRUR 2006, 236, 237 „Picasso/ Picaro“; BGH GRUR 2010, 235 „AIDA/ Aidu“. 117 118 bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Zeichenbestandteile nicht von vornherein aus der Betrachtung ausgeschlossen werden. 866 Hinsichtlich der zu vergleichenden Zeichen kommt es im Widerspruchsbzw. Löschungsverfahren bei der älteren wie auch bei der jüngeren Marke maßgeblich auf ihre eingetragene bzw. angemeldete Form an. Im Verletzungsprozess ist die ältere Marke ausschließlich in der im Markenregister eingetragenen Form entscheidend. Bei nicht eingetragenen Marken oder geschäftlichen Bezeichnungen ist der Beurteilung die Form zugrunde zu legen, in der sie die Verkehrsgeltung bzw. die Notorietät erlangt hat bzw. benutzt wird. Auf der Seite des Verletzers kommt es auf die konkrete Gestalt an, die das angegriffene Zeichen aufweist bzw. in der es benutzt worden ist. Prüfungsschema Markenkollisionen 1. Ähnlichkeit/ Identität der Waren/ Dienstleistungen 2. Kennzeichnungskraft der älteren Marke/ Verkehrskreise 3. Ähnlichkeit/ Identität der Zeichen 3.1. klanglich 3.2. schriftbildlich 3.3. begrifflich/ konzeptionell 4. Sonderfälle 5. Gesamteindruck 6. Wechselwirkung zwischen (i) Ähnlichkeit/ Identität der Waren/ Dienstleistungen (ii) Kennzeichnungskraft und (iii) Ähnlichkeit/ Identität der Zeichen Tab. 4: Prüfungsschema Markenkollisionen Für das Vorliegen einer Ähnlichkeit zwischen zwei Zeichen reicht nach ständiger Rechtsprechung die hinreichende Ähnlichkeit in klanglicher, (schrift-) bildlicher oder begrifflicher Hinsicht aus. 867 Allerdings gibt es Fälle, in denen die Summe der verschiedenen Übereinstimmungen erst zur Verwechslungsgefahr führt (komplexe Verwechslungsgefahr), wie auch umgekehrt - wenn auch weitaus seltener - Unter‐ schiede in einer Kategorie Übereinstimmungen in anderen Kategorien kompensieren und somit eine Verwechslungsgefahr ausschließen können. 868 Nach den Erfahrungsre‐ geln des EuGH und des BGH kommt es eher auf die Übereinstimmungen als auf die Unterschiede zwischen zwei sich gegenüberstehenden Zeichen an. Der Verbraucher neige nicht zu einer Analyse der Bestandteile und möglichen Begriffsbedeutungen. Er gewinne seine Auffassung nicht selten aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsein‐ § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 305 <?page no="306"?> 869 BGH GRUR 2001, 507, 508 „Evian/ Revian“. 870 BPatG GRUR 1996, 879, 880 „Patric Lion/ Lions“. 871 BGH Mitt. 1998, 196 „Jägerfürst/ Jägermeister“. 872 OLG München, MarkenR 2002, 199, 2001 „Falcon/ Falke“. 873 BPatG GRUR 1994, 291, 292 „Calimbo/ Calypso“; BPatG GRUR 2023, 1541 Rdn. 92 „Power Horse/ Black-Horse“. 874 BGH GRUR 2002, 1083, 1085 „1, 2, 3 im Sauseschritt“ (hier zu Titeln). 119 120 121 122 drucks. Des Weiteren neige er bei einheitlichen Wörtern nicht zu Verkürzungen dieser, sondern lediglich dazu, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen, was insbesondere für mehrteilige oder Kombina‐ tionsmarken gilt. Bei Wortzeichen werden in der Regel die Wortanfänge stärker beachtet, was aller‐ dings die Übereinstimmung der Wortenden zumindest dann nicht in den Hintergrund treten lässt, wenn der Wortanfang verbraucht bzw. wenig kennzeichnend wirkt. 869 Im Hinblick auf die schriftbildliche Ähnlichkeit kommt es zudem auf die Wortkontur - bestimmt durch die Länge bzw. die Ober- und Unterlängen des Zeichens - an. Klanglich sind die Übereinstimmungen in Bezug auf die Silbengliederung bzw. Silbenzahl, die Vokalfolge und die maßgebliche Aussprache relevant, wobei bei letzte‐ rem - insbesondere bei fremdsprachigen Wörtern - eine fehlerhafte Aussprache dann zu berücksichtigen ist, wenn sie für den Durchschnittsverbraucher naheliegend ist. 870 Auch bei der klanglichen Ähnlichkeit kommt es meist auf die Anfangslaute und die Vokalfolge an, während die Schlusslaute vom Verkehr weniger stark wahrgenommen werden. Die begriffliche Ähnlichkeit setzt voraus, dass beide miteinander zu vergleichen‐ den Marken einen für das Publikum erkennbaren Sinngehalt haben. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn eine begriffliche Ähnlichkeit zu wörtlichen Übereinstimmungen hinzu‐ kommt. 871 Häufig besteht eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen Wörtern verschiede‐ ner Sprachen mit gleichem Sinngehalt, sofern dieser im Inland einem erheblichen Teil des angesprochenen Publikums bekannt ist. 872 Dem Grunde nach besteht eine begriffliche Verwechslung zwischen zwei sich gegen‐ überstehenden Zeichen nicht, wenn sie verschiedenen Fremdsprachen entstammen und in ihrem Sinngehalt nicht völlig übereinstimmen. Das Publikum ist nicht geneigt, zweimal zu übersetzen, um dann eine Ähnlichkeit festzustellen. Fremdsprachige Schreibweisen (z.B. Chinesisch, Kyrillisch o.ä.), die der durchschnittlich informierte Verbraucher nicht lesen kann, treten diesem regelmäßig als Bildmarke entgegen. In Einzelfällen tritt eine komplexe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen auf. In diesen Fällen wird der - um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen - einzuhaltende Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen dem Gesamt‐ eindruck nach nicht eingehalten, obwohl die klanglichen, bildlichen oder begrifflichen Gemeinsamkeiten für sich genommen eine Verwechslung nicht begründen können. 873 Umgekehrt kann in äußerst seltenen Fällen eine Zeichenähnlichkeit durch einen Sinnunterschied kompensiert werden. 874 Mit der - wenn auch eine bekannte ältere Marke betreffend - Entscheidung „Picasso/ Picaro“ hat der EuGH festgestellt: Wenn 306 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="307"?> 875 EuGH GRUR Int, 2006, 229 „Picasso/ Picaro“. 876 EuGH GRUR 1998, 387 „Sabèl/ Springende Raubkatze“. 877 BGH GRUR 2001, 158, 160 „Drei-Streifen-Kennzeichnung“. 878 BGH GRUR 1998, 830, 834 „Les-Paul-Gitarren“. 879 BGH GRUR 2004, 594, 597 ff. „Ferrari-Pferd“. 880 BGH GRUR 1971, 251, 252 „Oldtimer“. 123 124 125 mindestens „eines der fraglichen Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung habe, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen könnten, [dann können] die vorhandenen Bedeutungsunterschiede zwischen den Zeichen deren optische und klangliche Ähnlichkeiten neutralisieren“. 875 Bei reinen Bildzeichen gelten die genannten allgemeinen Grundsätze auch, wobei bei diesen die klangliche Ähnlichkeit in den Hintergrund tritt. Bei reinen Bildzeichen ist der Gesamteindruck der Zeichen zugrunde zu legen. 876 Beispiele für die rein visu‐ elle Ähnlichkeit im Gesamteindruck sind die Drei-Streifen-Kennzeichnung eines bekannten Sportausrüsters 877 oder eine Rautendarstellung. 878 Weitaus häufiger ist eine begriffliche Ähnlichkeit festzustellen, wobei die bloße Möglichkeit, zwei unterschied‐ liche Bildzeichen mit dem gleichen Wort zu beschreiben für eine Ähnlichkeit im markenrechtlichen Sinne noch nicht ausreicht. Insoweit gibt es keinen Motivschutz. Allerdings gilt etwas anderes, wenn es sich bei dem älteren Zeichen um ein im Verkehr bekanntes Bildzeichen handelt. 879 Wird mit einem Bild ein Wortzeichen dargestellt, so liegt eine Verwechslungsgefahr und ggf. Verletzung der älteren Wort‐ marke dann vor, wenn das Wort die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung des konkreten Bildes darstellt. 880 Die bereits mehrfach angesprochenen allgemeinen Grundsätze der Beurteilung von sich gegenüberstehenden Zeichen gelten auch für alle übrigen Rechte wie geschäftliche Bezeichnungen und sonstige ältere Rechte sowie für alle übrigen Markenformen wie insbesondere dreidimensionale Marken, Farbmarken und Klang‐ marken. e) Zusammengesetzte Marken Komplex ist die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Marken, die aus mehreren Bestandteilen bestehen und bei denen nur einzelne Bestandteile zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen Gemeinsamkeiten aufweisen. Grundsätzlich müssen die besonderen Umstände des Einzelfalls bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr berück‐ sichtigt werden. Zudem ist immer von dem Gesamteindruck der Marke auszugehen. Dies schließt nicht aus, dass nur ein Markenbestandteil in dem Gesamtzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung hat, sofern er den Gesamteindruck des aus meh‐ reren Bestandteilen bestehenden Zeichens prägt, er also in diesem eine eigenständige kennzeichnende Funktion aufweist und nicht derart in den Hintergrund tritt, dass er § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 307 <?page no="308"?> 881 BGH GRUR 1996, 198, 199 „Springende Raubkatze“; BGH GRUR 2012, 635, Rdn. 22 „Metro/ Metro´s Roller“. 882 BGH GRUR 2000, 233, 234 „Rausch/ Elfi Rauch“; BGH GRUR 2002, 167, 169 „Bit/ Bud“. 883 GRUR 2007, 1071, 1073 Rdn. 34 ff. „Kinder II“; BGH GRUR 2011, 824 Rdn. 23 „Kappa“; BGH GRUR 2016, 283 Rdn. 13 „BSA/ DAS Deutsche Sportmanagement Akademie“. 884 BGH GRUR 2013, 833 Rdn. 45 „Culinaria/ Villa Culinaria“; BGH GRUR 2018, 79 Rdn. 37 „OXFORD/ Ox‐ ford Club“; BGH GRUR 2019, 1958 Rdn. 34 „KNEIPP“; BPatG GRUR-Prax 2024, 164 „COCO/ HiCoco“. 885 EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 Rdn. 37 „Thomson Life“. 886 BGH GRUR 1996, 404, 405 „Blendax Pep“; BGH GRUR 2010, 729 Rdn. 44 „Mixi“; BGH GRUR 2012, 64 Rdn. 18 „Maalox/ Melox-GRY“; BGH GRUR 2015, 1201 Rdn. 96 „Sparkassen-Rot/ Santander-Rot“. 887 BGH GRUR 2006, 859 ff. „Malteser Kreuz“. 888 BGH GRUR 1996, 977, 978 „Drano/ P3-drano“; BGH GRUR 2002, 542 „BIG“. 889 BGH GRUR 2008, 258 „INTERCONNECT/ T-InterConnect“. 126 127 durch Einfügen in das Gesamtzeichen seine Eignung verliert, die Erinnerung an dieses wachzurufen. 881 Die früher geltende, sog. „Prägetheorie“ des BGH 882 hat seit längerem eine nicht unwesentliche Wandlung durch EuGH und den BGH selbst erfahren. Im Gegensatz zu früheren Entscheidungen kann nunmehr eine Prägung des Gesamteindrucks einer Marke durch einen einzelnen Bestandteil nur in dem Fall angenommen werden, in dem die übrigen Bestandteile eines Zeichens aus Sicht des angesprochenen Verkehrs in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können. 883 Es müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbstständig kennzeichnend anzusehen. 884 In der Entscheidung „Thomson Life“ 885 hat der EuGH die Feststellung getroffen, dass eine Verwechslungsgefahr nur dann angenommen werden könne, wenn die von der jüngeren Kombination übernommene ältere Marke in dieser eine selbständig kennzeichnende, aber nicht (zwangsläufig) dominierende Stellung behalte, was voraus‐ setze, dass sie eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweise. Eine kennzeichnende Stellung innerhalb des Kombinationszeichens sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich bei dem weiteren Bestandteil um eine bekannte Marke oder ein Unternehmenskennzeichen handele. In Kollisionsfällen, in denen die ältere Marke aus der Kombination eines Firmennamens und eines weiteren Bestandteils besteht, wird vom Verkehr im Allgemeinen dem weiteren Bestandteil eine größere Aufmerksamkeit gewidmet, an dem er sich bezüglich des mit dem Zeichen verbunde‐ nen konkreten Produktes oder Service orientiert. Die zusammengesetzte Marke erhält dann eine Prägung durch den weiteren Bestandteil. 886 Entsprechendes gilt auch für Bildmarken. 887 Die gleichen Grundsätze gelten auch für bekannte Stammbestandteile von Seri‐ enmarken 888 aber auch für die produktbezogenen Bestandteile einer Marke. 889 Eine Ausnahme gegenüber den dargestellten Regeln bilden Erfahrungssätze in bestimmten Branchen, in denen der Firmenname den Gesamteindruck von zusammengesetzten Marken wesentlich mitbestimmt. Dies gilt für die Branchen Bekleidung, Schuhe, 308 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="309"?> 890 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 65. 891 BGH GRUR 2002, 542, 544 „BIG“; BGH GRUR 2013, 840, 842, Rdn. 23 „PROTI II“. 892 BGH GRUR 2009, 1055 Rdn. 37 „airdsl“; BGH GRUR 2013, 1239 Rdn. 45 „VOLKSWAGEN/ Volks.In‐ spektion“; BGH GRUR 2015, 1114 Rdn. 31 „Springender Pudel“; GRUR Prax 2020, 1202 Rdn. 39 „YOOFOOD/ YO“. 128 129 130 131 Brauereien und Telekommunikation sowie bis zu der „Thomson Life“-Entscheidung für Unterhaltungselektronik. Den einschlägigen Kommentaren muss die Kommentierung einer Vielzahl von Einzelentscheidungen vorbehalten bleiben. f) Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung In § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz MarkenG (bzw. in Art. 8 Abs. 1 lit. b letzter Halbsatz UMV) wird eine Verwechslungsgefahr auch für den Fall angenommen, dass das Publi‐ kum die jüngere Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung bringt. Es handelt sich dabei um eine mittelbare Verwechslungsgefahr bzw. Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. 890 Eine mittelbare Verwechslungsgefahr liegt insbesondere dann vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichszeichen erkennt, aber einen der in den sich gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stamm einer Markenserie des Inhabers der älteren Marke auffasst und die weiteren Bestandteile nur als Kennzeichen für spezielle Waren bzw. Dienstleistungen des Inhabers der älteren Marke ansieht. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist nur unter strengen Voraussetzungen anzunehmen und bedarf einer konkreten Feststellung. 891 So ist es z.B. erforderlich, dass der Stammbestandteil nicht kennzeichnungsschwach, sondern im Gegenteil von dem Publikum als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ist dann festzustellen, wenn das Publikum die Kennzeichen nicht verwechselt und die unterschiedliche betriebli‐ che Herkunft der Waren bzw. Dienstleistungen erkennt, aber aufgrund besonderer Umstände dennoch unzutreffenderweise annimmt, dass zwischen den beiden Unter‐ nehmen Beziehungen gesellschaftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen. Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann nach ständiger Rechtspre‐ chung nur bei besonderen Umständen vorliegen. Der Umstand, dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht nicht aus. 892 5. Schutz bekannter Marken Der Bekanntheitsschutz ergibt sich für das Verletzungsverfahren aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 lit. c UMV, für das Löschungsverfahren aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG und gleichlautend aus Art. 8 Abs. 5 UMV. Er eröffnet den Inhabern bekannter Marken den besonderen Schutz, ein mit der Marke identisches Zeichen oder § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 309 <?page no="310"?> 893 EuGH GRUR Int. 2010, 134, 135, Rdn. 30 „PAGO“; EUGH GRUR 2013, 182 „ONEL/ OMEL“. 894 BGH GRUR 2013, 1239, 1244 Rdn. 67 „Schutzumfang einer berühmten Marke - VOLKSWA‐ GEN/ Volks.Inspektion“; BPatG GRUR-Prax 2024,-268 „LAND ROVER/ LANDWAY“. 895 EuGH GRUR Int. 2000, 73 Rdn. 27 „Chevy“; BGH GRUR 2017, 75 Rdn. 37 „Wunderbaum II“. 896 BGH GRUR 2015, 1114 Rdn. 49 ff. „Springender Pudel“. 897 EuGH GRUR 2004, 58, 59 Rdn. 18-22 „Adidas/ Fitnessworld“; BGH GRUR 2011, 1043 Rdn. 61 „TÜV II“. 132 133 134 135 ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Der EuGH hat in der Entscheidung „Chevy“ ausgeführt, dass eine eingetragene Marke, um in den Genuss eines Bekanntheitsschutzes zu kommen, einem bedeuten‐ den Teil des Publikums bekannt sein müsse, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen sei. Es genüge dabei, dass die Marke nur in einem wesentlichen Teil des Inlandes bekannt ist. Eine Unionsmarke muss - um hier in den Genuss des Schutzes einer bekannten Marke zu kommen - bei einem wesentli‐ chen Teil des Publikums nur in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets bekannt sein, wobei die Grenzen des Hoheitsgebietes der Mitgliedstaaten außer Betracht zu lassen sind. 893 Der Bekanntheitsschutz einer Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV kommt jedoch nur in dem Gebiet der Europäischen Union in Betracht, in dem die Unionsmarke die Voraussetzungen der Bekanntheit erfüllt. 894 Bei der Prüfung der Bekanntheit sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die der Inhaber der bekannten Marke zu ihrer Förderung getätigt hat. 895 Mit der Entscheidung „Springender Pudel“ 896 hat der BGH 2015 seine bis dato etwas abweichenden Beurteilungsmaßstäbe zur Zeichenähnlichkeit beim Schutz bekannter Marken aufgegeben und die des EuGH übernommen. Er hat klargestellt, dass die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im gleichen Rahmen erfolgt wie bei der Verwechs‐ lungsprüfung. Allerdings muss die Zeichenähnlichkeit nicht den Grad erreichen, der eine Verwechslungsgefahr begründet. Es genügt vielmehr ein bestimmter Grad der Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen den beiden Kennzeichen sehen, dh die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln. Entgegen dem Gesetzeswortlaut wenden EuGH und BGH den Bekanntheitsschutz nicht nur bei unähnlichen, sondern auch bei ähnlichen und sogar identischen Waren oder Dienstleistungen an. 897 Der EuGH prüft weiter, ob der Verkehr zwischen dem jüngeren Zeichen und der bekannten Marke eine gedankliche Verknüpfung vornimmt. Dabei ist die Tatsache, dass die jüngere Marke dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher die ältere Marke in Erinnerung ruft, 310 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="311"?> 898 EuGH GRUR 2009, 56 Rdn. 60 „INTEL“. 899 EuGH GRUR 2004, 58 Rdn. 30 „Adidas/ Fitnessworld“; EuGH GRUR Int 2011, 500 Rdn. 56 „TiMi KINDERJOGHURT/ KINDER“. 900 EuGH GRUR 2009, 56 Rdn. 51,-53 „INTEL“. 901 EuGH GRUR 2011, 1124 Rdn. 74 „Interflora/ Marks & Spencer“; EuGH GRUR 2009, 756 Rdn. 41 „L’Oréal“; EuGH GRUR 2010, 445 Rdn. 103 „Google France und Google“; BGH GRUR 2022,-229-Rdn. 44-„ÖKO-Test-III“. 902 EuGH GRUR 2011, 1124 Rdn. 76 „Interflora/ Marks&Spencer“; EuGH GRUR 2009, 56 Rdn. 29 „Intel“; EuGH GRUR 2009, 756 Rdn. 39 „L’Oréal“. 136 gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer solchen Verknüpfung. 898 Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Kennzeichen stattfindet, ist unter Berück‐ sichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekannt‐ heit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterschei‐ dungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen. 899 Dies ist laut EuGH eine Grundvoraussetzung des Bekanntheitsschutzes als ungeschriebenes Tatbestands‐ merkmal. Der EuGH hat zudem festgehalten, dass bestimmte Marken eine solche Be‐ kanntheit erworben haben können, dass diese über die Verkehrskreise hinausgeht, die von den Waren und Dienstleistungen angesprochen werden, für die diese Marken ein‐ getragen sind und dass es in einem solchen Fall möglich ist, dass die von den Waren oder Dienstleistungen der jüngeren Marke angesprochenen Verkehrskreise einen Zu‐ sammenhang zwischen den einander gegenüberstehenden Marken herstellen, obwohl sie ein ganz anderes Publikum sind als die von den Waren oder Dienstleistungen der älteren Marke angesprochenen Verkehrskreise. 900 Bei Marken, die in der Allgemeinbe‐ völkerung überragend bekannt sind, wird man daher stets annehmen können, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei hinreichender Zeichenähnlichkeit eine gedankli‐ che Verknüpfung zur bekannten Marke herstellen, wodurch deren Unterscheidungs‐ kraft und Wertschätzung ausgenutzt wird. Ein unlauteres Ausnutzen von Unterscheidungskraft oder Wertschätzung liegt nach dem EuGH in dem Versuch des Verletzers, sich in den Bereich der Sog‐ wirkung der bekannten Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und dadurch ohne Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen die Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images auszunutzen. 901 Ein unlauteres Beeinträchtigen von Unterscheidungskraft oder Wertschätzung liegt vor, wenn die Benutzung des jüngeren Zeichens zur Auflösung ihrer Identität und ihrer Bekanntheit beim Publikum führt. 902 Voraussetzung für eine Kollision mit einer bekannten Marke ist demnach: • Bekanntheit der älteren Marke • Zeichenähnlichkeit • identische, ähnliche oder unähnliche Waren oder Dienstleistungen § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 311 <?page no="312"?> 903 S.a. Kur GRUR 1999, 866 ff. 904 EuGH GRUR 2008, 70 Rdn. 20 „Nuño/ Franquet“. 905 BGH GRUR 2010, 828, 831 Rdn. 35 „DiSK“. 906 BGH GRUR 2009, 257, 259 Rdn. 20 f. „Audison“. 137 138 • Bestehen einer gedanklichen Verknüpfung des Verkehrs zwischen der jüngeren Marke und der bekannten Marke bzw. Eignung der jüngeren Marke, die bekannte Marke in Erinnerung zu rufen • Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und/ oder Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung ohne rechtfertigen‐ den Grund in unlauterer Weise Das Geltendmachen einer bekannten Marke ist im deutschen Widerspruchsverfahren gem. § 42 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG möglich, ebenso wie im Widerspruchsver‐ fahren vor dem EUIPO gemäß Art. 8 Abs. 5 UMV. 6. Notorisch bekannte Marke (Notorietätsmarke) Dieses relative Schutzhindernis geht auf Art. 6 bis PVÜ zurück, das die Verbandsstaaten verpflichtet, die Eintragung einer Marke abzulehnen bzw. für ungültig zu erklären, wenn sie mit einer notorischen Marke verwechslungsfähig ist. 903 Vor dem DPMA kann ein Widerspruch gegen eine jüngere Marke auf eine notorisch bekannte Marke gestützt werden (§ 42 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mit Verweisung auf § 10 i.V.m. § 9 MarkenG). Auch Art. 8 Abs. 2 lit. c UMV regelt das relative Schutzhindernis der älteren Notorietäts‐ marke. Eine notorische Bekanntheit muss jedoch im gesamten Hoheitsgebiet oder in einem wesentlichen Teil eines Mitgliedstaates der EU vorliegen. 904 Ein Notorietäts‐ schutz auch für Dienstleistungsmarken ist in Art. 16 Abs. 2 Satz 1 TRIPS kodifiziert. Bei Unähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sieht Art. 16 Abs. 3 TRIPS den Schutz einer notorisch bekannten Marke unter weiteren Voraussetzungen vor. 7. Agentenmarke § 11 MarkenG sieht vor, dass eine Marke, die ohne Zustimmung des Inhabers für dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist, gelöscht werden kann es sei denn, es liegt ein Rechtfertigungsgrund für die Handlungsweise des Agenten oder des Vertreters vor. Das gilt auch für i.S. des § 9 MarkenG ähnliche Agentenmar‐ ken. 905 Der nicht im MarkenG normierte Begriff des Agenten ist wirtschaftlich zu verstehen. Ausreichend, aber grundsätzlich auch erforderlich ist ein Vertragsverhältnis, das den Agenten zur Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn im geschäftli‐ chen Verkehr verpflichtet, auch wenn dies nicht im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen steht. 906 Die Anmeldung eines untreuen Agenten kann nicht nur im Löschungsverfahren, sondern auch im Widerspruchsverfahren gem. § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geltend gemacht werden. Ähnliche Regelungen enthalten Art. 8 Abs. 3 UMV 312 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="313"?> 907 EuGH GRUR-Prax 2021,-15 „MINERAL MAGIC/ MAGIC MINERALS-BY JEROME ALEXANDER“. 908 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 42 Rdn. 22. 139 140 und Art. 46 Abs. 1 lit. b UMV. Dabei hat der EuGH festgestellt, dass die Zeichen nicht identisch sein müssen. 907 Im Übrigen hat der Markeninhaber gem. Art. 21 UMV bzw. der Inhaber einer deutschen Marke gem. § 17 Abs. 1 MarkenG das Recht, von dem Agenten die Übertragung der Marke (nach deutschem Recht auch der Markenanmel‐ dung) zu verlangen. 8. Benutzungsmarken und geschäftliche Bezeichnungen mit älterem Zeitrang Relative Schutzhindernisse stellen gem. § 12 MarkenG auch durch Benutzung erwor‐ bene Marken im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG oder Rechte an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 MarkenG dar, sofern sie einen älteren Zeitrang aufweisen. Zudem muss der Inhaber des älteren Rechts einen Unterlassungsanspruch im gesamten Gebiet Deutschlands haben. Ein nur örtlich beschränktes Ausschließ‐ lichkeitsrecht kann nur zu einem Benutzungsverbot innerhalb des jeweiligen geografi‐ schen Gebietes führen, nicht jedoch zur Löschung einer jüngeren Marke. Eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 8 Abs. 4 UMV, in der jedoch eine mehr als nur örtliche Bedeutung der nicht eingetragenen Marke oder des sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichens vorausgesetzt wird. Die in § 12 MarkenG bzw. Art. 8 Abs. 4 UMV bezeichneten Rechte können auch im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden, § 42-Abs. 2-Nr. 4 MarkenG bzw. Art. 46 Abs. 1 lit. c UMV. 9. Sonstige ältere Rechte Die Eintragung einer Marke kann gem. § 13 MarkenG gelöscht werden, wenn ein Anderer ein nicht in den §§ 9 bis 12 MarkenG aufgeführtes Recht mit älterem Zeitrang erworben hat, welches ihn berechtigt, die Benutzung der jüngeren Marke auf dem gesamten Territorium Deutschlands zu untersagen. Die in Betracht kommenden, nicht abschließend in § 13 Abs. 2 MarkenG aufgeführten älteren Rechte sind Namens‐ rechte (i.S. des § 12 BGB), das Recht an der eigenen Abbildung, Urheberrechte, Sortenbezeichnungen, geografische Herkunftsangaben sowie sonstige gewerb‐ liche Schutzrechte. Als sonstiges gewerbliches Schutzrecht kommt insbesondere ein prioritätsälteres Design, früher Geschmacksmuster genannt, in Betracht, das einen Löschungsanspruch gegenüber jüngeren Bildund/ oder Formmarken begründet. Selbstverständlich kommen als ältere Rechte auch eingetragene oder nicht eingetra‐ gene Unionsdesigns, früher Unionsgeschmacksmuster, in Betracht. Die sonstigen älteren Rechte sind im MarkenG verfahrensrechtlich als Nichtigkeitsgründe gem. § 51 MarkenG ausgestaltet und berechtigen nicht zum Widerspruch. 908 § 40 Schutzvoraussetzungen und Schutzhindernisse 313 <?page no="314"?> 909 BGH GRUR-Prax 2021, 225 „Davidoff Hot Water IV“. 910 Nordemann-Schiffel in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 14-a Rdn. 22. 911 EuGH GRUR 2007, 145 Rdn. 19 „Diesel/ Montex“; vgl. auch Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nord‐ emann,-§ 14-Rdn. 247 ff. 912 Hacker, GRUR 2019, 235, 239; Fezer/ Hackbarth in Fezer, MarkenR, § 14-a Rdn. 83 ff. 913 BGH GRUR 2024, 152 Rdn. 22 „PIERRE CARDIN“. 141 142 143 144 Die Löschung einer jüngeren Unionsmarke auf der Basis einiger sonstiger älterer Rechte kann gemäß Art. 60 Abs. 2 UMV auf Antrag beim EUIPO oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren verlangt werden. § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen I. Überblick In Abschnitt 3 des MarkenG finden sich die Bestimmungen über die Ausschlussrechte und die zivilrechtlichen Ansprüche des Inhabers einer Marke oder von geschäftlichen Bezeichnungen. Während die §§ 14 und 15 MarkenG die ausschließlichen Rechte des Inhabers eines Zeichens sowie Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche regeln und § 17 MarkenG die besonderen Ansprüche gegen Agenten oder Vertreter betrifft, wird in § 19 MarkenG der Schadensersatzforderungen meist vorausgehende Aus‐ kunftsanspruch kodifiziert. Die Erfüllung und insbesondere die Zwangsvollstreckung von Schadensersatzansprüchen soll der § 19 b MarkenG sichern. Die Ansprüche auf Vernichtung widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände finden sich in § 18 Mar‐ kenG. § 19 a MarkenG gibt dem Markeninhaber bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung einen Anspruch auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache sofern der Anspruch nicht unverhältnismäßig ist und dient der Aufklärung des Sachverhaltes. 909 § 14 a MarkenG gilt seit dem 15.12.2018, betrifft Pirateriewaren und regelt den Unterlassungsanspruch von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen offensichtlich verletzenden Waren aus Drittstaaten, die sich lediglich im Transit durch Deutschland befinden, also noch unter zollamtlicher Überwachung sind. 910 Vor der Neuregelung hatte der EuGH eine materiell-rechtliche Rechtsverletzung durch die bloße Durchfuhr abgelehnt. 911 Nicht geregelt ist, ob § 14a MarkenG als abschließende Regelung für Waren im Transit zu verstehen ist oder ob daneben die Regeln anwendbar bleiben, die der EuGH im „Diesel/ Montex“-Urteil aufgestellt hatte. Bedeutung hat dies z.B. für rechtsverletzende Messewaren. 912 Den Anspruch gegenüber Verlegern von Nachschlagewerken, auf eine eingetragene Marke hinzuweisen, behandelt § 16 MarkenG. Schließlich regelt § 19 c MarkenG eine Urteilsbekanntmachung bei berechtigtem Interesse. 913 § 19-d MarkenG stellt klar, dass Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben. Im Unionsmarkenrecht werden die Ausschließlichkeitsrechte im zweiten Ab‐ schnitt „Wirkungen der Unionssmarke“ der UMV geregelt. Art. 9 Abs. 1, 2 UMV enthält 314 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="315"?> 914 BGH GRUR 1956, 558, 561 „Regensburger Karmelitengeist“; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 4 Rdn. 44; a.A.-Fezer, MarkenR, § 4 Rdn. 132. 145 146 Regelungen, die denen in § 14 Abs. 1 bis 3 MarkenG entsprechen. Abweichend vom deutschen MarkenG sieht Art. 11 Abs. 2 UMV eine Entschädigung für Benutzungs‐ handlungen unberechtigter Dritter zwischen der Veröffentlichung der Anmeldung und der Veröffentlichung der Eintragung einer Unionsmarke vor. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass ein Widerspruchsverfahren der Eintragung einer Unionsmarke vor‐ geschaltet ist, während sich im deutschen Markenrecht das Widerspruchsverfahren dem Eintragungsverfahren anschließt. Die Rechte gegenüber einem Agenten oder Vertreter sind entsprechend dem deutschen MarkenG in den Art. 13 und 21 UMV in Bezug auf den Verbietungsanspruch bzw. Übertragungsanspruch niedergelegt. Art. 17 UMV sieht die ergänzende Anwendung des einzelstaatlichen Rechts bei Verletzungen außerhalb der Regelungen der UMV vor. Außer des Unterlassungsanspruchs des Markeninhabers sind alle weitergehenden Ansprüche durch den Verweis auf das Kapitel X der UMV - „Zuständigkeit und Verfahren für Klagen, die Unionsmarken betreffen“ - nur nach nationalem Recht des betroffenen Mitgliedsstaates geltend zu machen (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 129 UMV). Die Anwendung der Vorschriften des MarkenG auf Unionsmarken sind in Teil 6 Abschnitt 2 „Unionsmarken“ (§§ 119 bis 125a), insbesondere in § 119 MarkenG geregelt. II. Ausschließlichkeitsrecht In Entsprechung des Art. 10 Abs. 1 der MarkenRL wird in § 14 Abs. 1 MarkenG dem Inhaber einer Marke ein ausschließliches Recht an dieser zugestanden, sofern er einen Markenschutz gem. § 4 MarkenG erworben hat. Daher sind nicht nur die eingetragene Marke, sondern auch die durch Verkehrsgeltung erworbene sowie die notorisch bekannte Marke hiervon erfasst. Ansprüche aus in Benutzung genommenen oder an‐ gemeldeten Marken begründen noch kein ausschließliches Recht. Inhaber einer Marke ist immer der materiell-rechtliche Eigentümer. Der im Markenregister eingetragene Inhaber einer Marke gilt widerlegbar auch als materiellrechtlicher Inhaber (§ 28 Abs. 1 MarkenG). 1. Territoriale Reichweite Der Inhaber einer eingetragenen Marke hat ein Ausschließlichkeitsrecht im gesamten Gebiet Deutschlands. Bei durch Verkehrsgeltung erworbenen Markenrechten kommt es darauf an, ob die Verkehrsgeltung lediglich örtlich oder regional besteht. In letzteren Fällen umfasst das Ausschließlichkeitsrecht nur ein örtlich bzw. regional begrenztes Territorium, wobei bei der Abgrenzung des konkreten Schutzgebietes auch die natür‐ liche künftige Ausdehnungstendenz der Benutzungsmarke ähnlich wie bei räumlich beschränkten Unternehmenskennzeichen zu berücksichtigen ist. 914 Entsprechend § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen 315 <?page no="316"?> 915 EuGH GRUR 2003, 55 Rdn. 40 „Arsenal FC“; EuGH GRUR 2010, 445 Rdn. 50 „Google und Google France“; GRUR 2018, 935 Rdn. 39 „goFit“. 916 BGH GRUR 2004, 860, 863 „Internetversteigerung“. 917 BGH GRUR 2004, 241, 242 „GeDIOS“; BGH GRUR 2000, 1076, 1077 „Abgasemissionen“. 918 EuGH GRUR Int 1999, 438, 444 „BMW/ Deenik“. 147 148 ist der räumliche Geltungsbereich von notorisch bekannten Marken zu beurteilen, wobei eine räumlich beschränkte Bekanntheit eher die Ausnahme sein dürfte. Marken, die vor dem 1.5.1992 in der Bundesrepublik Deutschland oder der Deutschen Demokratischen Republik angemeldet oder eingetragen wurden, sind mit Wirkung vom 1.5.1992 auf das jeweils andere Teilgebiet des heutigen Deutschlands erstreckt worden (§§ 1, 4 ErstrG). Die Unionsmarke hat eine einheitliche Wirkung für die gesamte EU und kann nur für dieses gesamte Gebiet eingetragen, übertragen oder Gegenstand eines Verzichts, einer Entscheidung über den Verfall, die Nichtigkeit oder einer Untersagung der Benutzung sein (Art. 1 UMV). 2. Kollisionstatbestände § 14 Abs. 2 MarkenG regelt die Kollisionstatbestände in gleicher Weise wie § 9 Mar‐ kenG (relative Schutzhindernisse), sodass hierauf Bezug genommen wird (→ s.o. § 40 III). Als weitere Voraussetzung - und insoweit ergänzend - wird in § 14 Abs. 2 auf die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr abgestellt, wobei der Begriff weit auszulegen ist und jede Tätigkeit umfasst, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes dient. 915 Weder ist eine Gewinnerzielungsabsicht noch eine Entgeltlichkeit erforderlich, sodass unter dieses Tatbestandsmerkmal auch das Handeln der öffentlichen Hand oder eines gemeinnützigen Vereins fallen kann. Kein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist ein rein privates Handeln wie z.B. die Einführung einer widerrechtlich gekennzeichneten Ware aus dem Ausland, sofern es ausschließlich dem Eigengebrauch dient. Wird jedoch eine größere Stückzahl von Piraterieprodukten von Privatleuten eingeführt, so wird ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vermutet, ebenso wie bei Internetversteigerungen von Privatleuten, wobei es in der Regel auf die Art, den Umfang und die Dauer ankommt. Allerdings sind insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen. 916 Betriebsinterne Handlungen fallen grundsätzlich nicht in den Bereich des ge‐ schäftlichen Verkehrs. Hierzu zählen auch konzerninterne Vorgänge, sofern sie den Umständen nach keine Handlungen darstellen, die auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorbereiten. Ähnliches gilt für politische Betätigungen. 917 Eine kollidierende Benutzung des Zeichens muss markenmäßig erfolgen, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens beitragen. 918 Eine markenmäßige zumindest verletzende Benutzung liegt dann vor, wenn die Benutzung des kollidierenden „Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft 316 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="317"?> 919 EuGH GRUR 2003, 55 ff. „Arsenal“. 920 OLG Hamburg GRUR 2001, 749, 751 „based on STEINWAY“. 921 BPatG v. 24.1.2007 - 29 W (pat) 193/ 03 „im Focus: Onkologie“, OLG Köln GRUR-RR 2002, 130, 132 „Focus“; BPatGE 9, 240, 243 „Stets mobil mit forbil/ Mobil“. 922 BGH GRUR 2005, 427, 429 „Lila Schokolade“; GRUR 2004, 154, 155 „Farbemarkenverletzung II“; GRUR 2021, 1199 Rdn. 58 f. „Erwerb von Verkehrsgeltung eines Farbzeichens als Marke - Goldhase III“; GRUR 2021, 1526 Rdn. 26 „NJW-Orange“. 149 150 der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte“. 919 Eine markenmäßige Benutzung liegt nicht bei der Nutzung in rein beschreibender Weise vor, wobei sich die Abgrenzung nach der Verkehrsauffassung richtet. Bei nicht beschreibenden Angaben kann eine rechtsverletzende Benutzung fast immer ange‐ nommen werden. Dies gilt z.B. für die Aufnahme fremder Marken als Bestandteile eigener Marken wie vermittelnde Bezugnahmen durch Wörter wie „based on“, „für“ etc. 920 Eine Ausnahme liegt vor, wenn aufgrund der Doppelbedeutung einer Marke diese auf ihren Kern zurückgeführt oder innerhalb von Werbesprüchen verwendet wird. 921 Auch bei anderen Markenformen kommt es in besonderem Maße auf die Auf‐ fassung des Verkehrs an. Je bekannter dem Verkehr die Verwendung einer Form oder Farbe als Herkunftshinweis auf den Markeninhaber ist, und je mehr der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist umso eher wird er eine kollidierende Kennzeichnung als herkunftshinwei‐ send ansehen und der Gefahr von Verwechslungen ausgesetzt sein. 922 Der mit dem MaMoG neu eingeführte § 14 Abs. 2 Nr. 7 MarkenG stellt klar, dass die Markennennung eines Konkurrenten bei vergleichender Werbung eine marken‐ mäßige Benutzung darstellt. 3. Untersagungstatbestände § 14 Abs. 2, 3 und 4 MarkenG sind ähnlich den §§ 9 und 10 PatG als Untersagungs‐ tatbestände formuliert und unterstreichen das Ausschließlichkeitsrecht des Mar‐ keninhabers. Im Übrigen bieten sie einen Anknüpfungspunkt für die Strafvorschrift des § 143 MarkenG. Ohne Zustimmung des Markeninhabers ist es Dritten untersagt, im geschäftlichen Verkehr (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) • ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, • ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht einschließlich der Gefahr des gedanklich-in-Ver‐ bindung-Bringens oder § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen 317 <?page no="318"?> 923 Richtlinie 2006/ 114/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung; ABl. EU L376 v.-26.12.2006, S. 21 ff. 924 EuGH GRUR 2007, 971 „Céline“. 151 152 • ein mit der Marke identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Zu den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG wird auf die Ausführungen in → § 47 III verwiesen. Die wesentlichen nicht abschließenden Untersagungstatbestände sind in § 14 Abs. 3 MarkenG aufgeführt. Demzufolge ist es Dritten untersagt: • das Zeichen auf Waren, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, • unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/ oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, • unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, • das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, • das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, oder • das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/ 114/ EG 923 zuwiderlaufenden Weise zu benutzen. Die letzten beiden Unterlassungstatbestände sind durch das MaMoG infolge der Umsetzung der Modernisierung der MarkenRL ins MarkenG aufgenommen worden. Die Benutzung einer geschützten Marke als Handelsname ist nunmehr - wie auch in Art. 9 Abs. 3 lit. d UMV - als Markenrechtsverletzung anzusehen, wenn der Han‐ delsname (auch) für Waren und Dienstleistungen benutzt wird. Die MarkenRL nimmt Bezug auf die Entscheidung „Céline“ 924 des EuGH, in der er ausgeführt hatte, dass eine Benutzung einer Gesellschaftsbezeichnung, eines Handelsnamens oder eines Firmenzeichens „für Waren“ dann vorliegt, wenn ein Dritter das Zeichen, das seine Gesellschaftsbezeichnung, seinen Handelsnamen oder sein Firmenzeichen bildet, auf den Waren anbringt, die er vertreibt. Auch liege eine Benutzung „für Waren und Dienstleistungen“ ohne Anbringung vor, wenn der Dritte das Zeichen in der Weise benutzt, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen und den vom Dritten vertriebe‐ nen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt werde. Lange Zeit war umstritten, ob die Benutzung von Schlüsselwörtern beim sog. „Keyword Advertising“ eine Markenrechtsverletzung darstellt. Durch verschiedene grundlegende Entscheidungen des EuGH ist heute allerdings geklärt, dass es darauf ankommt, ob eine Beeinträchtigung der Funktionen einer Marke, insbesondere der 318 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="319"?> 925 EuGH GRUR 2011, 1124 Rdn. 38 „Interflora“. 926 BGH MMR 2011, 590 Rdn. 27 ff. „MOST-Pralinen“; BGH GRUR 2011, 828 Rdn. 23 ff. „Bananabay II“. 927 BGH GRUR 2014, 182 Rdn. 29 „Fleurop“. 928 BGH MMR 2011, 590 Rdn. 28 „MOST-Pralinen“. 153 154 155 156 Herkunftsfunktion, vorliegt. 925 Dieser Rechtsprechung hat sich auch der BGH inzwi‐ schen angeschlossen und differenziert im jeweiligen Einzelfall nach der konkreten Ge‐ staltung der Anzeige. So sieht der BGH in der Nutzung einer fremden Marke als Key‐ word im Regelfall keine markenmäßige Benutzung, wenn die Anzeige räumlich von den anderen Suchergebnissen getrennt wird und als Anzeige erkennbar ist. 926 Eine Verletzung der Herkunftsfunktion wurde aber trotz räumlicher Trennung schon an‐ genommen, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund eines ihm bekannten Ver‐ triebssystems annimmt, dass es sich bei dem Dritten um ein Partnerunternehmen des Markeninhabers handelt. 927 Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist laut BGH aber dann gegeben, wenn die Anzeige zwar hervorgehoben, im Anzeigentext aber selbst eine Bezugnahme auf die Marke oder den Markeninhaber zu finden ist. 928 Der Markeninhaber kann die Benutzung seiner Marke auch in vergleichender Werbung verbieten, wenn diese Werbung nicht den Anforderungen des Art. 4 der genannten Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung genügt. Die Vorschrift ist Art. 10 Abs. 3 lit. f der MarkenRL nachgebildet und findet sich auch in der UMV in Art. 9 Abs. 3-lit. f. Des Weiteren ist Dritten untersagt, Vorbereitungshandlungen im Sinne des § 14 Abs. 4 MarkenG vorzunehmen, in dem sie ein kollidierendes Zeichen auf Auf‐ machungen oder Verpackungen oder anderen Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anbringen, diese anbieten, in den Verkehr bringen oder zu diesen Zwecken besitzen oder diese einführen oder ausführen, wenn die Gefahr besteht, dass diese Kennzeichnungsmittel für Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, so dass sie unter die Verbietungsrechte des § 14 Abs. 2 und 3 fallen würden. Eine entsprechende Vorschrift enthält auch Art. 10 UMV. Als Beispiel sei die - in der Markenpiraterie häufig anzutreffende - Herstellung von Etiketten und Stickern namhafter Bekleidungsmarken genannt, die erst nachträglich an einer bis dahin ungekennzeichneten Ware angebracht werden. 4. Einreden und Einwendungen Die Verbietungsrechte des Markeninhabers greifen dann nicht, wenn dieser seine Zustimmung für die Nutzung der Marke gegeben hat. Häufigstes Beispiel hierfür ist die Lizenz. Die bloß faktische Duldung ist nicht als Zustimmung zu qualifizieren, sondern hat die Verwirkung von Verletzungsansprüchen zur Folge. Das Ausschließlichkeitsrecht greift nicht in den Fällen, in denen ein Dritter aufgrund besserer oder zumindest gleichrangiger Rechte berechtigt ist, das identische Zeichen oder ein der Marke des Markeninhabers ähnliches Zeichen zu verwenden. Ein besseres Recht liegt immer dann vor, wenn der vermeintliche Verletzer ein § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen 319 <?page no="320"?> 929 BGH GRUR 1995, 605, 607 „Franchise-Nehmer“ (Entscheidung zum UWG); GRUR 2009, 1167 Rdn. 21 „Partnerprogramm“. 930 BGH GRUR 2012, 1145, 1148 Rdn. 36 „Pelikan“. 157 158 159 prioritätsälteres Kennzeichnungsrecht vorweisen kann. Das Verbietungsrecht des Markeninhabers kann auch nicht durchgesetzt werden, wenn die kollidierenden Zeichen den gleichen Zeitrang aufweisen. Den gleichen Zeitrang weisen Marken dann auf, wenn sie am selben Tag angemeldet wurden oder ihnen per Gesetz ein gleicher Anmeldetag zufiel, wie dies bei Einführung der Eintragbarkeit von Dienstleistungs‐ marken am 1.4.1979 oder bei Einführung des MarkenG am 1.1.1995 der Fall war, da zu diesen Zeitpunkten ein bestehendes Eintragungshindernis entfiel (Eintragungsverbot von Dienstleistungen bzw. von ausschließlich aus Zahlen oder Buchstaben bestehenden Zeichen). Weitere Fälle der Koexistenz von Marken entstehen durch die Verwirkung von Ansprüchen (§ 21 MarkenG) oder durch die Entstehung eines Zwischenrechts aufgrund der Löschungsreife der älteren Marke (§ 22 MarkenG). Insoweit wird auf die entsprechenden Abschnitte in → § 42 II verwiesen. Des Weiteren findet das Verbietungsrecht des Markeninhabers seine Grenzen dort, wo ein Dritter den eigenen Namen mit redlicher Absicht in Gebrauch nimmt (Schutz‐ schranke des § 23 MarkenG, → s. § 42 III). 5. Haftung des Betriebsinhabers § 14 Abs. 7 MarkenG kodifiziert die Haftung des Betriebsinhabers für von Beauf‐ tragten oder Angestellten begangene Verletzungshandlungen. Angestellte sind die‐ jenigen, die in abhängiger Stellung beschäftigt sind. Beauftragte sind kraft eines Vertragsverhältnisses in eine Betriebsorganisation eingegliedert. Wenn der Erfolg der Handlungen der Beauftragten auch dem Betriebsinhaber zugutekommt und der Be‐ triebsinhaber einen bestimmenden Einfluss auf den Bereich hat, in dem die Verletzung erfolgt, haftet er für diese. 929 Als Beauftragte gelten auch selbständige Unternehmer wie Handelsvertreter oder Werbeagenturen. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet regelmäßig für eine Markenverletzung auch persönlich, selbst wenn die Verletzung in der Firmierung der juristischen Person liegt. Gegebenenfalls hat er auf die Änderung der Firmierung durch Änderung des Gesellschaftsvertrags hinzuwirken. 930 Die Haftung ist in Bezug auf den Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig. Hinsichtlich des Schadensanspruches kommt es darauf an, ob die Angestellten bzw. Beauftragten schuldhaft gehandelt haben. Die Haftung gilt nur dort, wo Verletzungs‐ handlungen im geschäftlichen Betrieb begangen worden sind. III. Rechtsfolgen aus Markenverletzungen Gemäß §§ 14 Abs. 5 und 6, 18, 19 MarkenG kann derjenige, der unberechtigter Weise ein Zeichen gemäß § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG benutzt, auf Unterlassung, 320 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="321"?> 160 161 162 163 164 Schadensersatz, Vernichtung der unrechtmäßig gekennzeichneten Produkte und Auskunft in Anspruch genommen werden. Aktivlegitimiert ist der materiell berechtigte Inhaber der verletzten Marke und ein Lizenznehmer, dem hierfür die Zustimmung des Markeninhabers (gem. § 30 Abs. 3 MarkenG) erteilt worden ist. Sofern ein Dritter ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat, kann dieser nach ausdrücklicher Ermächtigung des Marken‐ inhabers Verletzungsansprüche im eigenen Namen geltend machen (gewillkürte Prozessstandschaft). Als Beispiel seien hier das Geltendmachen von Ansprüchen durch eine Konzernmutter für ihre Tochtergesellschaft oder eine inländische Vertriebs‐ gesellschaft für die ausländische Markeninhaberin genannt. Passivlegitimiert und damit anspruchsverpflichtet ist derjenige, der die verlet‐ zende Marke benutzt, sowie Gehilfen, Mittäter und Anstifter im Sinne des § 830 BGB. Des Weiteren kommen auch diejenigen als Passivlegitimierte in Frage, die willentlich und adäquat kausal ihren Beitrag zu einer Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts eines Markeninhabers beigetragen haben („Störer“). 1. Unterlassung Der Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 5 MarkenG ist wie bei allen gewerblichen Schutzrechten verschuldensunabhängig. Mit ihm sollen zukünftige Verletzungen unterbunden werden. Demzufolge ist Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch • eine Erstbegehungsgefahr oder • eine Wiederholungsgefahr. Eine Wiederholungsgefahr wird vermutet, wenn eine Markenverletzung vorlag. Diese Gefahr kann in der Regel nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung oder ein gerichtliches Verbot (z.B. die Anerkennung eines im Wege einer einstweiligen Verfügung ausgesprochenen gerichtlichen Verbots als endgültige Regelung) oder ein gerichtliches Anerkenntnis (§ 307 ZPO) beseitigt werden. Zu der Unterlassungserklä‐ rung und der meist ihr vorgeschalteten Abmahnung siehe → § 90 I und II sowie → § 91 II. Ein Unterlassungsanspruch kann bereits durchgesetzt werden, wenn eine Mar‐ kenverletzung zu befürchten ist, wobei das Verhalten des potenziellen Verletzers hier‐ für Veranlassung gibt. Als Beispiele sind die konkrete Ankündigung, ein neues Produkt unter einem verletzenden Zeichen auf den Markt zu bringen oder die Einreichung einer deutschen Markenanmeldung zu nennen. Eine Erstbegehungsgefahr kann in Bezug auf konkrete Ankündigungen durch eine ernstliche Erklärung, die angekündigte Handlung nicht mehr vorzunehmen, beseitigt werden. Einer Strafbewehrung bedarf es insoweit nicht. Bei der Anmeldung bzw. Eintragung einer rechtsverletzenden Marke § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen 321 <?page no="322"?> 931 BGH GRUR 2008, 912, 914 (Rdn. 30) „Metrosex“; a.A. Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, vor §§ 14 bis 19, Rdn. 187. 932 BGH GRUR 2018, 292 (Rdn. 20) „Produkte zur Wundversorgung“; GRUR 2017, 208 (Rdn. 30) „Rückruf von RESCUE Produkten“. 933 Thiering in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 19 Rdn. 6 zur u.U. fraglichen Richtlinienkonfor‐ mität der Akzessorietät beim Auskunftsanspruch. 165 166 entfällt die zunächst begründete Erstbegehungsgefahr durch die Rücknahme bzw. den Verzicht auf die Marke ohne zusätzliche strafbewehrte Unterlassungserklärung. 931 Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Unterlassunganspruch auch die Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands umfassen sowie den Rückruf von bereits gelieferten Produkten. 932 2. Schadensersatz Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch gem. § 14 Abs. 6 MarkenG ist die Vornahme einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzungshandlung. Vorsätzlich handelt der Verletzer, wenn er in Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen, insbesondere in Kenntnis der älteren Marke und der für sie geschützten Waren oder Dienstleistungen, ein Zeichen benutzt und ihm die rechtswidrige Benutzung bewusst ist. Dies trifft in der Regel auf Markenpiraten zu. Unterlässt ein Benutzer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, so handelt er fahrlässig und ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die Sorgfaltspflicht in Bezug auf Marken umfasst die Ausnutzung aller Recher‐ chemöglichkeiten, um sich über bessere Kennzeichenrechte Dritter Kenntnis zu verschaffen. Eine Identitätsrecherche reicht nicht aus. Eine Ähnlichkeitsrecherche als solche reicht ebenfalls nicht aus, es sei denn, sie unterliegt einer markenrechtlichen Auswertung. Hinsichtlich der Schadensberechnung wird auf die Darstellung der drei Arten der Schadensberechnung (Ersatz des konkreten Schadens, der Herausgabe des Verlet‐ zergewinns oder des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie) in → § 82 II 2. b) bb) verwiesen. 3. Auskunftsanspruch (§ 19 MarkenG) Der Auskunftsanspruch gem. § 19 MarkenG ist ebenso wie der Vernichtungsan‐ spruch gem. § 18 MarkenG akzessorisch zu dem Unterlassungsbzw. Schadensersat‐ zanspruch, wie sie sich aus den §§ 14, 15 und 17 MarkenG ergeben. 933 Der Auskunfts‐ anspruch richtet sich auf die unverzügliche Auskunft des Verletzers über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen, sofern dies nicht unverhältnismäßig ist (§ 19 Abs. 1 MarkenG). Was der zur Auskunft Verpflichtete anzugeben hat, ist in Abs. 2 der Vorschrift definiert. Den Auskunftsanspruch kann der berechtigte Zeicheninhaber in Fällen 322 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="323"?> 167 offensichtlicher Rechtsverletzung auch im Wege der einstweiligen Verfügung durch‐ setzen (§ 19 Abs. 3 MarkenG). Die Auskunft darf insbesondere auch in Strafverfahren gegen den zur Auskunft Verpflichteten sowie gegen einen in § 52 Abs. 1 der StPO bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden. Weitergehende Ansprüche auf Auskunft bleiben unberührt (§ 19 Abs. 5 MarkenG). Der Auskunftsanspruch soll die Schadensberechnung ermöglichen und darüber hinaus Quellen und Vertriebswege von schutzrechtsverletzenden Gegenständen auf‐ decken, um diese zu verschließen. Erfasst von dem Auskunftsanspruch sind sämtliche schutzrechtsverletzende Gegenstände, so dass auch eine die Markenverletzung vor‐ bereitende Handlung (§ 14 Abs. 4 MarkenG) erfasst sind. Hierzu gehören auch parallel importierte Gegenstände soweit für diese keine Erschöpfung eingetreten ist. Hinsichtlich der Ausnahme der Unverhältnismäßigkeit in § 19 Abs. 1 MarkenG ist stets der Schuldner des Auskunftsanspruches darlegungs- und beweispflichtig. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in → § 82 II 2. b) cc) und dd) verwiesen. Die UMV enthält keine Vorschrift über die Verpflichtung zur Auskunft über Verletzungshandlungen, vielmehr findet § 19 MarkenG über Art. 129 Abs. 2 UMV Anwendung. 4. Vernichtung und Rückruf (§ 18 MarkenG) Dem Verletzten stehen Ansprüche auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände (§ 18 Abs. 1 MarkenG) sowie auf Rückruf und auf Entfernen aus den Vertriebswegen für schon weitergegebene Waren (§ 18 Abs. 2 MarkenG) zu. Die Ansprüche sind nach § 18 Abs. 3 MarkenG ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Wie beim Auskunftsanspruch hat der Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung in Fällen der §§ 14, 15 und 17 MarkenG - neben dem Sicherungsan‐ spruch im Wege der einstweiligen Verfügung - Anspruch auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeich‐ neten Gegenstände, es sei denn, dass die Vernichtung unverhältnismäßig ist und die Gegenstände auf andere Weise beseitigt werden können. § 18 Abs. 2 MarkenG erweitert den Vernichtungsanspruch auf Vorrichtungen, die ausschließlich oder nahezu ausschließlich zur widerrechtlichen Kennzeichnung benutzt oder bestimmt sind. Absatz 3 stellt - über das geltende Recht hinaus - klar, dass weitergehende Ansprüche auf Beseitigung nach anderen Vorschriften unberührt bleiben. Die UMV enthält keine Vorschrift über die Verpflichtung zur Vernichtung von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen, vielmehr findet § 18 MarkenG über Art. 129 Abs. 2 UMV Anwendung. § 41 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen 323 <?page no="324"?> 168 169 IV. Eingetragene Marken in Nachschlagewerken (§ 16 MarkenG) Der Anspruch des Inhabers einer eingetragenen Marke gegenüber dem Verleger eines Wörterbuches, eines Lexikons oder einem ähnlichen Nachschlagewerk, die Wieder‐ gabe seiner Marke mit einem Hinweis zu versehen, dass es sich bei dieser um eine eingetragene Marke handelt, dient der Verhinderung der Denaturierung der Marke zu einer Gattungsbezeichnung. Ein Anspruch besteht nur dann, wenn in dem Werk der Eindruck erweckt wird, dass es sich bei der Marke um eine Gattungsbezeichnung für die Waren oder Dienstleistungen handelt, für die die Marke eingetragen ist. Ist das Nachschlagewerk bereits erschienen, so beschränkt sich der Markenver‐ merkanspruch auf die Aufnahme bei einer Neuauflage des Werkes. Entsprechend ist die Norm anzuwenden, wenn das Nachschlagewerk in Form einer elektronischen Datenbank vertrieben wird oder Zugang zu einer elektronischen Datenbank, die ein Nachschlagewerk enthält, gewährt wird (§ 16 Abs. 3). Der gebräuchlichste Schutz‐ rechtshinweis ist die aus dem angelsächsischen Sprachraum kommende Abkürzung ® (für registered trademark), der Hinweis auf eine „eingetragene Marke“, daneben findet sich aber auch die Abkürzungen „TM“ (für trademark) und „SM“ (für service mark). Eine inhaltlich ähnliche Regelung enthält Art. 12 UMV. § 42 Schranken des Schutzes I. Verjährung Auf die Verjährung aus Ansprüchen aufgrund von Rechtsverletzungen gemäß §§ 14 bis 19c MarkenG, insbesondere Unterlassungs-, Schadensersatz-, Vernichtungs-, Rück‐ ruf- und Auskunftsansprüche sowie Ansprüche gegen Agenten oder Vertreter finden gem. § 20 Satz 1 MarkenG die Vorschriften des Abschnittes 5 des Buches 1 des BGB entsprechende Anwendung. Nach § 20 Satz 2 MarkenG ist der Verletzte auch nach Eintritt der Verjährung nach den Vorschriften des § 852 BGB über die ungerechtfertigte Bereicherung verpflichtet, all das herauszugeben, was er durch die Verletzungshandlung erlangt hat. Als Berei‐ cherung kommt insbesondere die Einsparung einer angemessenen Lizenzgebühr in Frage. Dieser Anspruch verjährt erst nach 10 Jahren ab Entstehung (§ 852 Satz 2 BGB). Gemäß § 195 BGB verjähren die Ansprüche regelmäßig nach 3 Jahren. Die kurze 6-monatige Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 1 UWG ist, selbst wenn konkurrierende wettbewerbsrechtliche Ansprüche beständen, auf kennzeichenrechtliche Ansprüche nicht anzuwenden. Die 3-jährige Verjährung beginnt nach der Ultimaregel (§ 199 Abs. 1 BGB) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Umständen, die den Anspruch begründen und der Person des Anspruchsschuldners, Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 BGB gilt die von den subjektiven Umständen unabhängige absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs. In Bezug auf 324 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="325"?> 934 Schork in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 20 Rdn. 12. 170 171 172 Schadensersatzansprüche gilt darüber hinaus eine absolute 30-jährige Verjährungs‐ frist, gerechnet ab dem Tag, ab dem das den Schaden auslösende Ereignis (§ 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB) eingetreten ist. Für die beiden letztgenannten Verjährungsfristen gilt die Ultimaregelung nicht. Die Verjährung beginnt mit dem Abschluss der einzelnen Rechtsverletzung. Bei mehreren rechtsverletzenden Einzelhandlungen läuft für jede einzelne Handlung eine eigene Verjährungsfrist. Diese sind z.B. dann gegeben, wenn rechtsverletzend gekennzeichnete Gegenstände hintereinander an verschiedene Abnehmer ausgeliefert wurden. Für die Verjährung kommt es nicht auf den „Fortsetzungszusammenhang“ an. Der Schadensersatzanspruch entsteht mit jeder Handlung und in Bezug auf diese Handlung. Die Verjährung tritt demzufolge ebenso für jede einzelne Handlung ein. Das Gleiche gilt für den Auskunftsanspruch. In Bezug auf einen Unterlassungs‐ anspruch kommt es auf den Zeitpunkt der letzten Verletzungshandlung an. Der Hinweisanspruch ebenso wie der Übertragungsanspruch gegen den ungetreuen Agenten oder Vertreter und der Vernichtungsanspruch richten sich jeweils auf die Beseitigung des Rechtsverstoßes. Ist die Rechtsverletzung beseitigt, fehlt es an der materiellen Begründetheit der Ansprüche. 934 Ist die Rechtsverletzung eine Dauerhandlung z.B. durch das Anbringen einer rechtsverletzenden Kennzeichnung im Schaufenster, so tritt die Verjährung der Un‐ terlassungsansprüche wie auch Beseitigungsansprüche solange nicht ein, wie die Rechtsverletzung andauert. Positive Kenntnis muss der Inhaber einer Marke, die verletzt wird, selbst haben. Bei juristischen Personen sind es die vertretungsberech‐ tigten Organe. Der Markeninhaber muss sich nur dann die positive Kenntnis seiner Mitarbeiter zurechnen lassen, wenn der Mitarbeiter mit der Vorbereitung oder Durchsetzung dieser Ansprüche befasst war oder die Überwachung oder Vertei‐ digung von kennzeichnenden Rechten zu seinen Obliegenheiten gehört. Eine grob fahrlässige Unkenntnis ist nur dann gegeben, wenn die Verletzungshandlung zwar nicht bekannt ist, allerdings leicht zu beschaffende weitere Informationen z.B. über die Person des Verletzers nicht eingeholt werden. Eine allgemeine Marktbeobachtungs- oder Überwachungspflicht von Markenanmeldungen ist hieraus nicht abzuleiten. Die Verjährungsfrist kann durch Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn verändert werden. Nach § 209 BGB wird der Zeitraum, in dem die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Als Tatbestand für eine Hemmung gilt die Aufnahme von Verhandlungen zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem. Gehemmt wird eine Verjährungsfrist auch durch Rechtsverfolgung durch den Gläubi‐ ger (§ 204 Abs. 1 BGB). Hierbei löst die Einreichung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Hemmung aus, wenn diese innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung dem Anspruchsschuldner zugestellt wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB). Auch die Geltendmachung mittels einer Klage führt nicht zu einem Neubeginn, sondern lediglich zu einer Hemmung der Verjährung. Bei Eintritt der § 42 Schranken des Schutzes 325 <?page no="326"?> 935 BGH-GRUR 2023,-332-Rdn. 40 f. „HEITEC-III“. 936 BGH GRUR 2023, 332 Rdn. 58 „HEITEC III“ (Abgrenzung zu BGH GRUR 2012, 928 Rdn. 22 „Honda-Grauimport“; BGH GRUR 2013, 1161 Rdn. 21 „Hard Rock Café“; BGH GRUR 2016,-705-Rdn. 50-„ConText“). 173 174 Volljährigkeit bzw. Nachlasseröffnung tritt eine Ablaufhemmung bis maximal 6 Mo‐ nate nach Eintritt der Volljährigkeit bzw. Nachlasseröffnung für die Erben ein (§§ 210, 211 BGB). Ein Neubeginn der Verjährung tritt dann ein, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch anerkennt oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird (§ 212 Abs. 1 BGB). Die Verjährung verschafft einem Anspruchsschuldner nach den allgemeinen Regeln ein Leistungsverweigerungsrecht und gibt ihm die Möglichkeit, im Prozess die Einrede der Verjährung zu erheben. II. Verwirkung In § 21 MarkenG sind die Grundsätze der Verwirkung kodifiziert. Hiernach hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kein Recht, die Benutzung einer eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, bzw. die Benutzung eines anderen Kennzeichnungsrechtes mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, soweit er die Benutzung dieses Rechtes während eines Zeitraumes von 5 aufeinander folgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat (§ 21 Abs. 1 und 2 MarkenG). Diese Regelung gilt nicht bei bösgläubigen Markenrechtsinhabern. Allerdings kann nach § 21 Abs. 3 MarkenG auch der Inhaber des jüngeren Rechtes die Benutzung des älteren Kenn‐ zeichnungsrechtes nicht untersagen. Die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen durch diese Regelung bleibt unberührt (§ 21 Abs. 4 MarkenG). Die 5-jährige Frist beginnt mit der positiven Kenntnis des Rechteinhabers von der Benutzung des jüngeren Zeichens. Auch eine fahrlässige Unkenntnis führt nicht zum Beginn der 5-jährigen Verwirkungsfrist. Im Gegensatz zur Verjährung wird nicht die Kenntnis der Person des Verletzers gefordert. Eine Duldung liegt nicht vor, wenn es dem Inhaber des älteren Kennzeichnungsrechtes rechtlich unmöglich war, gegen den Anspruchsgegner vorzugehen oder wenn der Inhaber Maßnahmen ergriffen hat und konsequent gegen Verletzer vorgegangen ist. 935 Die Verwirkungsfrist bezieht sich immer auf die konkreten Handlungen, so dass ein Wechsel in der Benutzungsform, z.B. die Aufgabe der Benutzung als Marke und die Aufnahme der Benutzung des Zeichens nur als Firma, eine neue Verwirkungsfrist auslösen kann. Die Verwirkung nach § 21 Abs. 1 und 2 MarkenG erstreckt sich auf Ansprüche wegen sämtlicher gleichartiger Benutzungsformen, die der Inhaber des jüngeren Zeichens fünf Jahre lang vorgenommen hat und schließt auch auf die Zeichenverletzung gestützten Folge- und Nebenansprüche ein. 936 Der Inhaber eines jüngeren Rechts kann sich auf die Verwirkung nicht berufen, wenn er bei der Anmeldung bösgläubig war, wobei unter bösgläubig die über die bloße Kenntnis des Bestehens eines älteren Rechts 326 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="327"?> 937 BGH GRUR 2001, 1161, 1163 „CompuNet/ ComNet“. 938 BGH GRUR 1981, 60, 63 „Sitex“. 939 BGH GRUR 1994, 844, 846 „Rotes Kreuz“. 175 176 177 178 hinausgehende Behinderungsabsicht des jüngeren Markeninhabers zu verstehen ist. Die Verwirkung erstreckt sich nur auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die jüngere Marke benutzt und somit vom Inhaber der älteren Marke geduldet worden sind. Somit sind die Unterlassungsansprüche des älteren Markeninhabers nicht ausgeschlossen, die sich auf nicht benutzte oder ähnliche Waren und Dienstleistungen beziehen, für die die ältere Marke Schutz genießt. § 21 Abs. 3 MarkenG stellt klar, dass der Inhaber der jüngeren Marke gegenüber dem Markeninhaber, dessen Ansprüche aus der älteren Marke verwirkt sind, nicht die Benutzung dieser Marke untersagen kann. Die UMV enthält entsprechende Verwirkungsregelungen in Art. 61 UMV. In der UMV fehlt jedoch die Regelung des § 21 Abs. 4 MarkenG, die darauf hinweist, dass von den übrigen Regelungen des § 21 MarkenG die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen unberührt bleibt (→ s.u. § 44-III. 6.). Die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung basieren auf § 242 BGB als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie sind bei allen kennzeichenrechtlichen Ansprüchen denkbar, wobei es bei unterschiedlichen Anspruchsarten hinsichtlich der Verwirkungsregeln zu Unterschieden kommen kann. So ist bei der Verwirkung von Unterlassungsansprüchen ein erworbener wertvoller Besitzstand Voraussetzung, hinsichtlich von Schadensersatzansprüchen muss ein Vertrauenstatbestand des Verletzers vorliegen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH tritt Verwirkung nach § 242 BGB dann ein, wenn durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat. 937 Alle genannten Tatbestandsmerkmale stehen in einer Wechselwirkung zueinander. Als Ausfluss des in § 242 BGB geregelten Prinzips von Treu und Glauben sind bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen die beiderseitigen Interessen abzuwägen. 938 Die Verwirkung findet da ihre Grenzen, wo ihr erhebliche öffentliche Interessen entgegenstehen. 939 Ergänzend soll hier noch auf den Ausschluss von Ansprüchen bei Bestandskraft der Eintragung einer Marke mit jüngerem Zeitrang hingewiesen werden. § 22 MarkenG kodifiziert eine Schutzschranke für den Inhaber einer Marke oder einer geschäftli‐ chen Bezeichnung gegenüber jüngeren eingetragenen Marken für den Fall, dass die ältere Marke oder geschäftliche Bezeichnung erst nach dem Zeitrang der jüngeren Marke Bekanntheit erlangt hat, die einen erweiterten Schutzumfang gewährt (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG), die ältere Marke am Tag der Veröffentlichung der jüngeren Marke wegen Verfalls oder absoluter Schutzhindernisse hätte gelöscht werden § 42 Schranken des Schutzes 327 <?page no="328"?> 940 Thiering in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 22 Rdn. 3. 941 Grüger in Kur/ v.-Bomhard/ Albrecht, MarkenR, § 22 Rdn. 24 f. 179 können (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) oder erst nach dem Zeitrang der jüngeren Marke (wegen nachträglicher Steigerung der Kennzeichnungskraft) Verwechslungsgefahr bestanden hätte (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG). Die entsprechenden Regelung in der UMV (Art. 61 Abs. 1 bis 3 und Art. 64 Abs. 2 und 3 UMV) sind im Wesentlichen gleich. 940 § 22 Abs. 1 MarkenG regelt ausschließlich die Bestandskraft von eingetragenen jüngeren Marken. Der Bestandsschutz sonstiger prioritätsjüngerer Kennzeichen ist gesetzlich nicht geregelt. Jedoch ist seine entsprechende Anwendung zugunsten der Inhaber nichteingetragener Kennzeichenrechte anerkannt. Der Rechtsge‐ danke des § 22 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG ist auch im Verhältnis zwischen dem Inhaber eines prioritätsälteren Kennzeichens und dem Inhaber einer prioritätsjüngeren Be‐ nutzungsmarke notorisch bekannten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung (§ 5) gültig. 941 § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG stellt klar, dass sog. Zwischenrechte, die aufgrund der Nichtbenutzung von eingetragenen Marken oder wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse entstanden sind, von den Inhabern älterer Rechte nicht erfolgreich angegriffen werden können. Dem Grundprinzip des Markenrechts folgend, dass der Bezug zu den konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt sein muss, kann ein älteres Zeichen aufgrund der Nichtbenutzung in Bezug auf eine Ware, die identisch mit der Ware des jüngeren Zeichens ist, löschungsreif geworden sein. Gleichwohl kann die Verwendung des jüngeren Zeichens für die in Rede stehenden Ware aufgrund einer ähnlichen mit dem älteren Zeichen gekennzeichneten und benutzten Ware verboten werden, wenn diese zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der jüngeren Marke nicht löschungsreif war. § 22 Abs. 2 MarkenG sichert wiederum die Koexistenz der kollidierenden Rechte. III. Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben Die Schutzschranke des § 23 MarkenG, die im Übrigen der in Art. 14 UMV entspricht, stellt die Benutzung persönlicher Angaben, waren- und dienstleistungsbeschreibender Angaben sowie Bestimmungsangaben vom Ausschließlichkeitsrecht frei. Vorausset‐ zung ist, dass die Benutzung nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verstößt (§ 23 Abs. 2 MarkenG). Die Schutzschranke der lau‐ teren Benutzung von namensbeschreibenden Angaben und dem Ersatzteilgeschäft entspricht fast wörtlich Art. 14 Abs. 1 MarkenRL, umfasst aber zudem die Ansprüche der Inhaber von Benutzungs- und notorisch bekannten Marken (§ 4 Abs. 2 und 3 MarkenG) sowie von geschäftlichen Bezeichnungen (§ 5 MarkenG). Gemäß der Nr. 1 dieser Regelung haben Dritte - wenn es sich dabei um eine natürliche Person handelt - das Recht, ihre Namen und ihre Anschrift im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, auch wenn diese mit einer prioritätsälteren Marke oder geschäftlichen Bezeichnung übereinstimmen. Zur Anschrift gehört die Angabe der Straße, Hausnummer, Postleit‐ 328 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="329"?> 942 Thiering in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 23 Rdn. 20. 943 BGH GRUR 2010, 738 Rdn. 18 „Peek & Cloppenburg I“; BGH GRUR 2013, 638 Rdn. 39 „Völkl“; BGH GRUR 2024,-310 Rdn. 125-„Peek & Cloppenburg V“. 944 EuGH GRUR Int. 1999, 438 Rdn. 60 „BMW“; EuGH GRUR 2005, 509 Rdn. 35 „Gillette“ (hier ging es um Ersatzklingen für Nassrasierer); BGH, GRUR 2011, 1135 Rdn. 20 „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“ (hier ging es um die Verwendung von Wort-/ Bildmarken von Autoherstellern von einer Autoreparaturwerkstatt). 945 BGH GRUR 2015, 1009, 1011 „BMW-Emblem“. 180 181 182 zahl, des Ortes, der Telefon- und Telefaxnummer. Domainnamen oder Emailadressen gehören nicht dazu, u.a. da sie frei wählbar sind. 942 In § 23 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG ist das sogenannte Recht der Gleichnamigen angesiedelt. Danach muss der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts die Verwechslungsgefahr hinnehmen, die der Trä‐ ger des prioritätsjüngeren Namensrechts dadurch hervorruft, dass er seinen Namen im Geschäftsverkehr führt, wenn der Träger des prioritätsjüngeren Namensrechts ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat, redlich handelt und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen oder auf ein hin‐ nehmbares Maß zu vermindern. 943 Die Verwendung eines Zeichens, das mit einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung identisch oder dieser ähnlich ist, ist gem. Nr. 2 des § 23 Abs. 1 MarkenG dann zulässig, wenn dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder es als eine beschreibende Angabe von Merkmalen oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. Die Verwendung einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Markeninhabers ist nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG dann zulässig, wenn hierfür die Nennung der Marke oder Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für das Ersatzteil-, Zubehör- oder Servicegeschäft, da der Kennzeicheninhaber es Wettbewerbern u.a. nicht unmöglich machen soll, darauf hinzuweisen, dass das Produkt des Wettbewerbers mit dem Produkt der Kennzeichen‐ inhabers kompatibel ist. Die Benutzung einer Marke ist erforderlich, wenn die Information über den Zweck der Ware oder Dienstleistung anders nicht sinnvoll übermittelt werden kann. Die Markennutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung zu liefern. Es muss ausgeschlossen sein, dass diese Information auch auf andere Art und Weise, wie etwa durch Angabe technischer Standards oder Normen, bewerkstelligt werden kann. 944 Allerdings darf die Marke von einem Dritten nicht wie eine eigene Marke benutzt werden. 945 Normalerweise, aber nicht unter allen Umständen, ist es daher auch zulässig, ohne Zustimmung des Markeninhabers § 42 Schranken des Schutzes 329 <?page no="330"?> 946 EuGH GRUR 2007, 318 Rdn. 38 ff. „Adam Opel/ Autec“; BGH, Urteil v. 14.1.2010 - I ZR 88/ 08 „Opel-Blitz II“; BGH GRUR 2023, 808 Rdn. 25 „DACHSER“; BGH GRUR 2024, 1033 „Keine Mar‐ kenrechtsverletzung bei Vertrieb von Spielzeugmodellautos - VW Bulli“ mit Anmerkungen von Hofmann. 947 BGH GRUR 2004, 947 „Gazoz“. 948 BGH GRUR 2004, 600 „d-c-fix/ CD-FIX“. 949 EuGH GRUR 2005,-509-Rdn. 347-„Gillette“. 183 184 185 eine Marke auf einem verkleinerten Modell zu dem Zweck einer originalgetreuen Nachbildung anzubringen. 946 Die Freistellung der Verwendung eines Zeichens als beschreibende Angabe gilt für jede Angabe, die zur beschreibenden Verwendung geeignet ist. Dies gilt auch im Falle von fremdsprachlichen Angaben, sofern sie im Falle einer gespaltenen Verkehrsauffassung zumindest von einem Teil des Verkehrs als beschreibende Angabe verstanden wird. 947 Nicht freigestellt werden Abwandlungen beschreibender Angaben oder sog. sprechende Zeichen, die nicht glatt beschreibend sind und somit von dem Publikum zur Beschreibung ihrer Waren oder Dienstleistungen nicht benötigt werden. Rein beschreibende Angaben werden auch dann freigestellt, wenn sie herausgehoben verwendet werden. 948 Für alle drei Fallgruppen des § 23 Abs 1 MarkanG ist gemeinsame Voraussetzung, dass die Benutzung nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verstößt, sondern im Einklang mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs steht. Die Unlauterkeit muss durch besondere Umstände begründet werden. Identität oder Verwechslungsgefahr genügen hierfür nicht, denn dies sind Voraussetzungen für den Anwendungsbereich des § 23 MarkenG. Die Verwendung der fremden Marke bedeutet auch nicht notwendigerweise, dass der Markennutzer seine als eine Ware mit gleicher Qualität oder mit gleichwertigen Eigenschaften darstellt. 949 Es kommt auf alle relevanten Umstände des Einzelfalls an. So entspricht die Benutzung des Zeichens den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel z.B. nicht, wenn • sie in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht, • sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungs‐ kraft oder Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt, • die Marke durch den Dritten herabgesetzt oder schlecht gemacht wird oder • der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt, deren Inhaber er nicht ist. IV. Erschöpfung Eine weitere Schranke des Kennzeichnungsschutzes ist die Erschöpfung einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gem. § 24 MarkenG. Nach Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder 330 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="331"?> 950 BGH GRUR 2007, 882 Rdn. 14 „Parfümtester“. 951 Boddien in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 24 Rdn. 7. 952 BGH-GRUR-2019, 165-Rdn. 33 „keine-vorwerk-vertretung“. 953 EuGH GRUR 2018,-917 Rdn. 46 „Mitsubishi u.a./ Duma u.a.“. 186 187 188 dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland oder einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Analog gilt dies auch für Warenpro‐ duktionen im Auftrag des Markeninhabers, der den Produzenten die Ware mit der Marke versehen und vertreiben lässt. Erschöpfung tritt nicht ein, wenn der Auftrags‐ produzent vorsätzlich die Ware vertragswidrig an Dritte veräußert. § 24 MarkenG hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen. Der Markeninhaber soll die Möglichkeit haben, den wirtschaft‐ lichen Wert seiner Marke bis zum Inverkehrbringen zu realisieren. 950 Die marken‐ rechtliche Kontrolle des weiteren Vertriebsweges wird ihm im Ergebnis versagt. 951 Die Erschöpfungsregelung des MarkenG entspricht Art. 15 der MarkenRL, der jedoch nur eine EU-weite Erschöpfung vorsieht. Auch geht die Erschöpfungsvorschrift des MarkenG insoweit über die MarkenRL hinaus, als nicht nur eingetragene Mar‐ ken, sondern auch durch Verkehrsgeltung erworbene oder notorische Marken und geschäftliche Bezeichnungen dem Erschöpfungsgrundsatz unterworfen werden. Fast wortgleich definiert Art. 15 UMV die Erschöpfung der Unionsmarke. Eine Erschöp‐ fung im gesamten europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ergibt sich aber aus Art. 65 Abs. 2 EWR-Abkommen i.V.m. Art. 2 Protokoll 28 zum EWR. Damit tritt auch eine Erschöpfung über die Staaten der Europäischen Union hinaus in den übrigen Staaten des EWR, nämlich Norwegen, Island und Liechtenstein ein. Grundsätzlich kann Erschöpfung nur bei Waren, wie sich bereits aus dem Geset‐ zeswortlaut ergibt, eintreten, nicht jedoch bei Dienstleistungen, bei nur unternehmens‐ bezoger Werbung oder bei Nicht-Originalprodukten. 952 Die Erschöpfungswirkung tritt für jedes einzelne konkrete Stück (Ware) ein, dass vom Markeninhaber oder mit Zustimmung des Markeninhabers innerhalb des oben genannten Territoriums in den Verkehr gebracht worden ist. Erschöpfung tritt somit nicht für Waren ein, die vom Markeninhaber außerhalb des oben genannten Territoriums in den Verkehr gebracht worden sind und von Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers wieder in die Länder des EWR bzw. der EU eingeführt werden. Darauf, ob der Markeninhaber oder ein Dritter mit Zustimmung des Markeninhabers die gleichen Waren (aber andere Stücke) innerhalb der EU bzw. des EWR zeitgleich in den Verkehr gebracht hat, kommt es nicht an. In Verkehr gebracht ist eine Ware, wenn der Markeninhaber oder derjenige, der mit seiner Zustimmung handelt, die rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt über die gekennzeichnete Ware innerhalb des EWR willentlich verloren hat, z.B. durch Veräußerung oder Überlassung an einen unabhängigen Dritten. 953 Ein in Verkehr bringen liegt nicht bei rein innerbetrieblichen Waren und Bewegungen vor wie z.B. von der Produktionsstätte zu einem Vertriebslager. Innerhalb eines Konzerns tritt eine § 42 Schranken des Schutzes 331 <?page no="332"?> 954 Boddien in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 24 Rdn. 23; BGH GRUR 2007, 882 „Parfümtester“; BGH GRUR-Prax 2021, 595 „Hyundai-Grauimport“. 955 EuGH GRUR 2005, 507, 509 Rdn. 41 „Peakholding/ Axolin-Elinor“. 956 BGH GRUR 2021, 971, Rdn. 48 „myboshi“. 957 BGH GRUR 2020, 1306 Rdn. 34 ff. „Querlieferungen“; EuGH GRUR-Prax 2024, 128 „Erfordernis der Beweislastmodifizierung beim Erschöpfungseinwand“ (für Händler außerhalb selektiver Vertriebs‐ systeme). 958 Boddien in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 24 Rdn. 40 ff.; BGH GRUR 2012, 630 Rdn. 29 ff. „Keine Beweislastumkehr bei Ausscheiden eines Zwischenhändlers aus der Lieferkette - CONVERSE II“. 959 OLG Hamburg GRUR 2001, 749, 751 „Based on STEINWAY“; BGH GRUR 1998, 696 „Rolex-Uhr mit Diamanten“; BGH GRUR 2005, 160 „SIM-Lock“. 960 OLG Hamburg GRUR-RR, 2007, 73, 75 „Parfümtester II“. 189 190 191 Erschöpfung dann nicht ein, wenn die Verfügungsgewalt an der Ware unverändert bei derselben Leitungsstelle verblieben ist. 954 Allein die Einfuhr einer konkreten Ware in den EWR durch den Markeninhaber stellt ebenso wenig wie das bloße Anbieten ge‐ genüber Dritten ein „in Verkehr bringen“ dar. 955 Der bloße Transit durch den euro‐ päischen Wirtschaftsraum ist nunmehr in § 14a MarkenG geregelt. Das Inverkehrbringen mit Zustimmung des Markeninhabers liegt grundsätzlich im Zusammenhang mit Vertriebslizenzverträgen vor. Grundsätzlich muss die (vor‐ herige) Einwilligung des Markeninhabers ausdrücklich erklärt werden. Eine (nach‐ trägliche) Genehmigung oder eine konkludente Zustimmung reicht aber auch aus. 956 Nicht immer trägt der Markenbenutzer die Beweislast, dass er mit Zustimmung des Markeninhabers handelt. 957 Hingewiesen werden soll noch auf den Sonderfall der Erschöpfung ohne Zustim‐ mung des Markeninhabers, der eintritt, wenn der Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Unionsrechts Vorrang vor dem Individualrecht genießt. Diese fiktive Er‐ schöpfung an konkreten Gegenständen kann bei erwiesener künstlicher Abschottung der Märkte eintreten. 958 § 24 Abs. 2 MarkenG bestimmt als lex spezialis, dass Abs. 1 keine Anwendung findet, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere, wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen sich verändert oder verschlech‐ tert hat. Hierdurch wird es dem Markeninhaber möglich, auch nach Inverkehrbringen der Ware unter bestimmten Umständen seine Rechte aus der Marke geltend zu machen. Im Unionsrecht findet sich für Marken eine entsprechende Regelung (Art. 15 Abs. 2 UMV). Eine Veränderung oder Verschlechterung liegt z.B. vor, wenn ein Dritter we‐ sentliche Eigenschaften oder die Eigenart der Ware verändert. Beispiele sind der Umbau eines Flügels unter Verwendung eines fremden Resonanzbodens und fremder Stimmstöcke (Steinway), Veränderung der Zifferblätter von Armbanduhren (Rolex) oder die Entfernung einer SIM-Lock-Sperre in Mobiltelefonen. 959 Eine Veränderung der Verpackung wird als Veränderung der Ware angesehen. 960 332 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="333"?> 961 Z.B. sind die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits gewahrt, wenn ein Parallelimpor‐ teur den Markeninhaber vorab vom Verkauf in einer Art und Weise informiert, die ihn in die Lage versetzt, die Auswirkungen der Neuetikettierung zu beurteilen; BGH GRUR 2013, 739 Rdn. 51 „Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Kennzeichnungspflichten---Barilla“. 962 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 24 Rdn. 1078 ff. 963 EuGH GRUR 2023, 165 Rdn. 61 „Umpacken eines Arzneimittels in neue äußere Umhüllung und dessen Parallimport - Bayer Intellectual Property“; EuGH GRUR-Prax 2023, 7 „Zulässigkeit des Parallelimports eines in eine neue äußere Umhüllung umgepackten Arzneimittels - Novartis Pharma“. 192 193 Eine umfangreiche Rechtsprechung hat sich in Bezug auf das Umpacken oder ver‐ gleichbare Veränderungen der Verpackungen von Arzneimitteln bei sogenannten Pa‐ rallelimporten entwickelt, die jedoch nicht uneingeschränkt auf die Neuetikettierung anderer Erzeugnisse übertragbar ist. 961 Einen Überblick gibt Hacker. 962 Demzufolge dürfen umgepackte Arzneimittel vertrieben werden, wenn 1. die Geltendmachung der Marke durch den Markeninhaber zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führe, und 2. der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Arzneimittel durch das Umpacken nicht beeinträchtigt worden sei, sowie 3. auf der neuen Verpackung klar angegeben sei, von wem das Arzneimittel umge‐ packt worden sei und von welchem Hersteller es stamme. Des Weiteren dürfe 4. das umgepackte Arzneimittel nicht derart aufgemacht sein, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden könne. Insbesondere dürfe die Verpackung nicht schadhaft oder von schlechter Qualität sein oder einen unordentlichen Eindruck hervorrufen. 5. Schließlich ist der Vertreiber der umverpackten Medikamente verpflichtet, dem Markeninhaber vorab vom Anbieten der umverpackten Arzneimittel Kenntnis zu geben und ihm auf Verlangen ein Muster zur Verfügung zu stellen. 963 V. Benutzungszwang Neben dem Territorialprinzip und der Herkunftsfunktion, die eine Marke innehat, ist der Benutzungszwang, dem der Markeninhaber oder Inhaber einer geschäftli‐ chen Bezeichnung unterliegt, ein weiteres Grundprinzip des Kennzeichenrechtes. Bei Marken handelt es sich um Ausschließlichkeitsrechte, die, sofern sie regelmäßig verlängert werden, keiner Begrenzung der zeitlichen Dauer unterliegen. Daher scheint es gerechtfertigt, von dem Rechteinhaber zu verlangen, dass er die Marken oder geschäftlichen Bezeichnungen benutzt. Benutzt er die Marke nicht oder nicht ernsthaft, so sind seine Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, und aus §§ 18 bis 19c MarkenG ausgeschlossen, sofern zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs seit mindestens 5 Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war (sog. Benutzungsschonfrist) (§ 25 Abs. 1 MarkenG). Der Lauf dieser Benutzungs‐ schonfrist beginnt also zu dem Zeitpunkt, an dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke eingelegt werden kann bzw. das Widerspruchsverfahren beendet ist (§ 25 § 42 Schranken des Schutzes 333 <?page no="334"?> 194 195 196 197 Abs. 1 i.V.m. § 26-Abs. 5 MarkenG). Nach § 25 Abs. 2 MarkenG ist die Verteidigung ge‐ gen eine Verletzungsklage aus nicht oder nicht mehr benutzten Marken eine Einrede. § 25 MarkenG entspricht Art. 17 MarkenRL. § 25 MarkenG verweist hinsichtlich der Einzelheiten des Benutzungserfordernisses auf § 26 MarkenG. Auch Unionsmarken unterliegen einem Benutzungszwang mit 5-jähriger Benut‐ zungsschonfrist (Art. 18 Abs. 1 UMV), allerdings ab dem Registereintragungstag. Die Benutzung darf zudem nicht für mehr als 5 Jahre ununterbrochen ausgesetzt worden sein. Eine unzureichende Benutzung kann in Verletzungs- oder Entschädigungsproz‐ essen durch Widerklage gem. Art. 128 UMV, aber auch in Form der Einrede gem. Art. 127 Abs. 3 UMV geltend gemacht werden. VI. Benutzung der Marke (§ 26 MarkenG) Ein wichtiger Grundsatz des Markenrechts ist der Zwang zur Benutzung der Marke zur Kennzeichnung der für sie geschützten Waren und Dienstleistungen. § 26 Mar‐ kenG definiert die Benutzung einer Marke, auf die an verschiedenen Stellen des MarkenG Bezug genommen wird. Mangelnde Benutzung führt gem. § 25 MarkenG zum Ausschluss von Ansprüchen in Bezug auf Markenverletzungen (§§ 14, 18 bis 19c MarkenG). Auch im Widerspruchsverfahren ist die Einrede fehlender Benutzung gem. § 43 Abs. 1 MarkenG möglich. Eine nicht benutzte Marke kann auf Antrag eines Dritten gem. § 49 Abs. 1 MarkenG gelöscht werden. Auch die §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 51 Abs. 4 Nr. 1 und 55 Abs. 3 MarkenG beinhalten Regelungen über Marken im Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren, denen es an einer ernsthaften Benutzung mangelt. In Bezug auf Kollektivmarken ist § 100 Abs. 2 MarkenG ergänzend einschlägig, für die Gewährleistungsmarke § 106b Abs. 2 MarkenG. Die UMV enthält in Art. 18 UMV die Definition für den Begriff der Benutzung. Art. 47-Abs. 2 und 3 UMV regelt rechtserhaltende Benutzung in Bezug auf das Wider‐ spruchsverfahren und Art. 58 Abs. 1 lit. a sowie Art. 64 Abs. 2 UMV in Bezug auf das Löschungsverfahren infolge Nichtigkeit oder Verfalls. Art. 78 UMV ergänzt die Benutzungsvorschriften in Bezug auf die Kollektivmarken, Art. 87 UMV in Bezug auf die Unionsgewährleistungsmarken. Das Erfordernis der Benutzung ist auf die Hauptfunktion einer Marke, nämlich den Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter Schutz einer Marke gestellten Waren und Dienstleistungen, ausgerichtet. Gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG und Art. 18 Abs. 1 UMV muss eine Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft im Inland (wobei bei der Unionsmarke gemäß Art. 1 UMV einheitlich die gesamte EU als Inland gilt) benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber (§ 26 Abs. 2 MarkenG, Art. 18 Abs. 2 UMV). Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn aus Sicht des Verkehrs das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der Waren bzw. Dienstleistungen dient. Nicht marken‐ 334 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="335"?> 964 EuGH GRUR 2005, 153 Rdn. 64 „Anheuser-Busch/ Budvar“; EuGH GRUR 2007, 971 Rdn. 21 „Céline“. 965 BGH GRUR 2012, 832 Rdn. 19 „ZAPPA“. 966 Müller in Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 26 MarkenG Rdn. 12. 967 BPatG GRUR 2001, 166, 168 „VISION“. 968 EuGH GRUR 2013, 283 „Onel/ OMEL“; Sosnitza in Hildebrandt/ Sosnitza, UMV, Art. 18 Rdn. 16 ff. 969 BGH GRUR 2005, 431, 432 ff. „Hotel Maritime“. 970 EuG GRUR-Prax 2022, 463 „The Standard“; Boratz in Kur/ v. Bomhard/ Albrecht, MarkenR, § 26-Rdn. 93. 198 199 mäßig ist die nur firmenmäßige Benutzung 964 , z.B. die alleinige Angabe der Firma des Unternehmens, wie sie auf geschäftlichen Briefbögen notwendig ist. Gleiches gilt für einen Domainnamen, der ausnahmsweise eine reine Adressfunktion hat oder vom Verkehr nur als beschreibende Angabe verstanden wird. 965 Allerdings kann eine firmenmäßige Benutzung gleichzeitig auch eine markenmäßige Benutzung darstellen, sofern das fragliche Zeichen selbst besonders herausgestellt wird und einen Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufweist. Dies wird insbesondere in Fällen, in denen die Marke zugleich das Unternehmenskennzeichen ist, der Fall sein. Für die Frage, ob eine Marke für einzelne Waren oder Dienstleistungen rechts‐ erhaltend benutzt wird, kommt es auf die Sichtweise des angesprochenen Verkehrs, d.h. des durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen Verbrauchers und die Branchenüblichkeit 966 an. Dabei sind gerade in den letzten Jahren die sich verändernden Formen des Vertriebs und der Werbung - z.B. durch das Internet - zu berücksichtigen. 967 Zumindest gilt die nach früherem Warenzeichenrecht strikte Regel der körperlichen Anbringung der Marke auf der Ware oder deren enge räumliche Ver‐ bindung nicht mehr. Das wäre z.B. bei einer Markenverwendung für „herunterladbare Software“ oder „Durch Non-Fungible-Tokens [NFTs] authentifizierte herunterladbare digitale Bilddateien“ gar nicht mehr im klassischen Sinne möglich, obwohl beide in die Warenklasse 9 gehören. Die Marke muss im Inland benutzt werden, wobei bei der Unionsmarke eine Benutzung in einem erheblichen Teil der Europäischen Union ausreicht. Die Grenzen der Mitgliedstaaten sind dabei außer Betracht zu lassen. 968 Im Internet kann eine Marke nur dann als benutzungsrelevant angesehen werden, wenn ein wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug vorhanden ist. 969 Indiziell für den Inlandsbezug ist die Verwendung der deutschen Sprache sowie Preisangaben in inländischer Währung, inländische Vertriebsstätten oder sonstige im Zusammenhang mit den mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stehende Angaben wie Kundendienst, Kontaktadressen oder Ähnliches. Eine Verwendung einer Marke in der Werbung im Internet für Hoteldienstleistungen mit konkreter Buchungsmöglichkeit oder für einen Freizeitpark im Ausland kann rechtserhaltend sein. 970 Eine Ausnahme von dem Territorialprinzip können durch zwischenstaatliche Verträge begründet werden, die eine entsprechende Gleichstellung von Inlands- und - bezogen auf den Vertragsstaat - Auslandsbenutzung vorsehen. Eine solche Regelung stellte bis zu seiner Kündigung zum 31.5.2022 Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens § 42 Schranken des Schutzes 335 <?page no="336"?> 971 Schmitz-Fohrmann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 26 Rdn. 208 ff. 972 BPatG GRUR 2001, 58, 59 „Cobra Cross“. 973 EuGH GRUR-Prax 2020, 615 „Testarossa“. 974 EuGH GRUR 2003, 425 Rdn. 37,-43 „Ansul/ Ajax“. 975 BGH GRUR 2008, 616 Rdn. 16 „AKZENTA“ (bei gleichzeitiger firmenmäßigen Benutzung). 200 zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13.4.1892 dar. 971 Für die Rechtserhaltung einer Marke ist eine ernsthafte Benutzung erforderlich. Eine rein innerbetriebliche Verwendung gilt als rechtserhaltende Benutzung, wenn die Waren ausschließlich für den Export bestimmt sind (§ 26 Abs. 4 MarkenG). Die rein innerbetriebliche Benutzung ohne den Exportbezug reicht nicht. Die Benutzung innerhalb eines Konzerns ist eine Frage des Einzelfalls und orientiert sich an den bereits genannten Anforderungen. Rein private oder amtlich hoheitliche Benutzungshand‐ lungen gelten nicht als rechtserhaltend, weil ihnen der geschäftliche Bezug fehlt. Das Gleiche gilt für die Verwendung in Nachschlagewerken, Lehrbüchern u.ä. Für eine ernsthafte Benutzung lassen sich keine festen Grenzen definieren wie z.B. Mindestumsätze oder Stückzahlen. Letztendlich kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei die branchenbezogenen Gegebenheiten, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Benutzers sowie die Art der Ware oder Dienstleistung, aber auch die Dauer und die Konstanz der Benutzung eine Ernsthaftigkeit begründen können. Bei sehr teuren Luxusgütern, die zwangsläufig nur einen begrenzten Abnehmerkreis haben, reicht eine geringe Anzahl für die Begründung einer Ernsthaftigkeit aus. 972 Eine Marke kann auch durch den Vertrieb gebrauchter, aber vormals unter dieser Marke in den Verkehr gebrachter Waren durch den Inhaber rechtserhaltend benutzt werden. 973 Bei Massenprodukten sind die Anforderungen an eine ernsthafte Benutzung hinsichtlich der Anzahl der verkauften Produkte wesentlich höher. Weitere Indizien für eine ernsthafte Benutzung ist die Belieferung an viele Abnehmer oder eine lange Benutzungsdauer. 974 Bloße Scheinbenutzungen schließen eine ernsthafte Benutzung aus. Eine ernsthafte Benutzung liegt ebenfalls nicht vor, wenn die Marken im Vertrieb ohne Bezug zu den einzelnen Waren oder Dienstleistungen verwendet werden. Nicht ausreichend ist - sofern kein erkennbarer Bezug zu den Waren besteht - die alleinige Anbringung der Marke auf dem Versandmaterial. In Bezug auf Dienstleistungen muss ebenso wie für Warenmarken der Grundsatz gelten, dass die Marke beim Publikum ihre Herkunftsfunktion für die für die Marke beanspruchten Dienstleistungen ausübt. 975 Aufgrund der Unkörperlichkeit von Dienstleistungen muss auf andere Art die Verbin‐ dung zwischen der Dienstleistung und der Marke hergestellt werden. Dies wird in der Regel durch die Anbringung der Marke auf Geschäftsgebäuden, Berufskleidung bzw. Gegenständen, die in Verbindung mit der Dienstleistung stehen - z.B. Hotelwäsche bei Hoteldienstleistungen - und/ oder während der Erbringung der Dienstleistung 336 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="337"?> 976 BGH GRUR 2008, 616 Rdn. 13 „AKZENTA“; BGH GRUR 2010, 270 Rdn. 17 „Atoz III“. 977 EuG GRUR Int. 2011, 60 Rdn. 42 „ATLAS TRANSPORT“. 978 BGH GRUR 2017, 1043 „Dorzo“. 979 Vgl. BGH GRUR 2002, 167, 168 „Bit/ Bud“; BGH GRUR 2009, 772 Rdn. 39 u. 44 „Augsburger Puppenkiste“; BGH GRUR 2013, 68 Rdn. 14 „Castell/ VIN CASTEL“; BGH GRUR 2010, 729 Rdn. 17 „MIXI“; BGH GRUR 2011, 623 Rdn. 55 „Peek & Cloppenburg II“. 980 BPatG GRUR-Prax 2024, 630 „MONSTER“ (für Energydrinks). 201 202 erfolgen. Des Weiteren kommen Kataloge, Prospekte, Rechnungen, Briefbögen sowie Werbemaßnahmen in Frage. 976 Gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Dies gilt auch dann, wenn die Marke in der Form, in der sie benutzt wird, ebenfalls eingetragen ist. Die Benutzung einer Unionsmarke in der Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beein‐ flusst wird, gilt als Benutzung der eingetragenen Marke (Art. 18 Abs. 1 lit. a UMV). Beide Regelungen stellen darauf ab, dass eine Marke in veränderter Form verwendet werden kann, soweit - aus Sicht des Verbrauchers - die Marke in veränderter Form in ihren charakteristischen Merkmalen der eingetragenen Marke entspricht, so dass der Gesamteindruck des Zeichens im Wesentlichen nicht verändert wird. Zusätzliche Elemente in einer Markenbenutzung sind im Einzelfall dann unschädlich, wenn sie eine untergeordnete Stellung im Gesamteindruck einnehmen, eine schwa‐ che Unterscheidungskraft aufweisen 977 und nicht mit dem eingetragenen Zeichen erkennbar verbunden sind. 978 Die Beurteilung, ob eine abweichende Benutzung den kennzeichnenden Charakter der Marke verändert, ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, wobei auf die Verkehrsauffassung abzustellen ist. 979 In der Regel sind Verwendungen in einer anderen (Standard)Schrift, Modernisie‐ rungen der Schriftweise in einer üblichen Schriftart unkritisch, ebenso die Änderung von Größenverhältnissen sowie die Ergänzung von Wortmarken durch grafische Verzierungen oder die Ergänzung von Wortmarken durch glatt beschreibende Zusätze. Allerdings kann der Benutzungsbeleg einer in einer amtlichen Standardschrift ein‐ getragene Wortmarke bei Wiedergabe in grafisch sehr besonderen Schriftzeichen scheitern. 980 Auch bei anderen Markentypen - seien es Klangmarken, abstrakte Farbmarken oder dreidimensionale Marken - gelten die gleichen Grundsätze. So kann eine dreidimensionale Marke zweidimensional wiedergegeben werden, wenn ihre charakteristischen der dreidimensionalen Form geschuldeten Merkmale in der zweidimensionalen Wiedergabe dargestellt werden. Bei abstrakten Farbmarken dürfte eine ernsthafte Benutzung in der Regel auf die Farbidentität beschränkt sein. Bei der Mehrfachkennzeichnung - z.B. durch eine Dachmarke und eine Produkt‐ marke - können beide Marken eine betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen, sofern der Verkehr diese als zwei Marken auffasst. Dies ist der Fall, wenn das angesprochene Publikum die eine Kennzeichnung als eine Art Unternehmenskennzeichen und als § 42 Schranken des Schutzes 337 <?page no="338"?> 981 BGH GRUR 2005, 515 „Ferrosil“; BGH GRUR 2014, 662 „Probiotik“; BGH GRUR 2017, 1043 ff. „Dorzo“; BGH GRUR 2009, 776 Rdn. 52 (offengelassen für Stofffähnchen und Doppelschwingennaht an/ auf Jeanstasche). 982 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 26 Rdn. 320 ff. mit Beispielen. 983 Z.B. BPatG GRUR 2004, 954, 955 ff. „Zynaretten/ Circanetten“. 984 EuGH GRUR-RS 2020, 16105 Rdn. 30 „ACTC/ EUIPO [tigha/ TAIGA] “. 985 EuGH GRUR 2020, 1301 Rdn. 41 ff. „Ferrari/ DU [testarossa]“. 986 EuGH GRUR 2007, 702 Rdn. 45 ff. „Armin Häuptl/ Lidl“. 203 Stamm einer Serienmarke und das andere Zeichen als sog. „Subbrand“ oder als Zweit‐ marke wahrnimmt. 981 Eine Marke muss für die konkreten Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt werden. Die Benutzung für lediglich ähnliche Waren reicht für die Benutzung der eingetragenen Marken nicht aus. In Kollisionsfällen stellt sich häufig die Frage, für welche Waren bzw. Dienstleistungen die Benutzung rechtserhaltend ist, wenn in dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der fraglichen Marke weitergehende Begriffe - insbesondere Oberbegriffe - genannt sind. Zunächst sind dann die Waren bzw. Dienstleistungen, für die eine Benutzung vorliegt, unter den Waren bzw. Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, zu subsumieren (Subsumtion). Alsdann ist festzustellen, ob die Benutzung nur eine spezielle Ware oder Dienstleistung erfasst oder auch für die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vermerkten Oberbegriffe der speziellen Waren und Dienstleistungen als benutzt anerkannt werden könnten. 982 Der Schutz der Marke besteht nicht nur für das konkret vertriebene Einzelprodukt. Bei der teilweisen Benutzung von Oberbegriffen wenden das Bundespatentgericht und teilweise der BGH das Institut der „erweiterten Minimal‐ lösung“ an, wonach die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt. 983 Der EuGH löst es ähnlich, für ihn kommt es maßgeblich darauf an, ob die von der Markenbenutzung betroffene einzelne Ware/ Dienstleistung gegenüber ihrem registrierten Oberbegriff, in den ver‐ schiedene Untergruppen fallen, eine selbständige Untergruppe bildet oder unter so eine fällt. 984 So bildet „Outdoorbekleidung“ gegenüber den eingetragenen Waren „Bekleidung; Oberbekleidung; Unterwäsche“ keine selbständige Untergruppe. Für die Annahme einer selbständigen Untergruppe ist das Kriterium des Zwecks und der Bestimmung der Waren und Dienstleistungen das wesentliche Kriterium. Daher sind nach dem EuGH „Sportwagen“ oder „Luxusfahrzeuge“ keine selbständige Untergruppe von „Automobilen“, da alle zum Straßentransport von Personen verwendet werden können. 985 Für den Inhaber einer Marke besteht gem. § 26 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG genauso wie nach Art. 18 Abs. 1 letzter Halbsatz UMV die Möglichkeit, berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung der Marke geltend zu machen. Dieser Ausnahmetatbestand ist beschränkt auf wenige Ausnahmefälle, in denen es dem Mar‐ keninhaber aufgrund von in unmittelbaren Zusammenhang mit der Marke stehenden Umständen, die er selbst nicht zu verantworten hat, nicht möglich oder unzumutbar war, die Marke ernsthaft zu benutzen. 986 Als berechtigte Gründe werden höhere Gewalt, 338 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="339"?> 987 Ströbele in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 26 Rdn. 138 ff. 988 https: / / www.absatzwirtschaft.de/ die-10-wertvollsten-marken-der-welt-tech-dominiert-tesla-ver‐ liert-263425/ , letzter Abruf: 11/ 2024. 989 Fischer/ Menninger in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 2, 247 1-2547 „Monetäre Markenbewertung“; Fischer in FS Fezer 2016, „Monetäre Markenbewertung in der Rechts- und Unternehmensberatung - die DIN IS. 10668“. 204 205 staatliche Einfuhrverbote sowie der nicht rechtzeitige Abschluss von vorgeschriebenen behördlichen Zulassungsverfahren, insbesondere in der Pharmazie, anerkannt. 987 § 43 Marken als Vermögensgegenstand I. Rechtsübergang und dingliche Rechte Kennzeichen und Marken können erhebliche Werte darstellen, wie sich nicht zu‐ letzt aus den in regelmäßigen Abständen publizierten Markenwerten berühmter Marken ergeben. 988 Wenn auch die Bewertung von Marken zuweilen noch zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen führt - was zum Großteil mit den recht komplexen Zusammenhängen zusammenhängt, die in eine Markenbewertung Eingang finden, - so besteht Konsens darüber, dass Marken einen sehr bedeutenden Anteil am Wert eines Unternehmens haben können. Die einer Markenbewertung zugrunde liegenden Kriterien und die von ihr zu erfüllenden Mindestanforderungen sind in der Norm DIN IS. 10668 niedergelegt und im Einzelnen von Fischer/ Menninger und Fischer kommentiert. 989 Wie auch andere immaterielle Vermögenswerte - seien es technische Schutzrechte, Rechte am Design oder Urheberrechte - gewinnen sie immer mehr an Bedeutung in einer globalisierten Wirtschaft. Eine Marke als freies Wirtschaftsgut ist seit dem 1.5.1992 (§ 47 Nr. 3 ErstrG) frei übertragbar, d.h. nicht mehr akzessorisch an den Geschäftsbetrieb eines Unternehmens gebunden. Das am 1.1.1995 in Kraft getretene MarkenG hat die Akzessorietät der Marke fast vollständig beseitigt. Somit ist bei der Markenanmeldung kein Geschäftsbetrieb mehr erforderlich. Reste der Akzessorietät finden sich in § 27 Abs. 2 MarkenG, wo im Zweifel die Marke gemeinsam mit dem Geschäftsbetrieb oder Teil des Geschäftsbetriebes, zu dem die Marke gehört, übergeht. Die freie Übertragbarkeit erfasst nicht nur die im Register eingetragenen Marken, sondern auch durch Verkehrsgeltung erworbene sowie notorische Marken (§ 27 Abs. 1 MarkenG). Im Gegensatz dazu sind geschäftliche Bezeichnungen an den Geschäftsbetrieb gebunden und können nur mit diesem übertragen werden. Allerdings können be‐ sondere Geschäftsbezeichnungen zusammen mit der Übertragung eines Teils des Geschäftsbetriebs, für den die Bezeichnung benutzt werden, übertragen werden. An‐ ders als bei den Marken können an einem akzessorischen Unternehmenskennzeichen auch keine gesonderten dinglichen Rechte entstehen. § 43 Marken als Vermögensgegenstand 339 <?page no="340"?> 990 Czychowski in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG vor §§ 27 bis 31 Rdn. 7 m.w.Nachw. 991 BGH GRUR 2019, 535 „Das Omen“; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 27 Rdn. 80 f. 992 LG München GRUR-Prax 2022, 664 „Auslegung einer Vereinbarung zur Berechtigung der Nutzung der Bezeichnung „PAULANER Spezi“ für Mischgetränk - Spezi“. 206 207 208 209 210 211 Marken können im Gegensatz zu Unternehmenskennzeichen gepfändet werden oder Gegenstand von Maßnahmen zur Zwangsvollstreckung sein (§ 29 Abs. 1 MarkenG). Ob Titel ohne das zugrunde liegende Werk übertragen werden können, ist strittig. Nach einer Ansicht sollen Titel aufgrund der Nähe zu den Marken auch ohne Werk übertragbar sein. 990 Dies sei wirtschaftlich sinnvoll, wenn nur Titel einer Zeitschrift auf einen anderen Verlag übertragen werden soll. Demgegenüber vertritt der BGH die Meinung 991 , dass dem Titelschutz die enge Beziehung zwischen Titel und Werk zugrunde liege und diese damit untrennbar miteinander verbunden seien. Vor dem 1.5.1992 erfolgte Warenzeichenübertragungen ohne gleichzeitige Übertra‐ gung des Geschäftsbetriebes, die aber im Register registriert werden konnten - sog. „Leerübertragungen“ - sind - unabhängig von den Übergangsregelungen des neuen Markengesetzes (§§ 27 Abs. 1 i.V.m. 152 MarkenG) - unwirksam. Der Inhaber des Geschäftsbetriebes ist nach wie vor Inhaber der Marke. Der im Markenregister einge‐ tragene vermeintliche Erwerber hat somit keine Verbietungsrechte aus der Marke. Auch IR-Marken als Bündel nationaler Marken (gem. Art. 4 Abs. 1 MMA, Art. 4 Abs. 1a Satz 2 PMMA, §§ 112, 124 MarkenG) können übertragen bzw. teilübertragen werden. Sollte eine Übertragung aus Deutschland (bzw. eines Verbandsmitglieds) an ein Nichtverbandsmitglied erfolgen, so verbleibt der deutsche Markeninhaber im Register der IR, da der Erwerber aufgrund seiner fehlenden Verbandszugehörigkeit nicht registriert werden kann. Die UMV verweist in ihrem Abschnitt über die Unionsmarke als Gegenstand des Vermögens auf das nationale Recht, soweit in der UMV nichts anderes bestimmt ist (Art. 19 UMV). Der Rechtsübergang ist in Art. 20 UMV kodifiziert, die dinglichen Rechte in Art. 22 UMV, die Zwangsvollstreckung und das Insolvenzverfahren in den Art. 23 und 24 UMV. Im Gegensatz zum deutschen Recht kann der Rechtsnachfolger seine Rechte aus der Unionsmarkenanmeldung oder -eintragung erst dann geltend machen, wenn der Rechtsübergang in das Unionssmarkenregister eingetragen worden ist (Art. 20 Abs. 11 UMV). II. Lizenz Unter Lizenz wird die vertragliche oder dingliche Einräumung von Nutzungsrechten an der Marke durch den Markeninhaber oder einen anderen Berechtigten an der Marke verstanden, wie z.B. ein Unterlizenzgeber oder Nießbraucher. Diese positiven Lizenzeinräumungen werden ergänzt durch die sog. „negative Lizenz“, auch Stillhal‐ teabkommen oder pactum de non petendo genannt 992 , bei der der Lizenzgeber sich le‐ diglich schuldrechtlich verpflichtet, aus seinen Marken gegenüber dem Lizenznehmer 340 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="341"?> 993 Fischer/ Menninger in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 2, Rdn. 158-181 „Monetäre Markenbewertung“. 994 Fammler, Der Markenlizenzvertrag, 3. Aufl. 2014; Fammler in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 1 B, Rdn. 56 ff. „Ausschließlicher Lizenzvertrag über eine deutsche Marke“; Fammler in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 1 D, Rdn. 271 ff. „Einfache Lizenz (mit Auslandsbezug) einschließlich Steuerproble‐ matik“. 995 Niebel in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 1 C, Rdn. 176 ff. „Lizenzvertrag über eine Gemeinschafts‐ marke“; Niebel in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 1 E, Rdn. 384 ff. „Nutzungsgestattung (begleitende Marke)“; Niebel in Fezer, Hdb. Markenpraxis II 1 G, Rdn. 452 ff. „Markenlizenzvertrag zur Beilegung einer markenrechtlichen Auseinandersetzung“. 996 BGH GRUR 2006, 56 „Boss-Club“. 997 A.A.-Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 30 Rdn. 24 ff. 212 213 nicht vorzugehen, d.h. die Nutzung lediglich duldet. Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung durch den Lizenznehmer im Falle einer negativen Lizenz ist jedoch fraglich. Gegenstand einer Lizenz kann jede der in § 4 MarkenG aufgeführten Marken sein, die für alle oder nur einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, in Form einer ausschließlichen oder einfachen Lizenz für das gesamte Gebiet Deutschlands oder nur Teile Deutschlands lizenziert werden kann. Bei Vorliegen ent‐ sprechender Rechte können Lizenzen auch an Internationalen Registrierungen, regio‐ nalen oder nationalen Kennzeichenrechten bzw. -anmeldungen vergeben werden. 993 Vertiefende Beispiele für die Ausgestaltung verschiedenartiger Lizenzen finden sich bei Fammler 994 und Niebel. 995 Eine ausschließliche (Exklusiv-)Lizenz liegt vor, wenn nur der Lizenznehmer die Marke für die lizenzierten Waren bzw. Dienstleistungen benutzen darf und ihm damit der vollständige wirtschaftliche Nutzen einer Marke zur Verfügung steht, während der Markeninhaber lediglich der formal Berechtigte bleibt. Die Vergabe weiterer Lizenzen für die bereits als ausschließliche Lizenz lizenzierten Waren und Dienstleistungen in einem identischen Gebiet sind nicht erlaubt. Auch der Lizenzgeber ist von der Nutzung der Marke ausgeschlossen. Eine Alleinlizenz liegt dann vor, wenn neben dem ausschließlichen Lizenznehmer auch der Lizenzgeber selbst die Marke für die Waren und Dienstleistungen in dem in Rede stehenden Territorium benutzen darf. Schließlich wird unter einer einfachen Lizenz ein Nutzungsrecht ohne Ausschluss von Dritten vereinbart, wobei dem Markeninhaber vorbehalten bleibt, weitere einfache Lizenzen zu vergeben und/ oder die Marke selbst zu benutzen. Der Lizenznehmer erwirbt kein eigenes Recht durch die Benutzung der Lizenzmarke. 996 Im Gegensatz zu der ausschließlichen und Alleinlizenz, die dinglicher Natur sind 997 , stellt die einfache Lizenz nur eine schuldrechtliche Gestattung dar. Die gesetzliche Regelung gem. § 30 Abs. 3 MarkenG bestimmt, dass der Lizenznehmer Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben darf. S. 2 des Abs. 3 wurde durch das MaMoG eingefügt und sieht vor, dass der Lizenznehmer jedoch eine solche Klage anhängig machen kann, wenn der Inhaber der Marke nach förmlicher Aufforderung nicht selbst innerhalb einer angemessenen Frist Verletzungsklage erho‐ ben hat. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Art. 25 Abs. 3 S. 2 UMV. Auch besteht eine Beitrittsmöglichkeit des Lizenznehmers zu einer Markenverletzungsklage des Markeninhabers, um seinen eigenen Schadensersatz geltend zu machen (§ 30 Abs. 4 § 43 Marken als Vermögensgegenstand 341 <?page no="342"?> 998 BGH GRUR 2001, 54 „Subway/ Subwear“. 999 BGH GRUR 2013, 1150 Rdn. 51 „Kollision zwischen älterem Unternehmenskennzeichen und jüngerer Marke---Baumann“. 1000 BGH GRUR 2012, 916 ff. „M2Trade“; BGH GRUR 2012, 914 „Take Five“; Die Diskussion im Einzelnen s. McGuire/ Kunzmann GRUR 2014, 28 ff. 214 215 216 MarkenG bzw. Art. 30 Abs. 4 UMV)). Eine Lizenz kann nicht für Marken erteilt werden, die der eingetragenen Marke verwechselbar ähnlich sind. 998 An den Nachweis eines Lizenz- oder Gestattungsvertrags, aus dem der Lizenzgeber einen Vorrang seines Kenn‐ zeichenrechts im Verhältnis zu einem Kennzeichenrecht des Lizenznehmers ableitet, sind regelmäßig keine geringen Anforderungen zu stellen. 999 Von Wichtigkeit ist der Sukzessionsschutz gem. § 30 Abs. 5 MarkenG, der Lizenznehmern das Nutzungsrecht auch im Falle einer Markenübertragung im Verhältnis zum Rechtsnachfolger sichert. Der Rechtsnachfolger der Marken muss die mit den Lizenzen belasteten Marken ak‐ zeptieren. Diskutiert werden im Zusammenhang mit dem Sukzessionsschutz die BGH-Entscheidungen „M2Trade“ und „Take Five“, nach denen eine Unterbrechung der Lizenzkette nicht automatisch zu einem Wegfall der Nutzungsrechte auf der nachge‐ lagerten Lizenzstufe führen und dem Hauptlizenzgeber als Ausgleich für diese Dul‐ dungspflicht lediglich ein Bereicherungsanspruch zustehen soll und damit den Lizenz‐ nehmer - mit dem keine Vertragsbeziehung besteht - privilegiert. 1000 Die gesetzlichen Regelungen zu Marken als Gegenstand des Vermögens gelten entsprechend auch für Markenanmeldungen (§ 31 MarkenG). Auch in der UMV wird die Lizenz in Art. 25 UMV und deren Wirkung in Art. 27 behandelt. Im Unterschied zum MarkenG ist der Sukzessionsschutz in der UMV nicht geregelt. Allerdings gilt aufgrund des Verweises auf das nationale Recht (Art. 19 UMV) der Sukzessionsschutz für Unionsmarken über die jeweiligen nationalen Regelungen. Anders als nach dem MarkenG sieht Art. 25 Abs. 5 UMV die Registereintragung einer Erteilung oder eines Übergangs einer Lizenz an einer Unionsmarke sowie deren Veröffentlichung vor. Erst ab der Lizenzregistrierung wirkt die Lizenz gegenüber Dritten, sofern der Dritte nicht bereits vorher von deren Erteilung wusste (Art. 27 Abs. 1 UMV). Der ausschließliche Lizenznehmer hat gemäß Art. 25 Abs. 3 S. 2 UMV ein eigenes Verletzungsklagerecht, sollte der Markeninhaber nach Aufforderung des Lizenznehmers nicht selbst innerhalb einer angemessenen Frist Verletzungsklage er‐ heben. Diese Regelung ist durch das MaMoG dem modernisierten § 30 Abs. 3 MarkenG durch S. 2 hinzugefügt worden. Gem. Art. 25 Abs. 2 UMV kann der Markeninhaber (wie nach § 30-Abs. 2 MarkenG) die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen, wenn dieser hinsichtlich der Dauer der Lizenz, der von der Eintragung erfassten Form, in der die Marke verwendet werden darf, der Art der Waren oder Dienstleistungen, für die die Lizenz erteilt wurde, des Gebietes, in dem die Marke angebracht werden darf, oder der Qualität der vom Lizenznehmer hergestellten Waren oder erbrachten Dienstleistungen gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrages verstößt. Dieser Katalog 342 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="343"?> 1001 Pohlmann, Das Recht der Unionsmarke, § 13 Rdn. 33. 1002 EuGH GRUR Int. 2009, 716 Rdn. 25-27 „Copad/ Dior“; EuGH EuZW 2018, 122 Rdn. 24 ff. „Plattform‐ verbote im Internetvertrieb von Luxuswaren zulässig“; Ruess/ Schneider, GRUR 2022, 130 ff. 1003 Verordnung zur Ausführung des MarkenG (MarkenV) vom 11.5.2004, Bl. f. PMZ, 2004, 301, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom-10.8.2021, Bl. f. PMZ, 2021, 301. 217 218 219 ist abschließend. 1001 Beispielsweise kann der Verkauf von Prestigewaren durch den Li‐ zenznehmer an Discounter, die nicht einem durch einen Lizenzvertrag errichteten selektiven Vertriebsnetz angehören, durch Schädigung der luxuriösen Ausstrahlung geeignet sein, die Qualität der Waren selbst zu beeinträchtigen. 1002 Nach Inkrafttreten des MaMoG können nunmehr Lizenzerteilungen gem. § 30 Abs. 6 MarkenG in das deutsche Register eingetragen werden. Das DPMA trägt auf Antrag des Inhabers der Marke oder des Lizenznehmers (gem. § 42a Abs. 2 MarkenV) die Erteilung einer Lizenz (S. 1) oder eine Änderung an dieser (S. 2) in das Register ein, wenn ihm die Zustimmung des anderen Lizenzvertragspartners nachgewiesen wird. Auf Antrag des Markeninhabers oder des Lizenznehmers wird die Eintragung der Lizenz gelöscht (S. 3 und 4), wobei der Löschungsantrag des Markeninhabers des Nachweises der Zustimmung des bei der Eintragung benannten Lizenznehmers oder seines Rechtsnachfolgers bedarf. Parallele Vorschriften finden sich in Art. 25 Abs. 5 und 6 der UMV. § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung Das Eintragungs- und das Widerspruchsverfahren sowie die Berichtigung, Teilung, Schutzdauer, Verlängerung und die Regelungen über den Verzicht, den Verfall und die Nichtigkeit und das Löschungsverfahren sind im dritten Teil des MarkenG in §§ 32 bis 55 kodifiziert. Ergänzend dazu ist die MarkenV 1003 erlassen worden, die neben zwingenden Erfordernissen auch eine Reihe von Soll-Vorschriften enthält, die der Effizienz und Vereinheitlichung des Verfahrens vor dem DPMA dienen. I. Eintragungsverfahren 1. Anmeldung Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke kann schriftlich unter Verwendung des vom DPMA herausgegebenen Formblattes erfolgen oder elektronisch (§ 2 Abs. 1 S. 2 MarkenV), wobei ein • Antrag auf Eintragung, • Angaben zum Anmelder, eine Darstellung der Marke, die nicht dem Schutzhinder‐ nis nach § 8-Abs. 1 MarkenG unterfällt, sowie • ein Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen werden soll, enthalten sein müssen. § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 343 <?page no="344"?> 220 221 222 223 Um die Identität des Anmelders (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) festzustellen, wird in § 5 Abs. 1 MarkenV die Angabe des Vor- und Familiennamens bei natürlichen Personen oder - falls die Eintragung unter der Firma des Anmelders erfolgen soll - die Firma, wie sie im Handelsregister eingetragen ist, gefordert. Im Falle einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft ist der Name dieser Person bzw. Gesellschaft ggf. entsprechend der Registereintragung zu nennen. Des Weiteren ist die vollständige Anschrift des Anmelders anzugeben. Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die nicht im Gesellschaftsregister eingetragen ist, ist zusätzlich die Nennung des Names und vollständige Anschrift mindestens eines vertretungsberechtigten Gesellschafters notwendig. Mit der Einführung des MaMoG ist das Erfordernis der grafischen Wiedergabe entfallen. Nach § 6 MarkenV ist anzugeben, um welche Markenform es sich handelt. In den §§ 6a bis 12a MarkenV werden die Anforderungen der Markendarstellung, -beschreibung und Formvorschriften für die Anmeldung der einzelnen Markenformen genauer beschrieben. Als Wortmarken werden Marken bezeichnet, die aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen oder sonstigen Schriftzeichen bestehen, die sich mit der vom DPMA verwendeten üblichen Druckschrift darstellen lassen. Unter Bildmarken sind diejenigen Marken zu verstehen, die aus Bildern, Bildelementen oder Abbildungen ohne Wortbestandteile bestehen. Die Kombination von Wort- und Bildbestandteilen oder Wörter, die grafisch gestaltet sind, werden als Wort-/ Bildmarken bezeichnet. Diese Kombinationsmarken werden den Bildmarken zugeordnet. Dreidimensionale Marken sind dreidimensional gestaltete Zeichen. Bei einer Farbmarke ist der Anmeldung ein Farbmuster mit der Nummer eines international anerkannten Farbklassifikationssystems beizufügen oder bei mehreren Farben eine systematische Anordnung anzugeben (§ 10 MarkenV). Mit Inkrafttreten des MaMoG ist die Klangmarke an die Stelle der bisherigen Hörmarke getreten. Auch Geräu‐ sche und wahrnehmbare Klänge, die nicht in Notenschrift darstellbar sind, können eingetragen werden. Bei Anmeldung einer Klangmarke ist der Anmeldung eine Darstellung auf einem Datenträger oder eine grafische Darstellung der Klangmarke (in üblicher Notenschrift) beizufügen (§ 11 MarkenV). Die eher untergeordnete Bedeutung aufweisenden Kennfadenmarken bestehen aus farbigen Streifen oder Fäden, die auf bestimmten Produkten wie Kabeln, Drähten oder Schläuchen angebracht sind. § 12 MarkenV nennt neben der Positions- und Kennfadenmarke auch die neuen Markenformen der Mustermarke, Bewegungsmarke, Multimediamarke oder Hologrammmarke, die in geeigneten elektronischen Formaten eingetragen werden können. Alle übrigen Kennzeichen, die eine Herkunftsfunktion ausüben und keiner der soeben genannten Markenformen zuzuordnen sind, fallen unter die Kategorie „sonstige Markenformen“ (§ 12a MarkenV). Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, für das die Eintragung einer Marke beantragt wird, muss in gruppierter Form der Anmeldung beigefügt werden. Eine nachträgliche Erweiterung des Verzeichnisses ist nicht möglich. Die einzelnen Waren und Dienstleistungen sind so zu bezeichnen, dass die Klassifikation jeder einzelnen 344 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="345"?> 1004 Vom 15.6.1957, zuletzt revidiert in Genf am 13.5.1977, seit dem 12.1.1982 in Deutschland in Kraft; Bl. f. PMZ 1981, 303, geändert am 2.10.1979, Bl. f. PMZ 1984, 319. 1005 EuGH GRUR 2005, 764, 766 „Praktiker“. 1006 https: / / euipo.europa.eu/ ec2/ , letzter Abruf: 11/ 2024. 1007 Mitteilung der Präsidentin Nr. 9/ 13 vom 1.10.2013, Bl. f. PMZ 2013, 361 „Über die europaweit harmonisierte Klassifikationspraxis der Markenabteilungen ab 12. November 2013“; Hinweis zur 224 225 Ware oder Dienstleistung in eine Klasse möglich ist (§ 20 Abs. 1 MarkenV). Grundlage für die Klasseneinteilung ist das Abkommen von Nizza über die Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (NKA). 1004 Die Nizza-Klassifikation umfasst 45 Klassen, davon 34 Warenklassen und 11 Dienstleistungsklassen. Sie wird laufend überarbeitet und auf dem neuesten Stand gehalten. In der Regel wird alle fünf Jahre eine neue Ausgabe veröffentlicht, in der größere Anpassungen wie Klassenänderungen, Schaffung neuer Klassen und Streichung bestehender Klassen vorgenommen werden. Seit 2013 wird eine jährlich erscheinende Version aktualisiert, die neue Einträge, Streichungen oder Umformulie‐ rungen bestehender Einträge vorsieht. Vor 2002 gab es 42 statt 45 Klassen. Die drei zusätzlichen Klassen enthalten Dienstleistungen, die vorher insbesondere der Klasse 42 zugeordnet waren. Die Waren und Dienstleistungen müssen klar und eindeutig angegeben werden, so dass die zuständigen Behörden und das Publikum allein auf dieser Grundlage den beantragten Schutzumfang bestimmen können (Art. 20 Abs. 2 MarkenV). Z.B. durch die Angabe der Klassenzahl 4 allein wird ein unbestimmter Umfang von Waren beantragt (alle erdenklichen Waren, die zu dieser Klasse gehören). Sie müssen - da dies einen Mangel darstellt - innerhalb einer vom DPMA gesetzten Frist auf Waren (nur) der Klasse 4 konkretisiert werden. Sofern die Anforderungen des § 32 Abs. 2 MarkenG sowie die zwingenden Vorschrif‐ ten der MarkenV vom Anmelder nicht erfüllt werden, hat dies die in § 36 Abs. 2 MarkenG festgelegten Rechtsfolgen. Sie bestehen entweder in der Fiktion der Zu‐ rücknahme der Anmeldung oder in der Zuerkennung desjenigen Tages als Anmeldetag, an dem die Mängel fristgerecht beseitigt worden sind. Zu beachten ist, dass die Nizzaer Klassifikation von dem handelsrechtlichen Warenbegriff im Sinne beweglicher Sachen ausgeht. Zugelassen ist aber z.B. „elektrische Energie“ als Ware in Klasse 4, nicht aber Immobilien als solche. Seit dem EuGH-Urteil „Praktiker“ 1005 sind auch Einzel- und Großhandelsdienstleistungen in Klasse 35 zugelassen. Zusätzlich notwendig ist aber die jeweils konkrete Angabe von Waren oder Arten von Waren, wie z.B. „Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Eiscreme“ oder „Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf KFZ-Zubehör“. Das EUIPO hat in Zusammenarbeit mit einer Reihe europäischer Markenämter die Datenbank „TMclass“ 1006 entwickelt, in der zum einen die Klassenzugehörigkeit von Waren oder Dienstleistungen ermittelt werden kann, zum anderen aber auch deren zulässige Formulierung sowie die Übersetzung in weitere Sprachen der EU. Für Markenanmeldungen beim DPMA sind die in TMclass hinterlegten Begriffe seit dem 12.11.2013 zugelassen. 1007 § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 345 <?page no="346"?> Mitteilung Nr. 9/ 13 der Präsidentin v. 1.10.2013 Bl. f. PMZ 2014, 33 „… über die international harmonisierte Klassifikationspraxis der Markenabteilungen“. 1008 Patentkostengesetz, Bl. f. PMZ, 2000, 14, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 30.8.2021 (BGBl. I S. 4074). 1009 Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), https: / / www.wipo.int/ wipolex/ en/ tr eaties/ details/ 231, letzter Abruf: 11/ 2024. 226 227 228 229 2. Anmeldetag Als Anmeldetag einer Marke gilt der Tag, an dem die Unterlagen zumindest mit den Angaben nach § 32 Abs. 2 MarkenG (Antrag, Identität des Anmelders, Darstellung der Marke, Verzeichnis der Waren und/ oder Dienstleistungen) beim DPMA eingegangen sind (§ 33 Abs. 1 MarkenG). Für die Anmeldung ist auch eine Gebühr zu zahlen - deren Zahlung jedoch nicht Voraussetzung für die Zuerkennung eines Anmeldetages ist - die im PatKostG 1008 festgelegt ist, auf das § 64a MarkenG verweist. Die Anmeldegebühr wird mit der Einreichung der Markenanmeldung fällig und umfasst Klassengebühren für drei Klassen. Für jede weitere Klasse ist eine weitere Gebühr zu entrichten, die ebenfalls mit der Einreichung der Markenanmeldung fällig wird. Die Zahlung der Anmelde- und ggf. gesonderter Klassengebühren muss innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit erfolgen. Die UMV regelt in den Art. 30 bis 33 die Einreichung und Erfordernisse der Uni‐ onsmarkenanmeldung. Hierbei sind die Erfordernisse dem des deutschen Rechtes gleich; allerdings wird einer Unionsmarkenanmeldung nur dann ein Anmeldetag zu‐ erkannt, wenn die Anmeldegebühren innerhalb eines Monats nach Anmeldung gezahlt werden. Dieser Unterschied wirkt sich bei der Inanspruchnahme des Anmeldetages als Prioritätstag bei Anmeldungen in anderen Jurisdiktionen aus. Mit der Feststellung des Anmeldetages erhält der Anmelder einen Anspruch auf Eintragung der deutschen Marke, sofern alle Anmeldeerfordernisse erfüllt sind und kein absolutes Eintragungshindernis dem entgegensteht (§ 33 Abs. 2 MarkenG). Gleichzeitig kann die Markenanmeldung veröffentlicht werden, um die Allgemeinheit frühzeitig über neu entstehende Rechte zu informieren und ggf. die eigenen Handlun‐ gen daran anzupassen (§ 33 Abs. 3 MarkenG i.V.m. § 23 MarkenV). Mit dem Zweiten Patentmodernisierungsgesetz wurde § 33 Abs. 3 Satz 2 MarkenG eingefügt, wonach von einer Veröffentlichung abgesehen werden kann, soweit die Anmeldung eine Marke betrifft, die offensichtlich gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt. Ein Recht auf Eintragung einer Markenanmeldung enthält die UMV nicht. 3. Priorität Bei einer früheren ausländischen Anmeldung kann deren Zeitrang (Priorität) in Anspruch genommen werden, wobei sich die Inanspruchnahme nach den Vorschriften der entsprechenden Staatsverträge sowie dem TRIPS-Abkommen 1009 (Art. 2 Abs. 1 346 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="347"?> 1010 In Art. 4 PVÜ, der gem. § 34 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG auch für Dienstleistungen beansprucht werden kann. 1011 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 34 Rdn. 5. 1012 https: / / www.tmdn.org/ network/ documents/ 10181/ 319a7b80-cc3f-47ae-9e96-0801088829f2, letzter Ab‐ ruf: 10/ 2024; Bei weiteren Markenformen helfen die EUIPO Richtlinien für Marken https: / / guidelines. euipo.europa.eu/ 2214309/ 2228418/ richtlinien-zu-marken/ 11-2-2-1-identitat-der-marken, letzter Abruf: 10/ 2024. 230 231 TRIPS) richtet, in dem sich die Vertragspartner bzw. Mitglieder verpflichten, die ein‐ schlägigen Regelungen der PVÜ 1010 anzuwenden. Gemäß Art. 4 A. Abs. 1 bis 3 PVÜ genießt derjenige oder sein Rechtsnachfolger ein Prioritätsrecht, der nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften eine nationale Anmeldung hinterlegt hat, der ein Anmeldetag zuerkannt worden ist, wobei das spätere Schicksal dieser Anmeldung ohne Bedeutung ist. Artikel 4 C. PVÜ nennt als Prioritätsfrist 6 Monate für Fabrik- oder Handelsmarken, die im Zeitpunkt der Hinterlegung der ersten Anmeldung beginnt, wobei der Tag der Hinterlegung selbst nicht in die Frist eingerechnet wird. Die Prioritätsanmeldung sowie die Nachanmeldung müssen übereinstimmen, und zwar hinsichtlich der Zeichen als auch der Waren und Dienstleistungen. Zwar findet sich weder in § 34 MarkenG noch in der PVÜ hierzu eine Vorschrift, jedoch wird allgemein die Ansicht vertreten, dass ein Prioritätsrecht nur für ein nahezu identisches Zeichen in Anspruch genommen werden könne. 1011 Art. 34 UMV spricht von „derselben Marke“ und „identischen Waren oder Dienstleistungen“. Das EUIPO und u.a. das DPMA haben sich im Rahmen des Europäischen Netzwerks für Marken und Geschmacksmuster auf eine gemeinsame Praxis bezüglich der Identität von in Schwarz-Weiß und/ oder Graustufen angemeldeten Marken im Vergleich zu in Farbe angemeldeten Marken geeinigt (Gemeinsame Mitteilung zur Gemeinsamen Praxis zum Schutzbereich von schwarz-weißen Marken [KP4]). 1012 Die Mitteilung zur Gemeinsamen Praxis soll die derzeitige Rechtsprechung widerspiegeln, wonach eine in Schwarz und Weiß bzw. in Graustufen angemeldete Marke zum Zweck der Beurteilung der Priorität nicht mit der gleichen Marke identisch ist, wenn diese in Farbe angemeldet wird, es sei denn, die Unterschiede hinsichtlich der Farbe bzw. Graustufen sind so unbedeutend, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können. Ein geringfügiger Unterschied zwischen zwei Marken sei dann gegeben, wenn ein angemessen aufmerksamer Verbraucher diesen Unterschied nur dann bemerkt, wenn er die Marken nebeneinanderlegt und vergleicht. Ein Sonderfall der Priorität ist die Ausstellungspriorität, die denjenigen Anmel‐ dern gewährt wird, die Waren und Dienstleistungen unter der angemeldeten Marke auf einer amtlichen oder amtlich anerkannten internationalen Ausstellung oder einer sonstigen inländischen oder ausländischen Ausstellung zur Schau gestellt haben. Sie können innerhalb von 6 Monaten seit der erstmaligen Zurschaustellung ein Prioritätsrecht in Anspruch nehmen (§ 35 Abs. 1 MarkenG). Die in Frage kommenden Ausstellungen werden vom BMJ im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht. Allerdings verlängert die Ausstellungspriorität nicht die generelle Prioritätsfrist nach § 34 Mar‐ kenG (§ 35 Abs. 5 MarkenG). § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 347 <?page no="348"?> 232 233 234 235 236 Prioritäten können auch nur teilweise in Anspruch genommen werden (Teilprio‐ rität), z.B. in dem Fall, in dem die Voranmeldung weniger Waren oder Dienstleistungen enthält. Auch ist denkbar, aus mehreren ausländischen Markenanmeldungen die Priorität innerhalb der gesetzlichen Frist in Anspruch zu nehmen, z.B. wenn diese verschiedene Waren und/ oder Dienstleistungen aufweisen. Nicht jedoch kann eine Priorität in Bezug auf zwei verschiedene Bestandteile eines Zeichens in Anspruch genommen werden, wie beispielsweise einem Bild und/ oder einem Wortbestandteil. Im Unionsmarkenrecht finden sich Regeln zum Prioritätsrecht in Art. 34 bis 37 UMV sowie insbesondere in Art. 4 der UMDV. Inhaltlich bestehen keine Abweichungen zum deutschen Recht. Allerdings gibt es Unterschiede in Bezug auf die für die Inanspruchnahme der Priorität zu erbringenden Nachweise und die Fristen (Art. 4 u. 5 UMDV). In Bezug auf die Ausstellungspriorität entspricht die UMV den Regelungen im deutschen Recht. Jedoch kann die Ausstellungspriorität nur für Ausstellungen aner‐ kannt werden, die eine amtliche anerkannte internationale Ausstellung i.S. des am 22.11.1928 in Paris unterzeichneten Übereinkommens über internationale Ausstellun‐ gen ist (Art. 38 UMV, Art. 5 UMDV). An dieser Stelle soll auf eine Besonderheit des Unionsmarkenrechts hingewiesen werden, nämlich die Inanspruchnahme des Zeitranges (Seniorität) einer nationalen Marke, die in den Art. 39 und 40 der UMV und Art. 6 UMDV kodifiziert ist. Demzufolge erhält der Inhaber einer in einem Mitgliedsstaat oder einer mit Wirkung für einen Mitgliedsstaat registrierten älteren (IR-)Marke, der eine identische Unionsmarke für identische Waren und Dienstleistungen anmeldet, die Möglichkeit, für die Unionsmarke den Zeitrang der älteren nationalen Marke in Anspruch zu nehmen. Seniorität kann für mehrere ältere nationale Marken beansprucht werden, ebenso nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung. Dadurch kann eine Unionsmarke in unterschiedlichen Ländern verschiedene Senioritätsdaten haben. Die als Seniorität bezeichnete Inanspruchnahme des Zeitranges eines älteren nationalen Rechts innerhalb der Europäischen Union verschafft dem Inhaber die Möglichkeit, dieselben Rechte aus diesen älteren Senioritätsmarken in Anspruch zu nehmen, selbst wenn er später auf diese verzichtet oder sie auslaufen lässt. Eine Inanspruchnahme der Seniorität ist auch nach Eintragung der Unionsmarke möglich (Art. 40 UMV). 4. Prüfung der Ämter DPMA und EUIPO Die Markenämter DPMA und EUIPO prüfen nach Eingang der Markenanmeldung, ob die Anmeldung der Marke den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmel‐ detages sowie den sonstigen Anmeldeerfordernissen entspricht. Das Prüfungsverfahren enthält eine Reihe an formellen und materiellen Prüfungs‐ schritten der Markenanmeldung, die - sofern keine Mängel vorhanden sind - zur Eintragung der Marke führen. Sind jedoch Mängel vorhanden, wird der Anmelder in einem Beanstandungsbescheid aufgefordert, diese Mängel zu beheben. Sofern die 348 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="349"?> 1013 Förster in Eisenführ/ Schennen, UMV, Art-7 Rdn. 240. 237 238 239 240 241 Mängel nicht abgestellt werden, erfolgt ein Zurückweisungsbeschluss, der durch Rechtsbehelf angegriffen werden kann. Das Amt prüft dann die Markenfähigkeit der angemeldeten Marke, die korrekte Klassifizierung der Waren und Dienstleistungen sowie deren Bestimmtheit und geht anschließend der Frage nach, ob der Markenanmeldung absolute Schutzhindernisse entgegenstehen. Sofern Mängel bei den Anmeldungserfordernissen und/ oder Schutz‐ hindernisse bestehen, bekommt der Anmelder einen Beanstandungsbescheid mit Frist zur Stellungnahme. Beseitigt der Anmelder die Mängel der Anmeldung und/ oder räumt er die Bedenken gegen die Schutzfähigkeit der Marke aus, so wird die Marke eingetragen. Dem Anmelder muss vor der Zurückweisung rechtliches Gehör gewährt worden sein. Der Zurückweisungsbeschluss muss im Einzelnen begründet werden (§ 37 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 UMV). Im Laufe des Anmeldeverfahrens können die Schutzhindernisse von § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 bzw. Art. 7 Abs. 2 lit. b,-c-oder-d UMV entfallen, sofern der Anmelder für die Marke Verkehrsdurchsetzung nachweisen kann (§ 8 Abs. 3 bzw. Art. 7 Abs. 3 UMV). Im Verfahren vor dem DPMA kann der Tag, an dem die Schutzhindernisse entfallen sind, als Anmeldetag gelten und für die Bestimmung des Zeitranges i.S. des § 6 Abs. 2 MarkenG maßgeblich sein, sofern der Anmelder sein Einverständnis erklärt. Dann erfolgt die Eintragung mit einem späteren Zeitrang. Die UMV sieht eine derartige Verschiebung des Anmeldetages nicht vor. 1013 Selbstverständlich kann die Marke auch nur für einzelne Waren oder Dienstleistungen, denen eines der absoluten Schutzhindernisse entgegensteht, zurückgewiesen werden. Dritte können gem. § 37 Abs. 6 MarkenG bzw. Art. 45 UMV schriftliche Bemerkungen mit Erläuterungen, weshalb die angemeldete Marken nicht einzutragen ist, beim DPMA einreichen. Sie sind jedoch nicht Verfahrensbeteiligte. Der guten Ordnung halber soll noch erwähnt werden, dass auch Marken zurückge‐ wiesen werden können, denen eine notorische Marke entgegensteht, die amtsbe‐ kannt ist (§ 37 Abs. 1 i.V.m. § 10 MarkenG). Auf Antrag und gegen Gebühr stellt das EUIPO dem Anmelder sowohl einen Unio‐ nsrecherchebericht (Art. 43 UMV) als auch Rechercheberichte von einigen nationalen EU-Ländern nach älteren, möglicherweise, verwechselbaren Marken. Deutschland hat noch nie nationale Rechercheberichte zur Verfügung gestellt, da dies nicht Teil des Eintragungsverfahrens einer deutschen Anmeldung ist. 5. Beschleunigte Prüfung Auf Antrag und gegen Zahlung einer Gebühr kann die beschleunigte Prüfung der Anmeldung beim DPMA beantragt werden (§ 38 MarkenG). Das EUIPO bietet den Anmeldern die kostenlose Möglichkeit, ihre Anmeldungen von Wort-, Bild-, Form- oder Hörmarke rascher prüfen und veröffentlichen zu lassen, wenn sie die Vorausset‐ § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 349 <?page no="350"?> 1014 https: / / www.euipo.europa.eu/ de/ trade-marks/ how-to-apply/ fast-track-conditions, letzter Abruf: 10/ 2024. 1015 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 39 Rdn. 2; BPatG Mitt. 1994, 137 „Biographie“. 1016 BPatG Mitt. 1983, 195, 196 „Warenverzeichnis“. 242 243 244 245 zungen 1014 des Fast-Track-Verfahrens erfüllen. Zwei wesentliche Voraussetzungen für eine erfolgreiche Fast-Track-Anmeldung sind zum einen, dass die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung aus einer Datenbank mit vom EUIPO akzeptierten Begriffen ausgewählt wurden (höchstens 300 Begriffe pro Anmeldung) und der An‐ melder umgehend die Anmeldegebühren bezahlt. 6. Rücknahme, Beschränkung, Berichtigung Während des Prüfungsverfahrens kann der Anmelder die Anmeldung jederzeit zurück‐ nehmen oder das vorgelegte Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen einschrän‐ ken (§ 39 Abs. 1 MarkenG bzw. Art 49 Abs. 1 UMV). Mit der Rücknahme ist das Anmeldeverfahren beendet. Eine Rücknahme kommt nur solange in Betracht, wie die Marke noch nicht eingetragen oder die Zurückweisung noch nicht rechtskräftig ist. Ist die Marke bereits eingetragen, kann der Markeninhaber nur noch den vollständigen oder teilweisen Verzicht erklären (§ 48 MarkenG bzw. Art 57 UMV), der zur (Teil-)Lö‐ schung - ggf. erst nach Zustimmung des im Register vermerkten Inhabers, sofern sich dieser von dem materiell Berechtigten unterscheidet - der Marke im Register führt. Auf Antrag des Inhabers kann die Anmeldung im Hinblick auf sprachliche Fehler, Schreibfehler oder sonstige offensichtliche Unrichtigkeiten berichtigt werden (§ 39 Abs. 2 MarkenG bzw. etwas weiter gefasst Art-49 Abs. 2 UMV). Eine Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der Anmel‐ dung ist möglich, die - sofern sie vorbehaltlos erfolgt - als Verzicht auf die dem Verzeichnis entnommenen Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist. Ein Rückgriff auf diese Waren und Dienstleistungen ist nicht mehr zulässig. 1015 Die Einschränkung wird in der Regel durch das Streichen von Begriffen aus dem Waren- und Dienstleis‐ tungsverzeichnis bewirkt oder - sofern Oberbegriffe eingeschränkt werden - durch das Wort „nämlich“, dem die konkreten Waren und Dienstleistungen, die in dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis verbleiben sollen, folgen. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass man hinter dem Oberbegriff mittels eines Disclaimers die Waren oder Dienstleistungen ausnimmt, die unter dem Oberbegriff nicht subsumiert werden sollen. Weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung stellt das Einfügen von konkreten vom Oberbegriff abgedeckten Waren und/ oder Dienstleistungen dar, sofern sie mit der Voranstellung des Wortes „insbesondere“ eingefügt werden und beispiel‐ hafte Erläuterungen darstellen. 1016 Nicht zulässig sind Erweiterungen des Verzeichnisses, wie sie z.B. nach österrei‐ chischem Recht bei Anmeldungen wie auch bei eingetragenen Marken möglich waren. Vorsicht ist auch bei dem Austausch von Begriffen geboten, da hier das Risiko von (ungewollten) Erweiterungen besteht. 350 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="351"?> 1017 BGH GRUR 1983, 342 „BTR“. 1018 https: / / register.dpma.de/ DPMAregister/ marke/ basis (vom DPMA) bzw. https: / / euipo.europa.eu/ eSe arch/ (vom EUIPO), letzter Abruf: 11/ 2024. 246 247 248 249 Eine Markenanmeldung kann jederzeit zurückgenommen werden (§ 39 Abs. 1 Mar‐ kenG). Die Zurücknahme der Anmeldung wirkt ex tunc, so dass zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen nicht rechtskräftig werden. Wird die Zurücknahme in der Rechtsmittelfrist ohne Einlegung des Rechtsmittels erklärt, bleibt die ergangene Entscheidung bestehen. 1017 Nach der Markeneintragung kann eine Einschränkung des Waren- und Dienst‐ leistungsverzeichnisses nur durch einen Löschungs- oder Teillöschungsantrag gem. § 48 MarkenG (der einen Verzicht oder Teilverzicht beinhaltet) erfolgen, der ex nunc wirkt. Berichtigungen im Register und von Veröffentlichungen der eingetragenen Marken (§ 45 MarkenG) sind auf Antrag jederzeit möglich, müssen jedoch - sofern die Berichtigung erfolgt - zur Information der Allgemeinheit veröffentlicht werden. Im Unionsmarkenrecht sind die Zurücknahme, Änderung und Einschränkung von Anmeldungen in Art. 49 UMV und von Markenregistrierungen in Art. 54 UMV (Änderungen) bzw. 57 UMV (Verzicht) geregelt. Aufgrund des der Eintragung vorgeschalteten Widerspruchsverfahrens werden Einschränkungen und Änderungen der Anmeldung nach Veröffentlichung der Anmeldung gesondert veröffentlicht. 7. Veröffentlichung Um die Öffentlichkeit früh zu informieren, veröffentlichen sowohl das DPMA als auch das EUIPO rasch nach Eingang der Anmeldung die Öffentlichkeit auf ihren jeweiligen elektronischen Datenbanken DPMAregister bzw. eSearch plus 1018 zunächst nur informell. Eine deutsche Markenanmeldung wird formell im Register eingetragen und im elektronisch publizierten Markenblatt veröffentlicht, wenn diese den Anmel‐ dungserfordernissen entspricht und nicht aufgrund von absoluten Schutzhindernissen zurückgewiesen wurde (§ 41 MarkenG). Entspricht die Unionsmarkenanmeldung den Anmeldungserfordernissen und wird sie nicht aufgrund von absoluten Schutzhin‐ dernissen zurückgewiesen, wird das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis in alle 23 Amtssprachen der EU übersetzt und im elektronisch veröffentlichten Blatt für Unionsmarken zum Zwecke des Widerspruchs veröffentlicht. 8. Eintragung Der Tag der Veröffentlichung der Eintragung einer Marke ist insofern von besonderer Bedeutung, da die dreimonatige Widerspruchsfrist am Tag nach der Veröffentli‐ chung der Eintragung beginnt (§ 42 MarkenG bzw. Art-46 Abs. 2 UMV). Die Eintragung einer deutschen Markenanmeldung im Register kann nur innerhalb eines Widerspruchsverfahrens (§ 42 MarkenG) oder eines Verfalls- oder Nichtigkeits‐ § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 351 <?page no="352"?> 250 251 252 verfahrens (§§ 49 ff. MarkenG) rückgängig gemacht werden. Im Verletzungsprozess sind daher die Zivilgerichte an die Eintragung der Marke gebunden. Die Unionsmarkenanmeldung wird gem. Art. 51 UMV eingetragen, wenn sie den Vorschriften entspricht und - anders als im deutschen Recht - kein Widerspruch erhoben oder dieser rechtskräftig zurückgewiesen wurde. Da die Veröffentlichung der Unionsmarkenanmeldung wegen des der Eintragung vorgeschalteten Widerspruchsverfahrens bereits mit den wesentlichen Angaben veröf‐ fentlicht worden ist (Art. 44 UMV), werden nach der Eintragung nur die Veränderungen eingetragen, die sich im Vergleich zu der Veröffentlichung der Anmeldung ergeben haben. 9. Widerspruch gegen die Eintragung einer Marke Das in § 42 MarkenG geregelte Widerspruchsverfahren folgt dem Markeneintra‐ gungsverfahren nach Veröffentlichung der Eintragung. Bei der Unionsmarkenanmel‐ dung folgt das Widerspruchsverfahren der Veröffentlichung der Anmeldung (Art. 46 MarkenG). Die Frist zur Erhebung des Widerspruches beträgt 3 Monate. Im deutschen Verfahren sind gem. § 42 Abs. 2 MarkenG unter den Nummern 1 bis 5 die Widerspruchsgründe aufgeführt, auf die der Widerspruch gestützt werden kann, nämlich wegen einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang nach § 9 MarkenG, wegen einer notorisch bekannten Marke mit älterem Zeitrang nach § 10 i.V.m. § 9 MarkenG, wegen ihrer Eintragung für einen Agenten oder Vertreter des Markeninhabers gem. § 11 MarkenG, wegen einer nicht eingetrage‐ nen Marke mit älterem Zeitrang nach § 4 Nr. 2 MarkenG oder einer geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nach § 5 i.V.m. § 12 MarkenG oder wegen einer Ursprungsbezeichnung oder geographischen Angabe mit älterem Zeitrang in Verbindung mit § 13 MarkenG. Ein Widerspruch kann auf der Grundlage eines älteren Rechts oder mehrerer älterer Rechte erhoben werden, wenn diese Rechte demselben Inhaber gehören (§ 42 Abs. 3 MarkenG). Innerhalb der Widerspruchsfrist ist eine Gebühr gem. § 64a MarkenG i.V.m. Nr. 331600, 331610 GebVerz zu § 2 Abs. 1 PatKostG für jedes Wiederspruchszeichen zu zahlen. Der Widerspruch kann sich gegen alle Waren oder Dienstleistungen der jüngeren Marke, aber auch nur gegen einen Teil der Waren oder Dienstleistungen richten. Einzelheiten über die Form und den Inhalt des Widerspruchs sowie über eine gemeinsame Entscheidung über mehrere Widersprüche bzw. die Aussetzung des Widerspruchsverfahrens sind in Teil IV, Abschnitt 1 (§§ 29 bis 32) der MarkenV geregelt. Mit Inkrafttreten des MaMoG wird die sog. „Cooling-Off “-Periode - in denen die Parteien eine gütliche Einigung verhandeln können und die es im Unionsmarkenrecht (Art. 47 Abs. 4 UMV) seit Anbeginn gibt - in § 42 Abs. 4 MarkenG eingeführt, wobei im MarkenG hierfür auf beiderseitigen Antrag der Parteien eine mindestens zweimonatige Frist vorgesehen ist. 352 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="353"?> 1019 Einzelheiten über Verfahren, Form und Gründe sind sehr gut dargestellt in den EUIPO Richtlinien zu Marken, Teil C Widerspruchsverfahren, abrufbar unter https: / / guidelines.euipo.europa.eu/ 22143 09/ 1780412/ richtlinien-zu-marken/ abschnitt-1-widerspruchsverfahren, letzter Abruf 10/ 2024. 253 254 Erforderliche Angaben über Widerspruchskennzeichen gemäß § 42-Abs. 2-Nr. 2 bis 4 MarkenG • Art des Kennzeichenrechts (z.B. Agentenmarke, Benutzungsmarke, geschäftliche Be‐ zeichnung) • Darstellung des Kennzeichens • Form des Kennzeichens (§ 6 MarkenV) • Zeitrang des Kennzeichens • Gegenstand der Kennzeichnung, also die Waren und/ oder Dienstleistungen bzw. der Geschäftsbereich, für die die Marke bzw. das Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt wird • der Inhaber des Kennzeichens In § 43 Abs. 1 MarkenG ist die Geltendmachung der mangelnden Benutzung im Widerspruchsverfahren geregelt. Die Vorschrift wurde mit Inkrafttreten des MoMaG grundlegend geändert. Auf die Einrede des Inhabers der mit dem Widerspruch ange‐ griffenen Marke hat der Widersprechende - sofern sich die Widerspruchsmarke zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Benutzungsschonfrist befindet - nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmelde- oder Prioritätstag der Marke, gegen die der Widerspruch sich richtet, gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen sie möglich war. Statt der Glaubhaftmachung der ernsthaften Benutzung ist mit Inkrafttreten des MoMaG ein Vollbeweis i.S. des § 286 ZPO erforderlich. Allerdings kann der Nachweis gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG auch durch eine eidesstattliche Versicherung erbracht werden, die in der Praxis des deutschen Verfahrens oft das wichtigste Beweismittel darstellt. Mit Inkrafttreten des MaMoG wurde der § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG a.F. ersatzlos gestrichen, der eine zweite Einrede der Behauptung der mangelnden Benutzung enthielt und an die fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch anknüpfte (sog. wandernder Benutzungszeitraum). Nach Prüfung des Widerspruches kann die angegriffene Marke für alle oder nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen gelöscht werden. Soweit die Eintragung der Marke nicht gelöscht werden kann, wird der Widerspruch zurückgewiesen (§ 43 Abs. 2 MarkenG). Das Widerspruchsverfahren der Unionsmarkenanmeldung weist gegenüber dem deutschen Widerspruchsverfahren zahlreiche Unterschiede auf. Als Wider‐ spruchsgründe nennt Art. 46 Abs. 1 UMV neben angemeldeten oder eingetrage‐ nen Unionsmarken mit älterem Zeitrang, die entsprechenden nationalen Rechte aus den EU-Mitgliedstaaten sowie nicht eingetragene Rechte wie z.B. nationale geschäftlichen Bezeichnungen mit älterem Zeitrang. 1019 Ein Widerspruch kann auf der Grundlage eines oder mehrerer älterer Rechte erhoben werden, wenn diese § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 353 <?page no="354"?> 1020 Schennen in Eisenführ/ Schennen, UMV, Art. 47 Rdn. 17. 255 demselben Inhaber gehören. Dabei ist aber nur eine Widerspruchsgebühr fällig. 1020 Der Widerspruch ist in einer der 5 Amtssprachen des EUIPO einzureichen (Art. 146 Abs. 1, 7,-8 UMV). Mit der Zustellung des Widerspruches an den Unionsmarkenanmelder beginnt die sog. „Cooling-Off “-Periode zu laufen, in der die Parteien eine gütliche Einigung verhandeln können (Art. 4 i.V.m. 6 DVUM). Sie ist auf beiderseitigen Antrag um bis zu 22 Monate verlängerbar. Die Nichtbenutzungseinrede ist in Art. 47-Abs. 2 und 3 UMV geregelt. Sie ist auf ältere nationale Marken analog anzuwenden, so dass an die Stelle der Benutzung in der Union die Benutzung in dem Mitgliedsstaat tritt, in dem die ältere Widerspruchsmarke geschützt ist. II. Teilung, Schutzdauer und Verlängerung 1. Teilung Nach deutschem wie auch nach Unionsmarkenrecht können Anmeldungen durch die Erklärung des Anmelders, dass die in der Erklärung aufgeführten Waren und Dienstleistungen als abgetrennte Anmeldung weiter behandelt werden sollen, geteilt werden (§ 40 MarkenG, Art. 50 UMV). Der Zeitrang der ursprünglichen Anmeldung bleibt für die abgetrennte Anmeldung erhalten. Eine Teilung ist nach dem MarkenG während der Widerspruchsfrist und, wenn ein Widerspruch oder eine Löschungsklage gegen die Eintragung anhängig ist, der die abzuteilenden Waren oder Dienstleistungen betrifft, nicht möglich. Nach der UMV ist eine Teilungserklärung ebenfalls unzulässig, wenn gegen die ursprüngliche Anmeldung Widerspruch eingelegt wurde und der Widerspruch sich gegen Waren und/ oder Dienstleistungen richtet, für die die Teilung erklärt wurde (Art. 50 Abs. 2a UMV). Das Gleiche gilt für die Zeit bis zur Zuerkennung eines Anmeldetages sowie innerhalb der Widerspruchsfrist (Art. 50 Abs. 2b UMV). Die Teilungserklärung muss so abgefasst sein, dass es zu keinen Überschneidungen mit der ursprünglichen (Stamm-)anmeldung sowie ggf. anderen Teilanmeldungen oder zu Erweiterungen durch die Teilanmeldung kommt. Die Stammanmeldung bleibt ohne den abgetrennten Teil in Kraft. Eine Eintragung kann mit einer Erklärung des Inhabers geteilt werden, in der eine Auflistung der abgetrennten Waren oder Dienstleistungen enthalten ist (§ 46 Abs. 1 MarkenG). Ganz ähnlich ist die Teilung einer Eintragung in Art. 56 der UMV geregelt. Im Gegensatz zum deutschen Markenrecht, nach dem die Teilung rechtswirksam wird, wenn diese erklärt worden ist und anschließend auch nicht widerrufen werden kann (§ 40 Abs. 2 Satz 3 MarkenG), wird die Teilung einer Unionsmarke erst an dem Tag wirksam, an dem sie im Register eingetragen wird (Art. 56 Abs. 5 UMV). 354 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="355"?> 256 257 258 259 2. Schutzdauer und Verlängerung Die Schutzdauer einer eingetragenen Marke beginnt mit dem Anmeldetag gem. § 33 Abs. 1 MarkenG und endet mit Inkrafttretung des MaMoG für Marken, die ab dem 14.1.2019 eingetragen wurden, 10 Jahre nach dem Anmeldetag (§ 47 Abs. 1 MarkenG i.V.m. §§ 192, 188 Abs. 2 BGB). Für Marken, die vor dem 14.1.2019 eingetragen wurden, gilt nach § 159 MarkenG der § 47 Abs. 1 MarkenG in seiner alten Fassung. Danach endet die Schutzdauer nach 10 Jahren am letzten Tag des Monats, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt, ungeachtet der Tatsache, ob es sich um einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag handelt. Von dem Begriff Schutzdauer ist strikt der Begriff des Markenschutzes zu unterscheiden, da - mit Ausnahme der Widerspruchsberechtigung - Rechte aus der Marke erst nach ihrer Eintragung geltend gemacht werden können. Eine Marke kann beliebig häufig um jeweils 10 Jahre verlängert werden. Voraus‐ setzung für eine Verlängerung ist die Zahlung der entsprechenden Verlängerungsge‐ bühr und ggf. Klassengebühr (bei mehr als 3 Klassen) (§ 47 Abs. 2 u. 3 MarkenG). Ein gesonderter Verlängerungsantrag ist nicht vorgeschrieben. Die Verlängerungsge‐ bühren sind innerhalb des Zeitraums von sechs Monaten vor Ablauf der Schutzdauer zu zahlen. Mit Verspätungszuschlag können die Gebühren bis zum Ablauf des sechsten Monats nach Schutzdauer nachgezahlt werden (§§ 47 Abs. 6, 64a MarkenG i.V.m. §§ 3-Abs. 3, 7 Abs. 3 Satz-1 und 2 PatKostG). Möglich ist die Verlängerung einer Marke nur für einen Teil der eingetragenen Waren und Dienstleistungen (§ 47 Abs. 4 MarkenG). In diesem Fall reicht die Zahlung für die Anzahl der Klassen aus, für welche die Marke verlängert werden soll. Fehlt es an einer Erklärung des Markeninhabers, für welche Klassen die eingezahlten Gebühren gelten sollen, so werden die Gebühren zunächst für die Leitklasse und im Übrigen für die Klassen in der Reihenfolge der Klasseneinteilung berücksichtigt, solange die gezahlten Gebühren ausreichen (§ 47 Abs. 4 MarkenG i.V.M. § 38 MarkenV). Die Verlängerung der Schutzdauer der Marke wird am Tag nach dem Ablauf der Schutzdauer wirksam (§ 47 Abs. 7 MarkenG). Die Verlängerung wird in das Register eingetragen und veröffentlicht. Wird die Schutzdauer nicht verlängert, so wird gem. § 47 Abs. 8 MarkenG die Eintragung der Marke mit Wirkung ab dem Ablauf der Schutzdauer gelöscht. Im Unionsmarkenrecht beträgt die Dauer der Eintragung der Unionsmarke ebenfalls 10 Jahre vom Tag der Anmeldung an und kann ebenfalls immer wieder um jeweils 10 Jahre verlängert werden. Der Schutz der Marke endet taggenau mit dem gleichen Tag in dem Monat, in dem die Marke angemeldet worden ist. Im Gegensatz zur deutschen Verlängerungsregel ist bei der Verlängerung einer Unionsmarke gem. Art. 53 Abs. 1 UMV ein Antrag des Inhabers zu stellen und die Verlängerungsgebühr zu zahlen. Der Antrag auf Verlängerung und die Gebühren sind gem. Art. 53 Abs. 3 UMV innerhalb von 6 Monaten vor Ablauf der Eintragung zu entrichten. Eine Nachfrist von 6 Monaten wird ebenfalls gewährt, jedoch ist für die Nachfrist eine Zuschlagsgebühr zu entrichten (Art. 53 Abs. 3 UMV). Zum Beispiel ist bei einer Unionsmarke mit dem § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 355 <?page no="356"?> 1021 EUIPO Richtlinien zu Marken Teil E Verlängerungen, abrufbar unter https: / / guidelines.euipo.europa. eu/ 2214309/ 2053868/ richtlinien-zu-marken/ 7-4-2-sechsmonatige-nachfrist-nach-dem-ablauf--nachf rist-, letzter Abruf 10/ 2024. 1022 BGH GRUR 2001, 337, 339 „EASYPRESS“. 260 Anmeldetag 10.6.2010 der Tag, an dem die Schutzdauer endet, der 10.6.2020. Deshalb beginnt die Nachfrist, innerhalb der ein Antrag auf Verlängerung nach Entrichtung der Verlängerungsgebühr zuzüglich der Zuschlagsgebühr weiterhin gestellt werden kann, am Tag nach dem 10.6.2020, nämlich dem 11.6.2020, und endet am 10.12.2020 oder, wenn der 10.12.2020 ein Samstag, Sonntag oder ein sonstiger Tag ist, an dem das Amt geschlossen ist oder an dem keine gewöhnlichen Postsendungen i.S. von Artike l 69 Absatz 1 DVUM-zugestellt werden, am nächstfolgenden Tag, an dem das Amt für das Publikum geöffnet ist und gewöhnliche Postsendungen zugestellt werden. Dies gilt auch, wenn das obige Beispiel des 11.6.2020 ein Samstag oder Sonntag war. Die Regel, dass eine Frist des Amtes bis zum nächsten Arbeitstag des Amtes verlängert wird, gilt nur einmal und nur für das Ende der Grundfrist und nicht für das Anfangsdatum der Nachfrist. 1021 Wie im deutschen Recht ist eine Verlängerung auch nur für einen Teil der von der Marke geschützten Waren und Dienstleistungen möglich (Art. 53 Abs. 5 UMV). Die Verlängerung wird gem. Art. 53 Abs. 6 UMV am Tag nach Ablauf der vorherigen Schutzdauer wirksam und auch veröffentlicht. III. Verzicht, Verfall und Nichtigkeit 1. Verzicht Eine Marke wird auf Antrag des Inhabers für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Register gelöscht (Verzicht, § 48 MarkenG). Im Falle des Auseinanderfallens zwischen dem im Register eingetragenen Inhaber und eines Dritten, der berechtigterweise diesen Antrag aufgrund einer mate‐ riellen Berechtigung stellt, ist die Zustimmung des im Register eingetragenen Inhabers Voraussetzung für die Löschung. § 48 Abs. 2 MarkenG betrifft auch diejenigen, deren dingliche Rechte gem. § 29 MarkenG im Register eingetragen sind. Die näheren Voraussetzungen für die Verzichtserklärung bzw. die Zustimmung Dritter sind in § 39 bzw. § 40 MarkenV angegeben. Der Verzicht wirkt ex nunc unmittelbar mit der Abgabe der Erklärung. 1022 Die Löschung im Register ist konstitutiv. Ein im Register eingetragener Lizenznehmer muss der Löschung zustimmen (§ 30 Abs. 6 MarkenG). Das Unionsmarkenrecht sieht in Art. 57 Abs. 3 UMV ebenfalls das Institut des Verzichts für alle oder einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor. Der Verzicht ist schriftlich dem EUIPO zu erklären, jedoch erst mit der Eintragung ins Register wirksam. Anders als im deutschen Recht muss der im Register eingetragene Lizenznehmer von dem Markeninhaber von seiner Verzichtsabsicht unterrichtet werden. Die Unterrich‐ 356 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="357"?> 1023 BGH GRUR 2021, 736 Rdn. 16 „STELLA“. 261 262 263 tung muss dem EUIPO gegenüber glaubhaft gemacht werden. 3 Monate nach diesem Tag wird der Verzicht im Register eingetragen. 2. Verfall In Übereinstimmung mit den bindenden Vorgaben des Art. 19 der MarkenRL regelt § 49 MarkenG die nach der Eintragung eintretenden Gründe für den Verlust des Markenrechts durch Verfall. Auf Antrag kann die Marke wegen Verfalls gelöscht werden, wenn sie nicht innerhalb von 5 Jahren seit dem Zeitpunkt, an dem ein Wider‐ spruch nicht mehr möglich war, benutzt worden ist (vor Inkrafttreten des MaMoG: „seit ihrer Eintragung gem. § 26 MarkenG“). Die fünfjährige Frist beginnt im Falle eines Widerspruchsverfahrens erst mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens. Die einmal eingetretene Verfallsreife kann durch die Aufnahme bzw. Wiederaufnahme der Benutzung vor Stellung des Antrages eines Dritten auf Erklärung des Verfalls geheilt werden (§ 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG). Eine Benutzung, die innerhalb von 3 Monaten vor Stellung des Antrages auf Verfallserklärung aufgenommen worden ist, bleibt in Bezug auf die Heilung der Verfallssreife dann unberücksichtigt, wenn die Vorbereitungen für die Benutzungaufnahme erst stattgefunden haben, nachdem der Markeninhaber von einer möglichen Stellung des Antrags auf Verfall Kenntnis erhalten hat (§ 49 Abs. 1 S. 3 MarkenG). Dieser Antrag ist bloß ein vorgeschaltetes Verfahren ohne Sachprüfung. Widerspricht der Markeninhaber dem Antrag nicht, so wird der Verfall erklärt und die Eintragung gelöscht (§ 53 Abs. 5 MarkenG). Widerspricht der Inhaber der Marke, kann der Antragsteller nach Zustellung des Widerspruchs durch das DPMA innerhalb eines Monat mittels Zahlung einer Gebühr zur Weiterverfolgung des Verfallsverfahrens seinen Antrag beim DPMA - nunmehr im kontradiktorischen Verfahren - fortsetzen (§ 53 Abs. 5 S. 4 MarkenG). Als zweite Option kann der Antragsteller nach Zustellung des Widerspruchs des Verfallsantrages durch das DPMA vor den ordentlichen Gerichten seine Klage auf Erklärung des Ver‐ falls geltend machen (§ 55 MarkenG). Eine Aufnahme der Benutzung vor Stellung des zulässigen Verfallsantrages (oder danach) heilt die fehlenden Benutzungshandlungen jedoch nur dann, wenn die Verfallsklage innerhalb von 3 Monaten nach Zustellung des Widerspruches erhoben, d.h. dem Markeninhaber zugestellt worden ist. Wird die Benutzung jedoch im Anschluss an einen ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung innerhalb von drei Monaten vor der Stellung des Antrags auf Erklärung des Verfalls begonnen oder wieder aufgenommen, so bleibt sie unberück‐ sichtigt, sofern die Vorbereitungen für die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber der Marke Kenntnis davon erhalten hat, dass der Antrag auf Erklärung des Verfalls gestellt werden könnte (§ 49 Abs. 1 S. 2 bis 4 MarkenG). 1023 Eine Klage auf Erklärung des Verfalls kann auch ohne einen vorherigen (DPMA-)Antrag erhoben werden (§ 53 Abs. 1 i.V.m. § 55 Abs. 1 MarkenG). § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 357 <?page no="358"?> 1024 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ (Sonderheft) 1994, 45, 89. 264 265 266 267 In § 49 Abs. 2 MarkenG werden drei weitere Gründe für den Verfall bzw. die Löschung einer Marke angegeben. Nr. 1 betrifft die Wandlung einer Marke nach ihrer Eintragung zur Gattungsbezeichnung. Die Entwicklung zur Gattungsbezeichnung erfolgt infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit des Markeninhabers, ohne dass es auf sein Verschulden ankommt. 1024 Ein weiterer Löschungsgrund liegt vor, wenn eine Marke, die - infolge ihrer Benutzung durch den Inhaber oder mit seiner Zustimmung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist - geeignet ist, das Publikum zu täuschen (Nr. 2 des § 49 Abs. 2 MarkenG). Gelöscht werden kann eine eingetragene Marke, wenn der Inhaber nicht mehr die in § 7 MarkenG geforderten Voraussetzungen der Inhaberschaft erfüllt, der Inhaber z.B. seine Rechtsfähigkeit verliert (§ 49 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). Liegt ein Verfallsgrund nur für einen Teil der für die Marke eingetragenen Waren oder Dienstleistungen vor, so wird die Marke für diesen Teil gelöscht (§ 49 Abs. 3 MarkenG). Die Verfallsgründe des § 49 MarkenG entsprechen im Unionsmarkenrecht inhalt‐ lich den Verfallsgründen des Art. 58 UMV. 3. Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse § 50 MarkenG stellt ein Regulativ für Marken dar, die trotz Vorliegens absoluter Schutzhindernisse in das Register eingetragen worden sind. Dies betrifft nicht nur die in § 8 MarkenG kodifizierten absoluten Schutzhindernisse, sondern auch die des § 3 (fehlende Markenfähigkeit) und § 7 MarkenG (Fehlen der Voraussetzung für die Markeninhaberschaft). Gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG ist die Löschung wegen Nichtigkeit in Bezug auf die §§ 3, 7 und 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 13 MarkenG nur dann möglich, wenn das Schutzhin‐ dernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Nichtigkeitsantrag besteht. Eine Marke, die entgegen den absoluten Schutzhindernissen gem. § 8 Abs. 2-Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden ist, kann nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag innerhalb von 10 Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt worden ist. Eine Eintragung einer Marke kann von Amts wegen gelöscht werden (§ 50 Abs. 3 MarkenG), sofern sie entgegen den absoluten Schutzhindernissen, wie sie in § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 14 MarkenG aufgeführt sind, eingetragen worden ist. Allerdings kann dies nur dann erfolgen, wenn • das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von 2 Jahren seit dem Ein‐ tragungstag eingeleitet worden ist, • das Schutzhindernis (mit Ausnahme der bösgläubigen Anmeldung (Nr. 10) noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtigkeit besteht und • die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist. 358 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="359"?> 1025 Eisenführ in Eisenführ/ Schennen, GMVO, Art. 52 Rdn. 4 u. 10 ff. 268 269 270 271 Der Antrag auf Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse kann von jeder natür‐ lichen oder juristischen Person oder von bestimmten Interessenverbänden beim DPMA gestellt werden (§ 53 Abs. 2 MarkenG). Die Ausgestaltung als Popularantrag wird dem öffentlichen Interesse gerecht, das Markenregister von schutzunfähigen Marken freizuhalten. Das Verfahren ist kontradiktorisch ausgestaltet. Der Nichtigkeitsantrag ist schriftlich beim DPMA zu stellen. Gem. §§ 41, 42 MarkenV sind anzugeben: • Die Registernummer der Marke, deren Nichtigkeit begehrt wird, • den Namen und die Anschrift des Antragstellers, ggf. seines Vertreters, • die Angabe der Waren und Dienstleistungen, deren Löschung beantragt wird, sowie • der Nichtigkeitsgrund. Darüber hinaus ist eine Gebühr zu zahlen, die innerhalb von 3 Monaten ab dem Fälligkeitstag, d.h. dem Tag der Einreichung des Nichtigkeitsantrages, zu erfolgen hat (§ 64a MarkenG i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 s. 2 PatKostG, Nr. 333 300 GebVerz). Gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG wird der Inhaber der eingetragenen Marke vom DPMA über den Antrag auf Nichtigkeit bzw. über die Einleitung eines Nichtigkeitsverfah‐ rens vom Amts wegen informiert. Er erhält die Möglichkeit, sich innerhalb von 2 Monaten nach der Zustellung zu erklären. Widerspricht der Markeninhaber dem Antrag nicht innerhalb der Frist, so wird die Nichtigkeit der Marke ohne Sachprüfung erklärt und die Eintragung gelöscht. Widerspricht er, beginnt das Verfahren mit der Sachprüfung. Das Verfahren unterliegt dem Amtsermittlungsgrundsatz, der in § 59 Abs. 1 MarkenG kodifiziert ist. Das Verfahren wird nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften des Abschnittes 4 (§§ 56 - 65) des MarkenG durchgeführt. Gleichwohl hat der Antragsteller den Nachweis zu führen, dass relevante Eintragungs‐ hindernisse vorlagen bzw. vorliegen. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, wird die Eintragung auch nur für diese gelöscht (§ 50 Abs. 4 MarkenG). Die absoluten Nichtigkeitsgründe sind im Unionsmarkenrecht in Art. 59 UMV geregelt. Absatz 1 der genannten Vorschrift sieht vor, dass die Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO oder im Wege der Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt wird, wenn sie den absoluten Schutzhindernissen (Art. 7 UMV) zuwider eingetragen worden ist oder der Anmelder bei der Anmeldung der Unionsmarke bösgläubig war. 1025 Der Begriff Bösgläubigkeit ist weder in der UMV noch in der UMDV, wohl aber in der MarkenRL definiert. Die Aufnahme des absoluten Schutzhinderniss „bösgläubige Markenanmeldung“ in den schon im Anmeldeverfahren zu prüfenden Katalog der absoluten Schutzhindernisse ist in der UMV nicht erfolgt. So bleibt nur der Weg über das Nichtigkeitsverfahren im Falle der bösgläubigen Anmeldung eines Dritten, um die § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 359 <?page no="360"?> 272 273 274 275 276 behindernde Unionsmarke wieder aus der Welt zu schaffen, wobei dem Antragsteller der Beweis für die Bösgläubigkeit des Dritten obliegt. Eine Unionsmarke kann gem. Art. 59 Abs. 2 UMV nicht mehr gelöscht werden - obwohl bei der Anmeldung die absoluten Schutzhindernisse fehlende Unterschei‐ dungskraft, Freihaltebedürftigkeit und/ oder beschreibende Angaben vorlagen - wenn die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleis‐ tungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat. Dies entspricht nach der deutschen Terminologie der Verkehrsdurchsetzung der Marke, die auch nach deutschem Recht zur Überwindung der absoluten Schutzhindernisse führt (→ s. § 40 II. 17. b). 4. Nichtigkeit wegen Bestehens älterer Rechte Mit Inkrafttreten des MaMoG kann ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wegen älterer Rechte nicht nur im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten (§ 55 MarkenG), sondern auch beim DPMA (§ 53 MarkenG) gestellt werden. Gemäß § 51 Abs. 1 MarkenG kann eine Marke für nichtig erklärt werden, wenn ein oder mehere relative Nichtigkeitsgründe der §§ 9 bis 13 MarkenG bestehen (→ s.-§ 40-III.). Die jüngere Eintragung wird nicht gelöscht, wenn der Inhaber der älteren Marke die jüngere Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, mindestens 5 Jahre in Kenntnis ihrer Benutzung geduldet hat, unabhängig davon, ob es sich bei dem älteren Recht um eine eingetragene, Benutzungs- oder notorisch bekannte Marke, eine geschäftliche Bezeichnung oder eine Sortenbezeichnung handelt. Neben diesem Verwirkungstatbestand gem. § 51 Abs. 2 S. 1 und 2 MarkenG kann die Marke auch nicht gelöscht werden, wenn der Inhaber des älteren Rechts der Eintragung der Marke vor der Löschungsantragsstellung zugestimmt hat (§ 51 Abs. 2 S. 3 MarkenG). Gem. Art. 61 UMV hat der Inhaber einer Unionsmarke oder eines älteren nationalen Kennzeichnungsrechts seinen Anspruch auf Nichtigerklärung dieser jüngeren Marke verwirkt, wenn er die Benutzung einer jüngeren Unionsmarke während eines Zeitrau‐ mes von 5 aufeinander folgenden Jahren in Kenntnis der Benutzung der jüngeren Marke geduldet hat, es sei denn, die Anmeldung der jüngeren Unionsmarke wurde bösgläubig vorgenommen. Weitere Einwendungen sind gem. § 51 Abs. 4 MarkenG erfolgreich, wenn die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Anmeldebzw. Prioritätstag der Marke mit jüngerem Zeitrang entweder wegen Verfalls (nach § 49 MarkenG) oder wegen absoluter Schutzhindernisse (nach § 50 MarkenG) hätte gelöscht werden können. Als Einrede kann von dem Inhaber der jüngeren Marke geltend gemacht werden, dass die ins Feld geführte bekannte Marke oder bekannte geschäftliche Bezeichnung mit älterem Zeitrang an dem für den Zeitrang der jüngeren Marke maßgeblichen Tag noch nicht i.S. der §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 2 Nr. 3 oder § 15 Abs. 3 MarkenG bekannt war (§ 51 Abs. 3 MarkenG). Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass der erweiterte Schutzumfang einer bekannten Marke, die jedoch erst nach dem Zeitrang 360 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="361"?> 1026 Bröcker in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 53 Rdn. 26, 29; zur Feststellungslast Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 53 Rdn. 63 ff.; BGH GRUR 2021, 1526 „NJW-Orange“. 277 278 279 280 281 der jüngeren Marke diese Bekanntheit erlangt hat, die jüngere Marke nicht verdrängen kann. Aktivlegitimiert ist nach § 53 Abs. 3 MarkenG bei Anträgen auf Erkärung der Nichtigkeit wegen älterer Rechte (§ 51 MarkenG) beim DPMA der jeweilige Inhaber dieser Rechte, sowie Personen, die berechtigt sind, Rechte aus einer geschützten geografischen Angabe oder geschützten Ursprungsbezeichnung geltend zu machen. Der Nichtigkeitsantrag ist schriftlich beim DPMA zu stellen. Die Einleitung des Verfahrens entspricht dem des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 53 Abs. 3, 4 MarkenG). Widerspricht der Markeninhaber dem Antrag nicht innerhalb der Frist, so wird die Nichtigkeit der Marke ohne weitere Sachprüfung erklärt und die Eintragung gelöscht. Widerspricht der Markeninhaber, beginnt das kontradiktorisch geführte Verfahren mit Sachprüfung. 1026 Der § 53 Abs. 6 MarkenG regelt verschiedene Zeiträume des Benutzungnachweises. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, wird die Eintragung auch nur für diese gelöscht (§ 51 Abs. 5 MarkenG). Ist das durch die Eintragung der Marke begründete Recht auf einen anderen übertragen worden oder übergegangen (§ 53 Abs. 7 MarkenG), so ist die Entscheidung in der Sache auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar. Für die Befugnis des Rechtsnachfolgers, in das Verfahren einzutreten, gelten die §§ 66 bis 74 und 76 der ZPO entsprechend. Eine Unionsmarke kann aufgrund von relativen Nichtigkeitsgründen auf Antrag oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren nach Art. 60 Abs. 1 und 2 UMV für nich‐ tig erklärt werden, wenn eine ältere Marke oder ein älteres Kennzeichen besteht und die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2, 3 oder 4 UMV erfüllt sind. Darüber hinaus können Unionsmarken für nichtig erklärt werden, wenn ihre Benutzung aufgrund nationaler Rechtsvorschriften über den Schutz eines sonstigen älteren Rechtes, insbesondere eines Namensrechtes, eines Rechtes an der eigenen Abbildung, eines Urheberrechts oder eines anderen gewerblichen Schutzrechtes gemäß dem für dessen Schutz maßgeblichen nationalen Recht untersagt werden kann (Art. 60 Abs. 2 UMV). Eine Nichtigerklärung der Unionsmarke erfolgt nicht, wenn der Inhaber eines relativen älteren Rechts nach Abs. 1 oder 2 des Art. 60 UMV der Eintragung der Unionsmarke ausdrücklich zugestimmt hat (Art. 60 Abs. 3 UMV). Nicht zulässig ist ein Nichtigkeitsantrag oder eine Widerklage für einen Rechtsin‐ haber, wenn dieser bereits einen Antrag auf Nichtigerklärung gestellt oder im Verlet‐ zungsverfahren Widerklage erhoben hat, sofern er das weitere Recht zur Unterstützung seines ersten Begehrens hätte geltend machen können (Art. 60 Abs. 4 UMV). § 44 Eintragung, Widerspruch und Löschung 361 <?page no="362"?> 1027 Miosga in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 55 Rdn. 19 ff. 1028 Thiering in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 52 Rdn. 42 ff. 282 283 5. Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor den ordentlichen Gerichten Neben den Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor dem DPMA ist gemäß § 55 MarkenG die Klage auf Erklärung des Verfalls (§ 49 MarkenG) oder der Nichtigkeit wegen Bestehens älterer Rechte (§ 51 MarkenG) möglich. § 52 Abs. 1 S. 2 und 3 MarkenG regelt den Fall, dass ein Verfalls- oder Nichtigkeitsantrag bereits beim DPMA gestellt wurde. Danach ist die Klage unzulässig, wenn über denselben Streitgegenstand 1027 zwischen den Parteien entweder bereits gemäß § 53 entschieden wurde oder ein Antrag gemäß § 53 gestellt wurde. § 325 Absatz 1 der ZPO gilt entsprechend. 6. Wirkung der Löschung wegen Verfalls oder Nichtigkeit Die Wirkungen der Eintragung einer Marke gelten in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, von dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags oder der Erhebung der Klage auf Erklärung des Verfalls an als nicht eingetreten. Auf Antrag einer Partei kann ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden (§ 52 Abs. 1 MarkenG). Im Gegensatz hierzu gelten die Wirkungen einer Markeneintragung mit der Lö‐ schung der Marke aufgrund von Nichtigkeitsgründen ex tunc, also von Anfang an nicht eingetreten (§ 52 Abs. 2 MarkenG). § 52 Abs. 3 MarkenG sieht Schranken der Rückwirkung vor, da rechtskräftige Verletzungsverfahren (Nr. 1) oder die Rückabwicklung von Verträgen (Nr. 2) von der Löschung der eingetragenen Marke nicht berührt werden. Allerdings kann von dem Vertragspartner verlangt werden, in Erfüllung des Vertrages gezahlte Beträge aus Billigkeitsgründen zurückzuerstatten. Für diese Ausnahmeregelung kommt es auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an. Unterlassungserklärungen und Koexistenz- oder Abgrenzungsvereinbarungen, die auf der gelöschten Marke basieren, müssen im Normalfall noch gekündigt werden. Hier bei stellt die Löschung einen außerordentlichen Kündigungsgrund i.S.d. § 314-Abs. 1 BGB dar. 1028 Artikel 62 UMV entspricht weitgehend dem § 52 MarkenG. Die Art. 63 und 64 UMV enthalten die Regelungen zum Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtig‐ keitsverfahren. Im Unionsmarkenrecht sind die Verfalls- und Nichtigerklärung einer Unionsmarke (Art. 58 und 60 UMV) nur durch Antrag beim EUIPO zu erreichen. Davon ausgenommen ist die Möglichkeit der Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit aufgrund eines Verletzungsprozesses vor den Unionsmarkengerichten (Art. 124 lit. d, Art. 127 Abs. 1 und Art. 128 UMV). Selbstverständlich ist die Einrede des Verfalls bzw. der Nichtigkeit der Unionsmarke gem. Art. 127 UMV möglich. 362 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="363"?> 284 285 286 § 45 Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde Im MarkenG sind die allgemeinen Verfahrensvorschriften bezüglich des DPMA - die neben den speziellen Vorschriften des Anmelde-, Widerspruchs- oder Löschungs‐ verfahren gelten - innerhalb des dritten Teils in Abschnitt 4 in den §§ 56 bis 65 MarkenG geregelt. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften in Verfahren vor dem BPatG sind dem gleichen Teil in Abschnitt 5 (§§ 66 bis 82) zu entnehmen. Das Rechts‐ beschwerdeverfahren vor dem BGH ist in Abschnitt 6, den §§ 83 bis 90, kodifiziert. Gemeinsame Vorschriften für die Verfahren vor dem DPMA, dem BPatG sowie dem BGH finden sich in den §§ 91 bis 96a MarkenG des Abschnittes 7. Dieser enthält Vorschriften über die Wahrheitspflicht in amtlichen bzw. gerichtlichen Verfahren (§ 92 MarkenG), die deutsche Amts- und Gerichtssprache (§ 93 MarkenG) sowie über Zustellungen (§ 94 MarkenG), zu leistende Rechtshilfe (§ 95 MarkenG) sowie die Möglichkeit, elektronische Dokumente einzureichen (§ 95a MarkenG). Aufgrund der justizförmigen Ausgestaltung des Verfahrens vor dem DPMA sind die entsprechenden Verfahrensbestimmungen der ZPO ergänzend anzuwenden, soweit sie nicht durch die speziellen Regelungen des Amtsverfahrens ausgeschlossen sind. Bezüglich der Verfahren vor dem BPatG können Bestimmungen des Gerichtsverfas‐ sungsgesetzes (GVG) entsprechend angewendet werden (§ 82 MarkenG). In der UMV finden sich die allgemeinen Verfahrensvorschriften für das EUIPO in den Art. 94 ff. UMV, die Verfahrensvorschriften für die Beschwerdekammern in Art 66 ff. UMV und für die Klage vor dem Gerichtshof (EuG) in Art 72 f. UMV. I. Allgemeine Vorschriften für das Verfahren vor dem Patent- und Markenamt, Akteneinsicht, Erinnerung Die allgemeine Zuständigkeitsregelung für die Verfahren vor dem DPMA, insbe‐ sondere die Aufgaben der Markenstellen und der Markenabteilungen, sind in § 56 MarkenG niedergelegt. In §§ 59 und 60 MarkenG sind die wesentlichen Verfahrens‐ grundsätze des DPMA wie die Sachverhaltsermittlung, die Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 59 MarkenG) sowie die Einzelheiten bei Ermittlungen, Anhörungen und einer Niederschrift enthalten (§ 60 MarkenG). Die Form der Beschlüsse sowie die damit verbundene notwendige Belehrung über mögliche Rechtsmittel sind in § 61 MarkenG kodifiziert. § 62 a MarkenG (Datenschutz) soll das Amt von bestimmten Pflichten der DSGVO entbinden. Verfahrenskosten werden in § 63 MarkenG geregelt, soweit sie mehrseitige Ver‐ fahren vor dem DPMA behandeln. Grundsätzlich geht das Gesetz davon aus, dass jeder Beteiligte seine ihm entstandenen Kosten selbst trägt. Eine Abweichung von diesem Grundsatz ist nur zulässig, wenn dies der Billigkeit entspricht. Dabei bedarf es besonderer Umstände, die darin liegen können, dass das Verhalten eines Beteiligten die Kosten des Verfahrens schuldhaft verursacht hat. § 45 Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde 363 <?page no="364"?> 1029 BGH GRUR-Prax 2012, 59. 1030 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ (Sonderheft), 1994, 45, 94. 1031 BGH GRUR 2007, 628 Rdn. 14 „Moon“. 287 288 Die ursprüngliche Intention bei Verabschiedung des MarkenG, alle Regelungen des Markenrechts innerhalb eines Gesetzes zu vereinen, ist bedauerlicherweise wieder aufgegeben worden, indem gem. § 64a MarkenG in Verfahren vor dem DPMA die Kosten des PatKostG gelten. Im PatKostG sind alle Kosten konzentriert worden, die in den einschlägigen Gesetzen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes anfallen. Die Einzelvorschriften zu den Kosten sind aus dem MarkenG gestrichen worden. Die einzelnen Gebührentatbestände finden sich im GebVerz zu § 2 Abs. 1 PatKostG. Auch die Zahlungsfristen und die Rechtsfolgen einer Teil- oder Nichtzahlung der entsprechenden Gebühren sind dem PatKostG zu entnehmen. 1. Akteneinsicht In § 62 MarkenG ist sowohl die Akteneinsicht als auch die Einsicht in das Marken‐ register geregelt. Während die Einsicht in das Markenregister jeder Person freisteht, gewährt das DPMA Akteneinsicht in die Anmeldeakten nur demjenigen, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht. Ein berechtigtes Interesse ist in der Regel anzunehmen, wenn für das zukünftige Verhalten des Antragstellers bei der Wahrung oder Verteidigung von Rechten die Kenntnis der Akten bestimmend sein kann. 1029 Genügend ist demzufolge ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse. Grundsätzlich ist immer eine Abwägung der Interessen des Antragstellers einer‐ seits und des Anmelders andererseits erforderlich. Jedenfalls liegt ein berechtigtes Interesse in den Fällen vor, in denen Rechte aus der Anmeldung gegenüber dem Akteneinsichtsantragsteller geltend gemacht werden, z.B. durch die Erhebung von Widersprüchen oder Klagen sowie Verwarnungen oder Abmahnungen. Ein berech‐ tigtes Interesse besteht für zurückgewiesene oder zurückgenommene Anmeldungen wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse, um Klarheit erlangen zu können, ob es sich bei der fraglichen Marke um eine nunmehr frei verwendbare beschreibende Angabe handelt. 1030 Einzelheiten zum Akteneinsichtsverfahren finden sich in § 22 DPMAV. Teile der Akten können - wenn ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung vorliegt - von der Einsicht ausgeschlossen werden. 1031 Im Unionsmarkenrecht ist die Akteneinsicht in Art. 114 UMV geregelt. 2. Erinnerung Eine Besonderheit des DPMA-Verfahrens ist das Institut der Erinnerung gem. § 64 MarkenG. Die Erinnerung ist gegen Beschlüsse der Markenstellen und der Marken‐ abteilungen möglich, die von einem Beamten des gehobenen Dienstes oder einem vergleichbaren Angestellten erlassen worden sind. Sie ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses des DPMA bei diesem einzulegen. Sofern der Beamte 364 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="365"?> 289 290 oder Angestellte, dessen Beschluss mittels der Erinnerung angefochten wird, die Erinnerung für begründet erachtet, so kann er ihr abhelfen. § 64 Abs. 3 Satz 2 MarkenG lässt den Rechtsbehelf ausschließlich für einseitige Verfahren zu. Für die Erinnerung ist eine Erinnerungsgebühr innerhalb der Erinnerungsfrist von einem Monat zu zahlen. Die Erinnerung hat Suspensiveffekt, d.h. aufschiebende Wirkung. Über die Erinnerung entscheidet ein rechtskundiger oder technischer Beamter des höheren Dienstes als Mitglied des DPMA (§ 64 Abs. 4 MarkenG). Seit 1.10.2009 kann anstelle der Erinnerung die Beschwerde eingelegt werden (§ 66 Abs. 6 MarkenG). Ist eine Beschwerde nach §§ 64 Abs. 6 oder 66 Abs. 3 MarkenG eingelegt worden, kann über eine Erinnerung nicht mehr entschieden werden. Sollte dies dennoch geschehen, so wird die erlassene Erinnerungsentscheidung gegenstandslos (§ 64 Abs. 7 MarkenG). II. Beschwerde 1. Überblick In Abschnitt 5 des MarkenG sind eigenständige Regelungen für das Beschwerdever‐ fahren vor dem BPatG in Markensachen enthalten, die inhaltlich weitgehend mit den §§ 73 ff. PatG übereinstimmen. Ähnlich wie bei den Verfahren vor dem DPMA enthalten zunächst die §§ 66 bis 72 MarkenG Regelungen in Bezug auf das BPatG, die §§ 73 bis 80 MarkenG enthalten Verfahrensvorschriften. § 81 MarkenG behandelt die Vertretung bzw. Bevollmächtigung. Eine Anfechtbarkeit von Entscheidungen des BPatG ist nach § 82 Abs. 2 MarkenG nur möglich, soweit sie vom MarkenG zugelassen ist. Anträge zur Akteneinsicht sind nach § 62 Abs. 1 und 2 MarkenG analog zu behandeln, über die Anträge entscheidet das BPatG. Des Weiteren finden sich - neben der Generalverweisung in § 82 Abs. 1 MarkenG - zahlreiche Verweise auf die ZPO bzw. das GVG, so in Bezug auf die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtsperso‐ nen (§ 72 MarkenG), das Kostenfestsetzungsverfahren (§ 71 Abs. 5 MarkenG) und die Niederschrift von mündlichen Verhandlungen und Beweisaufnahmen (§ 77 MarkenG). 2. Beschwerdeverfahren Gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen findet die Be‐ schwerde an das BPatG statt, soweit gegen diese Beschlüsse nicht die Erinnerung gegeben ist. Die Beschwerde steht allen am Verfahren vor dem DPMA Beteiligten zu und hat aufschiebende Wirkung (§ 66 Abs. 1 MarkenG). Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim DPMA schriftlich einzulegen. Mit der Beschwerdeeinlegung wird eine Beschwerdegebühr gem. § 82 Abs. 1 S. 3 MarkenG fällig, die innerhalb der Beschwerdefrist beim DPMA zu zahlen ist. Wird die Gebühr nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig eingezahlt, gilt die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Bei der Beschwerde handelt es sich - im Gegensatz zur Erinnerung - um ein echtes Rechtsmittel mit Suspensiveffekt und Devolutivwirkung (im höheren Rechtszug anhängig). § 45 Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde 365 <?page no="366"?> 1032 Meiser in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 66 Rdn. 46 f. 291 292 293 294 295 Verfahrensbeteiligte sind diejenigen, die im Verfahren vor dem DPMA Beteiligte waren. Nicht beteiligt ist - sieht man von der Abhilfe nach § 66 Abs. 5 MarkenG und der Möglichkeit des Präsidenten des DPMA, an dem Beschwerdeverfahren teilzunehmen oder unter bestimmten Voraussetzungen (§ 68-MarkenG) beizutreten, ab - das DPMA selbst. Dies ist ein wesentlicher Unterschied zum Unionsmarkenrecht, da gegen Ent‐ scheidungen des EUIPO die Beschwerde zu den Beschwerdekammern gem. Art. 66 UMV vorgesehen ist, die Bestandteil des EUIPO gem. Art. 165 und 166 UMV sind. Weitere Voraussetzung für eine zulässige Beschwerde ist, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist, d.h., dass seinem Antrag nicht in vollem Umfang stattgegeben worden ist oder der Beschluss sich in anderer Weise auf ihn nachteilig auswirkt. Eine Begründung der Beschwerde ist nach der UMV nicht notwendig, jedoch ratsam. Grundsätzlich gilt, dass bei mehreren Beschwerden für jede einzelne Beschwerde Gebühren zu zahlen sind. Sind von einem Widersprechenden aus verschiedenen Mar‐ ken Widersprüche erhoben worden (und für jeden einzelnen Widerspruch eine Gebühr gezahlt worden), die alle mit einem Beschluss des DPMA zurückgewiesen worden sind, so ist nur eine Beschwerdegebühr zu zahlen, da nur ein Beschluss von nur einem am Verfahren Beteiligten angefochten wird. 1032 In Verfahren mit mehreren Beteiligten ist - neben der selbständigen Beschwerde - die unselbständige Anschlussbeschwerde (gestützt auf § 567 Abs. 3 ZPO) gegeben. Die Anschlussbeschwerde ist von der Auf‐ rechterhaltung und Zulässigkeit der selbständigen Beschwerde abhängig und nicht an eine Beschwerdefrist oder die Zahlung einer Beschwerdegebühr gebunden. Jedoch muss der Beschwerdeführer durch die Entscheidung beschwert sein. § 66 Abs. 4 MarkenG regelt die Anzahl der Abschriften und die Zustellung an die übrigen Beteiligten, während Abs. 5 im einseitigen Beschwerdeverfahren dem DPMA die Möglichkeit gibt, der Beschwerde abzuhelfen, wenn es die Beschwerde für begründet erachtet. Die Abhilfe durch das DPMA ist jedoch nur innerhalb eines Monats nach Einlegung der Beschwerde möglich. Wird der Beschwerde nicht abgeholfen oder gibt es einen weiteren Verfahrensbeteiligten, so hat das DPMA die Beschwerde unverzüglich dem BPatG vorzulegen (§ 66 Abs. 5 MarkenG). Die Verhandlung über Beschwerden einschließlich der Verkündung der Entschei‐ dung sind öffentlich, wenn die Markeneintragung veröffentlicht worden ist (§ 67 Abs. 2 MarkenG) und sofern eine mündliche Verhandlung stattfindet. Die mündliche Verhandlung findet statt, wenn sie gem. § 69 MarkenG von einem der Beteiligten beantragt worden ist oder gem. § 74 Abs. 1 MarkenG Beweis erhoben wird oder das BPatG sie für sachdienlich erachtet. Über die Beschwerde wird durch Beschluss eines Beschwerdesenates - besetzt mit drei rechtskundigen Mitgliedern (§ 67 Abs. 1 MarkenG) - entschieden (§ 70 Abs. 1 u. 2 MarkenG). Alternativ dazu kann das BPatG die durch Beschwerde angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das DPMA 366 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="367"?> 296 297 298 299 noch nicht in der Sache entschieden hat, das Verfahren vor dem DPMA an einem wesentlichen Mangel gelitten hat oder neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden sind, die für die Entscheidung wesentlich sind (§ 70 Abs. 3 MarkenG). Die Sachverhaltsermittlung erfolgt durch das BPatG von Amts wegen. Insoweit ist es an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (§ 73 Abs. 1 MarkenG). De facto ist aber das Parteivorbringen von entscheidender Bedeu‐ tung. Eine Beweiserhebung durch das BPatG in der mündlichen Verhandlung erfolgt durch Inaugenscheinnahme, Zeugen-, Sachverständigenund/ oder Beteiligtenverneh‐ mung sowie das Heranziehen von Urkunden, wobei alle am Verfahren Beteiligten der Beweisaufnahme beiwohnen und an Zeugen und Sachverständige sachdienliche Fragen richten können (§ 74 MarkenG). Selbstverständlich muss den Beteiligten vor einer Entscheidung rechtliches Gehör gewährt werden (§ 78 Abs. 2 MarkenG). Eine Besonderheit in Verfahren vor dem BPatG ist die Möglichkeit der Beteiligung des Präsidenten des DPMA zur Wahrung des öffentlichen Interesses (§ 68 MarkenG). Grundsätzlich kann der Präsident im Beschwerdeverfahren schriftlich dem BPatG gegenüber Erklärungen abgeben und in den Terminen seine Erklärungen ausführen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen in der Regel die Beteiligten selbst, da dies der Billigkeit entspricht (§ 71 MarkenG). In mehrseitigen Verfahren können die Kosten jedoch einem der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen des BPatG auferlegt werden. In Widerspruchs- und verfallsbzw. Nichtigkeits-Beschwerdeverfahren vor dem EUIPO trägt nach Art. 109 UMV generell die unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens. 3. Durchgriffsbeschwerde Eine besondere Art der Beschwerde ist die sog. Durchgriffsbeschwerde gem. § 66 Abs. 3 MarkenG. Sie ist statthaft, wenn das DPMA in einem Erinnerungsverfahren nicht binnen 6 Monaten nach Einlegung der Erinnerung in einseitigen Verfahren bzw. binnen 10 Monate in kontradiktorischen, also mehrseitigen Verfahren über diese entschieden hat. Die Dauer der Verfahren vor dem DPMA sollen nicht über Gebühr ausgedehnt werden. Es muss beim DPMA ein Antrag auf Entscheidung gestellt werden. Führt dieser nicht innerhalb von 2 Monaten zu einer Entscheidung, kann Beschwerde gegen den Beschluss des DPMA eingelegt werden. III. Rechtsbeschwerde 1. Überblick Das Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem BGH wird in den §§ 83 bis 90 des Abschnittes 6 des MarkenG behandelt. Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des BPatG, durch die über eine Beschwerde gegen die Beschlüsse der Markenstellen oder der Markenabteilungen des DPMA (§ 66 MarkenG) entschieden wird, findet § 45 Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde 367 <?page no="368"?> 300 301 die Rechtsbeschwerde an den BGH statt, sofern der Beschwerdesenat die Rechtsbe‐ schwerde zugelassen hat (§ 83 Abs. 1 MarkenG). Sie ist dann zuzulassen, wenn gem. § 83 Abs. 2 MarkenG • eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder • die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert. Eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde zum BGH ist möglich, wenn gerügt wird, dass • das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, • bei einem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, • einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, • ein Beteiligter am Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, • der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschrift über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden ist oder • der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist (§ 83 Abs. 3 MarkenG). Die zugelassene Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 1 u. 2 MarkenG dient dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Rechtsfortschreibung sowie der grundsätzli‐ chen Klärung von Rechtsfragen sowie der Vereinheitlichung der Rechtsprechung. Im Gegensatz hierzu verwirklicht die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde den individuellen Rechtsschutz insbesondere aufgrund von Verfahrensmängeln in der Vorinstanz. Die Rechtsbeschwerde zum BGH ist mit dem Rechtsmittel der Revision vergleichbar, so dass auf die einschlägigen Vorschriften in der ZPO zurückgegrif‐ fen wird. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. Statthaft ist eine Anschlussrechtsbeschwerde durch den Rechtsbeschwerdegegner innerhalb eines Monats nach Zustellung der Rechtsbeschwerdebegründung. Sie muss analog der ZPO innerhalb dieser Frist begründet werden. 2. Rechtsbeschwerdeverfahren Die Rechtsbeschwerde steht allen am Beschwerdeverfahren Beteiligten zu und kann nur darauf gestützt werden, dass der Beschluss über die Beschwerde des BPatG auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 84 MarkenG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim BGH schriftlich einzulegen und zu begründen. Die Begründungsfrist beträgt 1 Monat ab Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag verlängert werden (§ 85 Abs. 1 u. 3 MarkenG). Die Vertretung vor dem BGH muss durch einen beim BGH 368 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="369"?> 1033 Meiser in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 91 Rdn. 10 ff.; Grabrucker in Ingerl/ Rohnke/ Nord‐ emann, MarkenG, § 91 Rdn. 15 ff.; Gruber in Kur/ v.Bomhard/ Albrecht, MarkenR, § 91 Rdn. 25 ff. 302 303 zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten erfolgen. Auf Antrag eines Beteilig‐ ten ist seinem Patentanwalt das Wort zu gestatten (§ 85 Abs. 5 MarkenG). Von Amts wegen prüft der BGH gem. § 86 MarkenG die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde sowie die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form und Frist einschließlich des Vorliegens einer Begründung. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss und kann auch ohne mündliche Verhandlung getroffen werden (§ 89 MarkenG), wobei der BGH bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluss getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden ist, es sei denn, dass in Bezug auf diese Fest‐ stellungen zulässige und begründete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind. Die Entscheidung ist zu begründen. Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, wobei das BPatG die rechtliche Beurteilung - die der Aufhebung zugrunde liegt - auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Hinsichtlich der Kosten sieht § 90 MarkenG vor, dass - abweichend vom Beschwer‐ deverfahren vor dem BPatG - der erfolglose Rechtsbeschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. IV. Wiedereinsetzung, Weiterbehandlung, Inlandsvertreter und sonstige Vorschriften 1. Wiedereinsetzung Das Institut der Wiedereinsetzung wird in § 91 MarkenG geregelt. Demzufolge ist der Antragsteller auf Antrag wieder in den vorherigen Verfahrensstand einzusetzen, sofern er ohne Verschulden verhindert war, gegenüber dem DPMA oder BPatG eine Frist einzuhalten, deren Versäumung nach gesetzlicher Vorschrift einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Ausgeschlossen ist hiervon die Frist zur Erhebung des Widerspruchs sowie zur Zahlung der Widerspruchsgebühr. Zu dem Rechtsbegriff der Verhinderung ohne Verschulden gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung. 1033 Die Wiedereinsetzung muss innerhalb von 2 Monaten nach Wegfall des Hindernis‐ ses unter Angabe der die Verhinderung begründenden Tatsache beantragt und die Tatsache im Laufe des Verfahrens glaubhaft gemacht werden. Des Weiteren ist die versäumte Handlung innerhalb der Antragsfrist nachzuholen, wobei die Wiederein‐ setzung in diesem Fall auch ohne Antrag gewährt werden kann. Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung besteht maximal 1 Jahr nach Ablauf der versäumten Frist. Über die Wiedereinsetzung selbst beschließt die Stelle, die über die nachgeholte Handlung zu beschließen hat. § 45 Verfahrensvorschriften, Beschwerde, Rechtsbeschwerde 369 <?page no="370"?> 304 305 306 307 Abweichend von § 123 Abs. 1 Satz 2 PatG gilt der Ausschluss der Wiedereinsetzung nicht für die Frist zur Einlegung der Beschwerde eines Widersprechenden gegen die den Widerspruch zurückweisende Entscheidung. Die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist nicht möglich gegen die Versäumung der Frist gegen den Weiter‐ behandlungsantrag gem. § 91a Abs. 3 MarkenG sowie die Frist zum Einspruch gegen die Eintragung von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen in das von der EU-Kommission geführte Verzeichnis (gem. § 132 Abs. 2 MarkenG) einschließlich der Frist zur Zahlung der entsprechenden Einspruchsgebühr. In der UMV ist die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand in Art. 104 geregelt. 2. Weiterbehandlung Im Markenanmeldungsverfahren ist seit 2005 die Weiterbehandlung einer Marken‐ anmeldung möglich, die nach Versäumung einer vom DPMA bestimmten Frist zurück‐ gewiesen worden ist. Der Antrag auf Weiterbehandlung ist innerhalb einer Frist von 1 Monat nach Zustellung der Entscheidung über die Zurückweisung der Markenanmel‐ dung zu stellen und die versäumte Handlung innerhalb dieser Frist nachzuholen. Eine Wiedereinsetzung ist in diese Fristen nicht möglich. Des Weiteren muss eine Weiterbehandlungsgebühr innerhalb der Monatsfrist eingezahlt werden. Über die Weiterbehandlung entscheidet - wie auch bei dem Antrag auf Wiedereinsetzung - die Stelle, die über die nachgeholte Handlung zu beschließen hat mit der Rechtsfolge, dass bei Stattgabe der Zurückweisungsbeschluss wirkungslos wird, ohne ausdrücklich aufgehoben zu werden. Die Weiterbehandlung ist in Art. 105 UMV vergleichbar enthalten. 3. Vertretung Wer als natürliche Person weder Wohnsitz noch Niederlassung oder als juristische Person oder Personengesellschaft weder Sitz noch Niederlassung in Deutschland hat, benötigt einen Inlandsvertreter, um an einem Verfahren vor dem DPMA oder dem BPatG teilnehmen oder Rechte aus einer Marke geltend machen zu können (§ 96 MarkenG). Als Inlandsvertreter können Rechts- und Patentanwälte oder Vertreter aus anderen EU- oder EWR-Mitgliedstaaten - sofern sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen und in Deutschland einen Rechts- oder Patentanwalt als Zustellungsbevoll‐ mächtigten bestellt haben - bevollmächtigt werden. § 96 Abs. 3 MarkenG regelt, dass der Ort, an dem ein bestellter Vertreter seinen Geschäftsraum hat oder in Ermangelung eines Geschäftsraumes seinen Wohnsitz hat, i.S. des § 23 ZPO als der Ort gilt, an dem sich der Vermögensgegenstand befindet. Hat auch der bestellte Vertreter weder Geschäftsraum noch Wohnsitz im Inland, so gilt der Sitz des DPMA als Ort, an dem sich der Vermögensgegenstand befindet. 370 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="371"?> 1034 BPatG BPatGE, 28, 139 „Gütezeichenverband“. 308 309 310 Diese Regelung zum Inlandsvertreter entspricht Art. 119 Abs. 2 UMV, wobei dort die Vertretung auswärtiger juristischer Personen auch durch Angestellte eines ver‐ bundenen Unternehmens mit Sitz oder Niederlassung in der Union zulässig ist. § 46 Kollektivmarken und Gewährleistungsmarken I. Überblick Kollektivmarken werden in Teil 4 des MarkenG in §§ 97 bis 106 MarkenG behandelt. Unionskollektivmarken sind in Art. 66 bis 74 UMV geregelt. Die Vorschriften zu Kollektivmarken der UMV sowie des MarkenG gehen auf Art. 27 und 28 der MarkenRL zurück. Kollektivmarken sind Marken, die bei der Anmeldung als solche bezeichnet werden und geeignet sind, Waren und Dienstleistungen der Mitglieder des Verbands, der Markeninhaber ist, von denen anderer Unternehmen nach ihrer betrieblichen oder geografischen Herkunft, ihrer Art, ihrer Qualität oder ihren sonstigen Eigenschaften zu unterscheiden. Kollektivmarken dienen in erster Linie dazu, einer Gruppe von Interessenten - z.B. mehreren Unternehmen - die Möglichkeit zu geben, ein Zeichen zu schaffen, das die Funktion hat, auf bestimmte Eigenschaften der mit der Kollektivmarke verbundenen Waren oder Dienstleistungen oder ihrer geografischen Herkunft hin‐ zuweisen und nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb. Beispiele sind im Lebensmittelbereich die Marke „Bioland“ oder in Bezug auf den geografischen Schutz, die „Thüringer Rostbratwurst“ oder der „Dresdner Christstollen“. Nicht selten werden Kollektivzeichen als Gütezeichen verwendet, welche bestimmte für die Güte der Waren oder Dienstleistungen wesentliche Eigenschaften erfüllen, die von neutralen, außerhalb des gewerblichen Gewinnstrebens stehenden zuständigen Stellen an objektiven Maßstäben überprüft worden sind. 1034 Hierfür notwendig ist eine sog. „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ einer Prüfstelle wie z.B. dem „Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.“ oder einer anderen neutralen Kontrollinstanz wie dem „Deutschen Institut für Normung“ (DIN) oder dem „Technischen Überwachungsverein“ (TÜV). Gewährleistungsmarken werden in Teil 5 des MarkenG in §§ 106a-106h MarkenG geregelt. In der UMV finden sich die Regelungen zu den Unionsgewähr‐ leistungsmarken in Art. 83 ff. Gem. Art. 27 lit. a) MarkenRL. Demnach ist eine Garantie- oder Gewährleistungsmarke eine Marke, die bei der Anmeldung als solche benannt wird und geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die der Inhaber der Marke das Material, die Art und Weise der Herstellung der Waren oder der Er‐ bringung der Dienstleistungen, die Qualität, Genauigkeit oder andere Eigenschaften gewährleistet, von solchen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung § 46 Kollektivmarken und Gewährleistungsmarken 371 <?page no="372"?> 1035 https: / / www.dpma.de/ marken/ markenschutz/ mamog/ gewaehrleistungsmarke/ index.html, letz‐ ter Abruf: 11/ 2024. 1036 https: / / www.dpma.de/ dpma/ veroeffentlichungen/ hintergrund/ ausderweltdermarken/ erste_ge‐ waehrleistungsmarke/ index.html, letzter Abruf: 11/ 2024. 311 312 313 besteht. Gütesiegel oder Prüfzeichen neutraler Zertifizierungsunternehmen können somit markenrechtlichen Schutz erlangen. Seit Einführung der Gewährleistungs‐ marke durch das MaMoG in Deutschland 2019 wurden laut Angaben des DPMA etwas mehr als 100 Gewährleistungsmarken angemeldet (Stand März 2024). 1035 Erste Gewährleistungsmarke in Deutschland war die Gewährleistungsmarke „Grüner Knopf“. 1036 Im Gegensatz zur Individual- und Kollektivmarke steht bei der Gewährleistungs‐ marke nicht die Herkunftsfunktion, sondern die Garantiefunktion im Vordergrund. Der Markeninhaber übt selbst keine Tätigkeit aus, die die Produktion oder Verbreitung gekennzeichneter Produkte umfasst (sog. Neutralitätsgebot), sondern nur die Funktion des Zertifizierers. Gewährleistungsmarken dienen damit nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen (oder Kollektiv) sondern unterscheiden Produkte einer bestimmten gewährleisteten Qualität von anderen Produkten ohne diese Ge‐ währleistung. II. Eintragungsvoraussetzungen 1. Unterscheidungskraft Nach § 97 Abs. 1 MarkenG genügt für die Unterscheidungskraft von Kollektivmar‐ ken, dass diese die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen nach ihrer betrieblichen oder geografischen Herkunft, nach Art, ihrer Qualität oder sonstigen Eigenschaften unterscheiden können. Gem. § 106a MarkenG gewährleistet der Inhaber der Gewährleistungsmarke bei ihrer Anmeldung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wird, mindestens eine der folgenden Eigenschaften: Material, Art und Weise der Herstellung der Waren oder Erbringung der Dienstleistungen, Qualität, Genauigkeit oder andere Eigenschaften mit Ausnahme der geografischen Herkunft. Die Marke muss geeignet sein, Waren und Dienstleistungen, für die die Gewährleistung besteht, von solchen Marken zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. 2. Inhaberschaft und Markensatzung Die Inhaberschaft von Kollektivmarken können rechtsfähige Verbände in‐ nehaben (§ 98 MarkenG, Art. 74 Abs. 1 S. 2 UMV), denen juristische Personen des öffentlichen Rechts gleichgestellt sind. Auch rechtsfähige Dachverbände und Spitzenverbände, deren Mitglieder selbst Verbände sind, können Inhaber angemeldeter oder eingetragener Kollektivmarken sein. Die Voraussetzungen für 372 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="373"?> 314 315 316 die Mitgliedschaft als auch die Bedingungen für die Benutzung der Kollektivmarke sind in einer Markensatzung zu regeln, die gem. § 102 Abs. 2 MarkenG mindestens enthalten muss: • Name und Sitz des Verbandes, • Zweck und Vertretung des Verbandes, • Voraussetzungen für die Mitgliedschaft, • Angaben über den Kreis der zur Benutzung der Kollektivmarke befugten Personen, • die Bedingung für die Benutzung der Kollektivmarke und • Angaben über die Rechte und Pflichten der Beteiligten im Falle von Verletzungen der Kollektivmarke. Sofern die Kollektivmarke aus einer geografischen Herkunftsangabe besteht, muss in der Satzung gem. § 102 Abs. 3 MarkenG vorgesehen werden, dass jede Person - deren Waren oder Dienstleistungen aus dem entsprechenden geografischen Gebiet stammen und den in der Markensatzung enthaltenen Bedingungen für die Benutzung der Kollektivmarke entsprechen - Mitglied des Verbandes werden kann und in den Kreis der zur Benutzung der Kollektivmarken befugten Person aufzunehmen ist. Ähnliche Regelungen finden sich in Art. 7 Abs. 2 UMV. Im Anmeldeverfahren einer Kollektivmarke beim DPMA werden zusätzlich die besonderen Voraussetzungen der §§ 97, 98 und 102 MarkenG geprüft. Die Markensat‐ zung wird hinsichtlich eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten überprüft (§ 103 MarkenG). In der UMV ist die Überprüfung der Anmeldung in Art. 75 Abs. 2 UMV geregelt. Jegliche spätere Änderung der Markensatzung ist gem. § 104 MarkenG dem DPMA bzw. gem. Art. 79 Abs. 1 UMV dem EUIPO zur Prüfung vorzulegen. Natürliche oder juristische Personen können eine Gewährleistungsmarke anmel‐ den (§ 106b MarkenG, Art. 83 Abs. 2 UMV, sofern sie keine gewerbliche Tätigkeit ausüben, die die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen, für die eine Gewährleis‐ tung besteht, umfasst. Daher ist der Anmeldung - wie auch bei der Unionsgewähr‐ leistungsmarke (Art. 84 UMV i.V.m. Art. 17 UMDV) - eine Satzung beizufügen, die mindestens enthalten muss (§ 106b-Abs. 2 MarkenG): • Name und Adresse des Inhabers der Gewährleistungsmarke, • eine Erklärung des Inhabers der Gewährleistungsmarke, selbst keine Tätigkeit auszuüben, die die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen, für die eine Gewährleistung übernommen wird, umfasst, • eine Wiedergabe der Gewährleistungsmarke, • die Waren und Dienstleistungen, für die eine Gewährleistung bestehen soll, • Angaben darüber, welche Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen von der Gewährleistung umfasst werden, • die Bedingungen für die Benutzung der Gewährleistungsmarke, • Angaben über den Kreis der zur Benutzung der Gewährleistungsmarke befugten Personen, § 46 Kollektivmarken und Gewährleistungsmarken 373 <?page no="374"?> 317 318 319 320 • die Art und Weise, in der der Inhaber der Gewährleistungsmarke die von der Gewährleistung umfassten Eigenschaften zu prüfen und die Benutzung der Marke zu überwachen hat und • Angaben über die Rechte und Pflichten der Beteiligten im Falle von Verletzungen der Gewährleistungsmarke, insbesondere Sanktionen. Bei der Anmeldung einer Gewährleistungsmarke wird vom DPMA geprüft (§ 106e MarkenG), ob absolute Schutzhindernisse bestehen, die Voraussetzungen der §§ 106a (Gewährleistung des Inhabers), 106b Abs. 1 (Inhaberschaft) oder § 106d (Satzung) erfüllt sind, die Markensatzung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt oder die Gefahr der Irreführung besteht. Spätere Änderungen der Satzung sind dem DPMA auch bei Gewährleistungsmarken mitzuteilen und werden erst nach Eintragung in das Register wirksam (§ 106f MarkenG, Art. 88 Abs. 1 UMV). 3. Geltendmachung von Rechten und Schutzschranken Ein Mitglied des die Kollektivmarke innehabenden Verbandes kann nur mit dessen Zustimmung gem. § 101 MarkenG Verletzungsklage erheben, sofern in der Marken‐ satzung nichts anderes bestimmt ist. Der Kollektivmarkeninhaber kann auch den Schaden geltend machen, der dem berechtigten Benutzer der Kollektivmarke durch die verletzende Benutzung der Kollektivmarke oder eines ähnlichen Zeichens entstanden ist. Im Hinblick auf den Benutzungszwang regelt § 100 Abs. 2 MarkenG, dass die rechtserhaltende Benutzung schon dann gegeben ist, wenn die Kollektivmarke durch mindestens eine hierzu befugte Person oder den Inhaber der Kollektivmarke erfolgt ist. Zusätzlich zu den Schutzschranken, die sich aus § 23 MarkenG ergeben, gewährt die Eintragung einer geografischen Herkunftsangabe als Kollektivmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, Dritten zu untersagen, Herkunftsangaben im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den guten Sitten entspricht und nicht gegen den Schutz von geografischen Herkunftsangaben (gem. § 127 MarkenG) verstößt. § 106c MarkenG enthält Regelungen zur Klagebefugnis und zur Geltendmachung von Schadensersatz, die an die entsprechenden Normen für Kollektivmarken in § 101 MarkenG angelehnt sind. Gem. § 106c Abs. 1 MarkenG kann eine zur Benutzung der Gewährleistungsmarke berechtigte Person Klage wegen Verletzung der Gewähr‐ leistungsmarke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben, soweit in der Marken‐ satzung nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen Art. 90 UMV, wonach nur der Inhaber einer Unionsgewährleistungsmarke oder eine speziell von ihm hierzu ermächtigte Person eine Verletzungsklage erheben kann. Nach § 106c Abs. 2 MarkenG kann der Inhaber einer Gewährleistungsmarke Schadensersatz verlangen, der den zur Benutzung der Gewährleistungsmarke berechtigten Personen aus der unbefugten Benutzung der Gewährleistungsmarke oder eines ähnlichen Zei‐ 374 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="375"?> 1037 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 104. 321 chens entstanden ist. Eine parallele Vorschrift für Gewährleistungsunionsmarken ist in Art. 90 Abs. 2 UMV verankert. 4. Löschungsgründe Die Löschung einer deutschen Kollektivmarke wegen Verfalls bzw. wegen absoluter Schutzhindernisse wird in den §§ 105 und 106 MarkenG geregelt. Über die in § 49 MarkenG genannten Verfallsgründe kann eine Kollektivmarke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht werden, wenn • der Inhaber der Kollektivmarke nicht mehr besteht, • der Inhaber der Kollektivmarke keine geeigneten Maßnahmen trifft, um zu ver‐ hindern, dass die Kollektivmarke missbräuchlich in einer den Verbandszwecken oder der Kollektivmarkensatzung widersprechenden Weise benutzt wird, • die Art, in der die Marke von berechtigten Personen benutzt worden ist, bewirkt hat, dass die Gefahr besteht, dass das Publikum über den Charakter und die Bedeutung der Marke irregeführt wird, • eine Änderung der Kollektivmarkensatzung entgegen § 104 Abs. 2 in das Register eingetragen worden ist, es sei denn, dass der Inhaber der Kollektivmarke die Markensatzung erneut so ändert, dass der Löschungsgrund nicht mehr besteht, oder • nicht mehr den Voraussetzungen entspricht, wie sie in §§ 102 und 103 MarkenG gefordert sind, es sei denn, dass die Markensatzung so geändert wird, dass der Löschungsgrund nicht mehr besteht. Der letzte Punkt trifft nur für ältere Satzungsänderungen zu, da jetzige Änderungen der Markensatzung nicht mehr ins Register eingetragen werden. Als eine missbräuchliche Benutzung einer Kollektivmarke ist anzusehen, wenn die Benutzung nicht befugter Personen geeignet ist, das Publikum zu täuschen (§ 105 Abs. 2 MarkenG). Der Inhaber der Kollektivmarke ist aufgefordert, gegen eine missbräuchliche oder satzungswidrige Benutzung der Kollektivmarke einzuschreiten. Allerdings führt die bloße Untätigkeit des markeninnehabenden Verbandes nicht automatisch zu einer Löschung, sondern erst dann, wenn zuvor eine Aufforderung zum Einschreiten gegen die missbräuchliche oder satzungswidrige Benutzung erfolgt oder andere Umstände feststellbar sind, aus denen sich die Obliegenheit des Verbandes zum Tätigwerden eindeutig ergibt. 1037 Das Löschungsverfahren deutscher Kollektivmarken wird nach § 105 Abs. 3 MarkenG durch den Verweis auf § 54 MarkenG ausschließlich vor dem DPMA durch‐ geführt, bei dem der Löschungsantrag zu stellen ist. Eine deutsche Kollektivmarke kann gem. § 106 MarkenG auf Antrag gelöscht werden, wenn eine der in § 50 MarkenG genannten Nichtigkeitsgründe besteht oder § 46 Kollektivmarken und Gewährleistungsmarken 375 <?page no="376"?> 322 323 324 325 sie entgegen den Voraussetzungen der §§ 97, 98 und 102 MarkenG eingetragen worden ist. Betrifft der Nichtigkeitsgrund die Markensatzung, so wird die Kollektivmarke nur gelöscht, wenn der Kollektivmarkeninhaber die Markensatzung nicht so ändert, dass der Nichtigkeitsgrund nicht mehr besteht (§ 106 S. 2 MarkenG). Für Unionskollektivmarken gelten die Art. 81 und Art. 82 UMV. Die Eintragung einer Gewährleistungsmarke wird gem. § 106g MarkenG außer aus den in § 49 MarkenG genannten Verfallsgründen auf Antrag beim DPMA auch in den folgenden Fällen für verfallen erklärt und gelöscht: • wenn der Inhaber der Gewährleistungsmarke die Erfordernisse de Inhaberschaft nicht mehr erfüllt, und • keine geeigneten Maßnahmen trifft, um zu verhindern, dass die Gewährleistungs‐ marke missbräuchlich in einer der Satzung widersprechenden Weise benutzt wird, • wenn die Gewährleistungsmarke von berechtigten Personen so benutzt worden ist, dass die Gefahr besteht, dass das Publikum über den Charakter und die Bedeutung der Marke irregeführt wird, oder • wenn eine Änderung der Gewährleistungsmarkensatzung entgegen § 106f Abs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden ist, es sei denn, dass der Inhaber der Gewährleistungsmarke die Gewährleistungsmarkensatzung erneut so ändert, dass der Löschungsgrund nicht mehr besteht. Das Löschungsverfahren richtet sich gemäß § 106h Abs. 1 MarkenG nach § 53 Mar‐ kenG. § 106h MarkenG regelt die Nichtigkeit von Gewährleistungsmarken wegen absoluter Schutzhindernisse. Nach S. 1 wird die Eintragung einer Gewährleistungs‐ marke außer aus den in § 50 MarkenG genannten Nichtigkeitsgründen auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen § 106e MarkenG eingetragen worden ist. Damit werden die zusätzlichen Eintragungshindernisse auch als zusätzliche Nichtigkeitsgründe berücksichtigt. Ist der Nichtigkeitsgrund in der Gewährleistungs‐ markensatzung begründet, kann der Inhaber der Gewährleistungsmarke durch eine entsprechende Satzungsänderung die Löschung vermeiden. Für Unionsgewährleistungsmarken gelten die Art. 91 und Art. 92 UMV. § 47 Kennzeichenstreit-, Straf- und Bußgeldvorschriften, Beschlagnahme sowie „notice and take down“ I. Gerichtsstand Die Legaldefinition von Kennzeichenstreitsachen findet sich in § 140 Abs. 1 Mar‐ kenG. Danach sind alle Klagen, durch die ein Anspruch aus einem im MarkenG geregelten Rechtsverhältnis geltend gemacht wird, eine Kennzeichenstreitsache. Für diese sind ausschließlich die Landgerichte zuständig. Ausgenommen sind Verfahren 376 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="377"?> 1038 Eine Übersicht der Kennzeichenstreitgerichte findet sich bei https: / / www.grur.org/ de/ publikatione n/ gerichte/ gerichtszustaendigkeiten.html, letzter Abruf: 11/ 2024. 1039 BGH GRUR 2023, 446 Rdn. 12 ff. „Kosten des Patentanwaltes VII“. 1040 OLG München v. 30.8.2024, 6-W-133/ 19. 326 327 328 329 der Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gem. § 53 MarkenG, wenn sie beim DPMA angesiedelt sind. In § 140 Abs. 2 MarkenG werden die Landesregierungen bzw. die Landesjustizver‐ waltungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung oder Staatsvertrag die Zuständigkeit für Kennzeichenstreitsachen auf ein Landgericht zu konzentrieren. Von dieser Kon‐ zentrationsermächtigung haben die Landesregierungen Gebrauch gemacht, so dass - wie auch in den anderen Schutzrechtsarten des gewerblichen Rechtsschutzes und dem UrhG - bestimmte Landgerichte als Kennzeichenstreitgerichte festgelegt wur‐ den. 1038 Die Erstattungsfähigkeit der Gebühren und Auslagen eines Patentanwaltes, der in einer Kennzeichenstreitsache mitgewirkt hat, regelt § 140 Abs. 4 MarkenG. Nach früherer st. Rechtsprechung reichte es für die Erstattung dieser Kosten aus, dass der Patentanwalt in tatsächlicher Hinsicht mitgewirkt hat, auf die Notwendigkeit der durch die Mitwirkung verursachten Kosten kam es für deren Erstattungsfähigkeit nicht an. Nachdem Zweifel daran laut wurden, hat der BGH nach einer Vorlage beim EuGH entschieden, dass in richtlinienkonformer Auslegung nur die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen patentanwaltlichen Mitwirkung erstattungsfähig sind. 1039 Der Anspruchsteller muss nunmehr darlegen und nachwei‐ sen, dass die Mitwirkung des Patentanwaltes neben dem Rechtsanwalt im konkreten Fall erforderlich war. 1040 Im Falle einer Anspruchskonkurrenz zwischen Vorschriften des UWG und des MarkenG sieht § 141 MarkenG vor, dass Ansprüche auch an den Kennzeichenstreit‐ gerichten geltend gemacht werden dürfen und nicht der Regelung der örtlichen Zuständigkeit nach § 14 UWG folgen müssen. Die UMV regelt Zuständigkeit und Verfahren, die Unionsmarken betreffen, in den Art. 122 ff. UMV, die Auswirkungen auf das Recht der Mitgliedstaaten in den Art. 136 ff. UMV. II. Streitwertbegünstigung § 142 MarkenG regelt die Streitwertbegünstigung. Voraussetzung ist eine wirtschaft‐ liche Lage des Antragstellers, die mit den gerichtlichen und außergerichtlichen Prozesskosten nach dem vollen Streitwert erheblich gefährdet würde. Nach Antrag und Glaubhaftmachung des Vorliegens der Voraussetzungen kann das Gericht die Gerichtskosten der Wirtschaftslage des Antragstellers anpassen. Gemäß § 142 Abs. 2 MarkenG schuldet der Antragsteller dann auch seinem Anwalt sowie - im Falle des Unterliegens - auch dem gegnerischen Anwalt Honorar nur nach dem Teilstreitwert. Obsiegt der Antragsteller, so trägt der Gegner die Kosten aus dem vollen Streitwert. § 47 Kennzeichenstreit-, Straf- und Bußgeldvorschriften, Beschlagnahme sowie „notice and take down“ 377 <?page no="378"?> 330 331 332 333 III. Straf- und Bußgeldvorschriften Im Teil 9 Abschnitt 1 MarkenG sind die Straf- und Bußgeldvorschriften bei Verletzung von deutschen oder europäischen Kennzeichen sowie strafbare Benutzungshandlun‐ gen geografischer Herkunftsangaben geregelt. 1. Strafbare Kennzeichenverletzung In § 143 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 MarkenG werden alle kennzeichenrechtlichen Verletzungs‐ tatbestände aufgeführt, die der Strafbarkeit unterliegen. Alle Straftatbestände setzen Vorsatz voraus, wobei § 143 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3b MarkenG erhöhte Anforderungen an den Vorsatz in Bezug auf bekannte Marken stellen. Das Gesetz sieht eine Freiheits‐ strafe von bis zu 3 Jahren oder eine Geldstrafe vor. Diese kann sich gem. Abs. 2 der gleichen Vorschrift - wenn der Täter gewerbsmäßig handelt - auf bis zu 5 Jahre Freiheitsentzug erhöhen. Strafbar ist nicht nur die vollendete Kennzeichenverletzung, sondern bereits der Versuch (§ 143 Abs. 3 MarkenG). Sofern eine gewerbsmäßige Kennzeichenverletzung vorliegt, wird die Verlet‐ zung von Amts wegen verfolgt, da i.d.R. ein öffentliches Interesse an der Strafver‐ folgung gegeben ist. Die rechtswidrig gekennzeichneten Waren können eingezogen werden. Durch Verweis auf die §§ 403 ff. StPO wird die Möglichkeit geschaffen, den Anspruch auf Vernichtung der rechtswidrig gekennzeichneten Waren nach § 18 Mar‐ kenG durchzusetzen. Auf Antrag und bei Nachweis eines berechtigten Interesses ist auch die Veröffentlichung der Verurteilung möglich (§ 143 Abs. 4 bis 6 MarkenG). Die strafbare Verletzung der Unionsmarke wird in § 143a MarkenG behandelt und ist § 143 MarkenG nachgebildet. Abs. 1 verweist auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 UMV und führt unter den Nummern 1 bis 3 die Verletzungstatbestände dieser Vorschrift auf. Sind die Voraussetzungen erfüllt, drohen die gleichen o.g. Rechtsfolgen. 2. Strafbare Benutzung geografischer Herkunftsangaben Die strafbare Benutzung geografischer Herkunftsangaben gem. § 144 Mar‐ kenG ergänzt den zivilrechtlichen Schutz geografischer Herkunftsangaben sowie die EG-Rechtsvorschriften (→ Kap. 4). Ebenso wie bei den strafbaren Kennzeichenverlet‐ zungen ist bereits der Versuch strafbar. § 144 Abs. 4 MarkenG sieht als Sanktionen die Beschlagnahme und Vernichtung vor. Ebenso ist bei öffentlichem Interesse die Verurteilung zu veröffentlichen. 3. Bußgeldvorschriften In § 145 MarkenG werden zwei unabhängige Bußgeldtatbestände geregelt. Nach Abs. 1 handelt ordnungswidrig, wer im geschäftlichen Verkehr bestimmte Zeichen in identischer oder nachgeahmter Form benutzt, die staatliche Hoheitszeichen, Prüf- oder Gewährszeichen oder ein Siegel oder andere Bezeichnungen zur Kennzeich‐ 378 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="379"?> 1041 Verordnung (EU) Nr. 608/ 2013 v.-12.6.2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1383/ 2003 des Rates; ABl. EU 181/ 15 vom-29.6.2013. 334 nung von Waren oder Dienstleistungen benutzt, wobei auf die Definitionen in § 8 Abs. 2 Nr. 6 bis 8 MarkenG verwiesen wird. Die zweite Gruppe von Ordnungswidrig‐ keitstatbeständen ist in Abs. 2 aufgeführt. Demzufolge handelt derjenige ordnungswid‐ rig, der vorsätzlich oder fahrlässig als Betriebsinhaber oder Leiter die Mitwirkungs- und Duldungspflichten in Bezug auf die Überwachung der Einhaltung der EU-Ver‐ ordnung Nr. 2024/ 1143-zum Schutz geografischer Angaben für Wein, Spirituosen und landwirtschaftliche Erzeugnisse und über garantiert traditionelle Spezia‐ litäten und fakultative Qualitätsangaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse behindert bzw. seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. § 145 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dient der Durchsetzung weiterer Tatbestände einer etwaigen nationalen Rechtsverordnung zur Durchführung der EU-Verordnung Nr. 2024/ 1143. IV. Beschlagnahme Grenzbeschlagnahmemaßnahmen sind völkerrechtlich in Art. 51 bis 60 TRIPS sowie in Art. 9 PVÜ geregelt. Die Voraussetzungen und das Verfahren der Grenz‐ beschlagnahme durch die Zollbehörden werden in den §§ 146 bis 151 MarkenG geregelt. Vorrang gegenüber diesen nationalen Regelungen haben europäische Normen wie die Produktpiraterieverordnung (PrPVO) 1041 (→ s. § 88 II. ff.). Die nationalen Beschlagnahmeregeln nach §§ 146 bis 149 MarkenG sind entsprechend anzuwenden, wenn in der PrPVO nichts anderes bestimmt ist. Der Beschlagnahme unterliegen widerrechtlich gekennzeichnete Waren, die mit einer geschützten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung versehen sind. Die Beschlagnahme erfolgt auf Antrag und gegen Sicherheitsleistung des Rechtsinha‐ bers bei ihrer Einfuhr oder Ausfuhr durch die Zollbehörde, sofern es sich um eine offensichtliche Rechtsverletzung handelt. Aufgrund des Vorrangs der PrPVO ist das nationale Recht nur in Fällen nicht eingetragener Marken, Werktitel und geografischen Herkunftsangaben, deren Beschlagnahme in § 151 MarkenG geregelt ist, anwendbar. Ordnet eine Zollbehörde die Beschlagnahme an, so unterrichtet sie unverzüglich den Antragsteller sowie den Verfügungsberechtigten. Das Post- und Briefgeheimnis (Art. 10 GG) wird eingeschränkt, soweit dem Antragsteller Herkunft, Menge und Lagerort der Ware sowie Name und Anschrift des Verfügungsberechtigten mitgeteilt wird. Der Antragsteller kann die Ware besichtigen, soweit nicht in Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse eingegriffen wird. Wird der Beschlagnahme nicht binnen 2 Wochen nach Zustellung der genannten Mitteilung der Zollbehörde widersprochen, wird die Einziehung der beschlagnahm‐ ten Waren angeordnet (§ 147 MarkenG). Widerspricht der Verfügungsberechtigte der Beschlagnahme, hat der Antragsteller nach der Unterrichtung durch die Zollbehörde unverzüglich zu erklären, ob er den Antrag auf Beschlagnahmung aufrechterhält. § 47 Kennzeichenstreit-, Straf- und Bußgeldvorschriften, Beschlagnahme sowie „notice and take down“ 379 <?page no="380"?> 1042 BGH-GRUR 2011, 1038 Rdn. 21 f. „Stiftparfüm“; OLG Frankfurt GRUR-Prax 2021, 453. 1043 Eine sehr detailierte Darstellung gibt Goldmann, Unternehmenskennzeichen, 2023. 1044 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ (Sonderheft) 1994, 45, 61. 335 336 Nimmt der Antragsteller seinen Antrag zurück, wird die Beschlagnahme aufgehoben. Wird der Beschlagnahmungsantrag aufrechterhalten und legt der Antragsteller eine vollziehbare gerichtliche Entscheidung vor, die eine Verwahrung der beschlagnahmten Waren oder eine Verfügungsbeschränkung anordnet, so werden die erforderlichen Maßnahmen von den Zollbehörden durchgeführt. In § 148 MarkenG sind die Zuständigkeiten für den Antrag sowie die Rechtsmit‐ tel gegen die Beschlagnahme und die Einziehung von Waren geregelt. Erweist sich jedoch die Beschlagnahme als von Anfang an ungerechtfertigt und ist der Beschlagnahmungsantrag aufrechterhalten worden, so ist der Antragsteller schadens‐ ersatzpflichtig (§ 149 MarkenG). V. Notice-and-take-down-Verfahren Neben in den oben genannten gesetzlich geregelten Verfahren werden Marken (→ vgl. § 2 II.) in der Praxis häufig bei Verletzungen auf Online-Marktplätzen wie z.B. Amazon, Temu oder TikTok Shop mittels einem sog. notice and take down Verfah‐ ren durchgesetzt. Der Betreiber eines Online-Marktplatzes muss, wenn er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, das konkrete Angebot unverzüglich sperren. Er muss darüber hinaus auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Schutzrechtsverletzungen kommt. 1042 Einige Marktplatzbetreiber haben eigene Notice-and-take-down-Verfahren initiiert. Üblicherweise setzt dies zu‐ nächst eine Registrierung mit Hinterlegung der eingetragenen Marke beim jeweiligen Marktplatzbetreiber voraus. Teilweise erfolgt eine Verifizierung der Markeninhaber‐ schaft über den eingetragenen Vertreter der Marke. Markeninhaber haben dann die Möglichkeit, Markenverletzungen anzuzeigen (notice) mit der Folge, dass das Angebot nach erfolgreicher kursorischer Prüfung von dem Marktplatz genommen wird (take down). 3. Kapitel: Geschäftliche Bezeichnungen § 48 Überblick Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werk‐ titel gem. § 5 Abs. 1 MarkenG unter Schutz gestellt (→ Abb. 3) 1043 . Geschäftliche Bezeichnungen waren vor Einführung des MarkenG im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 16 UWG a.F.) geregelt. Mit der Übernahme in das neue MarkenG waren inhaltliche Änderungen nicht vorgesehen. 1044 Auf die hierfür entwickelte Rechtspre‐ 380 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="381"?> 1045 BGH GRUR 2009, 685 „ahd.de“; BGH GRUR 2023, 1696 Rdn. 12 „energycollect.de“. 1046 BGH GRUR 2002, 622, 624 „shell.de“; BGH GRUR 2016, 810 Rdn. 37 f. „profitbricks.es“. 1047 Nordemann-Schiffel in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 5 Rdn. 5; Goldmann, Unternehmens‐ kennzeichen, § 1 Rdn. 22. 1048 BGH GRUR 2001, 344, 345 „DB Immobilienfonds“. 1049 EuGH GRUR 2007, 971 Rdn. 23 „Céline“. 337 338 339 chung kann größtenteils zurückgegriffen werden. Der Namensschutz nach § 12 BGB wird grundsätzlich durch §§ 5, 15 MarkenG verdrängt. 1045 Der bürgerlich-rechtliche Namensschutz ist auf die Fälle beschränkt, in denen kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt oder Rechtsfolgen aus kennzeichenrechtlichen Vorschriften nicht hergeleitet werden können. 1046 Unternehmenskennzeichen werden in § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG als Zeichen definiert, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes oder eines Unternehmens benutzt werden. In Satz 2 des genannten Absatzes werden darüber hinaus weitere Kennzeichen unter Schutz gestellt, sofern diese innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des jeweiligen Geschäftsbetriebes Verkehrsgeltung erlangt haben. Hierzu zählen Geschäftsabzeichen oder sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebes von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen. Das materielle Firmenrecht des § 5 MarkenG ist unabhängig vom for‐ mellen Firmenrecht, wie es in den registerrechtlichen Regelungen des HGB (§§ 17 ff.,-30,-37-HGB) kodifiziert ist. In § 5 Abs. 3 MarkenG wird - allerdings nicht abschließend - aufgeführt, welche Werke unter dem Oberbegriff „Werktitel“ unter Schutz gestellt werden. Die europäische MarkenRL ist ausdrücklich auf eingetragene Marken beschränkt (Art. 1 MarkenRL). Insoweit ist es systemkonform, dass sich in der UMV keine Regelungen in Bezug auf geschäftliche Bezeichnungen finden. Damit handelt es sich beim Recht der geschäftlichen Bezeichnungen um eine eigenständige Rechtsmaterie. Gleichwohl ist festzuhalten, dass aufgrund der zahlreichen Gemeinsamkeiten beim Schutz von eingetragenen Marken wie von geschäftlichen Bezeichnungen auch das Unionsmarkenrecht und insbesondere die markenrechtlichen EuGH-Entscheidun‐ gen Einfluss auf firmenrechtliche Fragen haben. 1047 Auch der BGH unterstützt die stär‐ kere Vereinheitlichung und Konkordanz des Markenrechts mit dem der geschäftlichen Bezeichnungen. So wird z.B. auch nicht aussprechbaren Buchstabenfolgen als geschäft‐ lichen Bezeichnungen - entgegen der früheren Rechtsprechung - Schutz gewährt. 1048 Jedenfalls ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichen auch zugleich eine Benutzung für Waren bzw. Dienstleistungen, wenn der Verkehr die Benutzung auch als produktbzw. dienstleistungsbezogenen Herkunftshinweis verstehen könnte oder wenn von dem Verkehr eine „Verbindung“ zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den von einem Dritten vertriebenen Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird. 1049 § 48 Überblick 381 <?page no="382"?> 1050 BGH GRUR 2018, 935 „goFit“; BGH GRUR-RR 2010, 205 Rdn. 22 „Haus & Grund IV“. 1051 BGH GRUR 2009, 772, 778 (Nr. 75) „Augsburger Puppenkiste“; BGH GRUR 2013, 68 Rdn. 28 „Ca‐ stell/ VIN CASTEL“. 1052 BGH GRUR-RR 2010, 205 Rdn. 26 „Haus & Grund IV“. 340 341 342 § 49 Unternehmenskennzeichen I. Name und Firma Unter Schutz gestellt sind in § 5 Abs. 2 Satz 1 Unternehmenskennzeichen mit Namensfunktion, die Namen von Unternehmen („Handelsnamen“), die Firma als der Name eines Kaufmannes, unter dem er seine Geschäfte betreibt (§ 17 HGB), einzelne Bestandteile von Handelsnamen oder Firmen - sofern diese unterscheidungskräf‐ tig sind - sowie Firmenschlagwörter, aber auch bürgerliche Namen, Spitznamen so‐ wie Künstlernamen. Ebenfalls Schutz genießen die Namen aller juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, Namen von Gewerkschaften; Vereinen und Parteienwie auch Gebietskörperschaften, Personengesellschaften sowie Gesellschaften bürgerlichen Rechts bis hin zu Gebäudenamen und Universitäten(→ Abb. 3). Schutz genießen können auch Bestandteile von Unternehmenskennzeichen. Sie genießen die Priorität der vollständigen Firma wenn sie selbständig kollisionsbe‐ gründend sind. Voraussetzung für eine selbständige kollisionsbegründende Stellung eines Firmenschlagwortes bzw. Firmenbestandteiles ist es, dass dieses hinreichende Unterscheidungskraft aufweist und im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich als Teil des Unternehmenskennzeichens im Verkehr als schlag‐ wortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. 1050 Auf eine tatsächliche Benutzung des Bestandteils in Alleinstellung als Firmenschlagwort und erst recht auf eine Verkehrsgeltung kommt es daneben nicht an. 1051 Firmenschlagwörter, die nicht Teil der Firma sind, jedoch vom Inhaber des Geschäftsbetriebes zu dessen Kennzeichnung herausgestellt verwendet werden, ge‐ nießen als besondere Geschäftsbezeichnung - sofern sie unterscheidungskräftig sind - Schutz 1052 . Als Beispiel mag das Schlagwort „TUI“ als aus den Firmenbestand‐ teilen „Touristik Union International“ der Touristik Union International GmbH & Co. KG gebildete Abkürzung gelten. Wird ein Firmenschlagwort vom Inhaber des Unternehmens nicht besonders herausgestellt, so ist für einen selbständigen Schutz die Verkehrsgeltung Voraussetzung. Der Zeitrang von Firmenschlagworten, die nicht Teil des Gesamtfirmennamens sind, richtet sich bei besonderer Herausstellung durch den Inhaber nach der Aufnahme der Benutzung und nicht nach dem Zeitrang der Gesamtfirma. Zu den besonderen Geschäftsbezeichnungen zählt auch die sog. „Etablissementbe‐ zeichnung“, die nach Art eines Namens individualisierend auf ein Objekt als organi‐ satorische Einheit hinweist. Typisch sind derartige Etablissementbezeichnungen in der Gaststätten- und Hotelbranche. In diesem Fall sind auch an die notwendige Unter‐ scheidungskraft nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen, da sie in der Regel nur in 382 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="383"?> 1053 BGH GRUR 1995, 507, 508 „City-Hotel“; BGH GRUR 2003, 792, 793 „Festspielhaus II“. 1054 Entscheidungen hierzu siehe Goldmann, Unternehmenskennzeichen, § 4 Rdn. 36 ff. 1055 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 5 Rdn. 55. 1056 EuGH GRUR 1999, 723, 727 „Chiemsee“. 343 344 einem eng umgrenzten örtlichen Gebiet Schutz genießen. 1053 Generell hat die besondere Geschäftsbezeichnung ihre Bedeutung für all diejenigen Gewerbetreibenden, die keine Firma im Sinne der §§ 17 ff. HGB führen. II. Geschäftsabzeichen Die unter § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG geschützten Geschäftsabzeichen sind als Unter‐ nehmenskennzeichen zu verstehen, die nicht zur namensmäßigen Kennzeichnung des Unternehmensinhabers, des Unternehmens bzw. einem Geschäftsbetrieb dienen, aber dennoch zur Unterscheidung von Geschäftsbetrieben beitragen, weshalb für sie Verkehrsgeltung erforderlich ist, um gesetzlichen Schutz zu genießen. Als Geschäftsabzeichen kommen Einzelbuchstaben, reine Bildelemente (Logos, Telefonnummern, Werbesprüche oder die charakteristische Architektur eines Ge‐ schäftslokales) wie auch sog. „Hausfarben“ in Frage, wenn sie Verkehrsgeltung erlangt haben. 1054 III. Verkehrsgeltung Im Gegensatz zu Unternehmenskennzeichen mit Namensfunktion, die unterschei‐ dungskräftig sind, können Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung von Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen erst dann Schutz genießen, wenn sie Ver‐ kehrsgeltung erlangt haben. Diese Verkehrsgeltung muss innerhalb der beteiligten Verkehrskreise erreicht worden sein, zu denen all diejenigen gehören, die mit dem Benutzer und/ oder Inhaber des Zeichens im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Konkurrenz oder geschäftlichen Verkehr stehen. Sind private Endverbraucher betroffen, gehören auch diese zu den Verkehrskreisen. Etwas anderes gilt, wenn das in Rede stehende Unternehmen ausschließlich im B2B-Bereich tätig ist. Unternehmenskennzeichen ohne Namensfunktion oder ohne die erforderli‐ che Unterscheidungskraft, bedürfen ebenfalls der Verkehrsgeltung, um Schutz zu genießen. 1055 Dabei ist jene Verkehrsgeltung gemeint, die auch in § 4 Nr. 2 MarkenG für Benutzungsmarken erforderlich ist. Zu unterscheiden ist sie von der Verkehrs‐ durchsetzung, für deren Erlangung wesentlich höhere Hürden zu überwinden sind. Dies wird unter anderem darauf zurückgeführt, dass die Verkehrsdurchsetzung zur Überwindung des Allgemeininteresses an der Freihaltung einen hohen Durchsetzungs‐ grad erfordert. Letztendlich hängt der erforderliche Durchsetzungsgrad immer vom Einzelfall ab, wobei auch qualitative Kriterien wie Markenanteil, Werbeaufwendung und Verbreitungsgebiet eine wesentliche Rolle spielen. 1056 § 49 Unternehmenskennzeichen 383 <?page no="384"?> 1057 OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 208, 209 „Stadtwerke Uetersen“. 1058 BGH GRUR 1991, 155, 156 „Rialto“. 1059 Goldmann, Unternehmenskennzeichen, § 11 Rdn. 58 f. 345 346 347 Sofern ein hinreichend abgegrenzter Wirtschaftsraum vorhanden ist, wird in der Rechtsprechung eine regional oder örtlich bestehende Verkehrsgeltung für die Entstehung eines territorial entsprechend eingeschränkten Schutzes anerkannt. Ty‐ pisch ist diese regionale oder örtlich begrenzte Verkehrsgeltung für Restaurants, Hotels, aber auch Brauereien, Friseure oder ähnliche Unternehmungen bzw. Etablisse‐ ments. IV. Räumlicher Schutzbereich Das materielle Firmenrecht genießt Schutz im gesamten Gebiet Deutschlands, wenn die Benutzung praktisch im gesamten Bundesgebiet erfolgt. Bei Unternehmen, die regional oder nur lokal tätig sind, ist der territoriale Schutz‐ bereich - wie bereits oben ausgeführt - beschränkt, wobei auch die natürliche künftige Ausdehnungstendenz in Bezug auf den territorialen Schutzumfang zu berücksichtigen ist. Typischerweise handelt es sich hier um sog. Platzgeschäfte, wie z.B. von Fahrschu‐ len, Sprachschulen, Theatern, Stadtwerken 1057 oder Krankenhäusern. Bei der Kollision von jüngeren bundesweit benutzen Kennzeichen im Verhältnis zu örtlich begrenzten Schutzrechten ist zusätzlich eine Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr vorzunehmen, wobei der Grad der Verwechslungsgefahr und die Auswirkung auf einen bundesweiten Vertrieb des Inhabers des jüngeren Kennzeichens abzustellen ist. 1058 Auch die Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung im Internet bei ansons‐ ten nur lokaler tatsächlicher Benutzung führt noch nicht zu einem bundesweiten wirksamen Schutzrecht. Es kommt auf den geographischen „commercial effect“ der Abrufbarkeit des Angebotes im Internet an. 1059 V. Entstehen und Erlöschen von Unternehmenskennzeichen Der Schutz von Unternehmenskennzeichen entsteht durch die Benutzungsauf‐ nahme von unterscheidungskräftigen Kennzeichen i.S. des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG durch das Unternehmen bzw. die Person, die dieses Zeichen in Benutzung nimmt. Da materielles und formelles Firmenrecht voneinander unabhängig sind, kommt es auf die Eintragung der Firma im Handelsregister nicht an. Auch eine Vorgesellschaft kann einen Kennzeichenschutz durch die Benutzungsaufnahme begründen, sofern sich eine dauernde wirtschaftliche Betätigung anschließt, die nach außen in Erscheinung tritt. Eine allein markenmäßige Benutzung reicht für die Entstehung eines Unternehmenskennzeichenschutzes nicht aus. Ein Unternehmenskennzeichen erlischt, wenn die Benutzung dauerhaft eingestellt wird. Eine zeitweise Unterbrechung der Benutzung ist unbeachtlich, wenn nach 384 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="385"?> 1060 BGH GRUR 2005, 871 „Seicom“; BGH GRUR 2016, 1066 Rdn. 22 „mt-perfect“. 1061 BGH GRUR 2002, 967 „Hotel Adlon“. 1062 BGH GRUR 2002, 972, 975 „Frommia“. 1063 BGH, GRUR 2013, 1150 Rdn. 44 „Baumann“. 1064 BGH GRUR 2016, 201 Rdn. 31 „Ecosoil“. 348 349 der Verkehrsauffassung die Unterbrechung als nur vorübergehend angesehen wird. 1060 Bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist sogar eine Unterbrechung, die über 50 Jahre andauert, geeignet, die Kennzeichenrechte mit der ursprünglichen Prio‐ rität wieder aufleben zu lassen (wie im Falle eines altehrwürdigen, berühmten Hotels 1061 in Berlin). Wird das Geschäft des Geschäftsbetriebs geändert, erlischt die Priorität des für die ursprünglichen Tätigkeiten erworbenen Schutzes. Für die neuen Tätigkeiten entsteht eine neue Priorität. Eine Änderung der Rechtsform wie auch die Verschmelzung von Unternehmen führt zu keiner Änderung der Priorität, solange der Rechtsnachfol‐ ger den Geschäftsbetrieb mit der Unternehmenskennzeichnung aufrechterhält. Bei Unternehmenskennzeichen, bei denen eine Verkehrsgeltung erforderlich ist, erlischt der Schutz mit dem Verlust der Verkehrsgeltung. Ein Verlust tritt auch ein, wenn die originäre Kennzeichnungskraft verloren geht. VI. Übertragbarkeit und Lizenz Die Firma im Sinne des § 17 HGB ist akzessorisch zu dem damit gekennzeichneten Handelsgeschäft, sie kann ohne dieses nicht veräußert werden (§ 23 HGB). Eine Übertragung des Namensrechtes eines Unternehmens ohne dazugehörigen Geschäfts‐ betrieb ist nichtig. Eine Übertragung mit nur einem Teil des Geschäftsbetriebes ist möglich, solange es nicht zu einer Vervielfältigung der Firma führt. Anders als die freie Übertragbarkeit von Marken hat der BGH die Bindung des Unternehmenskennzeichens an den Geschäftsbetrieb ausdrücklich bestätigt. 1062 Der Inhaber eines Unternehmenskennzeichens kann einem Dritten eine Lizenz zur Benutzung des Kennzeichens einräumen. Wegen der Bindung des Unternehmenskenn‐ zeichens an das Unternehmen wird diese schuldrechtliche Gestattung als Verzicht der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Unternehmenskennzeichen gewertet. Allerdings entsteht - wenn keine Irreführung zu befürchten ist - mit Aufnahme eines Geschäftsbetriebes unter dem gestatteten Kennzeichen ein neues Unternehmens‐ kennzeichenrecht. Nach der Rechtsprechung des BGH kann sich ein Lizenznehmer nach Beendigung eines Lizenz- oder Gestattungsvertrags dem Lizenzgeber gegenüber nicht darauf berufen, während der Laufzeit des Lizenz- oder Gestattungsvertrags ei‐ gene Kennzeichenrechte an dem lizenzierten Zeichen erworben zu haben. 1063 Dagegen genügt eine konkludente Gestattung der Benutzung eines Zeichens nicht, um die Entstehung eines Kennzeichenrechts des Gestattungsempfängers im Verhältnis zum Gestattenden auszuschließen. 1064 § 49 Unternehmenskennzeichen 385 <?page no="386"?> 1065 BGH GRUR 2011, 831 Rdn.-23 „BCC“ m.w.Nachw. 1066 BGH GRUR 1989, 449 „Maritim“. 1067 BGH WRP 2002, 537 „Finanzdienstleistungen/ Immobiliendatenbank“. 1068 BGH GRUR 2012, 635, Rdn. 14, 16 „Branchennähe zwischen Fachhandel und Cash&Carry-Märkten - Metro/ ROLLER´s Metro“. 1069 BGH GRUR 2016, 810 Rdn. 37 f, „profitbricks.es“. 350 VII. Verwechslungsgefahr Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Unternehmenskennzeichen sind hinsichtlich der Kennzeichnungskraft und der Ähnlichkeit der Zeichen die gleichen Grundsätze anzuwenden wie bei Marken (s. § 47 III). Die Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und/ oder Dienstleistungen wird in Bezug auf Unternehmenskennzeichen durch die Branchennähe der sich gegenüberstehenden Unternehmenskennzeichen ersetzt. Wie bei der Beurteilung von der Verwechslungs‐ gefahr bei Marken besteht eine Wechselwirkung zwischen den genannten drei Faktoren, so dass z.B. bei bestehender Branchenidentität eine nur geringe Ähnlich‐ keit der zu vergleichenden Unternehmenskennzeichen eine Verwechslungsgefahr begründen kann. Auch kann ein erheblicher Branchenabstand durch eine hohe Kennzeichnungskraft bzw. einen hohen Ähnlichkeitsgrad der sich gegenüberste‐ henden Unternehmenskennzeichen ausgeglichen werden. Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr zwischen jüngeren Domainnamen einerseits und Unternehmenskennzeichen andererseits gilt nichts anderes. Bei der Beurteilung der Branchennähe sind alle Umstände des Einzelfalls zu berück‐ sichtigen, insbesondere die in den jeweiligen Branchen bestehenden Unterschiede nach der Verkehrsauffassung hinsichtlich Vertrieb, Arbeitsgebieten, Produktion, Verwen‐ dungszweck etc. Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsam‐ keiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein, aber auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten. 1065 Entscheidend für die Beurteilung der Branchennähe sind die Kerntätigkeiten der konkurrierenden Unternehmen zum Zeitpunkt der Kollision, wobei zukünftige realistische Ausweitungsmöglichkeiten zu berücksichtigen sind (Branchennähe z.B. bei Hotel und Reisebüro, 1066 Finanzdienstleistungen und Immobiliendatenbank 1067 oder Fachhandel und Cash&Carry-Märkten 1068 sowie Handels- und produzierenden Unter‐ nehmen). Jedoch kann im Bereich der Informationstechnologie wegen der Vielfalt und Differenziertheit des Angebots in diesem Bereich nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass sich die Unternehmen allein wegen des Bezugs zur Informationstechno‐ logie am Markt begegnen, also eine Branchennähe besteht. 1069 386 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="387"?> 1070 BGH GRUR 2002, 1083 „1, 2, 3 im Sauseschritt“. 1071 BGH GRUR 2019, 535 Rdn. 46 „Das Omen“. 1072 BGH GRUR 2012, 1265, 1267 Rdn. 15 f. „Titelschutz für Kolumnenbezeichnung---Stimmt's? “. 1073 BGH GRUR 1993, 767, 768 „Zappel-Fisch“; BGH GRUR 2016, 1301 Rdn. 17 „Kinderstube“; BGH 2019, 535 Rdn. 30 „Das Omen“; Kritik am Begriff von Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 5 Rdn. 101. 1074 BGH GRUR 2005, 959 „FACTS II“. 1075 BGH GRUR 1998, 1010, 1011 „WINCAD“; BGH GRUR 1998, 155 „PowerPoint“. 1076 BGH GRUR 2016, 939 Rdn. 17 „wetter.de“. 351 352 § 50 Titelschutz I. Überblick In § 5 Abs. 3 MarkenG sind Werktitel als Namen oder besondere Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken und sonstigen vergleichbaren Werken geschützt. Im Unterschied zu Marken dienen Werktitel nicht als Hinweis auf die Herkunft des Werkes, sondern zur Unterscheidung eines Werkes von anderen Werken. 1070 Titelrechte sind nicht frei übertragbar. 1071 Das Werktitelrecht sei laut BGH durch eine enge Verbindung von Titel und Werk geprägt. Titelrechtsinhaber ist zunächst einmal der Hersteller des Werkes, zumeist der Au‐ tor. Die Titelrechte können an einen Verlag oder Herausgeber übertragen oder auch von ihm durch entsprechende zur Unterscheidungskraft führende Benutzungshandlungen erworben werden. II. Schutzobjekte Geschützt sind nicht nur einzelne Werke, sondern auch Seriensammelwerke, Werk‐ teile, Beilagen zu Zeitungen und Zeitschriften, einzelne Kolumnen, sofern sich die erforderliche äußerliche Selbstständigkeit der Kolumne gegenüber dem übrigen Inhalt der Zeitschrift aus ihrer drucktechnischen Gestaltung ergibt, 1072 oder Spalten in Zeitungen und Zeitschriften, aber auch Untertitel. Gleiches gilt für Tonbzw. Filmwerke, die Rundfunk- und Fernsehsendungen bzw. -sendereihen beinhalten. Auch für weitere Werke kommt ein Titelschutz in Frage, wobei der Werkbegriff unter kennzeichenrechtlichen Aspekten zu definieren ist und sich von dem urheberrechtlichen Werkbegriff unterscheidet. Werke im kennzeichenrechtlichen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse, die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig sind. Dem kennzeichenrechtlichen Werkschutz sind all jene Erzeugnisse zugänglich, die auf einer gedanklichen Leistung basieren und ein Kommunikationsmittel darstellen. 1073 Eine besondere Gestaltungshöhe i.S. des Urheberrechts ist nicht Voraussetzung. So ist ein Warenkatalog werktitelschutzfähig, da die Auswahl, Zusammenstellung und Prä‐ sentation der in ihm abgebildeten Waren regelmäßig eine geistige Leistung darstellt. 1074 Titel von Computerprogrammen, 1075 Datenbanken und Spielen, aber auch Mobilfunk Apps 1076 und Websites als solche sind dem Titelschutz zugänglich. Die § 50 Titelschutz 387 <?page no="388"?> 1077 BGH-GRUR 2009,-1055-Rdn. 41 f. „airdsl“; BGH GRUR 2010, 156 „Eifel-Zeitung“. 1078 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 5 Rdn. 121. 1079 BGH GRUR 1989, 760 „Titelschutzanzeige“. 353 354 355 mit Letzteren verlinkten Domainnamen könnten als Werktitel geschützt sein, wenn die damit gekennzeichnete Website die erforderliche Werksqualität aufweist, also z.B. redaktionelle Inhalte hinterlegt sind. 1077 Schutz genießen auch Titelschlagwörter, sofern sie eine hinreichende Kennzeichnungskraft aufweisen. III. Entstehen und Erlöschen von Titelschutzrechten Der Titelschutz entsteht durch die Ingebrauchnahme des Titels, sofern der Titel in Bezug auf das gekennzeichnete Werk Unterscheidungskraft aufweist. An Unter‐ scheidungskraft fehlt es bei glatt werkbeschreibenden Titeln, die freihaltebedürftig und somit einer Monopolisierung nicht zugänglich sind, solange keine Verkehrsdurch‐ setzung vorliegt. Der urheberrechtliche Werkbegriff schützt also das Produkt der schöpferischen Tätigkeit als solches, der titelschutzrechtliche ausschließlich seine Kennzeichnung. Ein kennzeichnender Titel kann gleichzeitig als Marke wie auch als Unternehmenskennzeichen, sogar - wenn auch eher selten - als Design geschützt sein. Ein Titelschutzrecht erlischt, wenn der Gebrauch des dem Titel zugrundeliegenden Werkes endgültig aufgegeben wird. IV. Titelschutzanzeige Das Risiko einer Kollision zweier kurz hintereinander erscheinender Werke mit identischen oder ähnlichen Titel und insbesondere den damit einhergehenden Kosten für die Abänderung des jüngeren Titels hat zu dem rechtlich nicht kodifizierten aber gewohnheitsrechtlich anerkannten Institut der Titelschutzanzeige geführt. 1078 Eine Titelschutzanzeige, d.h. die öffentliche Ankündigung eines Titels führt zu einer Sicherung des Zeitranges eines Titelschutzes bereits vor der Benutzungs‐ aufnahme, sofern das angekündigte Werk innerhalb einer angemessenen Frist auf den Markt gebracht wird. Die Titelschutzanzeige muss in den branchenüblichen Veröffentlichungen erscheinen, sodass der Wettbewerb hiervon Kenntnis nehmen kann. 1079 Als angemessene Frist gelten in der Judikatur etwa 6 Monate für Zeitschriften, bei Branchenverzeichnissen eher 12 Monate, bei der Onlineversion eines Branchenver‐ zeichnisses nur 9 Monate. Die Titelschutzanzeige selbst stellt keine Benutzungshand‐ lung dar. V. Verwechslungsgefahr Auch für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Werktiteln gelten die allgemeinen Grundsätze, wie sie bereits für Marken (→ s. § 40 III. 4.) sowie Un‐ ternehmenskennzeichen (→ s. § 49 VII.) genannt wurden. Allerdings ist - neben 388 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="389"?> 1080 BGH GRUR 2002, 1083, 1084 „1, 2, 3 im Sauseschritt“; LG Stuttgart GRUR-Prax 2023, 233 „Verletzung eines-Werktitels für eine im Fernsehen und in der Mediathek ausgestrahlte Sendereihe durch einen Sachbuchtitel“. 1081 BGH GRUR 2002, 1083, 1085 „1, 2, 3 im Sauseschritt“; OLG Hamburg GRUR-RR 2018, 286 Rdn. 69 „Werktitel Tagesschau“. 1082 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ (Sonderheft) 1994, 45, 70. 1083 OLG Frankfurt GRUR-RS 2022, 859 Rdn. 14 „Nie wieder keine Ahnung! “ (Fernseh-Beitragsreihe und Buch, obwohl beide zum Thema Allgemeinbildung). 1084 BGH GRUR 2000, 504, 505 „Facts I“. 356 357 358 der Ähnlichkeit/ Identität der sich gegenüberstehenden Titel und der Kennzeich‐ nungskraft des älteren Titels - die Werknähe als drittes Kriterium einzubeziehen, das an die Stelle der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit bei Marken bzw. der Branchennähe bei Unternehmenskennzeichen tritt. Diese drei Kriterien stehen wie auch bei Marken und Unternehmenskennzeichen in Wechselwirkung. 1080 Die Judikatur unterscheidet zwei Kategorien der Verwechslungsgefahr bei Titeln. Zum einen die unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne oder werkbe‐ zogene Verwechslungsgefahr, bei der es um die Verwechslung zweier Werke geht. Zum anderen die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, bei der es sich um eine herkunftsbezogene Verwechslungsgefahr handelt. Letztere ist für bekannte, periodisch erscheinende Druckschriften, (Fernseh-)Serientitel oder Nachrichtensendungen aner‐ kannt (sog. Serienverwechslungsgefahr). Voraussetzung für die Verwechslungsge‐ fahr i.w.S. ist eine besondere Kennzeichnungskraft des Titels, mit dem das Publikum eine bestimmte betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet. Der Titel eines Ein‐ zelwerkes reicht im Normalfall nicht aus, um eine betriebliche Herkunftsvorstellung beim Publikum zu erzeugen, selbst wenn dieser eine hohe Bekanntheit aufweist. 1081 1. Titelähnlichkeit Bei der Titelähnlichkeit ist wie bei den übrigen Zeichen grundsätzlich vom Gesamt‐ eindruck der sich gegenüberstehenden Titel auszugehen, wobei das Publikum geneigt ist, längere Titel zu verkürzen. Des Weiteren genießen Titelschlagworte oder Titel, deren Untertitel vom Publikum weggelassen werden, Schutz. 2. Werknähe Die Werknähe zweier auf Verwechslungsgefahr zu prüfender Titel ist anhand der Werkkategorie zu beurteilen. 1082 Bei dem Begriff der Werkkategorie kommt es nicht auf den Inhalt, sondern auf die Art des Werkes wie z.B. Buch, Fernseh-/ Rundfunk‐ sendung oder (Würfel-)Spiel usw. an. Eine unterschiedliche Werkart kann die Verwechslungsgefahr im Einzelfall selbst bei Titelidentität ausschließen. 1083 Bei der Verwendung eines Titels für ein anderes Werk einer ähnlichen Kategorie sind die Marktverhältnisse, die Aufmachung, die Erschei‐ nungsweise sowie die Vertriebsform zu berücksichtigen. 1084 Beispielsweise weisen ein § 50 Titelschutz 389 <?page no="390"?> 1085 BGH GRUR 2005, 264, 266 „Das Telefon-Sparbuch“. 1086 OLG Köln GRUR-RR 2015, 239 Rdn. 35 „Farming Simulator“. 1087 J.-B.-Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 15 Rdn. 171. 359 360 361 Sachbuch und eine Broschüre über Telefontarife, die einer Zeitschrift beigefügt sind, keine hinreichende Werknähe auf. 1085 Als unmittelbar benachbarte Werkkategorien können Zeitungen und Zeitschriften als Printmedien sowie Informationsplattformen im Internet angenommen werden, da Zeitschriften heute regelmäßig auch im Internet vertreten sind. 3. Kennzeichnungskraft Eine Besonderheit des Titelschutzes liegt darin, dass an die Unterscheidungskraft, auch titelmäßige Kennzeichnungskraft genannt, in bestimmten Werkkategorien wie z.B. Zeitungen oder Zeitschriften und Fachzeitschriften nur geringe Anforderungen gestellt werden. Dies wirkt sich in dem dann sehr geringen Schutzumfang eines Titels mit geringer originärer Kennzeichnungskraft aus. Bei den genannten Werkkategorien reichen schon geringfügige Abweichungen zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr aus. Bei anderen Werkkategorien, wie z.B. Computerspielen, ist dies eine Frage des Einzelfalls. 1086 Eine weitere Besonderheit bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft von Titeln liegt darin, dass i.d.R. das Bestehen von ähnlichen Titeln Dritter zu keiner nennenswerten Schwächung des älteren Titels führt. 1087 § 51 Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen I. Ausschließliches Recht Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung, die - wie bereits erwähnt - Unternehmenskennzeichen und Titel einschließt, gewährt gem. § 15 Abs. 1 MarkenG dem Inhaber ein ausschließliches Recht zur Benutzung dieses Zeichens. Den Inhalt des Ausschlussrechts bestimmen § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG, die in gleicher Weise und aus denselben Gründen wie § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG in Bezug auf eingetragene Marken ausgestaltet sind. II. Bekannte geschäftliche Bezeichnungen Bei bekannten geschäftlichen Bezeichnungen erstreckt sich das Verbietungsrecht des Inhabers auf die Benutzung von geschäftlichen Bezeichnungen oder ähnlichen Zeichen Dritter im geschäftlichen Verkehr, selbst wenn keine Verwechslungsgefahr besteht, aber die Benutzung entweder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund und in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Für die einzelnen Tatbestandsmerkmale sei auf → § 40 III.-5. - Schutz bekannter Marken - verwiesen. 390 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="391"?> 1088 Mielke in Kur/ v.-Bomhard/ Albrecht, MarkenR, § 15 Rdn. 26 ff. 1089 Begründung zum Gesetzesentwurf MarkenG, Bl. f. PMZ 1994 (Sonderheft), 45, 110. 362 363 Der Begriff der rechtsverletzenden Benutzung ist weit auszulegen und umfasst nicht nur die unternehmenskennzeichnende Verwendung, sondern auch beispielsweise die markenmäßige als betrieblichen Herkunftshinweis. Umstritten ist die Frage, ob eine titelmäßige Verwendung eine Benutzung i.S.d. § 15 Abs. 2 MarkenG ist. In Bezug auf den Titelschutz ist in der Regel nur eine titelmäßige Verwendung rechtsverletzend. 1088 III. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen bei einer Verletzung von geschäftlichen Bezeichnungen sind in Bezug auf Unterlassung und Schadensersatz in § 15 Abs. 4 bzw. 5 MarkenG kodifiziert. Beide Ansprüche sind entsprechend dem § 14 Abs. 5 und 6 MarkenG ausgestaltet. Z.B. der Vernichtungsanspruch ist in § 18, der Auskunftsanspruch in § 19 MarkenG wie bei der Verletzung von Markenrechten geregelt. Hinsichtlich der Haftung des Geschäftsherrn wird direkt auf § 14 Abs. 7 MarkenG verwiesen. Insofern gelten hier die Ausführungen zu Rechtsfolgen aus Markenverletzungen in → § 41 III. 4. Kapitel: Geografische Herkunftsangaben § 52 Überblick Geografische Herkunftsangaben kennzeichnen Waren oder Dienstleistungen nicht nach ihrer betrieblichen Herkunft, sondern nach ihrer geografischen Herkunft. Sie sind dennoch Kennzeichen und erfüllen damit eine vergleichbare Funktion wie Marken oder andere Kennzeichen, die im MarkenG behandelt werden. Bei geografi‐ schen Herkunftsangaben handelt es sich nicht um individuelle Schutzrechte, wie sie Marken oder z.B. Unternehmenskennzeichen darstellen; sie können von all jenen Unternehmen zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen benutzt werden, die aus dem Ort oder Gebiet stammen, das mit der geografischen Angabe benannt wird. Geografische Herkunftsangaben verkörpern damit einen kollektiven Goodwill, der allen berechtigten Unternehmen gemeinsam zusteht. 1089 Seit Jahrhunderten werden Waren und Dienstleistungen mit geografischen Angaben gekennzeichnet, die eine hohe Wertschätzung und erhebliche wirtschaftliche Bedeutung erlangten. Beispiele hierfür sind chinesische Seide für Webstoffe, Champagner für das charakteristische alkoholische Getränk, Solingen für Messer und Besteck aus besonderem Stahl, aber auch „Made in Germany“ für eine Vielzahl von deutschen Exportgütern. Der Schutz von geografischen Herkunftsangaben stammt ursprünglich aus dem Wettbewerbsrecht (§ 3 a.F. UWG), die in den §§ 126 ff. MarkenG enthaltenen Regelun‐ gen vermitteln aber nunmehr nach dem BGH keinen lauterkeitsrechtlich, sondern 4. Kapitel: Geografische Herkunftsangaben 391 <?page no="392"?> 1090 BGH GRUR-Prax 2016, 284 „Himalaya Salz“. 1091 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 126 Rdn. 11. 1092 Eine Übersicht gibt Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 126 Rdn. 23 ff. 1093 BGH GRUR Int 1999, 70, 72 „Warsteiner I“; BGH GRUR 1999, 252, 255 „Warsteiner II“. 364 kennzeichenrechtlich begründeten Schutz. 1090 Die §§ 126 bis 129 MarkenG verdrängen als wettbewerbsrechtliches lex specialis die Vorschriften des UWG. 1091 Gleichwohl bleibt jedoch das UWG anwendbar z.B. im Fall von irreführenden scheingeografi‐ schen Angaben. Geografische Herkunftsangaben werden bereits durch die Pariser Verbandsüber‐ einkunft (PVÜ) von 1883, das Madrider Herkunftsabkommen (MHA) von 1891, das Lissabonner Ursprungsabkommen (LUA) von 1958 sowie durch das TRIPS-Ab‐ kommen und eine Reihe von bilateralen Staatsverträgen geschützt. Als bilaterale Herkunftsabkommen sind insbesondere jene mit Frankreich, Italien, Griechenland, der Schweiz und Spanien zu nennen. Weitere Staatsverträge zwischen Deutschland und Portugal bzw. Kuba enthalten Regelungen zu geografischen Herkunftsangaben. 1092 Einen Individualmarkenschutz erlangt eine geografische Herkunftsangabe aller‐ dings ausschließlich durch Verkehrsdurchsetzung, sofern beim Verkehr die geo‐ grafische Angabe als Herkunftshinweis auf bestimmte Waren bzw. Dienstleistungen aus einem Betrieb aufgefasst wird. Dies setzt jedoch voraus, dass nur noch ein ganz unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen als Hinweis auf die geografische Herkunft des Produktes versteht. 1093 Die Ausnahme im Kennzeichenrecht stellt die Ausgestaltung der Klagebefugnis als Verbandsklage unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 UWG dar, sofern diese auf einen Unterlassungsanspruch gerichtet ist (§ 128 Abs. 1 MarkenG). § 53 Schutz geografischer Herkunftsangaben I. Definition Als geografische Herkunftsangaben werden in § 126 Abs. 1 MarkenG alle Angaben oder Zeichen definiert, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geogra‐ fischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden. Dies sind insbesondere Orte, Gegenden, Gebiete oder Länder. Grundsätzlich fallen auch ausländische geografische Herkunftsangaben unter die Definition des § 126 Abs. 1 MarkenG. Allerdings müssen sie ebenfalls die Vorausset‐ zung der Benutzung im inländischen Geschäftsverkehr erfüllen. Ausgeschlossen vom Schutz als geografische Herkunftsangabe sind Gattungsbe‐ zeichnungen. Dies sind solche Bezeichnungen, die zwar eine Angabe über die geogra‐ fische Herkunft enthalten oder von einer derartigen Angabe abgeleitet sind, jedoch ihre ursprüngliche Bedeutung verloren haben und als Namen für Waren oder Dienst‐ leistungen oder als Bezeichnung oder Angabe sonstiger Eigenschaften oder Merk‐ male von Waren oder Dienstleistungen dienen (§ 126 Abs. 2 MarkenG). Vom Schutz 392 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="393"?> 1094 BGH GRUR 1971, 313, 314 „Bocksbeutelflasche“. 1095 Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering, MarkenG, § 127 Rdn. 9. 1096 BGH GRUR 2016, 406 Rdn. 22 „Piadina-Rückruf “; BGH GRUR 2016, 741 Rdn. 34 „Himalaya Salz“. 365 366 ausgenommen sind auch solche Gattungsbezeichnungen, die nie eine geografische Angabe darstellten wie beispielsweise „Hamburger“, „Italienischer Salat“ oder „Wiener Würstchen“. Allerdings kommt es auch hier entscheidend auf die Verkehrsauffassung an. In der gesetzlichen Definition sind sowohl unmittelbare Herkunftsangaben wie Namen von Orten, Gegenden, Gebieten und Ländern als auch mittelbare Herkunfts‐ angaben, die zwar keine geografischen Namen enthalten, gleichwohl aber von den beteiligten Verkehrskreisen mit einer Ware bzw. einer Dienstleistung gedanklich in Verbindung gebracht werden, erfasst. Beispiele für Letztere sind Nationalfarben, Wahr‐ zeichen, aber auch Bezeichnungen von Weinbergslagen oder die Bocksbeutelflasche. 1094 II. Schutzinhalt 1. Einfache geografische Herkunftsangabe Geografische Herkunftsangaben dürfen im geschäftlichen Verkehr nicht für Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, die nicht aus dem maßgeblichen geografischen Gebiet stammen, sofern bei der Benutzung solcher geografischen Angaben für Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft eine Gefahr der Irreführung über die geogra‐ fische Herkunft besteht (§ 127 Abs. 1 MarkenG). Die widerrechtliche Verwendung geo‐ grafischer Herkunftsangaben begründet Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche sowie weitere Ansprüche gem. § 128-MarkenG. Maßgeblich für die Beurteilung, wie das maßgebliche geografische Gebiet abzugren‐ zen ist oder welche Teile eines Produktes oder eines Produktionsprozesses in Bezug auf eine geografische Herkunftsangabe zutreffen, ist die Verkehrsauffassung. 1095 Ob es im Zusammenhang mit dem Schutz geografischer Herkunftsangaben nach § 127 Abs. 1 MarkenG auf Relevanz der Irreführung für den Kaufentschluss ankommt, lässt der BGH in jüngeren Entscheidungen dahinstehen. Da geografische Herkunfts‐ angaben ein wesentliches werbliches Kennzeichnungsmittel ist, bedarf es regelmäßig besonderer Gründe für die Annahme, dass eine irreführende geografische Herkunfts‐ angabe für den Kaufentschluss des getäuschten Publikums ohne Bedeutung ist. 1096 2. Qualifizierte geografische Herkunftsangabe Qualifizierte Herkunftsangaben verfügen über die geografische Herkunft hinaus über einen besonderen Schutz in Bezug auf die besonderen Eigenschaften oder Quali‐ tätsmerkmale der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (§ 127 Abs. 2 MarkenG). Infolge des Vorrangs der VO 1151/ 2012 und seiner Schwesterver‐ ordnungen ist der Schutz nach § 127 Abs. 2 für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, § 53 Schutz geografischer Herkunftsangaben 393 <?page no="394"?> 1097 A. Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 127 Rdn. 11; BGH GRUR 2021, 1395 Rdn. 45 ff. „Hohenloher Landschwein“. 1098 A.-Nordemann in Ingerl/ Rohnke/ Nordemann, MarkenG, § 127, Rdn. 12. 1099 BGH GRUR 2002, 426, 427 „Champagner bekommen, Sekt bezahlen“; OLG München GRUR-RR 2013, 163, 166 „BAVARIA HOLLAND BEER II“. 1100 BGH GRUR 2007, 67 Rdn. 22 „Pietra di Soln“. 367 368 Weine, aromatisierte Weinerzeugnisse sowie Spirituosen nicht mehr anwendbar. 1097 Damit ist der Anwendungsbereich des § 127 Abs. 2 MarkenG sehr eingeschränkt. Ein‐ schlägig ist er vornehmlich z.B. im Bereich der Handwerkskunst aus dem Erzgebirge für Spielzeug, Figuren und Weihnachtsartikel aus Holz. Redlich ist ihre Verwendung nur dann, wenn die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen - neben der Vor‐ aussetzung, aus einem bestimmten Gebiet zu stammen - tatsächlich den ihnen zuge‐ ordneten Eigenschaften oder Qualitäten entsprechen. Allerdings kommt es bei der Beurteilung der Qualitätsmerkmale oder besonderen Eigenschaften nicht auf die Vor‐ stellungen der beteiligten Verkehrskreise an, sondern diese müssen objektiv vorlie‐ gen. 1098 III. Geografische Herkunftsangabe mit besonderem Ruf Genießt eine geografische Herkunftsangabe einen besonderen Ruf, darf sie - unabhängig von der Gefahr der Irreführung für Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft - von Dritten im geschäftlichen Verkehr nicht verwendet werden, wenn in ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen die Gefahr besteht, den Ruf der geografischen Herkunftsangabe oder ihre Unterscheidungskraft ohne rechtferti‐ genden Grund in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen (§ 127 Abs. 3 MarkenG). Ein typischer Fall für die Ausbeutung des besonderen Rufes einer Herkunftsangabe ist die Assoziation der eigenen Waren oder Dienstleistungen mit der geschützten geografischen Herkunftsangabe. So wird beispielsweise hinsichtlich der Exklusivität der Ruf ausgebeutet, wenn das eigene Produkt als ähnlich exklusiv wie die Herkunfts‐ angabe dargestellt wird. 1099 Eine Beeinträchtigung des Rufes kann beispielsweise dann vorliegen, wenn negative Merkmale im Hinblick auf die geografische Herkunftsangabe genannt werden. IV. Abwandlungen geografischer Herkunftsangaben Geografische Herkunftsangaben werden für Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft häufig nicht in identischer Form, sondern mit Abwandlungen und/ oder Zu‐ sätzen verwendet. Diese Abwandlungen oder Zusätze sind gem. § 127 Abs. 4 MarkenG dann nicht zulässig, wenn sie vom Verkehr als sinngleich mit der geografischen Her‐ kunftsangabe verstanden werden, z.B. bei einer verkürzten und nur leicht verfremdeten Abwandlung der geschützten Originalbezeichnung. 1100 Zudem muss die Gefahr der 394 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="395"?> 1101 ABl. EG Nr. L 208 vom 24.7.1992. 1102 ABl. EG Nr. L 99 vom 17.4.2003. 1103 ABl. EG Nr. L93/ 12 vom 20.3.2006; GRUR Int 2006, 923 ff.; Einen Überblick über die Änderungen durch die VO 510/ 2006 gibt Knaak GRUR Int 2006, 893 ff. 1104 ABl. EU Nr. L 343 vom 14.12.2012 „Verordnung (EU) Nr. 1151/ 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel“. 1105 Mitteilung der Präsidentin Nr. 5/ 13 v.-1.2.2013, BlPMZ 2013, 37. 369 Irreführung (Nr. 1) bzw. der Ausbeutung der Beeinträchtigung des Rufes bestehen (Nr. 2). § 54 Schutz gem. VO (EU) Nr. 1151/ 2012 - EU-Qualitätsregelungen-Verordnung I. Grundsätze Mit der VO (EWG) Nr. 2081/ 92 vom 14.7.1992 1101 wurde ein innerhalb der Europäischen Union einheitlicher Schutz von geografischen Herkunftsangaben geschaffen, der jedoch durch die VO (EG) Nr. 692/ 2003 vom 8.4.2003 1102 wesentlich modifiziert wurde. Die VO 2081/ 92 diente vor allem der Absatzförderung für landwirtschaftliche Produkte und zur Stärkung ländlicher Regionen. Die ursprüngliche VO 2081/ 92 ist mit Wirkung zum 31.3.2006 durch die VO (EG) Nr. 510/ 2006 ersetzt worden. 1103 Diese ist zugunsten der VO (EU) Nr. 1151/ 2012 1104 „EU-Qualitätsregelungen-Verordnung“ mit Wirkung zum 3.1.2013 aufgehoben worden. Ziele, Geltungsbereich und Begriffs‐ bestimmungen der nun in Kraft befindlichen VO sind unter dem Titel I bestimmt. 1105 Die VO (EU) 1151/ 2012 bezieht sich in Titel II nur auf Agrarerzeugnisse und Lebensmittel. Ausgenommen sind Weinbauerzeugnisse und Spirituosen, da es hierfür besondere Regelungen auf europäischer Ebene gibt (Art. 2 VO (EU) 1151/ 2012). Das Europäische Parlament und der Rat haben am 18.10.2023 die VO (EU) 2023/ 2411 über den Schutz geografischer Angaben für handwerkliche und industrielle Erzeug‐ nisse und am 11.4.2024 die VO (EU) 2024/ 1143 über geografische Angaben für Wein, Spirituosen und landwirtschaftliche Erzeugnisse und über garantiert traditionelle Spezialitäten und fakultative Qualitätsangaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse erlassen. Diese VO (EU) 2023/ 2411 (VO über den Schutz geografischer Angaben für Handwerks- und Industrieerzeugnisse) gilt überwiegend ab 1.12.2025. Abweichend dazu gelten einzelne Teile dieser VO bereits ab dem 16.11.2023, vgl. Art. 73. Die VO (EU) 2024/ 1143 (Qualitätsregelungen-VO) gilt ab dem 13.5.2024. Artikel 10 Absätze 4 und 5, Artikel 39 Absatz 1 und Artikel 45 gelten dagegen ab dem 1.1.2025. Beide Verordnungen erfordern zu ihrer Durchführung bundesgesetzliche Regelungen, die in einem Gesetz erlassen werden sollen. Das BMJ hat am 2.8.2024 einen Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Reform und Erweiterung des Schutzes geografischer Angaben veröffentlicht, die Stellungnahmen aus der Verbändebeteiligung sind eben‐ § 54 Schutz gem. VO (EU) Nr. 1151/ 2012 - EU-Qualitätsregelungen-Verordnung 395 <?page no="396"?> 1106 https: / / www.bmj.de/ SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/ DE/ 2024_CIGI-G.html, letzter Abruf: 11/ 2024. 1107 Schoene, GRUR-Prax 2024, 560 Rdn. 7; Würtenberger, GRUR 2024, 1612, 1614. 1108 BGH GRUR 1965, 317 „Kölnisch Wasser“. 370 371 372 falls einsehbar. 1106 Der Entwurf möchte die gesamten Produktbereiche, die von den EU-Verordnungen erfasst werden, vom Schutz der-§§ 126 ff. Marken ausnehmen. 1107 - In Art. 5 VO 1151/ 2012 werden Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben als schutzfähig erachtet. Als Ursprungsbezeichnung wird der Name einer Gegend, eines bestimmten Ortes oder in Ausnahmefällen eines Landes, der zur Bezeichnung des Agrarerzeugnisses oder eines Lebensmittels dient, definiert. Neben der Gebietsherkunft muss beim Erzeugnis bzw. Lebensmittel seine Güte oder bestimmte Eigenschaften ganz überwiegend auf die geografischen Verhältnisse einschließlich der natürlichen und menschlichen Einflüsse zurückzuführen sein und in dem begrenzten geografischen Gebiet erzeugt und/ oder verarbeitet bzw. hergestellt werden. Für die Eintragung einer Ursprungsangabe sind somit höhere Hürden zu überwinden. Keinen Schutz hingegen genießen Gattungsbezeichnungen gem. Art. 6 VO 1151/ 2012. Hierunter wird der Name eines Agrarerzeugnisses oder eines Lebensmittels definiert, der sich zwar ursprünglich auf einen Ort oder ein Gebiet bezog, in dem das betreffende Produkt hergestellt oder vermarktet wurde, jedoch dann zum üblichen Na‐ men für das Agrarerzeugnis bzw. das Lebensmittel geworden ist. Bei der Feststellung, ob ein Name zur Gattungsbezeichnung geworden ist, 1108 sind alle Faktoren, insbeson‐ dere in Bezug auf den Mitgliedsstaat, aus dem der Name stammt, den Verbrauchsbzw. Vertriebsgebieten sowie die einschlägigen Unionswie auch die nationalen Gesetze zu berücksichtigen. Für die Feststellung einer (europäischen) Gattungsbezeichnung wird jedoch nicht gefordert, dass die Gattungsbezeichnung in allen Mitgliedstaaten zu einer solchen geworden ist. Die Entwicklung zur Gattungsbezeichnung in den relevanten Mitgliedstaaten reicht zur Feststellung aus. II. Verfahren zur Eintragung einer geografischen Angabe oder Ursprungsbezeichnung § 130 MarkenG wurde am 24.6.2024 im Hinblick auf die neuen Verordnungen geändert. Er regelt das Antragsverfahren vor dem DPMA (§ 130 Abs. 1 i.V.m. § 47 MarkenV). III. Einspruchs- und Löschungsverfahren, Überwachung, Verletzung Nach § 131 Abs. 1 MarkenG i.V.m. §§ 50, 51 MarkenV ist ein Einspruch gegen die beabsichtigte Eintragung von geographischen Angaben oder Ursprungsbezeichnun‐ gen in das von der Europäischen Kommission geführte Register der geschützten Ursprungsbezeichnungen und der geschützten geographischen Angaben beim DPMA innerhalb von zwei Monaten ab der Veröffentlichung einzulegen, die im Amtsblatt der 396 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="397"?> 1109 LG Berlin GRUR-RR 2005, 353 „mit Spreewälder Gurken“. 1110 BGH GRUR 2016, 917 „Champagner Sorbet“. 1111 EuG GRUR Int. 2016, 144 „Port Charlotte“; LG Mannheim GRUR Prax 2015, 485 „Deutscher Balsamico“. 373 374 375 Europäischen Union nach Art. 15 Abs. 4 der Verordnung (EU) 2024/ 1143 vorgenommen wird. Das nationale Löschungsverfahren gem. § 132 Abs. 2 MarkenG für eingetragene geografische Angaben oder Ursprungsbezeichnungen gründet auf den beiden Lösch‐ ungstatbeständen des Art. 25 Abs. 1 lit. a, b der VO (EU) 2024/ 1143, nämlich das die Anforderungen der Spezifikation nicht mehr erfüllt sind oder in den letzten 7 Jahren kein entsprechendes Erzeugnis in den Verkehr gebracht worden ist. Neben dem Amtslöschungsverfahren kann auch eine natürliche oder juristische Person, die ein berechtigtes Interesse an der Löschung der Eintragung hat, wobei hierfür Gründe anzugeben sind, (Art. 25 Abs. 1 S. 1 der VO (EU) 2024/ 1143) unter Zahlung einer Gebühr die Löschung beantragen. Anträge auf Änderung der Spezifikation einer geografischen Angabe oder einer Ursprungsbezeichnung können sowohl die Mitgliedstaaten, aber auch die Vereinigung, die den Eintragungsantrag der geografischen Angabe oder Ursprungsbezeichnung gestellt hat, stellen (Art. 7 i.V.m. Art. 24 VO (EU) 2024/ 1143, § 130 MarkenG, § 52 MarkenV). Die Rechtsmittel gegen die Entscheidungen des DPMA gem. § 130 Abs. 5 S. 1 MarkenG stehen denen zu, die gem. § 130 Abs. 4 MarkenG fristgerecht zu dem Antrag auf Eintragung Stellung genommen haben und beschwert sind. Verfahrens‐ rechtlich sind die Vorschriften über das Beschwerdeverfahren vor dem BPatG und über das Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem BGH entsprechend anzuwenden (§ 133 MarkenG). § 134 MarkenG enthält die Verpflichtung für die Mitgliedstaaten der EU, geeignete Kontrolleinrichtungen einzurichten, die die Einhaltung der VO (EU) 2024/ 1143 gewährleisten, insbesondere in Bezug auf unbefugte und missbräuchliche Verwendung von geografischen Herkunftsangaben. Bei Verstößen gegen die gültige VO (EU) 2024/ 1143 können Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden (§ 135 MarkenG i.V.m. Art. 26VO (EU) 2014/ 1143) u.a. wegen unzulässiger kommerzieller Verwendung 1109 , Aneignung 1110 , Nachahmung oder Anspielung. 1111 Diese verjähren nach den Vorschriften des BGB (§ 136 MarkenG). § 54 Schutz gem. VO (EU) Nr. 1151/ 2012 - EU-Qualitätsregelungen-Verordnung 397 <?page no="398"?> 1112 Knutsen, GRUR 2003, 750. 1113 Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol, abrufbar unter: http: / / www.wipo.int/ wip olex/ en/ treaties/ text.jsp? file_id=287413, letzter Abruf: 11/ 2024. 1114 Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen, BGBl. I 2004, S. 479 ff. 1115 BGH GRUR-Prax 2021, 104 „Retrolympics“. 376 377 378 5. Kapitel: Exkurse Olympiaschutzgesetz und Domain-Namen § 55 Exkurs: Olympiaschutzgesetz I. Hintergrund Mit der Bewerbung Leipzigs als deutsche Ausrichterin für die Olympischen Spiele 2012 rückten auch die Anforderungen des Internationalen Olympischen Komitees (IOC) an die Vergabe der Spiele und insbesondere die Schutzrechtssituation für das olympische Symbol und die olympischen Bezeichnungen in den Fokus. Eine Monopolisierung der olympischen Kennzeichen und die anschließende Lizenzvergabe im Rahmen der Olympischen Spiele sollte insbesondere dem IOC eine Einnahmequelle in Milliardenhöhe sichern. 1112 Ein Sonderschutz der olympischen Kennzeichen besteht in rund 50 Staaten der Welt durch den Vertrag von Nairobi über den Schutz des olympischen Symbols 1113 vom 26.9.1981. In der EU haben diesen Vertrag nur Griechenland und Italien ratifiziert. Einen sondergesetzlichen nationalen Schutz genießen die olympischen Symbole in einer Reihe anderer Länder wie USA, Großbritannien, Frankreich, Luxemburg, Spanien oder Österreich. Diesem Weg ist auch Deutschland mit dem OlympSchG 1114 gefolgt, das am 1.7.2004 in Kraft getreten ist. Das OlympSchG steht mit dem MarkenG in echter Anspruchskonkurrenz. 1115 II. Gesetzesgegenstand und Inhaber Durch das Gesetz sind die fünf olympischen Ringe sowie die olympischen Bezeichnun‐ gen „Olympiade“, „Olympia“ und „olympisch“ in Alleinstellung oder in Zusammenset‐ zung in jeglicher Sprache unter Schutz gestellt (§ 1 OlympSchG). Das ausschließliche Recht auf die Verwendung und Verwertung der olympischen Kennzeichen steht dem Nationalen Olympischen Komitee (NOK) sowie dem IOC zu (§ 2 OlympSchG). III. Rechtsverletzungen und Rechtsfolgen Das Gesetz verbietet in § 3 OlympSchG Dritten, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers das olympische Emblem bzw. die olympischen Bezeichnungen zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen oder Werbung für diese oder als Firma, Geschäftsbezeichnung oder Bezeichnung einer (gewerbsmä‐ 398 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="399"?> 1116 BGH GRUR-Prax 2014, 521 „Olympia-Rabatt“; BGH GRUR 2019, 231 „Werbung mit „olympiaverdäch‐ tiger“ und „olympiareifer“ Sportbekleidung“. 379 380 ßigen) Veranstaltung zu verwenden. Dies gilt auch für ähnliche Zeichen, wenn eine Verwechslungsgefahr, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit den olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird, be‐ steht. Untersagt ist auch die Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschät‐ zung der Spiele oder der olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund und in unlauterer Weise durch die Verwendung von identischen oder ähnlichen Zeichen. So stellt die Verwendung der Aussagen „Olympische Preise“ und „Olympia-Rabatt“ als solche keine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung dar. Die Grenze zur unlauteren Ausnutzung der olympi‐ schen Bezeichnungen wird allerdings dort überschritten, wo durch eine enge Bezug‐ nahme auf die Olympischen Spiele deren Wertschätzung für die Bewerbung von Pro‐ dukten und ihren Eigenschaften in einer Weise ausgenutzt wird, wie sie nur einem offiziellen Sponsor zusteht oder etwa einem Sportartikelhersteller, der zwar nicht Sponsor ist, dessen Produkte jedoch von Athleten bei den Olympischen Spielen ver‐ wendet werden. 1116 Freigestellt sind Kennzeichnungen von nach dem UrhG geschützten Werken sowie die Werbung hierfür, sofern sich das Werk mit den Olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung befasst. Dem IOC bzw. NOK ist es versagt, Dritten im geschäftlichen Verkehr die Verwendung der lauteren Benutzung von dessen Namen oder Anschrift sowie die olympischen Bezeichnungen oder ähnliche Bezeichnungen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren, Dienstleistungen oder Personen zu verbieten. Dieser § 4 OlympSchG entspricht im Wesentlichen § 23 Nr. 1 und 2 MarkenG. Die Rechtsfolgen einer nicht legitimierten Nutzung sind Unterlassungsansprüche des IOC bzw. NOK gegen den Benutzer sowie Schadensersatzansprüche für den Fall vorsätzlicher bzw. fahrlässiger Verletzungshandlungen (§ 5 OlympSchG). Darüber hinaus bestehen zivilrechtliche Vernichtungsansprüche gem. § 6 OlympSchG. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt durch den Verweis auf die entsprechende An‐ wendung des BGB (§ 195 BGB) 3 Jahre. IV. Altrechte und Verfassungskonformität In § 8 OlympSchG wird der Bestandsschutz älterer Rechte, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen am 13.8.2003 bereits bestanden, gewährleistet (§ 8 OlympSchG). Diesem die Grundsätze des Kennzeichenrechts durchbrechende Sondergesetz be‐ gegneten verfassungsrechtliche Bedenken, die bereits beim Zustandekommen des § 55 Exkurs: Olympiaschutzgesetz 399 <?page no="400"?> 1117 Knutsen, GRUR 2003, 753; Höller Rechtsanwälte, 2005-2014, abrufbar unter: http: / / olympiagesetz.d e/ kommentar, letzter Abruf: 11/ 2024; LG Darmstadt 14 O 744/ 04 v.-25.11.2005. 1118 OLG Düsseldorf 2013, MarkenR 353, 354 ff. „Olympia 2010“; OLG Schleswig 2013, MarkenR 2013, 463 ff. „Werbung für Waren unter Verwendung der olympischen Bezeichnungen“; BGH GRUR 2014, 1215 Rdn. 11 ff. „Olympia-Rabatt“ . 1119 BGH GRUR 2009, 1055 Rdn. 41 „airdsl.de“; BGH GRUR 2022, 1445 Rdn. 23 „cusanus.de“; BGH GRUR 2013, 638 Rdn. 27 „Völkl“. 1120 BGH GRUR 2002, 622 „shell.de“; BGH GRUR 2005, 262 „soco.de“. 1121 WIPO Case No. D2023-0212 „nes.cafe“. 1122 BGH GRUR 2002, 622 „shell.de“. 1123 BGH GRUR 2008, 912 Rdn. 16 „Metrosex“. 381 382 Gesetzes vorgetragen wurden. 1117 Unterdessen wird von den Gerichten Verfassungs‐ konformität angenommen. 1118 § 56 Exkurs: Domain-Namen Streitigkeiten um Internetadressen haben aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Internets z.B. als Handelsplattform an Bedeutung gewonnen. Eine Domain ist zunächst lediglich eine Adresse, unter der im Internet eine Information von einem Server abgerufen werden kann. Sie hat insofern eine technische Funktion. Hinter der Domain steht die sog. IP-Adresse, die aus 4 Zahlenblöcken besteht. Ursprünglich ist dieses sog. Domain-Name-System (DNS) entstanden, um die Merkbarkeit der Zahlenkombination zu erhöhen. Eine Domain ist daher nicht per se ein Immaterialgüterrecht wie eine Marke oder eine geschäftliche Bezeichnung, sondern kann nur infolge ihrer Benutzung zu einem Kennzeichenrecht werden. So können an Domains auch Werktitelrechte i.S.v. § 5 Abs. 2 MarkenG erworben werden, die mit der Aufnahme der Benutzung eines unterscheidungskräftigen Titels entstehen. 1119 Grundsätzlich wird der Second-Level-Domain (SLD, z.B. „shell“ oder „soco“), 1120 nicht jedoch der Top-Level-Domain (TLD, z.B. .de, .eu oder .com) kennzeichenrechtlicher Schutz zuerkannt, wobei Ausnahmen im Einzelfall - zumindest wenn die TLD’s zu der Verletzung eines älteren Rechts möglich sind (z.B. „xtra.net“ gegenüber der Marke „Xtranet“), so etwa in einem UDRP-Verfahren vor der WIPO zum Zeichen „nes.cafe“. 1121 Dem MarkenG unterliegt nicht die Registrierung und Nutzung einer Domain zu priva‐ ten Zwecken. Lediglich in Ausnahmefällen kann - wenn zumindest eine Partei nicht im geschäftlichen Verkehr handelt - auf der Grundlage des § 12 BGB insbesondere wegen Namensanmaßung gegen die Nutzung einer Domain vorgegangen werden. 1122 Gegen die unerlaubte Verwendung von Domains im geschäftlichen Verkehr finden vorrangig die Vorschriften des MarkenG, insbesondere die §§ 14 und 15 MarkenG Anwendung. Die Registrierung einer Domain bei der für die Vergabe von .de-Domains zuständigen DENIC stellt noch keine markenmäßige Benutzungshandlung dar, denn zu diesem Zeitpunkt lässt sich noch nicht feststellen, wie die Domain benutzt werden soll. 1123 400 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="401"?> 1124 BGH GRUR 2009, 1055 Rdn. 60 „airdsl.de“; OLG Köln, GRUR-RR 2006, 370 „Ecolab“. 1125 BGH GRUR 2007, 65 Rdn. 17 „Impuls“. 1126 Informationen zu dem bei der WIPO angesiedelten Schiedsverfahren „Alternative Dispute Resolu‐ tion“ (ADR), abrufbar unter: https: / / www.wipo.int/ amc/ en/ (inkl. Verweis auf Podcast), letzter Abruf: 10/ 2024. 1127 Overview of CAC Panel Views on Selected Questions of the Alternative Dispute Resolution for .EU Domain Name Disputes, 2nd Edition, siehe https: / / eu.adr.eu/ data/ handbook-final-second-edidion-2 016.pdf, letzter Abruf: 10/ 2024. 1128 Vgl. Statistik von Doug Isenberg, https: / / static1.squarespace.com/ static/ 58febdfcbf629aa913a85974/ t/ 64c260ff752b6d747c8f069c/ 1690460416144/ 2023-q2-domain-dispute-digest. 383 384 Im Internet unter einer Domain angebotene Waren und Dienstleistungen werden ihrer betrieblichen Herkunft nach jedenfalls mittelbar gekennzeichnet, soweit es sich nicht um rein beschreibende Domainnamen handelt. In der Regel liegt mit der gewerb‐ lichen Inbenutzungnahme eine markenrechtlich relevante Handlung vor. Eine nach den allgemeinen Regeln zu beurteilende Frage der markenmäßigen Benutzung einer Domain ist auch eine Weiterleitung zu einer unter einer anderen Domain abrufbaren Internetseite, bei der der Name der ersten, als „Durchgangsstation“ verwendeten Domain, auf dem Bildschirm sichtbar ist. 1124 In den Quellcode (HTML-Code) von mit Domains verbundenen Webseiten werden in der Regel sog. „Metatags“ eingefügt, damit Suchmaschinen im Internet die Webseite auffinden und in der Trefferliste anzeigen. Als Metatags sind besonders Marken oder Unternehmenskennzeichen des Wettbewerbs geeignet, was regelmäßig als Kennzeichenverletzung zu qualifizieren ist, auch wenn die Metatags nicht unmittelbar wahrgenommen werden. 1125 In Kollisionsfällen zwischen Kennzeichenrechten und Domainnamen wird zuneh‐ mend von Schiedsverfahren nach der Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy (UDRP), wie z.B. beim WIPO Arbitration and Mediation Center 1126 und dem Tschechischen Schiedsgericht 1127 Gebrauch gemacht. In der ersten Hälfte in 2023 wurden mehr UDRP-Verfahren geführt als im gesamten Jahr 2017. 1128 UDRP-Verfahren bieten eine zügige und kostengünstige Möglichkeit um rechtverletzende Domains übertragen oder löschen zu lassen. Hierbei ist zu beachten, dass nicht alle Top-Le‐ vel-Domains über das UDRP-Verfahren angegriffen werden können. So sind Domains mit einer .de-Top-Level-Domain von den UDRP-Verfahren ausgeschlossen. In der Pra‐ xis ist eine Zunahme missbräuchlicher Anmeldungen zu beobachten, bei denen häufig bekannte Marken für eine Vielzahl von Domains verwendet werden, hinter denen häufig ein und dieselbe Partei steht. Da die UDRP-Verfahren keine Kostenerstattung vorsehen, ist diese Entwicklung für Markeninhaber zunehmend problematisch, die eine entsprechende Reformierung der UDRP-Verfahren wünschen. § 56 Exkurs: Domain-Namen 401 <?page no="402"?> 1129 Einen guten Überblick vermittelt der „Madrid System International Registration of Marks under the Madrid Protocol (Edition 2024), abrufbar unter https: / / www.wipo.int/ publications/ en/ series/ index.j sp? id=185, letzter Abruf 10/ 2024. 1130 Regulations under the Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks, abrufbar unter https: / / www.wipo.int/ wipolex/ en/ text/ 588614, letzter Abruf: 10/ 2024. 385 6. Kapitel: Internationale Registrierung § 57 Internationale Registrierung (IR) I. Das Madrider System der Internationalen Registrierung von Marken Der Madrider Markenverband ist ein besonderer Verband mit einer Rechtspersön‐ lichkeit und eigenen Organen im Sinne von Art. 19 der PVÜ und wird von den Mitgliedstaaten des Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie des Protokoll zum Madrider Markenabkommen über die Internationale Registrierung (IR) von Marken (PMMA) gebildet. Er wird vom Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum, der World Intellectual Property Organization (WIPO, auf Französisch OMPI) verwaltet. 1129 Das MMA ist am 14.4.1891 in Kraft getreten und seitdem in regelmäßigen Abständen revidiert worden. In Deutschland ist das MMA am 22.12.1970 in Kraft getreten. Die Tatsache, dass Behörden einzelner Länder die Anmeldungen von Marken nicht nur nach absoluten Schutzhindernissen, sondern auch auf relative Schutzhindernisse prüften, war für viele Länder lange Zeit ein Hinderungsgrund, dem MMA beizutreten. Das PMMA, das am 27.6.1989 in Madrid angenommen wurde und in Deutschland am 20.3.1996 in Kraft trat, schuf Abhilfe. Die Annahme des PMMA führte zu einem Beitritt vieler weiterer Staaten zum Madrider Markenverband, in Europa vor allem Großbritanniens und die skandinavischen Länder. Auch die EU sowie die USA, China, Kanada, Indien, die Vereinigten Arabischen Emirate oder Brasilien sind mittlerweile beigetreten. Der Madrider Markenverband bietet den Markenanmeldern ein Bündel national wirkender Markenrechte mittels nur eines Registrierungsverfahrens an. Hiermit sind erhebliche Kosteneinsparungen verbunden. Das MMA sowie das PMMA sind internationale Verträge, die voneinander unabhän‐ gig sind. Beide Verträge verbindet jedoch die gemeinsame Ausführungsverordnung vom 18.1.1996 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken und zum Protokoll zu diesem Abkommen. Diese Ausführungsverordnung wurde bereits mehrfach revidiert, derzeit gilt die Fassung vom 1.9.2023. 1130 Weitere Ausführungsvorschriften sind in den Verwaltungsrichtlinien für die Ausführung des 402 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="403"?> 1131 Administrative Instructions for the Application of the Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks, abrufbar unter https: / / www.wipo.int/ wipolex/ en/ text/ 586472, letzter Abruf: 10/ 2024. 386 MMA und des PMMA enthalten, 1131 deren jüngste Fassung seit dem 1.2.2023 in Kraft ist. Im Einzelnen enthalten sie Definitionen und Abkürzungen, formale Regelungen für die Verwendung der Formulare für die einzelnen Verfahren, Regelungen für die Kommunikation mit dem Internationalen Büro, für die Angabe von Namen und Anschriften, die Benachrichtigung einer vorläufigen Schutzversagung, die Nummerie‐ rung Internationaler Registrierungen im Falle von Änderungen sowie für die Zahlung von Gebühren. Mitglied des MMA bzw. des PMMA müssen der PVÜ angehören. Zwischenstaatliche Organisationen wie die EU können nur Mitglied des PMMA sein. In den §§ 107 bis 118 MarkenG finden sich Verweise für Internationale Registrierungen nach dem PMMA. Um eine Internationale Registrierung hinterlegen zu können, bedarf es einer natio‐ nalen Anmeldung desselben Anmelders als sog. Basismarke. Erwähnenswert und ein Nachteil einer Internationalen Registrierung ist die Abhängigkeit der Internationalen Registrierung von der Basismarke während der für die ersten 5 Jahre nach der Registrierung der IR-Marke (Art. 6 Abs. 2 bis 4 PMMA). Als Registrierungsdatum gilt gemäß Art. 3 Abs. 4 S. 2 PMMA der Tag der Einreichung des Registrierungsgesuches beim Ursprungsamt, sofern es innerhalb von zwei Monaten nach diesem Zeitpunkt bei der WIPO eingegangen ist. Fällt die Basismarkenanmeldung oder -eintragung innerhalb von 5 Jahren oder wird ein Verfahren innerhalb dieser 5 Jahre eingeleitet, welches zur (Teil-)Löschung führt, wird auch die Internationale Registrierung im gleichen Umfang wie die Basismarke gelöscht. Eine Basismarke ist eine nationale Eintragung in dem Land, in dem der Anmelder der IR-Marke seinen Wohnsitz oder zumindest eine Niederlassung unterhält. In der Hinterlegung muss der Anmelder die Staaten bzw. Zusammenschlüsse von Staaten, in denen er Schutz wünscht, konkret benennen. Darüber hinaus wird für jedes gewählte Land eine Gebühr erhoben. Das PMMA schuf die Möglichkeit der Verknüpfung der nationalen Schutzrechtssysteme, die lediglich eine Prüfung auf absolute Schutzhinder‐ nisse auf nationaler Ebene durchführten, mit jenen nationalen Schutzrechtssystemen, die von Amts wegen eine Prüfung auf relative Schutzhindernisse durchführten. Darüber hinaus wurde die Möglichkeit geschaffen, z.B. das Unionsmarkensystem mit einzubinden. Die WIPO akzeptiert nur grafische Markendarstellungen, sodass die Basismarke ebenfalls graphisch darstellbar sein muss. Derzeit hat der Madrider Markenverband 115 Mitglieder, die alle dem PMMA angehören, wobei 55 auch dem MMA angehören, einschließlich des gemeinsamen Mar‐ kenamtes Belgiens, der Niederlande und Luxemburgs (Benelux), des European Union Intellectual Property Office (EUIPO) der EU sowie der African Intellectual Property § 57 Internationale Registrierung (IR) 403 <?page no="404"?> 1132 Liste der Mitgliedstaaten des MMA/ PMMA, abrufbar unter https: / / www.wipo.int/ wipolex/ en/ treati es/ ShowResults? search_what=C&; treaty_id=8, letzter Abruf: 10/ 2024. 1133 https: / / www.wipo.int/ en/ web/ madrid-system, letzter Abruf: 11/ 2024. 1134 http: / / www.wipo.int/ edocs/ madrdocs/ en/ 2016/ madrid_2016_34.pdf, letzter Abruf: 11/ 2024. 387 388 389 390 Organization (OAPI). 1132 Somit kann in 131 Ländern Schutz durch die Internationale Registrierung nach dem PMMA/ MMA erlangt werden. 1133 Bei dem Internationalen Büro der WIPO können auf Antrag auch Lizenzen in das Internationale Register eingetragen werden, was in einigen Ländern, wie z.B. in Brasilien Voraussetzung für die Wirksamkeit der Lizenz ist. II. Unterschiede zwischen MMA und PMMA Die wesentlichen Unterschiede zwischen MMA und PMMA bestehen darin, dass eine internationale Registrierung nach dem MMA ausschließlich auf nationale Basi‐ seintragungen gestützt werden kann, während ein internationales Gesuch nach dem PMMA sowohl auf eine Basiseintragung wie auch auf eine Basisanmeldung gestützt werden konnte. Mit Wirkung 11.10.2016 ist die Beitrittsmöglichkeit zum MMA ausgesetzt worden, sodass u.a. keine IR-Anmeldungen mehr nach dem MMA möglich sind. 1134 Der Anmelder zahlt eine Basisgebühr. Die Vertragsstaaten des PMMA können zusätzlich eine individuelle Gebühr zu der vom Internationalen Büro der WIPO erhobenen Basisgebühr verlangen, die für Kuba und Japan in zwei Teilen zu entrichten ist. Die Höhe der individuellen Gebühren ist sehr unterschiedlich. Nach dem PMMA kann für Verbandsländer die Ursprungsbehörde nach mehreren Kriterien frei gewählt werden. Des Weiteren ist neben Französisch auch Englisch und - seit 2004 - auch Spanisch Amtssprache bei Internationalen Registrierungen. Auch können die Mitglieder die in ihren nationalen Rechtssystemen erforderlichen Erklärungen, beispielsweise über die Absicht der Benutzung der Marken (Declaration of Use), verlangen. Dies ist erforderlich in Brunei, Indien, Irland, Großbritannien, Lesotho, Mosambik, Neuseeland, in den USA sowie in Singapur. Zugang zum System der Internationalen Registrierung haben natürliche oder juristische Personen mit tatsächlicher und nicht nur zum Schein bestehender gewerblicher Niederlassung oder Handelsniederlassung oder mit Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat des MMA oder PMMA, das dann als Ursprungsland bezeichnet wird. Darüber hinaus erhalten auch Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates des MMA oder PMMA Zugang zum Madrider Markenverband. III. Eintragungsverfahren Die Einreichung eines Internationalen Gesuches zwecks Internationaler Registrie‐ rung einer Marke erfolgt ausschließlich durch Vermittlung der für Markenrechte zuständigen Behörde des Ursprungslandes an das Internationale Büro der WIPO. Diese Ursprungsbehörde, im Falle eines Markeninhabers mit Sitz in Deutschland je 404 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="405"?> 391 392 nach Basismarke das DPMA oder das EUIPO, kontrolliert, bestätigt und bescheinigt die Legitimation als Ursprungsbehörde, das Eingangsdatum des Internationalen Gesuches, die benannten Länder, in denen der Antragsteller Schutz wünscht, die Eintragungsidentität des Anmelders und der in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen sowie die Zahlung der nationalen Gebühren. Die Ursprungsbehörde ist verpflichtet, das Gesuch innerhalb von zwei Monaten nach dem Eingang bei ihr an das Internationale Büro der WIPO weiterzuleiten. Das Datum des Eingangs des Gesuches bei der Ursprungsbehörde gilt im Falle des Eingangs beim Internationalen Büro innerhalb der zweimonatigen Frist als Tag der Eintragung. Nach Übermittlung des Gesuches an das Büro der WIPO in Genf prüft dieses gemäß den Vorschriften des PMMA sowie der gemeinsamen Ausführungsverordnung zum MMA und PMMA die Berechtigung des Anmelders/ Hinterlegers, die Priorität, die Wiedergabe der Marke, die Klassifizierung der Waren und Dienstleistungen, die Gebührenzahlung und gegebenenfalls weitere Erfordernisse wie zum Beispiel die Transliteration der Marke. Anschließend erfolgen die Registrierung sowie die Veröffentlichung der Registrierung in der wöchentlich erscheinenden (elektronischen) „Gazette OMPI des Marques Internationales/ WIPO Gazette International Marks“ sowie im Ursprungsland bzw. z.B. beim EUIPO. Darüber hinaus erfolgt eine Mitteilung der Internationalen Registrierung an die in dem Gesuch genannten Vertragsparteien. Die Verfahrenssprache für Internationale Registrierungen, bei denen aus‐ schließlich MitgliedstaatenMitgliedstaaten nach dem MMA benannt wurden, ist Fran‐ zösisch, in allen anderen Fällen englisch, spanisch oder französisch. Beim DPMA können Internationale Gesuche nur in englischer oder französischer Sprache einge‐ reicht werden (§ 119 Abs. 2 MarkenG). Internationalen Registrierungen können im Übrigen im Ganzen oder auch bezo‐ gen auf die benannten Vertragsstaaten und/ oder in Bezug auf einzelne der geschützten Waren oder Dienstleistungen übertragen werden (Art. 9, Art. 9 bis PMMA, 9 bis , 9 ter MMA). IV. Schutzversagung und Widerspruch Jeder in dem Antrag auf Registrierung genannte Vertragsstaat des PMMA bzw. MMA hat gemäß Art. 5 MMA sowie Art. 5 PMMA die Möglichkeit, den Schutz der Internationalen Registrierung auf seinem Gebiet zu versagen, sofern er die entspre‐ chenden Schutzverweigerungsgründe dem Büro der WIPO fristgerecht bekannt gibt. Gemäß Art. 6 bis , 6 ter und 6 quinquies PVÜ ist dies nur unter den für nationale Marken anwendbaren Regeln oder Gründen, die auch einer nationalen Anmeldung oder Eintragung entgegengehalten werden können, zulässig. Das DPMA prüft die Internationalen Registrierungen, in denen Deutschland benannt worden ist, gemäß seinen nationalen Vorschriften innerhalb der von Art. 6 quinquies PVÜ festgelegten Gren‐ zen. Eine zunächst vorläufige Schutzverweigerung (Avis de Refus Provisoire de Protection/ Notice of Provisional Refusal of Protection) eines benannten Vertragsstaates § 57 Internationale Registrierung (IR) 405 <?page no="406"?> 1135 Die Zeitlinie bei den einzelnen Marken in der Datenbank des EUIPO https: / / euipo.europa.eu/ eSearc h/ gibt hier auch Hilfestellung. 393 394 395 396 nennt die Rechtsmittel, die in dem den Schutz verweigernden Staat gegen den als vorläufige Schutzverweigerung deklarierten Bescheid möglich sind. Grundsätzlich ist es für die nationalen Behörden der Vertragsparteien des PMMA möglich, innerhalb von 12 Monaten nach der Mitteilung der WIPO über die Benennung des entsprechenden Staates den Schutz zu verweigern. Eine Verlängerung der Schutz‐ verweigerungsfrist von 12 auf 18 Monate ist möglich, sofern die Vertragspartei eine entsprechende Erklärung abgegeben hat. Die Schweiz und die USA z.B. haben hiervon Gebrauch gemacht, Deutschland hingegen nicht. Im Falle der Internationalen Registrierung (IR) kann in vielen Ländern Wider‐ spruch gegen die Schutzgewährung in dem betreffenden Land erhoben werden. In Deutschland beginnt die dreimonatige Widerspruchsfrist mit dem ersten Tag des Monats, der dem Monat folgt, der als Ausgabedatum der die Veröffentlichung der jüngeren IR-Marke enthaltenen Ausgabe der Publikation „Gazette OMPI des Marques Internationales/ WIPO Gazette International Marks“ angegeben ist. Vor dem EUIPO beträgt die Widerspruchsfrist ebenfalls 3 Monate, sie beginnt jedoch 1 Monat nach Veröffentlichung nach der ersten Nachveröffentlichung (Art. 196 Abs. 2 i.V.m. Art. 190 Abs. 1 UMV). 1135 Eine Mitteilung über eine Schutzverweigerung (Art. 5 PMMA) aufgrund eines Widerspruches von Dritten in den Ländern des PMMA nach Ablauf von 18 Monaten ist möglich, wenn die WIPO von der nationalen Behörde des Verbandslandes vor Ablauf der 18-Monatsfrist eine Mitteilung erhalten hat, dass ein Widerspruch nach Ablauf der 18-monatigen Frist möglich sowie über den Beginn und den Ablauf der Widerspruchs‐ frist in Kenntnis gesetzt worden ist. Darüber hinaus muss eine Mitteilung über die Schutzverweigerung in einem Vertragsstaat aufgrund eines Widerspruches innerhalb von 7 Monaten nach Beginn der Widerspruchsfrist oder - falls die Widerspruchsfrist kürzer als 7 Monate ist - innerhalb eines Monats nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfolgen (Art. 5 Abs. 2 c) PMMA). V. Vorteile der Internationalen Registrierung von Marken Die wesentlichen Vorteile des Madrider Markenverbandes für den Anmelder liegen auf der Hand: Mit nur einem Internationalen Antrag auf Registrierung, der nur bei einem Amt, in nur einer Sprache eingereicht wird und für den die Zahlung der entsprechenden amtlichen Gebühren in nur einer Währung auf ein Konto der WIPO erfolgen muss, ist der Verfahrensaufwand wesentlich geringer als eine Vielzahl natio‐ naler Anmeldungen, aber auch im Hinblick auf die vergleichbar niedrigen Kosten sehr vorteilhaft. Darüber hinaus werden ganz erhebliche Kosten für die Übersetzung der obligatorischen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse in die entsprechenden Lan‐ dessprachen vermieden. Sollten bei einem Eintragungsverfahren in einem benannten 406 Fünfter Abschnitt (Fischer/ Haustedt): Der Schutz von Kennzeichen <?page no="407"?> 397 Vertragsstaat keine Zurückweisungen ergehen, gegen die der Anmelder/ Hinterleger vorgehen möchte, fallen auch keine Kosten für einen Vertreter der Registrierung in dem jeweiligen Land an. Dieses Verfahren mit der Bündelung von national wirkenden Markenrechten führt auch zu entsprechenden Vorteilen bei der Erneuerung des Schutzes sowie bei Änderungen, beispielsweise des Inhabers, seiner Adresse, einzelner Waren und/ oder Dienstleistungen für einzelne oder mehrere Länder. § 58 Unionsmarken Die Regelungen der UMV werden im Vergleich zu den Regelungen des MarkenG in den einzelnen vorhergehenden Kapiteln behandelt. § 59 Nationale Vorschriften für IR- und Unionsmarken I. MMA und PMMA In §§ 107 bis 118 MarkenG sind Regelungen über Internationale Registrierungen (IR) enthalten. Die Grundnorm über die ergänzende Anwendbarkeit des MarkenG auf Internationale Registrierungen enthält § 107 MarkenG. Während die §§ 108 bis 111 MarkenG die Internationale Registrierung auf der Basis einer deutschen Marke regeln, sind in den §§ 112 bis 118 MarkenG Regelungen über in Deutschland wirksame IR Marken auf der Basis ausländischer Marken enthalten. Die Umwandlung einer Internationalen Registrierung in eine nationale Markenanmeldung, die nur für Protokollmarken möglich ist (Art. 9 quinquies PMMA), wird in § 118 MarkenG behandelt. II. Unionsmarken Die §§ 119 bis 125a MarkenG enthalten Regelungen, die die UMV und die UMDV ergänzen. In der Regel wird auf entsprechende Regelungen im nationalen Recht ver‐ wiesen. Besondere Beachtung verdient der § 122e MarkenG für die Zuständigkeit der nationalen Gerichte bei Kennzeichenverletzungsverfahren sowie die Umwandlung von Unionsmarken oder -anmeldungen gem. § 121 MarkenG. § 58 Unionsmarken 407 <?page no="409"?> 1 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte Wie bereits eingangs skizziert, erschöpft sich das Rechtsgebiet zum Schutz des geisti‐ gen Eigentums nicht in den bislang behandelten Sondergesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes, vielmehr wird es durch das Urheberrecht als zweiter, zunehmend an Bedeutung gewinnender Hemisphäre des Immaterialgüterrechts ergänzt (→ s.o. § 1 I., § 2 VII., § 7 III. 2.). Aus systematischer Sicht ist zu vergegenwärtigen, dass sich die im Urheberrechtsgesetz geregelte Rechtsmaterie nicht nur auf das im Vordergrund des Interesses stehende „Urheberrecht“ (Teil 1: §§ 1 bis 69g UrhG - nachfolgend 1. Kapitel) und den dort geregelten Schutz von „Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst“ beschränkt, sondern darüber hinaus auch auf den Bereich der sog. verwandten Schutzrechte erstreckt (Teil 2: §§ 70 bis 87k UrhG - nachfolgend 2. Kapitel). <?page no="411"?> 1136 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 2 Rdn. 2. 1137 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim, UrhR, Einl. Rdn. 7. 2 3 1. Kapitel: Urheberrecht § 60 Allgemeines Verständnis I. Begriff und Wesen des Urheberrechts Dem Begriff des „Urheberrechts kommt eine zweifache Bedeutung zu: Zum einen meint „Urheberrecht“ das subjektive Recht, das die materiellen und ideellen Interessen des Urhebers an seinem Geisteswerk schützt, zum anderen - in seiner objektiven Bedeu‐ tung - beschreibt „Urheberrecht“ die Summe sämtlicher Rechtsnormen, die das Ver‐ hältnis des Urhebers und seiner Rechtsnachfolger zu dem geschützten Werk regeln“. 1136 Für die gebotene Einordnung des Urheberrechts in das übergeordnete System der Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums ist es bedeutsam zu erkennen, dass sich die vom Urheberrecht erfassten Schutzobjekte - die geschützten Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst - in ihrem Wesen von den Schutzobjekten der Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes unterscheiden. So zielt das Urheberrecht traditionell auf den Schutz solcher Ergebnisse menschlicher Schaffenstätigkeit, die - wie z.B. Romane, Musikwerke, Gemälde, Filmwerke - dem Bereich des sog. Kulturschaffens zuzuordnen sind. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie der menschliche Geist aus sich selbst hervorgebracht hat, um dem individuellen menschlichen Geist durch eine zur Aufnahme durch die menschlichen Sinne geeigneten „Aussage“ Ausdruck zu verleihen. Anders etwa als eine technische Erfindung bringen sie damit nicht nur eine in der Natur bereits vorgegebene Gesetzmäßigkeit zur Anwendung. Auch ist ihnen - zumindest soweit man den Bereich des traditionellen Urheberrechts ins Auge fasst - in der Regel ein praktisches Zweckmoment fremd. Mit Blick auf diese wesensmäßigen Besonderheiten der vom Urheberrecht erfassten Schutzobjekte wird dem Urheberrecht auch die Funktion zugeschrieben, dem Schutz qualifizierter menschlicher Kom‐ munikation zu dienen. 1137 Wie bereits einleitend in der Betrachtung der Kategorien geistiger Schaffensergebnisse und der Systematik der Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums erörtert, ist das Wesen der unterschiedlichen, immaterialgüterrechtlich geschützten Gegenstände nicht nur maßgeblich für die kategoriale Anknüpfung der einzelnen Sondergesetze, sondern insbesondere auch für deren normativ-rechtliche Ausgestaltung (→ s.o. § 5-V.). II. Europäisierung des Urheberrechts Ähnlich wie im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes ist auch bei der Anwendung des Urheberrechts zu beachten, dass seit Anfang der 1990er Jahre sukzessive weite Bereiche des Urheberrechts durch eine Vielzahl europäischer Richtlinien harmonisiert 1. Kapitel: Urheberrecht 411 <?page no="412"?> 1138 Leistner, EuZW 2016, 166 ff.; ferner Stollwerck in BeckOK UrhR, Europäisches UrhR Rdn. 101. 1139 Vom 6.5.2015, COM(2015) 192 final. 1140 Insbesondere: Datenschutzrecht, TK-Recht, Verbraucherschutz, Rechtsrahmen E-Commerce. 1141 Mitteilung der EU-Kommission v. 14.9.2016 COM(2016) 592 final, S. 1. 1142 Vgl. hierzu Mitteilung der EU-Kommission v. 14.9.2016 COM(2016) 592 final; ferner Brauneck, GRUR Int. 2015, 889 ff.; Stieper, GRUR 2015, 1145 ff.; Grünberger, ZUM 2017, 324 ff. 1143 Richtlinie (EU) 2019/ 790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.4.2019 über Urheber‐ recht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/ 9/ EG und 2001/ 29/ EG, Abl. L 130/ 92 vom 17.5.2019. 4 wurden (→ s. hierzu bereits § 4 IV. 3.). Besondere Bedeutung für die Europäisierung des Urheberrechts kommt insoweit der bereichsübergreifenden InfoSoc-RL 2001/ 29/ EG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH zu, dessen richtli‐ nienübergreifend einheitlicher Auslegung zentraler urheberrechtlicher Begriffe zu ent‐ nehmen ist, dass die Richtlinien zur Harmonisierung des Urheberrechts in der Summe „als Teile einer integralen europäischen Urheberrechtsordnung“ zu verstehen sind. 1138 Maßgeblicher Schrittmacher für die europaweite Harmonisierung des Urheberrechts und die Herausbildung einer auf eine Vielzahl von Richtlinien gestützten europäi‐ schen Urheberrechtsordnung war und ist die Entwicklung der Digitaltechnik (→ vgl. hierzu bereits o. § 1 III., IV.), die das Urheberrecht - so wie bereits in den vergangenen Jahrzehnten - auch zukünftig vor immer neue Herausforderungen stellen wird. Durch die Digitaltechnik bedingte Veränderungen bei der Schaffung, der Ver‐ breitung und Verwertung von Werken und sonstigen durch Leistungsschutzrechte ge‐ schützten Schutzgegenständen sowie die Herausbildung neuer digitaler Geschäftsmo‐ delle und neuer - insbesondere auch grenzüberschreitender - Nutzungsformen sind auch der Hintergrund für die jüngeren Initiativen für eine weitere europäische Har‐ monisierung des Urheberrechts. So bildet die Modernisierung des Urheberrechts einen der Eckpfeiler der breit angelegten „Strategie für einen digitalen Binnen‐ markt für Europa“, 1139 die - gestützt auf ein umfassendes regulatorisches Maßnah‐ menpaket auch in weiteren Bereichen 1140 - auf die Errichtung eines digitalen Binnen‐ marktes abzielt. Übergeordnete Ziele der legislativen Maßnahmen im Bereich des Urheberrechts sind: (1) Die Gewährleistung eines umfassenden Online-Zugangs zu In‐ halten in der EU und die Erschließung neuer Publikumsschichten, (2) die Anpassung bestimmter Ausnahmeregelungen an das digitale und grenzüberschreitende Umfeld und (3) die Förderung eines gut funktionierenden und fairen Marktes für das Urheber‐ recht. 1141 Neben einer Vielzahl spezifischer Rechtsakte zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse eines digitalen Binnenmarktes 1142 ist die themenübergreifende Richtlinie (EU) 2019/ 790 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt (Digital Single Market Copyright Directive, kurz DSM-Richt‐ linie) 1143 hervorzuheben. Aufbauend auf der bereits existierenden unionsrechtlichen Urheberrechtsordnung zielt die Richtlinie darauf ab, das Urheberrecht durch ein Bündel von Maßnahmen mit Blick auf die veränderten wirtschaftlichen Bedingungen im digitalen Umfeld zu modernisieren. Das breite Spektrum des von der Richtlinie 412 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="413"?> 1144 BGBl. I 2021, S. 1204 ff. 1145 BT-Drucks. IV/ 270, Amtl. Begr. zu § 2, S. 38. 1146 Die beiden Vorläufergesetze des UrhG 1965, das „Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst“ vom 19.6.1901 (LUG) und das „Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Bildenden Künste und der Photographie“ vom 9.1.1907 (KUG) enthielten keine Definition des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. 1147 Vgl. u.a. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 25 ff. 5 erfassten urheberrechtlichen Regelungskataloges erstreckt sich von Regelungen im Bereich der Schranken (Text und Data Mining, Lehre, Kulturerbe), über den Abruf audiovisueller Werke auf Plattformen, der Einführung eines Leistungsschutzrechtes für Presseverlage, der Nutzung geschützter Inhalte durch Online-Dienste bis hin zur fairen Ausgestaltung des Urhebervertragsrechts. Die DSM-Richtlinie harmonisiert weitere Bereiche des Urheberrechts, lässt den Mitgliedsstaaten jedoch weiterhin einen gewissen Ermessensspielraum. Art. 17 (oft als „Upload-Filter“ bezeichnet) so‐ wie Art. 18 bis Art. 23 über die „faire Vergütung“ zählen zu den wichtigsten Ände‐ rungen, welche die Richtlinie mit sich brachte. Eine Erörterung der Regelungen, die durch das Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts v. 31.5.2021 1144 (UrhR-Reform 2021) umgesetzt wurde, erfolgt nach‐ folgend im jeweils betroffenen urheberrechtlichen Regelungskontext, ebenso wie die Skizzierung weiterer im Kontext der Strategie für einen digitalen Binnenmarkt vorge‐ schlagener spezifischer Rechtsakte. § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen I. Materielle Schutzvoraussetzungen Die Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Schutzobjekt urheberrechtli‐ chen Schutz genießt, ergeben sich aus dem urheberrechtlichen Werkbegriff. Dieser wird durch den Gesetzgeber für alle Werkarten gemeinsam definiert (§ 2 Abs. 2 UrhG): Werke im Sinne des Urheberrechts sind danach nur „persönlich geistige Schöpfungen“. Diese müssen - so die Begründung 1145 - „durch ihren Inhalt oder durch ihre Form etwas Neues und Eigentümliches darstellen.“ Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber erstmals den Versuch unternommen, den von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Werkbegriff in einer gesetzlichen Begriffsbestimmung zum Ausdruck zu bringen. 1146 Die allgemein als wenig aussagekräftig kritisierte Definition des Gesetzgebers bedarf allerdings einer Konkretisierung durch die Benennung konkreter Merkmale, anhand derer sich die Schutzfähigkeit von Schaffensergebnissen im Einzelfall überprüfen lässt. Maßgebliche Voraussetzungen für das Vorliegen eines schutzfähigen Werkes sind danach, dass dieses • dem Bereich der Literatur, Wissenschaft und Kunst zugehört 1147 , • das Ergebnis persönlichen Schöpfens ist, • einen geistigen Gehalt zum Ausdruck bringt, § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen 413 <?page no="414"?> 1148 Vgl. u.a. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 32 ff. 1149 Leistner, EuZW 2016, 166 ff. 1150 Grundlegend hierzu Leistner, ZGE 2013, 4 ff.; ders. EuZW 2016, 166 ff. 1151 EuGH v. 16.7.2009, C-5/ 08 „Infopaq“; EuGH v. 12.9.2019, C-683/ 17 „Confemel“. 1152 EuGH v. 1.3.2012, C-604/ 10 „Football Dataco“; EuGH v. 22.12.2010, C-393/ 09 „BSA“. 1153 Wandtke, MMR 2017, 367, 369; ferner Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 33. 6 7 • eine konkrete, sinnlich wahrnehmbare Form gefunden hat und • sich durch einen schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad (Individualität) auszeich‐ net. 1148 Der bereits erwähnte Umstand (→ s.o. § 60 II.), dass weite Teile des Urheberrechts zunehmend „europarechtlich überformt“ sind, 1149 ist auch für das Verständnis des ur‐ heberrechtlichen Werkbegriffs von Bedeutung (europäischer Werkbegriff). 1150 Nach der Rechtsprechung des EuGH kann das Urheberrecht (i.S.v. Art 2 lit. a InfoSoc-RL) nur in Bezug auf ein Werk (als Schutzobjekt) angewandt werden, bei dem es sich „um ein Original in dem Sinne handelt, dass es eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt.“ 1151 Das Kriterium der Originalität ist erfüllt, wenn der Urheber „seine schöpferischen Fähigkeiten in eigenständiger Weise zum Ausdruck bringt“, indem er „freie kreative Entscheidungen trifft“. Demgegenüber ist das Kriterium der Originalität nicht erfüllt, wenn das Schaffen „durch technische Erwägungen, Regeln oder Zwänge bestimmt ist, die für künstlerische Freiheit keinen Raum lassen“. 1152 Da der EuGH werkartübergreifend zur Bestimmung eines urheberrechtlich schutzfähigen Werks im Kern auf das Vorliegen eines „Originals“ im Sinn einer „eigenen geistigen Schöpfung“ abstellt und angesichts der zur Bestimmung der Originalität der geistigen Schöpfung herangezogen Kriterien, markiert der europäische Werkbegriff keine grundlegende Abkehr vom Werkbegriff des deutschen Urheberrechts (§ 2 Abs. 2 UrhG). Vielmehr erweist er sich mit diesem weitgehend als „kompatibel“. 1153 1. Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst Die Urheberrechtsschutzfähigkeit setzt zunächst ein Werk voraus, das sich den Werk‐ kategorien der „Literatur, Wissenschaft oder Kunst“ zuordnen lässt (vgl. §§ 1, 2 Abs. 1 UrhG). Mit dieser kategorialen Terminologie ist der deutsche Gesetzgeber den üblichen Umschreibungen des Schutzgegenstandes in den internationalen Abkommen auf dem Gebiet des Urheberrechts gefolgt (vgl. Art. 2 RBÜ, Art. I WUA). Durch die Begriffe der Literatur, Wissenschaft und Kunst wird dabei der Gesamtbereich der Ka‐ tegorien umrissen, dem sich urheberrechtlich schutzfähige Werke zumindest in einem weit verstandenen Sinne zuordnen lassen müssen. Sie werden durch die beispielhafte Aufzählung der wichtigsten Werkarten, die „insbesondere“ zu den geschützten Werken gehören, ergänzt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 UrhG - zu den Werkarten im Einzelnen → § 62). 414 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="415"?> 1154 BT-Drucks. IV/ 270, S. 37. 1155 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 38 f.; Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 Rdn. 8; Lauber-Rönsberg, GRUR 2019, 244, 245; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 105 f. Rdn 184. 1156 v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, § 2 Rdn. 12. 1157 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 40. 1158 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 40; Maamar, S. 142. 1159 Vgl. Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 Rdn. 14; Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG, § 2 Rdn. 16; Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhG, § 2 UrhG Rdn. 40; Axel Nordemann in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 2 Rdn. 21; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 105 f. Rdn. 184; Spindler/ Schuster/ Wiebe, Recht der elektronischen Medien, § 7 UrhG Rdn. 3. 1160 Lauber-Rönsberg in BeckOK UrhR, § 72 Rdn. 20; Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 72 Rdn. 27. 1161 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 105 f. Rdn. 184. 8 9 2. Ergebnis persönlichen Schöpfens Nach der amtlichen Begründung zu § 1 UrhG steht nicht das Werk, auf welches sich der Schutz bezieht, sondern die Person des Urhebers im Vordergrund der urheberrechtli‐ chen Schutzrechte. 1154 Darauf wird in der Werkdefinition des § 2 Abs. 2 UrhG mit dem Tatbestandsmerkmal „persönlich“ Bezug genommen, wonach das fragliche Schutzob‐ jekt das Ergebnis eines persönlichen, d.h. eines menschlich-gestalterischen Schaffens sein muss. Durch dieses Merkmal werden vom urheberrechtlichen Werkschutz also etwa solche Produkte ausgeschlossen, die lediglich das Ergebnis des Einsatzes von Apparaten oder Maschinen sind 1155 (z.B. Übersetzung durch Übersetzungscomputer; Bilder durch Malmaschine, die Farbkleckse auf Leinwand spritzt). Ebenso vom Schutz ausgeschlossen sind danach allein von der Natur hervorgebrachte Erscheinungen, wie z.B. die natürliche Musterung von Marmor, sowie nicht bewusst geschaffene bloße Zufallsergebnisse, etwa die Farbkleckse auf einer Malunterlage. 1156 Andererseits steht es der Schutzfähigkeit zweifellos nicht entgegen, dass sich der Werkschaffende - gewissermaßen als Werkzeug - technischer Hilfsmittel bedient, um seine persönlichen Gedanken und Gefühle auszudrücken, sofern nur der menschliche Wille über die konkrete Festlegung des Schaffensergebnisses entscheidet (z.B. Einsatz von Zeichen- oder Malprogramm, elektronische Musik). 1157 Werkzeuge unterstützen oder ersetzen die physische Leistung des Menschen bei der Werkschaf‐ fung und ersparen ihm zeitlichen und technischen Aufwand. 1158 Soweit mit den durch einen Menschen eingesetzten Maschinen konkrete Ergebnisse geschaffen werden, wird die Entstehung eines geschützten Arbeitsergebnisses bei derjenigen Person angenommen, welche die Maschine als Werkzeug eingesetzt hat und auf diese Weise ein bestimmtes individuelles Ergebnis gestaltet. 1159 Dabei kommt es nicht auf die eingesetzte Aufnahmetechnik und den Grad der Automatisierung an. 1160 Es muss jedoch noch Raum für menschlichen Entscheidungsspielraum und für ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung vorhanden sein, was bei rein maschinellen Produkten ausgeschlossen ist. 1161 Fraglich ist im Detail, wie sehr der Mensch die das Leistungsergebnis anfertigende Maschine im Zeitpunkt der Anfertigung bedienen oder beherrschen muss und ob bei § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen 415 <?page no="416"?> 1162 Dazu ausführlich Kreutz in FS Wiebe, S. 42 ff. 1163 Zu den technischen Grundlagen von KI Dornis/ Stober, S. 23 ff. 1164 Weiterführend Raue, ZUM 2024, 157 ff.; Krone, RDi 2023, 117 ff. 1165 Vgl. Lauber-Rönsberg, GRUR 2019, 244, 247; Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG, § 2 Rdn. 16. 1166 Maamar, S. 193 ff.; Olbrich/ Bongers/ Pampel, GRUR 2022, 870, 872 ff. 1167 Rauer/ Bibi in BeckOK UrhR, § 2 Rdn. 53 m.w.Nachw.; Specht-Riemenschneider, WRP 2021, 273 ff.; a.A. wohl Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhR, § 2 Rdn. 8, dem eine bloße Auswahl von mehreren Ergeb‐ nissen aus einem Zufallsgenerator genügt. 10 11 einem hohen Grad an Automatisierung noch Raum für menschlichen Entscheidungs‐ spielraum und für ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung vorhanden sein kann. 1162 Das Erfordernis des persönlichen Werkschaffens erlangt aktuell herausragende Relevanz mit Blick auf den Bereich der sog. künstlichen Intelligenz (KI), d.h. der Entwicklung intelligenter Computersysteme unterschiedlichster Art, die in der Lage sind, Aufgaben zu lösen, deren Lösung wegen der insoweit erforderlichen Intelligenz bislang dem Menschen vorbehalten war. 1163 Wenn durch den Einsatz eines KI-Systems ein Arbeitsergebnis entsteht, das - wie z.B. ein Bild, ein längerer Text, eine Komposition oder ein Film - bei Erschaffung durch einen Menschen dem Urheberrecht zugänglich wäre, stellt sich die Frage, ob der Einsatz künstlicher Intelligenz der Urheberrechts‐ schutzfähigkeit des künstlich geschaffenen Schaffensergebnisses entgegensteht. Nach dem zuvor Gesagten hängt dies im konkreten Einzelfall davon ab, ob der Einsatz des KI-Systems mit Blick auf das erstellte Schaffensergebnis lediglich als technisches Hilfsmittel anzusehen ist, dessen sich der Entwickler des KI-Systems bei der Schaf‐ fung eines konkreten, nach seinen persönlichen Vorstellungen gestalteten Werkes bedient hat (KI-assistiertes Erzeugnis), oder aber, ob das fragliche, durch den Einsatz des KI-Systems geschaffene Arbeitsergebnis als ein reines Maschinenerzeugnis (z.B. das eines Roboters) zu qualifizieren ist, auf dessen konkrete Ausgestaltung keine natür‐ liche Person Einfluss genommen hat (KI-generiertes Erzeugnis). Im letztgenannten Fall käme ein urheberrechtlicher Schutz des künstlichen Schaffensergebnisses mangels persönlichen Werkschaffens nicht in Betracht. 1164 Das wesentliche Kriterium für den Werkschutz von KI-Erzeugnissen ist, ob der Mensch noch eine hinreichende Kontrolle über den Schaffensprozess hat und der Einsatz einem Hilfsmittel nähersteht als einem selbstständigen Schöpfungsinstru‐ ment. 1165 In der Praxis ist eine Abgrenzung, inwieweit der Output noch auf eine menschliche Leistung zurückgeführt werden kann, äußerst schwierig. Überzeugend erscheint es einerseits zwischen den verschiedenen Autonomiegraden der KI-Systeme zu differenzieren und diese zumindest als Indiz heranzuziehen. 1166 Die menschliche Leistung muss jedenfalls über die bloße Inbetriebnahme des KI-Systems hinausgehen und darf sich auch nicht auf eine bloße Auswahl von KI-generierten Erzeugnis‐ sen beschränken. 1167 Wenn das KI-System hingegen durch ausführliche Eingaben (sog. Prompts), welche die Ideen des Nutzers verkörpern und umsetzen, zu einem Ergebnis kommt, liegt ein urheberrechtlicher Schutz näher - wobei allerdings auch hier im konkreten Einzelfall zu differenzieren ist. Beispielsweise ist das Ergebnis eines 416 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="417"?> 1168 Mit ähnlichem Gedankengang, aber i.E. wohl restriktiver Raue, ZUM 2024, 157, 160; s. auch Hofmann, WRP 2024, 11 Rdn. 28, der betont, dass es nicht ausreiche, dass der Mensch bloßer Ideengeber des KI-Systems sei. 1169 Olbrich/ Bongers/ Pampel, GRUR 2022, 870, 872 ff.; Rauer/ Bibi in BeckOK UrhR, § 2 Rdn. 56 f. 1170 Vgl. bereits Hetmank/ Lauber-Rönsberg, GRUR 2018, 574, 579 ff.; Leupold/ Wiebe/ Glossner/ Scheufen, IT-Recht, Teil 9.6.2 Rdn. 19 ff. 1171 Ein Schutz von KI-generierten Erzeugnissen besteht bereits in einigen anderen Staaten. So sehen etwa Großbritannien (Section 9(3) CDPA), Irland (Section 21(f) CRRA (2000)) und Neuseeland (Section 5(2)(a) Copyright Act (1994)) explizit den Programmierer als Urheber KI-generierter Erzeugnisse an. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich um Länder des angloamerikanischen Rechtskreises handelt, die im Gegensatz zum kontinentaleuropäischen einem property-rights-Ansatz folgen, bei dem das Urheberrecht als Eigentum im klassischen Sinne und nicht als Ausfluss der Persönlichkeit des Werkschöpfers begriffen wird. 1172 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 42. 12 13 Prompts „Male ein Gemälde im Stil von Leonardo da Vinci“ eher nicht schutzfähig, während ausführliche und detaillierte Beschreibungen der Gemäldeelemente eher aus‐ reichen könnten. Verallgemeinert ausgedrückt bedeutet dies: Je individueller und aus‐ führlicher der Prompt, desto eher ist das KI-System als technisches Hilfsmittel einzu‐ ordnen und eine Schutzfähigkeit in Betracht zu ziehen. 1168 Letztlich ist eine wertende Gesamtbetrachtung des Schöpfungsprozesses unter Berücksichtigung der techni‐ schen Funktionsweise und der spezifischen Eigenheiten des KI-Systems anzustel‐ len. 1169 Rechtspolitisch stellt sich die zentrale Frage, ob ein urheberrechtlicher Schutz für KI-generierte Schaffensergebnisse erwünscht ist und wie dieser ausgestaltet werden kann, ohne die Systematik des UrhG mit seinem Anknüpfen an einen menschli‐ chen Schöpfer zu sprengen. 1170 Eine eigene Rechtspersönlichkeit von KI-Systemen (ePerson) ist dogmatisch nicht überzeugend und deshalb abzulehnen, sodass als Anknüpfungspunkte für einen Schutz allenfalls der Entwickler, der Betreiber (sofern er das Training des KI-Systems vornimmt) oder der Nutzer (aufgrund der Prompts) in Betracht kommen können. Man wird hier wohl am ehesten auf den Beteiligten abstellen können, der die Arbeitsergebnisse des KI-Systems am meisten beeinflusst und zwar in einer schöpferischen Weise, die es gerechtfertigt erscheinen lässt, diesem das von ihm unter Einsatz der KI konkret gestaltete Schaffensergebnis als Schutzgegenstand zuzu‐ rechnen. Dies kann möglicherweise der Entwickler sein, der das KI-System gestaltet, indem er Regeln und Parameter festlegt, nach denen ein konkret gestalteter Output erzeugt wird. 1171 Die Frage nach der Notwendigkeit eines solchen urheberrechtlichen Werkschutzes (oder Leistungsschutzrechts) und danach, wer Inhaber dieses Rechts werden soll, ist mit großer Sorgfalt und im Ergebnis wohl am ehesten danach zu beantworten, ob in bestimmten Bereichen tatsächlich ein Marktversagen droht. 1172 3. Geistiger Gehalt Aus der gesetzlich vorausgesetzten „persönlich-geistigen“ Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) ergibt sich, dass sich das Werk durch einen geistigen Gehalt auszeichnen muss, d.h. § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen 417 <?page no="418"?> 1173 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 45. 1174 St. Rspr. - vgl. u.a. BGH v. 7.12.1979, I ZR 157/ 77 „Monumenta Germaniae Historica“. 1175 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. 1176 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 47 ff. 1177 BGH v. 27.2.1962,-I ZR 118/ 60 „AKI“. 14 erforderlich ist, dass der menschliche Geist durch die Mitteilung eines konkretisierten Gedanken- oder Gefühlsinhalts im Werk zum Ausdruck kommt. 1173 Die immateri‐ elle, von der Verkörperung des Werks im konkreten Werkstück (z.B. dem Buch, der CD oder DVD) zu unterscheidende Natur des geistigen Gehalts ist Charakteristikum des Urheberrechts als Recht an einem Immaterialgut. Der erforderliche geistige Gehalt des Werks kommt bei den einzelnen vom Urheberrechtsschutz erfassten Werkarten naturgemäß in sehr unterschiedlicher Weise zum Ausdruck. Bei Werken der Literatur und Wissenschaft etwa findet der geistige Gehalt seinen Niederschlag in der Gedan‐ kenformung und -führung des dargestellten Inhalts und/ oder der besonders geistvollen Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des dargebotenen Stoffs. 1174 Demgegenüber wird durch Werke der bildenden Kunst eher ein ästhetischer Gedan‐ keninhalt oder durch Werke der Musik ein Gefühlsinhalt zum Ausdruck gebracht wer‐ den. 4. Sinnlich wahrnehmbare Formgestaltung Der Urheberschutz setzt ferner voraus, dass die Werkschöpfung eine für die mensch‐ lichen Sinne wahrnehmbare Form angenommen hat. Daraus folgt, dass der Schutz beginnt, sobald das Werk erkennbar ist, d.h. sobald das Werkschaffen soweit fortge‐ schritten ist, dass es den individuellen geistigen Gehalt auszudrücken vermag. Das bedeutet, dass eine Werkvollendung für die Erlangung von Urheberrechtsschutz nicht erforderlich ist, d.h. auch ein Entwurf, ein Plan oder eine bloße Skizze können als Vorstufen eines Werks daher bereits Schutz genießen, sofern sie eine persönliche geistige Schöpfung darstellen. 1175 Gleichfalls nicht erforderlich ist, dass das Werk bereits eine körperliche oder dauerhafte Festlegung erfahren hat. Geschützt sein kann daher z.B. bereits auch eine nicht schriftlich fixierte Rede, ein Stegreifgedicht oder eine musikalische Improvisation. Für den Schutz unerheblich ist es schließlich, ob das Werk durch die menschlichen Sinne unmittelbar wahrgenommen werden kann oder ob es insoweit eines technischen Geräts bedarf. 1176 Ausreichend für die Schutzentstehung ist also, dass das Werk so zum Ausdruck gebracht wurde, dass es im Grundsatz von Dritten durch Wiedergabe genutzt werden kann. Bei Fernseh- und Rundfunkübertragungen, auch bei Livesendungen, genügt für den Schutz daher die Ausstrahlung der Wellen, die erst durch ein Empfangsgerät sinnlich wahrnehmbar gemacht werden können. 1177 418 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="419"?> 1178 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 32 ff.; Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 20 ff. 1179 Knap in FS Troller, S. 17, 125. 1180 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 361 f. 1181 BGH v. 9.5.1985, I ZR 52/ 83 „Inkasso-Programm“; BGH v. 17.4.1986, I ZR 213/ 83 „Anwaltsschriftsatz“. 1182 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 124. 15 16 17 5. Individualität Aus der Summe der vom Gesetzgeber zur Umschreibung der urheberrechtlich ge‐ schützten Werke verwandten Begriffsmerkmale „persönlich-geistige Schöpfungen“ wird schließlich abgeleitet, dass das persönliche Schaffensergebnis geistigen Inhalts vom individuellen Geist, der Persönlichkeit des Urhebers geprägt sein muss. Die wichtigste Voraussetzung und entscheidende Hürde des Urheberrechts ergibt sich folglich daraus, dass sich ein schutzfähiges Werk als das Ergebnis individueller geistiger Gestaltung darstellen muss, d.h. sich durch Individualität auszeichnen muss. 1178 Durch das Erfordernis der Individualität wird die Selbständigkeit und Einmaligkeit eines urheberrechtlichen Werkes, seine Prägung durch den Urheber zum Ausdruck gebracht. 1179 Die Individualität des Urhebers ist die Ursache für die Individualität des Werks und bewirkt dessen Eigenart. 1180 Der Sache nach ist das Erfordernis der Individualität auch Bestandteil des europäischen Werkbegriffs, da auch dieser - wie zuvor dargestellt (→ s.o. vor 1.) - voraussetzt, dass der Urheber „seine schöpferi‐ schen Fähigkeiten in eigenständiger Weise zum Ausdruck bringt.“ Das Merkmal der Individualität grenzt zugleich die dem Urheberrechtsschutz zugänglichen Werke von den schutzlosen Gebilden ab. Schutz genießen nur Ergebnisse geistigen Schaffens, die sich von der Masse des Alltäglichen, üblicherweise hervorgebrachten, dem Banalen, kurz von dem, was jedermann in ähnlicher Weise erbracht hätte, abheben. Nicht von der erforderlichen Individualität geprägt und damit vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen sind daher alle Schaffensergebnisse, die lediglich auf handwerklicher, wenn auch durchaus fachmännisch erbrachter Leistung, auf Routine oder bloßer Schablone beruhen. 1181 6. Kleine Münze, Gestaltungshöhe Die durch den Werkbegriff vorausgesetzte Individualität kann allerdings in sehr unterschiedlich starker Intensität in einem Werk zum Ausdruck kommen. a) Meisterwerke So werden bedeutende Meisterwerke, etwa der Literatur, der bildenden Kunst oder der Musik eine starke individuelle Prägung durch den Urheber aufweisen. Am stärksten ist die Individualität, wenn das Werk „den Stempel der Persönlichkeit des Urhebers“ trägt. 1182 Zu denken ist an Werke bedeutender Autoren (z.B. Thomas Mann, Stefan Zweig, Ernest Hemingway), bedeutender Maler (z.B. Vassily Kandinsky, Ernst Ludwig § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen 419 <?page no="420"?> 1183 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 124, 127. 1184 Vgl. vor allem Schraube, UFITA, Bd. 61 (1971), S. 127, 128; Schulze, Die kleine Münze, S. 1 ff.; Thoms, der urheberrechtliche Schutz der kleinen Münze, S. 37 ff. 1185 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 61; ferner Schack, Urheber- und Ur‐ hebervertragsrecht, S. 157 Rdn. 294. 1186 Vgl. BGH v. 27.1.1983, I ZR 177/ 80 „Brombeer-Muster“; BGH v. 23.10.1981, I ZR 62/ 79 „Büromöbel‐ programm“; OLG Düsseldorf v. 28.10.1969, 20 U 50/ 69 „Studio 2000“. 1187 Vgl. BGH v. 9.12.1958, I ZR 112/ 57 „Rosenthal-Vase“; BGH v. 26.9.1980, I ZR 17/ 78 „Dirlada“. 18 19 Kirchner, Pablo Picasso, Edward Hopper) oder Komponisten (z.B. Gustav Mahler, Arnold Schönberg, John Cage). Ein derart hohes Maß an Individualität ist jedoch für die Anerkennung des Urheberrechtsschutzes keineswegs erforderlich. b) Einfache Werke, kleine Münze So ist allgemein anerkannt, dass auch einfache Werke von geringer schöpferischer Ausprägung, bei dem die Persönlichkeit stärker hinter dem Werk zurücktritt, dem Erfordernis der Individualität genügen, sofern trotz der Stoffgebundenheit hinreichen‐ der Spielraum für einen individuellen Ausdruck bleibt. 1183 Es ist also keineswegs erforderlich, dass ein Werk - sei es etwa ein Roman, ein Gemälde oder eine Komposition - die „Handschrift“ eines großen „Meisters“ erkennen lässt. Die untere Grenze der Urheberrechtsschutzfähigkeit wird durch die sog. kleine Münze des Urheberrechts markiert. Man versteht darunter Werke, die wegen eines Minimums an Individualität im Grenzbereich des Urheberechts angesiedelt sind, die aber gerade noch als vom Schutz erfasst angesehen werden. 1184 Beispiele für Fälle, in denen auch ein Schutz unter dem Gesichtspunkt der Schutzfähigkeit der „kleinen Münze“ anerkannt wurde, sind etwa Kataloge, Adressbücher, Formulare, Werbeprospekte und - Slogans, einfache Schlager und Potpourris. 1185 c) Gestaltungshöhe Obgleich danach grundsätzlich bescheidene Anforderungen an das Maß individuel‐ ler Gestaltung gestellt werden, wird als Voraussetzung des Urheberrechtsschutzes regelmäßig ein gewisses Schaffensniveau verlangt, meist als sog. Gestaltungshöhe bezeichnet. 1186 Dies legt die Frage nahe, ob das Vorliegen einer „persönlich-geistigen Schöpfung“ über das Erfordernis der Werkindividualität hinaus - gewissermaßen analog der im Patentrecht erforderlichen „Erfindungshöhe“ - ein weiteres, qualitatives Moment, ein Schaffen bestimmter Qualität voraussetzt. Diese Frage ist jedoch zu ver‐ neinen, da es nach allgemeiner Auffassung für die Bejahung des Urheberrechtsschutzes auf eine besondere literarische, wissenschaftliche oder künstlerische Qualität nicht ankommt. 1187 Nicht nur die Durchschnittsleistung, sondern sogar der schlechte Roman, das kitschige Bild, die schlechte Komposition oder die wissenschaftlich angreifbare Untersuchung genießen daher Schutz. Nach richtiger Auffassung handelt es sich bei der Gestaltungshöhe also um kein Kriterium der Werkqualität, vielmehr gibt sie an, in welchem Maß das Werk durch Individualität geprägt ist. Das heißt, bei der 420 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="421"?> 1188 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 51. 1189 A. Nordemann in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 2 Rdn. 30 ff. m. Darstellung der Rspr. zu den einzelnen Werkarten. 1190 Vgl. insbesondere Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 157 ff. Rdn. 295 ff.; ferner Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 24 ff. . 1191 Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 32. 20 Gestaltungshöhe handelt es sich nicht um eine zusätzliche materielle Schutzvoraus‐ setzung, sondern um einen quantitativen Aspekt der Individualität. 1188 Was die konkreten Anforderungen an die Gestaltungshöhe angeht, war die höchstrichterliche Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte uneinheitlich und hat keine einheitlichen Anforderungen an die Gestaltungshöhe für alle Werkarten gestellt. Als eigentliche Schwierigkeit erweist sich daher in diesem Zusammenhang die Abgrenzung des Werk‐ begriffs „nach unten“, d.h. die Bestimmung der Schutzuntergrenze, unterhalb derer eine „persönlich-geistige Schöpfung“ mangels hinreichender Individualität ausscheidet. 1189 Insbesondere die im juristischen Schrifttum bereits seit jeher umstrittene sehr groß‐ zügige Anerkennung des urheberrechtlichen Schutzes von „simplen Alltagserzeugnis‐ sen“ unter dem Gesichtspunkt der kleinen Münze begegnet dabei - vor allem mit Blick auf die alternativen Schutzmöglichkeiten des wettbewerbsrechtlichen Leistungs‐ schutzes - zunehmend der Kritik. 1190 II. Formelle Schutzvoraussetzungen 1. Grundsatz der Formfreiheit Der urheberrechtliche Werkschutz ist unabhängig von der Erfüllung formeller Schutz‐ voraussetzungen. Es gilt der Grundsatz der Formfreiheit des Urheberrechtsschutzes, d.h. eine Hinterlegung, eine Registrierung, ein Vorbehalt der Rechte oder dergleichen sind für den urheberrechtlichen Schutz nicht erforderlich. Der Schutz knüpft vielmehr unmittelbar an den Schöpfungsakt an, d.h. das absolute Urheberrecht entsteht kraft Gesetzes mit der Werkvollendung (zum Grundsatz der automatischen Schutzentste‐ hung nach Art. 5 Abs. 2 RBÜ vgl. bereits → § 4 III. 3.). Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Bereich der gewerblichen Schutzrechte, deren Erlangung in der Regel - sieht man von der Verkehrsgeltungsmarke, der notorisch bekannten Marke und dem nicht registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmuster ab - ein formelles Ertei‐ lungsverfahren, d.h. eine Schutzrechtsanmeldung bei der für die Erteilung zuständigen Behörde (z.B. Deutsche Patent- und Markenamt [DPMA], Bundessortenamt [BSA], Europäisches Amt für geistiges Eigentum [EU IPO]) voraussetzen. Auch bei der fakultativ möglichen Eintragung in die beim DPMA geführte Urheberrolle (§ 138 UrhG) handelt es sich nicht um eine formelle Schutzvoraussetzung, vielmehr hat diese lediglich Bedeutung für die Schutzdauer von anonymen oder pseudonymen Werken (§ 66 Abs. 2 S. 2 UrhG). 1191 § 61 Werkbegriff, Schutzvoraussetzungen 421 <?page no="422"?> 1192 Harke, S. 44; näheres zu den Anforderungen der WUA vgl. Schricker/ Loewenheim/ Katzenber‐ ger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 43 ff., 47. 1193 Vgl. BT-Drucks. IV/ 270, Amtl. Begr., S. 37. 21 22 2. Bedeutung des Copyright-Vermerks Die Entstehung des Urheberrechtsschutzes setzt insbesondere auch nicht die Anbrin‐ gung eines Urhebervermerks bzw. eines sog. Copyright-Vermerks voraus. Die weit verbreitete Praxis der Anbringung eines Copyright-Vermerks, bestehend aus dem Copyright-Kennzeichen - © - in Verbindung mit dem Namen des Inhabers des Urhe‐ berrechts und der Jahreszahl der ersten Veröffentlichung (z.B. © Max Meyer 2024), erklärt sich vielmehr aus inzwischen weitgehend entfallenen Anforderungen des internationalen Urheberrechtsschutzes. So war die Anbringung eines Copyright-Ver‐ merks nach Maßgabe des WUA in früheren Jahren erforderlich, um auch in den USA Urheberrechtsschutz zu erlangen. Nachdem die USA im Jahre 1989 der RBÜ beigetreten sind, die - anders als das WUA - keine entsprechenden Förmlichkeiten voraussetzt, ist diese Bedeutung entfallen. Allerdings ist die Anbringung des Copyright-Vermerks für die Rechtsverfolgung in den USA nach wie vor von Vorteil. Eine gewisse Bedeutung und ein Vorteil der Anbringung des Copyright-Vermerks ergeben sich allerdings auch im deutschen Urheberrecht. So wird derjenige, der auf einem Werkstück als Urheber bezeichnet ist, bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werks angesehen (Urhebervermutung, § 10 Abs. 1 UrhG). Zwar ist für diese Kennzeichnung nicht die Form des Copyright-Vermerks erforderlich, sie bietet sich wegen ihrer Einfachheit und Klarheit jedoch an und ist zudem international eingeführt. 1192 § 62 Die Werkarten im Einzelnen Das Gesetz enthält neben der Definition des urheberrechtlich geschützten Werkes (§ 2 Abs. 2 UrhG) darüber hinaus einen Katalog der wichtigsten Werkarten, die „insbeson‐ dere“ zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 UrhG - → s. bereits § 2 VI. 1.). Durch die Beschränkung auf einen nicht abschließenden Beispielskatalog hat der Gesetzgeber bewusst Raum gelassen für die Einbeziehung neuer, sich im Laufe der Zeit erst herausbildender Werkarten, die somit ohne weiteres vom Schutz erfasst werden können. Er hat damit den Schwierig‐ keiten Rechnung getragen, zu denen die gesetzlichen Vorläuferregelungen, die eine abschließende Aufzählung der geschützten Werkarten enthielten, geführt hatten. So bedurfte es etwa bei Aufkommen des Films einer gesonderten Gesetzesnovelle zwecks Klarstellung, dass auch Filmwerke urheberrechtlichen Schutz genießen (vgl. § 15a KUG a.F.). 1193 422 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="423"?> 1194 Peukert, Urheberrecht, § 7 Rdn. 2. 1195 BGH v. 17.7.2013, I ZR 52/ 12 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm“. 1196 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 105 m.w.Nachw. 1197 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 101. 23 24 25 I. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme Unter dem Oberbegriff des Sprachwerks fasst das Urheberrechtsgesetz den Schutz aller Werke zusammen, die sich der Sprache, sei es in schriftlicher oder mündlicher Form, als Ausdrucksmittel bedienen. Dabei kommt es für den Sprachwerksschutz nicht auf die Art der Sprache an, d.h. auch Fremdsprachen, tote Sprachen, Kunstsprachen wie Esperanto oder Programmiersprachen kommen als taugliche Ausdrucksmittel in Betracht. 1194 Gleichgültig für die Qualifikation als Sprachwerk ist ferner, welchem Sachgebiet der Inhalt des Werkes zuzurechnen ist, d.h. ob es sich um einen wissen‐ schaftlichen oder schöngeistigen, um einen theoretischen oder praktischen Inhalt handelt. Entscheidend ist allein, dass ein begrifflicher Inhalt durch die Sprache ausge‐ drückt wird. 1. Schriftwerke Schriftwerksschutz genießen alle Sprachwerke, bei denen der sprachliche Gedan‐ keninhalt durch Schriftzeichen oder andere Zeichen äußerlich erkennbar gemacht wird. Geschützt sind insoweit vor allem literarische Werke, wie Romane, Dramen, Erzählungen, Gedichte, Libretti, Hörspiele (etc.), aber auch Zeitschriftenaufsätze und -artikel sowie wissenschaftliche Werke. Der BGH 1195 hat entschieden, dass bei Sprach‐ werken neben der Fabel, dem Handlungs- und Beziehungsgeflecht der Charaktere eines Romans auch einzelne Charaktere eines Sprachwerks (im konkreten Fall die literarische Kunstfigur Pippi Langstrumpf) selbständigen Urheberrechtsschutz ge‐ nießen kann, vorausgesetzt, dass der Autor dieser Kunstfigur „durch die Kombination von ausgeprägten Charaktereigenschaften und besonderen äußeren Merkmalen eine unverwechselbare Persönlichkeit verleiht.“ Ausnahmsweise wird auch profanen Dru‐ ckerzeugnissen des praktischen und geschäftlichen Alltags, soweit sie sich durch ein Mindestmaß an individueller sprachlicher Gestaltung auszeichnen, Schriftwerkschutz als sog. kleine Münze zuerkannt (→ s. zuvor § 61 I. 6. b)). 1196 2. Reden Als weitere Unterart der Sprachwerke nennt das Gesetz „Reden“. Sie unterscheiden sich von einem Schriftwerk dadurch, dass der sprachliche Gedankeninhalt nicht durch Zeichen, sondern mündlich zum Ausdruck gebracht wird. Bei hinreichender Individualität sind also auch Vorträge, Vorlesungen, Predigten, Interviews, Reportagen, Stegreifgedichte (etc.) vom urheberrechtlichen Schutz erfasst. 1197 § 62 Die Werkarten im Einzelnen 423 <?page no="424"?> 1198 Die erstmalige Erwähnung im Werkkatalog (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UrhG) erfolgte durch das Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 24.6.1985, damals noch unter der Bezeichnung „Programme für die Datenverarbeitung“. Die Umbenennung in „Computerprogramme“ sowie die Aufnahme der „Besonderen Bestimmungen für Computerprogramme (§§ 69a bis 69g UrhG)“ erfolgte erst im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 91/ 250/ EWG v. 14.5.19991 über den Rechtschutz von Computerpro‐ grammen, jetzt Richtlinie 2009/ 24/ EG v. 23.4.2009 (kodifizierte Fassung), durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 9.6.1993. 1199 Vgl. Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung, S. 80 ff., 154 f. 1200 So bereits § 1(i) der von der WIPO entwickelten „Mustervorschriften für den Schutz von Computer‐ programmen (MV)“ aus dem Jahre 1977 - abgedruckt in GRUR Int. 1978, 286. Vgl. zur Definition 26 3. Computerprogramme a) Einordnung, Begriff Auch Computerprogramme sind im Katalog der geschützten Werkarten des Urhe‐ berrechts als Unterart der Sprachwerke aufgeführt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG). 1198 Compu‐ terprogramme haben sich spätestens mit der Verbreitung der Personal Computer (PC) Anfang der 1980er Jahre neben Film und Musik zu den wichtigsten immateriellen Wirt‐ schaftsgütern entwickelt. Ihre Schutzbedürftigkeit ist ähnlich motiviert wie die von Datenbankwerken. Die Entwicklung von Computerprogrammen ist in der Regel mit erheblichen wirtschaftlichen Investitionen verbunden, während das fertige Programm ohne nennenswerten Aufwand kopiert und in unbegrenzter Stückzahl vertrieben werden kann. Auch bei den Computerprogrammen ist daher die Amortisation durch die leichte Kopierbarkeit gefährdet. Früh stellte sich daher die Frage nach einem geeigneten immaterialgüterrechtlichen Schutz von Computerprogrammen. Kaum eine andere Frage in der Geschichte des Immaterialgüterrechts wurde ähnlich kontrovers diskutiert. Schließlich wurde der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen in‐ ternational als die geeignetste Schutzmöglichkeit für Computerprogramme favorisiert. Die Einordnung der Computerprogramme als Sprachwerke mag überraschen, da es sich bei Computerprogrammen im Kern um auf den Einsatz der Technik gestützte Problem‐ lösungen handelt. 1199 Sie lässt sich jedoch damit erklären, dass Computerprogramme in einer Programmiersprache „geschrieben“ werden. Die Einordnung der Computer‐ programme als Werke der „Literatur, Wissenschaft und Kunst“ entspricht also einer „linguistischen“ Betrachtungsweise dieses besonderen Schutzobjektes. Zugleich mar‐ kiert die Aufnahme der Computerprogramme in das Urheberrecht einen Meilenstein, der - ergänzt durch die spätere Integration des Datenbank(werk)schutzes (§§ 4 Abs. 2, 87a ff. UrhG) - zu einem erheblichen Bedeutungszuwachs des Urheberrechts geführt hat (→ s.o. § 7 III. 2. a)). Was unter einem Computerprogramm zu verstehen ist, wurde im Gesetz im Hinblick auf mögliche technische Weiterentwicklungen bewusst nicht definiert. Allgemein versteht man unter einem Computerprogramm „eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt“. 1200 424 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="425"?> Wandtke/ Bullinger/ Grützmacher, UrhG, § 69a Rdn. 3, 17; Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 652. Ausführlich zum Begriff des Computerprogramms Czychowski/ Nordemann, GRUR 2022, 457, 459. 1201 Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 69a Rdn. 4 f. 1202 Vgl. Czychowski in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 69a Rdn. 27, 31 mit Verweis auf EuGH v. 2.5.2012, C-406/ 10 „SAS Institute“. 1203 EuGH v. 17.10.2024, C-159/ 23 „Action Replay“. 27 28 b) Schutzgegenstand Schutzgegenstand des urheberrechtlichen Schutzes sind nach dem Willen des Ge‐ setzgebers „Programme in jeder Gestalt, einschließlich des Entwurfsmaterials“ (§ 69a Abs. 1 UrhG). Klargestellt werden sollte damit, dass es für den Schutz nicht darauf ankommt, in welcher Form ein Computerprogramm festgelegt ist. Nicht erforder‐ lich ist danach, dass es bereits auf einer Diskette, einer CD, einer Festplatte oder einem Band gespeichert oder als sog. Firmware in die Hardware integriert ist. 1201 Vielmehr hat der Gesetzgeber zum Schutzgegenstand des Programmschutzes klarge‐ stellt, dass der Schutz „für alle Ausdrucksformen eines Computerprogramms“ gilt, wobei aber die „Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze“, nicht geschützt sind (§ 69a Abs. 2 UrhG). Dem Schutz unterliegen damit als Ausdrucksformen des Computerprogramms insbesondere der Quellcode - das ist das in der Programmiersprache niedergeschriebene Programm - und der maschinenlesbare Objektcode, ebenso wie alle im Rahmen der Programmentwicklung als Vorstufen entstandenen Ausdrucksformen (nach traditioneller Programmiertech‐ nik also: Problemanalysen, Datenfluss-, Programmablaufpläne etc.). Das sichtbare Programmergebnis oder die Funktionalität eines Computerprogramms sind ebenso wie die verwendete Programmiersprache nicht nach § 69a Abs. 2 S. 2 UrhG geschützt, da sie durch unterschiedliche Programme realisierbar wären. 1202 Ausgeschlossen bleibt mit den zugrunde liegenden „Ideen und Grundsätzen“ das geistige Allgemeingut, das als geistiges Gut im Interesse der Allgemeinheit einer Monopolisierung zugunsten eines Urhebers entzogen ist. Das heißt, der prinzipielle Weg zur Lösung eines technischen, organisatorischen oder mathematischen Problems, z.B. der Weg zur Lösung eines mathematischen Problems mit Hilfe einer bestimmten mathematischen Formel, ist urheberrechtlich nicht geschützt. Der EuGH hat in neuerer Rechtsprechung entschieden, dass es sich bei den von einem Computerprogramm erzeugten Variablen in Form von veränderbaren Werten oder Zählern, mit denen ein Computerprogramm Merkposten bildet oder Daten übergibt, nicht um eine geistige Schöpfung handelt, die sich im Text des Quellcodes und des Objektcodes widerspiegelt, und somit auch nicht um den Ausdruck des Computerprogramms. Die Variablen werden vom Computerprogramm selbst angelegt und erzeugt und sind damit für den EuGH externe Daten und gerade nicht Teil des Computerprogramms. 1203 Der EuGH hat sich in diesem Verfahren mit dem Einsatz einer Cheatsoftware und die Auswirkungen im Arbeitsspeicher einer Spielkonsole beschäftigt, das Ergebnis muss aber erst recht für den Einsatz von Adblockern bei § 62 Die Werkarten im Einzelnen 425 <?page no="426"?> 1204 Dazu ausführlich Wiebe/ Kreutz, CR 2022, 383, 384 f. 1205 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“ zum Einfluss des europäisch harmonisierten Urheberrechts auf den Werkbegriff. 1206 BGH v. 3.3.2005, I ZR 111/ 02 „Fash 2000“; Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 69a Rdn. 19 f. 1207 Wandtke/ Bullinger/ Grützmacher, UrhG, § 69a Rdn. 19 m.w.Nachw. Zum technischen Hintergrund von HTML Barth, S. 117 ff. 29 30 der Nutzung von Webseiten gelten. Adblocker blockieren durch ihre Hauptfunktion lediglich unverbindliche Ablaufanweisungen, die sich auf Online-Werbung beziehen, indem diese ausselektiert werden oder die Darstellung von Online-Werbung für den Nutzer verhindert wird. Beim Adblocking in der Variante des Nichtabrufes von Pro‐ grammbefehlen werden keine Variablen im Arbeitsspeicher des Nutzers verändert, sie werden erst gar nicht abgerufen und sind nicht im Arbeitsspeicher vorhanden. Beim sog. Element Hiding werden die entsprechenden Dateien zwar anders erstellt als dies vom Webseitenbetreiber intendiert ist. Die temporären Datenstrukturen sind aber nicht Teil der Programmsubstanz. Sie werden vom Browser lediglich als temporäre Daten‐ strukturen im Rahmen der Darstellung des HTML-Dokuments berechnet und haben weder statischen noch befehlsartigen Charakter. 1204 c) Schutzvoraussetzungen Was die Schutzvoraussetzungen für Computerprogramme angeht, haben diese im Rahmen der besonderen Bestimmungen für die Computerprogramme, die im Rahmen der Umsetzung der EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen in das Urheberrechtsgesetz eingefügt wurden, eine gesonderte Regelung erfahren. Danach werden Computerprogramme geschützt, „wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind“ (§ 69a Abs. 3 UrhG). Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen nicht von einer besonderen Gestaltungshöhe abhängig gemacht werden darf, ebenso wenig wie der Urheberrechtsschutz von Datenbankwer‐ ken und Lichtbildwerken, für die die gleichen harmonisierten Schutzvoraussetzungen gelten. 1205 Entscheidend für die Handhabung in der Praxis ist, dass allgemein davon ausgegangen wird, dass der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die abso‐ lute Regel ist und dass die Verneinung von Urheberrechtsschutz mangels erforderlicher Individualität des Programms nur bei völlig banalen Programmen anzunehmen sein wird. 1206 Bei Programmen, die von (kommerziellem) Interesse sind, steht der Urheber‐ rechtsschutz daher praktisch außer Frage. Die Frage, ob eine Webseite als Computerprogramm gem. § 69a UrhG geschützt sein kann, hat der BGH bisher offengelassen. Ob ein HTML-Dokument einen ausführ‐ baren Befehl enthält, hängt letztlich von der verwendeten Sprache ab. HTML 4 ist die Standardsprache für Webseiten und lediglich eine Auszeichnungssprache, die nicht die für Computerprogramme typischen erforderlichen Ein- und Ausgabefähigkeiten besitzt. 1207 In XHTML, XML, SGML und WML erstellte Webseiten können ebenfalls nicht als Computerprogramm angesehen werden, da es sich dabei um Beschreibungs‐ 426 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="427"?> 1208 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Grützmacher, UrhG, § 69a Rdn. 19 m.w.Nachw.; Schuster/ Grützma‐ cher/ Schuster/ Hunzinger, IT-Recht, § 69a UrhG Rdn. 8. 1209 Vgl. Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 649. 1210 Wandtke/ Bullinger/ Grützmacher, UrhG, § 69a Rdn. 18 m.w.Nachw.; Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 649; LG Hamburg v. 3.5.2016, 408 O 46/ 16.- 1211 Schuster/ Grützmacher/ Schuster/ Hunzinger, IT-Recht, § 69a UrhG Rdn. 8; Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 652; Czychowski in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 69a Rdn. 8; Wandtke/ Bullinger/ Grützma‐ cher, UrhG, § 69a Rdn. 19. 1212 Kreutzer, MMR 2018, 639, 640. 1213 So im Ergebnis auch Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 652. 1214 Aufgenommen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechts v. 9.6.1993 (→ s.o. Fußn. 1198); näheres zum Softwareurheberrecht s. Imhof, in Bisges, Handbuch Urheberrecht, Kap. 5. S. 455 ff. sprachen handelt, die keine Steuerung eines Programmablaufs bewirken bzw. nicht die für Computerprogramme typischen erforderlichen Ein- und Ausgabefähigkeiten be‐ sitzen. 1208 Auch die Nutzung von CSS ändert hieran nichts, da es auch hier keine aus‐ führbaren Befehle gibt. 1209 Andererseits können Teile von Webseiten als Computer‐ programm geschützt sein, wenn sie z.B. eigenständig ablauffähige Java-Applets, Java-Skripten oder Flash beinhalten. 1210 Auch bei HTML 5 ist das Erstellen von in HMTL eingebetteten und durch den Browser ausführbaren Programmbefehlen möglich. 1211 Moderne Webseiten bestehen aus einer Vielzahl von technisch voneinander klar ab‐ gegrenzten Einzelelementen, wie Bilder, Texte, Grafiken, Videos und ggf. auch im HTML-Dokument enthaltene Software wie JavaScript-Applets oder PHP-Code. 1212 In diesen Fällen kann den betreffenden Komponenten durchaus Urheberrechtsschutz zu‐ kommen. Ob aber durch den Einsatz von solchen Softwarebestandteilen im HTML-Do‐ kument bei der Webseite insgesamt von einem Computerprogramm auszugehen ist, ist bisher nicht entschieden worden. Dies kann jedenfalls dann nicht der Fall sein, wenn diese Softwarebestandteile nicht prägend für den Quellcode der Webseite sind. 1213 Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme 1214 (§§ 69a bis 69g UrhG) § 69a Abs. 1 UrhG Schutzgegenstand: Klarstellung, dass sich Schutz auf „Programme in jeder Gestalt“ erstreckt (schriftlich, maschinenlesbar), einschließlich Entwurfsmaterial (u.a. Pro‐ blemanalyse, Flussdiagramme etc.). § 69a Abs. 2 UrhG Positive und negative Abgrenzung zum Schutzgegenstand: Schutz gilt für alle Ausdrucksformen (insbes. Programmcode: Quellcode, Objektcode). Zugrundeliegende „Ideen und Grundsätze“ bleiben frei. Hintergrund: Form und Inhalt; Gemeinfreiheit wiss.-technischer Inhalte, Algorithmen. § 69a Abs. 3 UrhG Schutzvoraussetzungen: Individualität i.S.v. Ergebnis eigener geistiger Schöpfung. Formel: „Programm ist nicht ganz trivial, banal und nicht abgekupfert“. § 62 Die Werkarten im Einzelnen 427 <?page no="428"?> 1215 § 69a Abs. 5 UrhG wurde im Zuge der UrhR-Reform 2021 an die Vorgaben der DSM-Richtlinie (Art. 23 und 7) angepasst; näheres hierzu s. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 106. 1216 BGH v. 24.10.2000, X ZR 72/ 98 „Wetterführungspläne“; s. ferner BGH v. 23.10.2011, X ZR 72/ 98 „Wetterführungspläne II“. 1217 Zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei Computerprogrammen → s.u. unter § 71 II. 2. b) bb). Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme (§§ 69a bis 69g UrhG) § 69a Abs. 4 UrhG Verhältnis zum allgemeinen Urheberrecht: Anwendung der für Sprachwerke geltenden Bestimmungen, soweit nichts anderes bestimmt ist. § 69a Abs. 5 UrhG Nicht auf Computerprogramme anwendbare Vorschriften: Absatz 5 enthält einen Katalog urheberrechtlicher Vorschriften, die keine Anwen‐ dung auf Computerprogramme finden. 1215 § 69b UrhG Sonderregelung für Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen: Automatischer Übergang der vermögensrechtlichen Befugnisse auf den Arbeitgeber, sofern nichts anderes vereinbart ist (abweichend von allge‐ meiner Regelung § 43 UrhG). Wird ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner betrieblichen Aufgaben geschaffen, kommt ein Anspruch auf Ar‐ beitnehmervergütung grundsätzlich nicht in Betracht. 1216 § 69c UrhG Zustimmungsbedürftige Handlungen (Verwertungsrechte): Nr. 1: Vervielfältigung (S. 1: softwarespezifische Erweiterungen; S. 2 tech‐ nisch bedingte Vervielfältigungen). Nr. 2: Übersetzung, Bearbeitung, Arrangement und andere Umarbeitungen (vgl. bereits § 3 UrhG). Nr. 3 S. 1: Verbreitung, einschließlich Vermietung (Sonderregelung zu §§ 17, 27 UrhG). Nr. 3 S. 2: Erschöpfung des Verbreitungsrechts (= Schranke des Verwer‐ tungsrechts; Anwendbarkeit der Grundsätze zu § 17 Abs. 2 UrhG). 1217 Nr. 4: Klarstellung, dass das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ausschließlich dem Rechtsinhaber zugewiesen ist. § 69d UrhG Ausnahmen von den zustimmungsbedürftigen Handlungen (Schranken): Abs. 1: Zustimmungsfreie Handlungen, wenn „für bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich Fehlerbeseitigung durch Berechtigten notwendig“, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen (Berechtigter: Jeder, der zur Verwendung ei‐ nes Vervielfältigungsstücks berechtigt ist, i.d.R. Lizenznehmer; Grenzen der Vertragsfreiheit: Entsprechend Zweckübertragungsgrundsatz enthält § 69d Abs. 1 UrhG einen gewissen „zwingenden Kern“). Abs. 2 S. 1: Privilegierung der Sicherungskopie (ausgeschlossen bei Mitlieferung durch Händler). Abs. 2 S. 2: Im Zuge der UrhR-Reform 2021 ergänzend zu § 69a Abs. 4 UrhG erfolgte Klarstellung, dass Sicherungskopien von Computerprogrammen auch zur Erhaltung des Kulturerbes zulässig sind. Abs. 3: Programmtestläufe zulässig (Hintergrund: Freiheit der „Ideen und Grundsätze“ - s.o.). Abs. 4: Im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt zwecks Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 DSM-Richtlinie, wonach Computerprogramme auch für das allgemeine Text und Data Mining genutzt werden dürfen. 428 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="429"?> 1218 Im Einzelnen hierzu s. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 107. 1219 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 107. 1220 Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 69e Rdn. 1 ff. 1221 EuGH v. 6.10.2021, C-13/ 20 „Top System SA/ État belge“. Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme (§§ 69a bis 69g UrhG) Abs. 5: Im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt zwecks Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 DSM-Richtlinie, der die Vervielfältigung von Computer‐ programmen für Unterricht und Lehre erlaubt. Der neue Absatz 5 enthält in Nr. 1 bis 4 spezifische Maßgaben für die Nutzung von Computer‐ programmen für Unterricht und Lehre und modifiziert insoweit § 60a UrhG. 1218 Abs. 6: Im Zuge der der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt zwecks Umset‐ zung von Art. 3 Abs. 1 DSM-Richtlinie, der zum Text und Data Mining zu wissenschaftlichen Zwecken - anders als für das allgemeine Text und Data Mining (s. Abs. 4) - keine gesetzliche Erlaubnis zur Nutzung von Software enthält, was die Regelung klarstellt (und somit § 60d UrhG explizit von der Anwendung über § 69a Abs. 4 UrhG ausschließt). 1219 Abs. 7: Im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt zwecks Umsetzung von Art. 8 Abs. 2, 10, 12 DSM-Richtlinie. Ergänzt die sich aus den §§ 61d bis 61 f UrhG ergebenden Befugnisse der Kulturerbe-Einrichtungen zur Vervielfältigung, die über § 69a Abs. 4 UrhG bereits auch auf Computer‐ programme anwendbar sind, auf die Nutzungen gemäß § 69c Nr. 2 UrhG (Überarbeitung, Bearbeitung Arrangement und andere Umarbeitungen). § 69e UrhG Dekompilierung zwecks Herstellung Interoperabilität: Einordnung: Eng auszulegende Schrankenbestimmung, die den Zugang zu Schnittstellen und die Möglichkeit der Herstellung der Interoperabili‐ tät der verschiedenen Elemente eines Computerprogramms sicherstellen soll. 1220 Dekompilierung: Rückübersetzung des maschinenlesbaren Objektcodes in den Quellcode, wobei es die Dekompilierung grundsätzlich nicht ermög‐ licht, „den ursprünglichen Quellcode zu erhalten, sondern eine dritte, als ‚Quasi-Quellcode‘ bezeichnete Version des betreffenden Programms, die wiederum in einen Objektcode kompiliert werden kann, der das Funktio‐ nieren des Programms ermöglicht.“ 1221 Interoperabilität: Fähigkeit eines Programms zum Austausch von In‐ formationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen (also: Kommunikation mit Hardware und anderer Software = Schnittstellen). Hintergrund: Schutz des Wettbewerbs und Fortschritts durch Ausschluss der Monopolisierung von Schnittstellen. § 69f UrhG Rechtsverletzungen; ergänzende Schutzbestimmungen Abs. 1: Vernichtungs- und andere Ansprüche (i.V.m. § 98 Abs. 3 und 4 UrhG). Abs. 2 S. 1: Gilt entsprechend für Mittel zur Umgehung (Kopierprogramme zum Ausschluss von Sicherheitsmechanismen). Abs. 2 S. 2: Wurde im Zuge der UrhR-Reform 2021 eingefügt und erlaubt Kulturerbe-Einrichtungen ausnahmsweise die Umgehung technischer Pro‐ grammschutzmechanismen zwecks Ausübung der in Bezug genommenen gesetzlichen Nutzungserlaubnis. Abs. 3: Wurde gleichfalls im Zuge der UrhR-Reform 2021 eingefügt und regelt, als Spezialnorm für Computerprogramme wie sich gesetzliche § 62 Die Werkarten im Einzelnen 429 <?page no="430"?> 1222 Peukert, Urheberrecht, § 7 Rdn. 18. 1223 Hertin/ Wagner, Urheberrecht, S. 50 Rdn. 139. 1224 BGH v. 16.4.2015, I ZR 225/ 12 „Goldrapper“. 31 Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme (§§ 69a bis 69g UrhG) Nutzungserlaubnisse zu technischen Programmschutzmechanismen ver‐ halten. Die Regelung ergänzt insoweit die allgemeine Regelung in § 95b UrhG, deren entsprechende Anwendbarkeit in den in Bezug genommenen Fällen angeordnet wird. § 69g UrhG Anwendung sonstiger Rechtsvorschriften; Vertragsrecht Abs. 1: Klarstellung, dass Bestimmungen dieses Abschnitts (Abschnitt 8: Besondere Bestimmungen für Computerprogramme, §§ 69a bis 69g UrhG) die Anwendung sonstiger Vorschriften auf Computerprogramme, insbe‐ sondere über Schutz nach PatG, HLSchG, MarkenG, UWG, GeschGehG, sowie schuldrechtliche Vereinbarungen unberührt lassen. Abs. 2: Regelt das Verhältnis von vertraglichen Regelungen und der ge‐ setzlichen Erlaubnis im Zusammenhang mit Computerprogrammen im Sinne einer Unabdingbarkeit der Mindestrechte nach § 69d Abs. 2, 3, 5 oder 7 UrhG und § 69e UrhG (Nichtigkeit). Tab. 5: Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme II. Musikwerke Im Anschluss an die Sprachwerke sind die Werke der Musik im Katalog der urheberrechtlich geschützten Werke genannt (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG). Vom Schutz erfasst sind alle Arten von Kompositionen, d.h. Werke der sog. Unterhaltungsmusik (Schlager, Musicals etc.) ebenso wie Werke der sog. ernsten Musik (Opern, Symphonien, Oratorien etc.). Für den urheberrechtlichen Schutz - die sinnlich wahrnehmbare Formgestaltung des Werks (→ s.o. § 61 I. 4.) - ist es nicht erforderlich, dass ein Musikwerk in Noten niedergeschrieben ist, so dass auch Improvisationen schutzfähig sind. 1222 Auch der Einsatz technischer Hilfsmittel (Computerprogramme, Sound-Sam‐ pling etc.) steht dem Schutz nicht entgegen, solange die Komposition das Ergebnis einer vom Urheber gesteuerten, persönlich-schöpferischen Tätigkeit und nicht bloß das Ergebnis des Einsatzes eines Zufallsgenerators ist 1223 (→ s. bereits o. § 61 I. 2.). Die schöpferische Eigentümlichkeit liegt bei Musikwerken in ihrer individuellen ästhetischen Ausdruckskraft. Für die Ausdruckskraft können Rhythmus und Aufbau der Tonfolgen als Elemente der Tongestaltung bedeutsam sein, vor allem aber die Melodie (die einen gegenüber anderen Werkarten erweiterten Schutzumfang der Musikwerke begründet, vgl. § 24 Abs. 2 UrhG a.F.). Allerdings kann sich, wie der BGH 1224 festgestellt hat, die individuelle schutzfähige Leistung bei einem Musikstück „nicht nur aus der Melodie und dem Einsatz der musikalischen Ausdrucksmittel der Rhythmik, des Tempos, der Harmonik und des Arrangements ergeben, sondern auch aus der Art und Weise des Einsatzes der einzelnen Instrumente, also der Durchfüh‐ 430 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="431"?> 1225 BGH v. 26.9.1980, I ZR 17/ 78 „Dirlada“. 1226 BGH v. 16.4.2015, I ZR 225/ 12 „Goldrapper“. 1227 BGH v. 3.11.1967, Ib ZR 123/ 65 „Haselnuss“; BGH v. 26.9.1980, I ZR 17/ 78 „Dirlada“; BGH v. 3.2.1988, I ZR 142/ 86 „Ein bißchen Frieden“. 1228 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 153. 1229 LG München I v. 29.5.1979, 7 S 2 1373/ 75 „Godspell“. 32 rung der Instrumentierung und Orchestrierung.“ Entscheidend für die Frage der Schutzfähigkeit ist, ob der auf dem Zusammenspiel all dieser Elemente beruhende Ge‐ samteindruck den erforderlichen Eigentümlichkeitsgrad ergibt. Die Beurteilung be‐ misst sich dabei nach der Auffassung der mit musikalischen Fragen einigermaßen ver‐ trauten und hierfür aufgeschlossenen Verkehrskreise. 1225 Die formgebende Leistung einer musikalischen Darbietung wird schutzfähig, wenn sie über die handwerksmäßige Anwendung musikalischer Lehren hinausgeht, d.h. das „rein handwerkliche Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente, die auf den Lehren von Harmonik, Rhythmik und Melodik beruhen oder die - wie Tonfolgen einfachster Art oder be‐ kannte rhythmische Strukturen - sonst zum musikalischen Allgemeingut gehören“ sind dem Urheberrechtsschutz nicht zugänglich. 1226 An den individuellen ästhetischen Gehalt werden von der Rechtsprechung allerdings keine zu hohen Anforderungen ge‐ stellt. Vielmehr soll es ausreichen, dass die formgebende Tätigkeit des Komponisten - wie es regelmäßig bei der Schlagermusik der Fall ist - nur einen geringen Schöpfungs‐ grad aufweist, wobei es auf den künstlerischen Wert nicht ankommt. Im Urheberrecht ist seit langem anerkannt, dass es auch im Bereich der Musik die sog. kleine Münze gibt, d.h. einfache, aber gerade noch geschützte geistige Schöpfungen 1227 (→ s. bereits o. § 61 I. 6.). III. Pantomimische Werke, Tanzkunst Zu den geschützten Werken gehören auch pantomimische Werke einschließlich Werke der Tanzkunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG). Das Gesetz verwendet den Begriff „pantomimi‐ sche Werke“ als Oberbegriff, zu denen auch „Werke der Tanzkunst“ (choreografische Werke) zählen sollen („einschließlich“). Bei der Pantomime (i.e.S.) herrscht stummes Gebärden- und Mienenspiel als Ausdrucksmittel vor, durch das eine Szene, ein Vorgang oder eine Empfindung wiedergegeben werden soll. 1228 Bei einem Werk der Tanzkunst handelt es sich vor allem um die sinnfällige Darstellung eines bewegten Geschehen‐ sablaufs, wobei Ausdrucksmittel die Bewegung ist und wobei der Sinn und geistige Inhalt durch Körperbewegungen und Gebärden, insbesondere durch Tanz, ausgedrückt wird. 1229 § 62 Die Werkarten im Einzelnen 431 <?page no="432"?> 1230 Vgl. u.a. BGH v. 14.4.1988, I ZR 99/ 86 „Kristallfiguren“. 1231 Peukert, Urheberrecht, § 7 Rdn. 22. 1232 Näheres Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 173; kritisch Peukert, Urhe‐ berrecht, § 7 Rdn. 23. 1233 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. 33 34 35 IV. Werke der bildenden Kunst Als weitere bedeutende Werkart sind vom Urheberrechtsschutz die Werke der bil‐ denden Kunst erfasst, einschließlich den Werken der Baukunst, den Werken der angewandten Kunst und den Entwürfen solcher Werke (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG). 1. Zweckfreie („reine“) Kunst Vom Begriff der bildenden Kunst (abgeleitet von „abbilden“) sind insbesondere die Malerei, die Bildhauerei und die Graphik erfasst (Gemälde, Zeichnungen, Wandmalereien, Plastiken, Statuen, Holzschnitte, Stiche, Lithographien etc.). Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es „für die Kunstwerkeigenschaft darauf an, ob es sich nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen eini‐ germaßen vertrauten Kreise um eine künstlerische Leistung“ handelt, wobei es dabei auf den geistig-ästhetischen Gesamteindruck der konkreten Gestaltung ankomme. 1230 Diese Begriffsbestimmung ist - soweit sie auf das erforderliche Vorliegen einer „künstlerischen Leistung“ abstellt - zu Recht als unbefriedigend kritisiert worden, da sie insoweit auf eine Tautologie hinauslaufe. Entscheidend für die Qualifikation als Kunstwerk sei vielmehr ein „ästhetischer Überschuss, in dem sich eine Gestaltungsfrei‐ heit realisiert“ habe, da hierin das Wesen künstlerischen Schaffens liege. 1231 Während der Urheberrechtschutz bei Werken der höheren sog. reinen Kunst regelmäßig außer Frage steht, ergeben sich Zweifel an der Schutzfähigkeit mitunter im Bereich der modernen Kunst. Unter urheberrechtlichem Blickwinkel als problematisch erweisen sich hier insbesondere Kunstrichtungen, bei denen keine Werkgestaltung des Künstlers vorliegt, sondern das vermeintlich Schöpferische darin liegt, dass „fertige Gegenstände“ als Kunstwerke präsentiert werden (sog. ready-mades - z.B. Suppendose von Andy Warhol), ferner Werke, bei denen die Gestaltung auf ein Minimum reduziert ist (sog. Minimal Art - z.B. schwarzes Quadrat auf weißem Grund, ganzflächig monochrome Bilder) bzw. bei denen der Zufall als Gestaltungsmittel eingesetzt wird (sog. aleatorische Kunstrichtungen). 1232 2. Angewandte Kunst Zweifellos vom Urheberrechtsschutz erfasst und ausdrücklich im Gesetz genannt sind demgegenüber die Werke der angewandten Kunst. Sie dienen einem Ge‐ brauchszweck und sind daher von den Werken der zweckfreien („reinen“) Kunst zu unterscheiden. 1233 Das heißt, es handelt sich um Bedarfs- und Ge‐ brauchsgegenstände mit künstlerischer Formgebung (Kunstgewerbe jeglicher Art, 432 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="433"?> 1234 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 181. 1235 BGH v. 19.1.1979, I ZR 166/ 76 „Brombeerleuchte“ im Anschluss an BGH v. 21.5.1969, I ZR 42/ 67 „Vasenleuchter“; BGH v. 22.6.1995, I ZR 119/ 93 „Silberdistel“. 1236 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. Gegenstände industrieller Formgebung, Gebrauchsgrafik, Möbel etc.). 1234 Da dieser Be‐ reich praktischer, industrieller, kunstgewerblicher Formgestaltung früher vom urhe‐ berrechtlich geprägten Geschmacksmusterschutz als tauglichem gewerblichem Schutzrecht „unterbaut“ war, war die Rechtsprechung bei Gebrauchsgegenständen in der Gewährung des Urheberrechtsschutzes traditionell sehr zurückhaltend und legte einen vergleichsweise strengen Maßstab an. So sei für die Frage, ob eine Gestaltung als Werk der angewandten Kunst (i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG) anzusehen ist, „davon aus‐ zugehen, dass hierunter eine eigenpersönliche Schöpfung zu verstehen ist, die mit den Darstellungsmitteln der Kunst durch formgebende Tätigkeit hervorgebracht und vor‐ zugsweise für die Anregung des Gefühls durch Anschauung bestimmt ist. Der ästhe‐ tische Gehalt des Werkes“ müsse „einen solchen Grad erreichen, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann. Der hiernach er‐ forderliche Grad ästhetischen Gehalts“ sei „ein höherer, als er bei nur geschmacks‐ musterfähigen Gegenständen verlangt“ werde. Die zwischen urheberrechtlichem Schutz und Geschmacksmusterschutz bestehende Grenze dürfe nicht zu niedrig abge‐ steckt werden. 1235 Der Schutz der sog. kleinen Münze war nach dieser hergebrachten Rechtsprechung im Bereich der angewandten Kunst ausgeschlossen. Der BGH hat seine hergebrachte strenge Rechtsprechung im Bereich der Werke der angewandten Kunst, nach der ein urheberrechtlicher Schutz ein „deutliches Überragen der Durch‐ schnittsleistung“ voraussetze, jedoch in seiner viel beachteten Entscheidung „Ge‐ burtstagszug“ 1236 mit Blick auf die Neugestaltung des Geschmacksmusterrechts durch das Geschmacksmusterreformgesetz v. 12.3.2004 (inzwischen umbenannt in Design‐ gesetz) aufgegeben. Nach der Neugestaltung des Geschmacksmusterrechts durch das Reformgesetz 2004 (→ vgl. hierzu § 30 III.) bestehe „zwischen dem Geschmackmus‐ terrecht und dem Urheberrecht kein Stufenverhältnis mehr in dem Sinne, dass das Geschmacksmusterrecht den Unterbau eines wesensgleichen Urheberrechts“ bilde, so dass die erhöhten Anforderungen an einen urheberrechtlichen Schutz von Werken der angewandten Kunst mit einem derartigen Stufenverhältnis nicht mehr begründet wer‐ den könne. An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst seien daher „grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheber‐ rechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens.“ Es genüge daher, „dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für die Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer ‚künstlerischen Leistung‘ zu sprechen“. Insbesondere mit Blick auf die lange urheberrechtliche Schutzfrist von sieb‐ zig Jahren p.m.a. (→ s.u. § 64 V.) sei es allerdings generell geboten, „für den urheber‐ rechtlichen Schutz eine nicht zu geringe Gestaltungshöhe zu fordern“. § 62 Die Werkarten im Einzelnen 433 <?page no="434"?> 1237 Leistner, EuZW 2016, 166 f. 1238 BGH v. 21.12.2023, I ZR 96/ 22 „USM Haller“; im Anschluss daran s. ferner OLG Köln v. 26.1.2024, 6 U 89/ 23 (Birkenstock); bestätigt durch BGH v. 20.2.2025, I ZR 16/ 24, I ZR 17/ 24, I ZR 18/ 24 „Birkenstocksandale“. 1239 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 174. 1240 BGH v. 29.3.1957, I ZR 236/ 55 „Ledigenheim“. 1241 BGH v. 18.5.1973, I ZR 119/ 71 „Wählamt“. 36 37 38 Mit der Aufgabe des Erfordernisses einer besonderen Gestaltungshöhe für die Gewährung von Urheberrechtsschutz im Bereich der angewandten Kunst in seiner Geburtstagszug-Entscheidung geht der BGH nunmehr zurecht und in Übereinstim‐ mung mit den Anforderungen nach dem werkartübergreifenden europäischen Werk‐ begriff von einer grundsätzlich einheitlichen Schutzuntergrenze für sämtliche Werkarten aus. 1237 Zu beachten ist schließlich, dass bei Gebrauchsgegenständen „nur solche Merkmale Urheberrechtsschutz als Werk der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG begründen, die nicht allein technisch bedingt. Anknüpfend an die Erfordernisse des europäischen Werkbegriffs (→ s.o. § 61 I.) fordert der BGH, 1238 zum einen, dass „es sich bei dem betreffenden Gegenstand um ein Original in dem Sinne handeln muss, dass er eine eigene Schöpfung seines Urhebers darstellt“, was der Fall ist „wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen frei kreative Entscheidung zum Ausdruck bringt.“ Davon könne - so der BGH weiter - „nicht ausgegangen werden, wenn die Schaffung eines Gegenstandes durch technische Erwägungen, durch Regeln und oder durch andere Zwänge bestimmt wurde, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben.“ 3. Baukunst Schließlich sind unter dem Sammelbegriff der bildenden Kunst - wie im Gesetz ausdrücklich erwähnt - vom Urheberrechtsschutz auch die Werke der Baukunst erfasst. Als solche kommen Bauten jeglicher Art in Betracht, sofern die erforderlichen urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen erfüllt sind (Wohnhäuser, Geschäftshäu‐ ser, Schulen, Museen, Kirchen, Verwaltungsgebäude etc.). 1239 Nach der Rechtsprechung ist auch bei Bauwerken wie bei anderen Kunstwerken maßgeblich, „ob und inwieweit künstlerisches Schaffen Verwirklichung gefunden hat.“ Der Gebrauchszweck eines Bauwerks steht dem Kunstschutz nicht entgegen. Auch ist ein Überwiegen des ästhe‐ tischen Gehaltes über den Gebrauchszweck bei Bauwerken ebenso wenig erforderlich wie bei kunstgewerblichen Erzeugnissen. 1240 Urheberrechtlich schutzfähig sind aner‐ kanntermaßen auch einzelne Teile eines Bauwerkes, auch die Fassadengestaltung. 1241 V. Lichtbildwerke Im Zusammenhang mit dem Schutz von Fotografien ist auf die Unterscheidung des Urheberrechtsgesetzes zwischen den „Lichtbildwerken“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) und den „Lichtbildern“ (§ 72 UrhG) hinzuweisen. Während das Gesetz an Lichtbild‐ 434 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="435"?> 1242 Wandtke/ Bullinger/ Thum, UrhG, § 72 Rdn. 24; Talke, ZUM 2010, 846, 852. 1243 Richtlinie 93/ 98/ EWG zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte v.-29.10.1993. 39 werken ein Urheberrecht gewährt, erkennt es den Lichtbildern lediglich ein sog. Leis‐ tungsschutzrecht im Rahmen der verwandten Schutzrechte zu (→ s. nachfolgend § 68 I.). Einen Schutz als Lichtbildwerke (i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) sollen nach dieser Unterscheidung nur solche Fotografien genießen, die die künstlerische Auffassung und Gestaltungskraft des Urhebers/ Fotografen zum Ausdruck bringen, etwa durch Motiv, Licht, Perspektive, Ausdruck etc., und deshalb die Anforderungen an eine „persön‐ lich-geistige Schöpfung“ erfüllen. Demgegenüber wurden zu den einfachen Lichtbil‐ dern (i.S.v. § 72 UrhG) alle nichtschöpferischen, insbesondere gewerbsmäßig-routine‐ mäßig hergestellten Fotografien gezählt, die die urheberrechtlichen Werkvoraussetzungen (§ 2 Abs. 2 UrhG) mangels hinreichender Individualität nicht erfüllen. Beim Lichtbildschutz ist eine (minimale) technisch-fotografische menschliche Leistung erforderlich. Diese fehlt aber dort, wo die Aufnahmebedingungen fest vorge‐ geben sind. 1242 Da auch auf den Schutz von Lichtbildern gemäß § 72 Abs. 1 UrhG die für Lichtbildwerke geltenden urheberrechtlichen Vorschriften entsprechend anwend‐ bar sind (mit Ausnahme der Regelungen über die Schutzdauer, § 72 Abs. 3 UrhG) und zudem im Zuge der Umsetzung der sog. EG-Schutzdauer-Richtlinie 1243 die materi‐ ellen Anforderungen an den Schutz von Lichtbildwerken abgesenkt wurden - es genügt Individualität, eine besondere Gestaltungshöhe ist nicht mehr erforderlich (→ s. hierzu o. I. 3. c) - , hat die Unterscheidung zwischen sog. Lichtbildwerken und einfachen Lichtbildern in der Praxis stark an Bedeutung verloren. VI. Filmwerke Als weitere besondere Werkart sind Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden, vom Urheberrechtsschutz erfasst (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG). Ausdrucksmittel des Films ist das bewegte Bild, das durch die gestalteri‐ sche Aneinanderreihung von Bildern und ggf. durch die Verschmelzung von Bild und Ton gegenüber dem einzelnen Bild erweiterte Ausdrucksmöglichkeiten eröffnet. Vergleichbar der Unterscheidung zwischen Lichtbildwerk und Lichtbild bei der Fo‐ tografie (→ s. zuvor V.) unterscheidet das Gesetz im Bereich des Films zwischen dem urheberrechtlichen Schutz des Filmwerks (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG) und dem bloßen Leistungsschutz der „Laufbilder“ (§ 95 UrhG). Als Oberbegriff verwendet das Gesetz dabei den Begriff des „Films“ (vgl. Überschrift des „Dritten Teils“, vor §§ 88 UrhG). Für die Abgrenzung zwischen urheberrechtlichem Werkschutz und bloßem Leistungsschutz ist maßgeblich, dass ein Filmwerk - anders als die „Laufbilder“ - das Vorliegen einer persönlich-geistigen Schöpfung, d.h. Werkqualität voraussetzt. So setzt die für die Annahme eines Filmwerks erforderliche persönliche geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) nach der Rechtsprechung voraus, dass sich der Film nicht in der bloß schematischen Aneinanderreihung von Lichtbildern erschöpft, sondern § 62 Die Werkarten im Einzelnen 435 <?page no="436"?> 1244 BGH v. 21.4.1953, I ZR 110/ 52 „Lied der Wildbahn I“; BGH v. 24.11.1983, I ZR 147/ 81 „Filmregisseur“. 1245 Hertin/ Wagner, Urheberrecht, S. 55 Rdn. 152. 1246 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 209. 1247 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 138; Peukert, Urheberrecht, § 7 Rdn. 36. 1248 BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. 40 sich durch die Auswahl, Anordnung und Sammlung des Stoffes sowie durch die Art der Zusammenstellung der einzelnen Bildfolgen als das Ergebnis individuellen Schaf‐ fens darstellt. 1244 Werkqualität zu verneinen ist danach in der Regel u.a. bei alltäglichen Aufnahmen von Amateuren, bei mit der Schmalfilm-, der Video- oder Handykamera gedrehten Familien-, Urlaubs- und Freizeitfilmen oder bei Tagesberichten für das Fern‐ sehen oder sonstige Newschannel, die sich ohne individuelle Prägung lediglich als ge‐ filmte Ausschnitte eines tatsächlichen Geschehens darstellen. Insoweit kommt nur ein Leistungsschutz (§ 95 UrhG) in Betracht. 1245 Durch die gesetzliche Regelung, nach der auch Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden, vom Schutz erfasst sind, ist klargestellt, dass es auf das Aufnahmeverfahren oder das Trägermaterial nicht an‐ kommt, so dass auch Fernsehfilme und Live-Sendungen, bei denen keine vorherige körperliche Fixierung auf einem Filmband stattfindet, vom Schutz erfasst sind. 1246 VII. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art Zu den im Gesetz genannten Werkarten gehören schließlich auch Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG). Aus den im Gesetz genannten Beispielen möglicher Darstellungen - Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen - ergibt sich, dass sowohl zwei‐ dimensionale als auch dreidimensionale Darstellungen vom Schutz erfasst sind. Als Flächendarstellungen kommen z.B. geografische, topografische und astronomische Karten, Konstruktionszeichnungen sowie grafische Darstellungen aus dem Bereich der Medizin, der Naturwissenschaft, der Technik und der Mathematik in Betracht. Beispiele für plastische Darstellungen (Raumform) sind Reliefkarten sowie Modelle von Bauten, Maschinen, technischen Anlagen etc. Ausdrucksmittel der insoweit geschützten Werke ist danach nicht die Sprache, sondern eine grafische Darstellung bzw. Raumform. Die Begriffe Wissenschaft und Technik sind dabei nach allgemeiner Auffassung weit auszulegen, d.h., es genügt, wenn die Darstellung geeignet ist, über wissenschaftliche oder technische Gegenstände im weiteren Sinne zu belehren bzw. zu unterrichten. 1247 Urheberrechtlichen Schutz genießt bei Darstellungen technischer Art allein die Form der Darstellung, nicht dagegen der Inhalt, d.h. § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG „gewährt Schutz allein gegen die Verwertung der Darstellung, nicht aber gegen die Verwertung des Dargestellten“. 1248 Was den Schutzgegenstand angeht, wird also durch den urheberrechtlichen Schutz einer technischen Zeichnung (z.B. einer Ma‐ schine), der sich allein auf die Art und Weise der zeichnerischen Darstellung erstreckt, niemand gehindert, den Gegenstand der Darstellung (z.B. eine Maschine) nachzubauen, 436 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="437"?> 1249 Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 Rdn. 223. 1250 BGH v. 28.5.1998, I ZR 81/ 96 „Stadtplanwerk“; s. auch Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 Rdn. 235. 1251 Ähnlich Hacker, GRUR 2020, 1025, 1028. 1252 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 2. 1253 Troller in FS Roeber II, S. 413, 416; ders., Immaterialgüterrecht, Bd. I., S. 354 f. 1254 Duden, Band-10, Das Bedeutungswörterbuch, S. 1055. 41 42 soweit dem Nachbau kein anderer Schutz (z.B. Patent- oder Gebrauchsmusterschutz) entgegensteht. 1249 Auch KI-Trainingsdaten, die im Tabellenformat (ARFF) abgebildet sind, können als „kleine Münze“ von § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG erfasst werden. Problematisch ist dahingehend stets die erforderliche Schöpfungshöhe, da ein bloßes kumulatives Zu‐ sammentragen von Daten nicht genügt. Es ist allerdings bereits anerkannt, dass bei Tabellen die Form und Art der Sammlung, sowie die Einteilung und Anordnung der Daten eine schöpferische Leistung darstellen kann. 1250 Die Erstellung eines Trainings‐ korpus (Zusammenstellen und Aufbereiten von KI-Trainingsdaten, um Lernerfolge des KI-Systems zu erzielen bzw. das Lernen des KI-Systems in eine bestimmte Richtung zu lenken) erfordert allerdings meistens sehr viel mehr Aufwand und Kreativität, als das bloße Zusammentragen von Daten, vielmehr ist eine bewusste Datenauswahl im Hinblick auf Datenqualität und Datenquantität erforderlich. 1251 Zudem können KI-Trainingsdaten auch durch das Datenbankurheberrecht gem. § 4 Abs. 2 UrhG geschützt werden. VIII. Wissenschaftliche Werke Wie erwähnt, erkennt das Urheberrecht Werke der Wissenschaft neben den Werken der Literatur und Kunst als selbstständige Werkkategorie an (vgl. §§ 1, 2 Abs. 1 UrhG - → s. bereits o. § 2 VII. 1.). Da sich die Wissenschaft weitgehend derselben Mitteilungsmedien bedient wie die Werke der Literatur und Kunst, kommt es allerdings zu Überschneidungen mit anderen Werkkategorien. So sind z.B. wissenschaftliche Sprachwerke sowohl Werke der Literatur als auch solche der Wissenschaft; auch ein wissenschaftlicher Film kann sowohl der (Film-) Kunst als auch der Wissenschaft zugeordnet werden. Die Grenzen zwischen den einzelnen Werkkategorien lassen sich folglich nicht immer exakt festlegen. 1252 Da wissenschaftliche Werke, was ihre Mit‐ teilungsmittel angeht, gegenüber anderen urheberrechtlichen Werken danach keine Besonderheiten aufweisen, kann das für ihr Wesen bestimmende Element, das zur Ausprägung besonderer, für sie allein geltender Grundsätze geführt hat, folglich nur in ihrem Gegenstand, ihrem wissenschaftlichen Gehalt zu erblicken sein. 1253 Seiner sprachlichen Bedeutung nach ist Wissenschaft Wissen hervorbringende forschende Tätigkeit in einem bestimmten Erkenntnisbereich. 1254 Wissenschaft hat danach immer mit einem Erkennen, mit einem Erfassen objektiver Wahrheit zu tun und kann als Gefüge von logisch geordneten, gesicherten Erkenntnissen (objektiven Sätzen) über einen bestimmten Gegenstand verstanden werden. Das Werk der Wissenschaft, das § 62 Die Werkarten im Einzelnen 437 <?page no="438"?> 1255 Trüeb, Schw. Mitt. 1958/ 59, 58, 62. 1256 Troller, CR 1987, 213, 216. 1257 BGH v. 16.5.2013, I ZR 28/ 12 „Beuys-Aktion“. 1258 BT-Drucks. IV/ 270, Amtl. Begr., S. 51; ferner Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 265 f. 1259 Peukert, Urheberrecht, § 8 Rdn. 5. 1260 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 43 wissenschaftliche Buch, die wissenschaftliche Graphik, der wissenschaftliche Film etc., beschäftigt sich folglich mit Erkenntnissen über einen bestimmten (Wissens-)Gegen‐ stand und mit deren systematischer Darstellung. 1255 Bestimmend für das Wesen des wissenschaftlichen Werkes ist die in Sprache, Symbolen oder Bildern objektivierte Mitteilung wissenschaftlicher Erkenntnisse. 1256 Den Besonderheiten des wissen‐ schaftlichen Werkes ist auch bei der Bestimmung seines Schutzgegenstandes Rechnung zu tragen (→ hierzu s.u. § 64 III. 3. b)). IX. Umarbeitungen, Veränderungen eines Werkes 1. Bearbeitungen Eine schöpferische Werkleistung kann sich nicht nur in einem Originalwerk, sondern auch in der Bearbeitung eines bereits vorhandenen Werkes niederschlagen. Daher werden auch Übersetzungen und andere Bearbeitungen eines Werkes, die persönlich geistige Schöpfungen des Bearbeiters sind, unbeschadet des Urheberrechts am bearbei‐ teten Werk wie selbständige Werke geschützt (§ 3 S. 1 UrhG). Dabei ist unter einer Be‐ arbeitung die Umgestaltung eines vorhandenen Werkes zu verstehen, die den Zweck verfolgt, das Originalwerk unter Beibehaltung seiner wesentlichen individuellen Züge bestimmten Verhältnissen anzupassen, um so seine Verwertungsmöglichkeiten zu erweitern. Eine nur unwesentliche Veränderung der Vorlage ist allerdings lediglich als Vervielfältigung (§ 16 UrhG) zu qualifizieren, d.h. eine Bearbeitung oder andere Um‐ gestaltung i.S.v. § 23 Abs. 1 UrhG setzt eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. 1257 Beispiele sind die Übersetzung eines Sprachwerks in eine andere Sprache, die Dramatisierung einer Romanvorlage oder die Neubearbeitung eines wissenschaftlichen Werkes. 1258 Der Schutz der Bearbeitung ist unabhängig von einem bestehenden Urheberrechtsschutz des bearbeiteten Werks, d.h. der Gegenstand der Bearbeitung kann auch ein bereits gemeinfreies Werk (→ hierzu s.u. § 64 III. 2.) oder ein, als amtliches Werk vom Schutz ausgeschlossenes Werk (vgl. § 5 UrhG) sein. 1259 Jedoch handelt es sich nicht bei jeder möglichen Veränderung bzw. Umarbeitung eines Werks um eine Bearbeitung (i.S.v. § 3 S. 1 UrhG). So handelt es sich bei einer Abbildung, „die ein Werk zwar verkleinert darstellt, aber in seinen wesentlichen Zügen genauso gut erkennen lässt wie das Original um keine Umgestaltung i.S.v. § 23 UrhG“. 1260 Außerdem ist die Grenze der Entstellung, § 14 UrhG, zu beachten. 438 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="439"?> 1261 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 78. 1262 EuGH v. 29.7.2019, C-476/ 17 „Metall auf Metall III“. 1263 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 79; zur Doppelfunktion des § 24 UrhG a.F. und zur Neufassung des § 23 UrhG s. ferner Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG § 23 Rdn. 2 bis 4. 1264 Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhR, § 23 Rdn. 10 m.w.Nachw.; zur unionsrechtskonformen Auslegung von § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG s. ferner Ahlberg/ Lauber-Rönsberg in BeckOK UrhR, § 23 Rdn. 34 f. 44 45 2. Systematik urheberrechtlich relevanter Umarbeitungen Die Systematik der aus urheberrechtlicher Sicht zu unterscheidenden Formen von Umarbeitungen eines Werkes erschließt sich aus einer Zusammenschau verschiede‐ ner Normen (§ 3 i.V.m. § 23 UrhG). Zu beachten ist insoweit, dass § 23 UrhG mit dem UrhR-Reform 2021 neu gefasst wurde. § 23 UrhG regelt jetzt auch die Begrenzung des Schutzbereichs des Urheberrechts und übernimmt damit eine der beiden Funktionen, die bislang § 24 UrhG a.F. innehatte. Zudem wurde die Binnenstruktur der Vorschrift mit einer Gliederung in drei Absätze deutlicher zum Ausdruck gebracht. 1261 Danach ist jetzt zu unterscheiden zwischen der Umgestaltung, die im Gesetz - wie bereits bisher - als Obergriff der Bearbeitung verstanden wird (vgl. § 23 Abs. 1 S. 1 UrhG: „Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen…“) und einer Neugestaltung, bei der das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk wahrt (§ 23 Abs. 1 S. 2 UrhG). § 24 UrhG a.F. (freie Benutzung) wurde in Reaktion auf das EuGH-Urteil „Pelham“ 1262 , in dem dieser entschieden hatte, dass § 24 UrhG a.F. gegen Art. 2 lit. c, Art. 5 RL 2001/ 29/ EG (InfoSoc-RL) verstößt, aufgehoben. Zu verge‐ genwärtigen ist insoweit, dass § 24 UrhG a.F. in der Vergangenheit zwei Funktionen erfüllte. Zum einen definierte er im Zusammenspiel mit § 23 UrhG a.F. durch die Unterscheidung zwischen einwilligungsbedürftiger Bearbeitung (§ 23 S. 1 UrhG a.F.) und freier Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG a.F.) die Grenzen des Schutzbereichs des Urheberrechts. Diese Funktion übernimmt jetzt § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG. Zum anderen fungierte § 24 UrhG a.F. als gesetzliche Nutzungserlaubnis (Schranke) insbesondere für Karikatur und Parodie. Diese Funktion übernimmt jetzt die im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu geschaffene Schrankenbestimmung des § 51a UrhG 1263 (→ s. hierzu u. § 65 III. 5.) Der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber § 24 UrhG a.F. im Zuge der UrhR-Re‐ form 2021 als Reaktion auf die EuGH-Entscheidung „Pelham“ zwar aufgehoben, dessen Schutzbereichsfunktion dann jedoch in § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG übernommen hat, obgleich der EuGH § 24 UrhG a.F. für unionrechtswidrig gehalten hat, ohne dabei zwischen Schutzbereichsfunktion und Schrankenfunktion zu unterscheiden, könnte es fraglich erscheinen lassen, ob § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG mit dem EU-Recht vereinbar ist. Nach zutreffender Auffassung steht es dem nationalen Gesetzgeber jedoch frei, den Schutzbereich des Urheberrechts so wie nun mit der Regelung des § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG erfolgt, zu beschränken, so dass von dessen Unionsrechtskonformität auszugehen ist. 1264 Von der Bearbeitung als einer möglichen Form der Umgestaltung eines Werkes zu unterscheiden sind gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 UrhG - wie bereits erwähnt - die „anderen Umgestaltungen“, die - anders als die Bearbeitung - nicht dazu bestimmt sind, dem § 62 Die Werkarten im Einzelnen 439 <?page no="440"?> 1265 Zur Abgrenzung von Bearbeitung und „anderer Umgestaltung“ in diesem Sinne vgl. Schricker/ Loe‐ wenheim/ Loewenheim, UrhR, § 23 Rdn. 3 ff., 12. 1266 BT-Drucks. IV/ 270, S. 51. 1267 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim, UrhR, § 3 Rdn. 28; Peukert, Urheberrecht, § 8 Rdn. 3 ff. 1268 Sinngemäß BT-Drucks. IV/ 270, S. 51; Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 23 Rdn. 19. 1269 Vgl. BT-Drucks. 18/ 12329, S. 31. Werk zu dienen und es einem anderen Zweck anzupassen. 1265 Eine andere Umgestal‐ tung liegt nach der Gesetzesbegründung vielmehr vor, wenn ein Nachschöpfer zwar wesentliche Züge des Originalwerks übernimmt, wenn er jedoch „nicht das Original‐ werk zur Geltung bringen, sondern das Ergebnis seiner Arbeit als eigenes Werk aus‐ geben will (Plagiat) oder bei dem Versuch, das fremde Werk zu einer neuen selbstän‐ digen Schöpfung frei zu benutzen, scheitert, weil er sich von seinem Vorbild nicht genügend freimachen kann“. 1266 Bei der anderen Umgestaltung kann es sich um eine persönlich-geistige Schöpfung handeln (z.B. bei einer unbewussten Entlehnung), mög‐ lich ist aber auch, dass es sich lediglich um eine nicht-schöpferische Umgestaltung handelt (z.B. bei der Vornahme von Streichungen und Kürzungen eines Werkes). So‐ wohl im Fall der Bearbeitung als auch - sofern es sich um eine persönlich-geistige Schöpfung handelt - im Fall der anderen Umgestaltung entsteht in der Person des Schaffenden ein eigenes „Bearbeiterurheberrecht“ (§ 3 Abs. 1 S. 1 UrhG). Im Fall von Musikwerken ist zu beachten, dass die nur unwesentliche Bearbeitung eines nicht geschützten (gemeinfreien) Werkes der Musik nicht als selbständiges Werk geschützt ist (§ 3 S. 2 UrhG). Hintergrund ist, dass die Pflege der Volksmusik nicht durch die Anerkennung einer „kleinen Münze“ bei der Bearbeitung gemeinfreier Volkmusik behindert werden soll. 1267 Das Bearbeiterurheberrecht ist jedoch vom Urheberrecht des Originals abhängig (§ 23 UrhG), sofern dieses (noch) geschützt ist. Abhängig bedeutet, dass der Urheber der Bearbeitung diese nur mit Zustimmung des Rechteinhabers des Ausgangswerkes veröffentlichen oder verwerten darf (§ 23 Abs. 1 S. 1 UrhG). In einigen Ausnahmefällen (Verfilmung eines Werkes, Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werkes der bildenden Künste, Nachbau eines Werkes der Baukunst, Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes) ist bereits die Herstellung der Bearbeitung von der Zustimmung des Urhebers abhängig (§ 23 Abs. 2 UrhG), weil sich in den frag‐ lichen Fällen bereits mit der Herstellung der Bearbeitung die Absicht der gewerblichen Verwertung stärker manifestiert. 1268 Bereits im Zuge des Urheberrechts-Wissensgesell‐ schaftsgesetz wurde § 23 UrhG um die Klarstellung ergänzt, dass technisch bedingte Änderungen eines Werks im Rahmen des Text und Data Mining (§ 60d Abs. 1 UrhG) und formatumwandelnde Änderungen bei der Langzeitarchivierung (§§ 60e, 60f UrhG) nicht als abhängige Bearbeitungen i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 UrhG anzusehen sind (§ 23 Abs. 3 UrhG). 1269 Diese Aufzählung in § 23 Abs. 3 UrhG wurde im Zuge der UrhR-Reform 2021 durch den zusätzlichen Verweis auf § 44b Abs. 1 UrhG zum allge‐ meinen Text und Data Mining ergänzt. Hierdurch wurde ausweislich der Gesetzesbe‐ gründung sichergestellt, dass für Bearbeitungen und Umgestaltungen eines Werks, die im Rahmen von Text und Data Mining nach § 44b UrhG oder - wie bereits bisher - § 60d 440 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="441"?> 1270 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 79. 1271 EuGH v. 16.7.2009, C-5/ 08 „Infopaq“. 1272 BGH v. 11.3.1993, I ZR 264/ 91 „Asterix-Persiflagen“. 1273 BGH v. 11.3.1993, I ZR 263/ 91, BGHZ 122, 53, 60 f. „Alcolix“. 1274 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 78; zur Unionsrechtskonformität von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG → s. bereits die Ausführungen o. unter Ziff. 2 sowie die Nachw. in Fußn. 117. 1275 BGH v. 17.7.2013, I ZR 52/ 12 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm“; zur Abgrenzung abhängige Bearbei‐ tung/ freie Benutzung noch nach §§ 23, 24 UrhG a.F. bei Zusammenfassungen/ Rezensionen von Schriftwerken s. BGH v. 1.12.2010, I ZR 12/ 08 „Perlentaucher“. 46 UrhG anfallen und ausschließlich technisch bedingt sind, die Zustimmung des Urhebers nicht erforderlich ist. 1270 3. Neugestaltung, Begrenzung des Schutzbereichs Von den Formen der abhängigen Umgestaltung ist, wie bereits zuvor erwähnt, das neu geschaffene Werk zu unterscheiden, das einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk wahrt (§ 23 Abs. 1 S. 2 UrhG). Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum vorbestehenden Werk fehlt es an einem Eingriff in den urheberrechtlichen Schutzbereich, so dass die Verwendung des vorbestehenden Werkes - anders als in den Fällen der Bearbeitung oder anderen Umgestaltung i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 1 UrhG - erlaubnisfrei möglich ist. Maßgeblich „für die Beurteilung eines hinreichenden Abstands“ soll dabei nach der Gesetzbegründung sein, „inwieweit auch nach der Bearbeitung oder Umgestaltung noch ein Ausdruck der eigenen geis‐ tigen Schöpfung des Urhebers des vorbestehenden Werkes erkennbar“ sei. Da nach der Rechtsprechung des EuGH 1271 auch das Unionsrecht von einer entsprechenden „immanenten Begrenzung des Schutzbereichs des Urheberrechts“ ausgehe, könne - so die Gesetzesbegründung weiter - „wie nach bislang geltender Rechtslage unter § 24 UrhG a.F.“ anknüpfend an die bisherige Rechtsprechung zum sog. äußeren Abstand 1272 „auch dann von einem hinreichenden Abstand ausgegangen werden, wenn die aus einem vorbestehenden Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge dem Gesamteindruck nach gegenüber der Eigenart des neuen Werkes so ‚verblassen‘, dass das vorbestehende Werk nicht mehr oder nur noch rudimentär zu erkennen“ sei. Demgegenüber würden „Bearbeitungen und Umgestaltungen, für die wie etwa bei der Parodie vor Aufhebung des § 24 UrhG a.F.“ von der Rechtsprechung 1273 „noch ein ‚ innerer Abstand‘ zum vorbestehenden Werk angenommen wurde, in der Regel in den Schutzbereich des Urheberrechts“ eingreifen und „zukünftig weitestgehend durch den neu geschaffenen § 51a UrhG erfasst“. 1274 Für die Beurteilung des Abstandes der sich gegenüberstehenden Werke (benutztes Original und neues Werk) kommt es auf die Übereinstimmung im Bereich der objektiven Merkmale an, durch die die schöpferische Eigentümlichkeit des Originals bestimmt wird, weshalb durch Vergleich zu ermitteln ist, ob und ggf. in welchem Umfang diese übernommen wurden. 1275 § 62 Die Werkarten im Einzelnen 441 <?page no="442"?> 47 48 Umarbeitungen/ Veränderungen eines Werks (§§ 3 i.V.m. 23 UrhG) Umgestaltungen (Oberbegriff vgl. § 23 Abs. 1 S. 1 UrhG) Neugestaltungen (bis 7.6.21 „freie Benutzung“ - § 24 UrhG a.F.) seitdem z.T. in § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG übernom‐ men „andere Umgestaltungen“ Bearbeitungen keine Anpassung des Original‐ werks an anderen Zweck, d.h. - anders als Bearbeitung - keine „dienende“ Funktion dem Originalwerk durch eine Erweiterung sei‐ ner Verwertungsmög‐ lichkeiten „dienend“ (z.B. Übersetzung, Neu‐ bearbeitung) die eigenpersönlichen Züge der Vorlage „verblassen“ (Prü‐ fungsmaßstab: „hinreichender Abstand“ vom benutzten Ori‐ ginal, Übernahme objektiver Merkmale) keine persönlich geistige Schöp‐ fung (z.B. bloße Kür‐ zungen, Strei‐ chungen) persönlich geistige Schöpfung (z.B. bei ei‐ ner unbe‐ wussten Entlehnung) persönlich geistige Schöpfung in Bezug auf (Werk-)„Zutaten“ („Werk zweiter Hand“) persönlich geistige Schöpfung (eigenständiges Werk) (z.B. Collage aus Fotografien) kein Urheber‐ rechtsschutz vom Urheberschutz am Original abhän‐ giges Bearbeiterurheberrecht (§§ 3 S. 1, 23 UrhG) vom Urheberschutz der benutz‐ ten • Originalvorlage • unabhängiges Urheber‐ recht innerhalb des Schutzumfangs des Originals außerhalb des Schutzumfangs des Originals Tab. 6: Umarbeitungen/ Veränderungen eines Werks X. Sammelwerke, Datenbankwerke Als weitere bedeutende Werkkategorie sind „Sammelwerke und Datenbankwerke“ (vgl. § 4 UrhG) vom Urheberrechtsschutz erfasst. Bei dem im Zeitalter der elektroni‐ schen Medien im Vordergrund des Interesses stehenden Datenbankwerk handelt es sich um eine spezielle Form eines Sammelwerks. Der Begriff des „Sammelwerks“ ist mithin - was in der amtlichen Überschrift von § 4 UrhG nicht zum Ausdruck kommt - der Oberbegriff, der insbesondere auch die Datenbankwerke als wirtschaftlich zunehmend bedeutsame Sammelwerke einschließt. 1. Sammelwerke a) Begriff Sammelwerke sind nach der Legaldefinition definiert als „Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die aufgrund der Auswahl oder Anord‐ 442 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="443"?> 1276 Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 4 Rdn. 27. 1277 BGH v. 12.3.1987, I ZR 71/ 85 „Warenzeichenlexika“; ferner BGH v. 8.11.1989, I ZR 14/ 88 „Bibelrepro‐ duktion“. 49 50 nung der Elemente eine persönlich-geistige Schöpfung sind“; sie werden „unbeschadet eines an den einzelnen Elementen gegebenenfalls bestehenden Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts wie selbstständige Werke geschützt“ (§ 4 Abs. 1 UrhG). Ähnlich wie bei der Bearbeitung entsteht auch beim Sammelwerk ein eigenständiges Urheberrecht, das kein Originalwerk zum Gegenstand hat. Während jedoch das Bear‐ beiterurheberrecht, wie gesehen, durch eine persönlich-schöpferische Umgestaltung eines Originalwerks entsteht, liegt beim Sammelwerk der schöpferische Beitrag nicht in der Veränderung eines Originalwerks, sondern in der - aufgrund Auswahl und Anordnung - schöpferischen Sammlung von „unabhängigen Elementen“. Wie sich aus der Legaldefinition ergibt („… unbeschadet eines an den einzelnen Elementen gegebe‐ nenfalls bestehenden Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts …“), können die einzelnen Elemente des Sammelwerks urheberrechtlich oder leistungsschutzrechtlich geschützt sein, sie müssen es jedoch nicht. b) Beispiele Um ein aus urheberrechtlich geschützten Elementen bestehendes Sammelwerk han‐ delt es sich z.B. bei einer wissenschaftlichen Festschrift oder einem Bildband mit Abbildungen repräsentativer bildender Kunst des 20. Jahrhunderts. Ein aus leistungs‐ schutzrechtlich geschützten Elementen bestehendes Sammelwerk liegt im Hinblick auf die Rechte der ausübenden Künstler (§§ 73 ff. UrhG) z.B. bei einer Sammlung von Dar‐ bietungen klassischer Musik vor. Als Beispiel für ein aus nicht geschützten Elementen bestehendes Sammelwerk lässt sich eine Sammlung gemeinfreier Volkslieder anfüh‐ ren. Weitere Beispiele für Sammelwerke sind: Lexika, Enzyklopädien, Anthologien, Dokumentationen, Konversationslexika, Wörterbücher, Zeitungen, Zeitschriften. 1276 c) Schutzvoraussetzungen Ein Sammelwerk ist jedoch nur dann urheberrechtlich geschützt, wenn tatsächlich „aufgrund der Auswahl und Anordnung der Elemente eine persönlich-geistige Schöpfung“ vorliegt. Voraussetzung ist danach, dass in der Auswahl, Einteilung und Anordnung des Materials eine hinreichende individuelle, eigenschöpferische Form‐ gebung zum Ausdruck kommt. Die rein handwerksmäßige, mechanisch-technische Aneinanderreihung, die schematische Anordnung von Material liegt mangels hinrei‐ chender Gestaltungshöhe außerhalb jeder Schutzfähigkeit. An der Eigentümlichkeit einer Sammlung kann es daher insbesondere dann fehlen, wenn praktisch kein indivi‐ dueller Gestaltungsspielraum verbleibt, das heißt, wenn die Auswahl und Anordnung des dargebotenen Stoffes durch zwingende Kriterien - z.B. eindeutige praktische Bedürfnisse - weitgehend vorgezeichnet ist. 1277 Bei Adress-, Telefonverzeichnissen etc. scheidet ein urheberrechtlicher Schutz als Sammelwerk mangels hinreichendem § 62 Die Werkarten im Einzelnen 443 <?page no="444"?> 1278 Hertin/ Wagner, Urheberrecht, S. 58 Rdn. 159; Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 4 Rdn. 27 m.w.Nachw. 1279 Richtlinie 96/ 9/ EG über den rechtlichen Schutz von Datenbanken v.-11.3.1996. 1280 Vgl. Berger, GRUR 1997, 169 ff. 51 52 Gestaltungsspielraum daher regelmäßig aus, in Betracht kommt insoweit jedoch ein Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers (§ 87a UrhG). 1278 2. Datenbankwerke a) Hintergrund Bis 1997 kam für (elektronische) Datenbanken lediglich ein immaterialgüterrechtlicher Schutz als Sammelwerk nach § 4 UrhG in Betracht. Voraussetzung war nach dem zuvor Gesagten also, dass die Auswahl und Anordnung der Datenbankinhalte über das durchschnittliche Maß einer Datenbank hinausging (Gestaltungshöhe) und, dass sich die Anordnung nicht bereits aus der Sache ergab, sondern individuell oder originell war. Diesen strengen Anforderungen genügten nicht alle Datenbanken, so dass die z.T. erheblichen Investitionen in Datenbanken rechtlich nur unzureichend geschützt waren. Es ist kein Zufall, dass der Schutz von Datenbanken gerade in dem durch die weltweite Vernetzung von Rechnern gekennzeichneten Zeitalter des Internets in den Blickpunkt des Interesses geraten ist. Die damit eröffnete weltweite Online-Zugriffsmöglichkeit auf räumlich weit entfernte Datenbanken hat den Ruf nach einem besseren rechtlichen Schutz der in der Entwicklung von Datenbanken steckenden geistigen Leistungen und der erheblichen Investitionen der Datenbankher‐ steller verstärkt. Um die Investitionen in Datenbanken als für die Wirtschaft und den Wettbewerb wichtige Informationsquellen zu fördern und zu schützen, wurde daher 1996 eine EG-Richtlinie über den rechtlichen Schutz der Datenbanken erlassen. 1279 b) Zweispuriges Schutzkonzept für Datenbanken Nach Umsetzung in deutsches Recht ist für den auf der Grundlage der Datenban‐ krichtlinie bestehenden Schutz von Datenbanken - ähnlich wie bei Fotografien - ein zweispuriges Schutzkonzept kennzeichnend. 1280 Datenbanken können danach einen verstärkten urheberrechtlichen Schutz als sog. Datenbankwerke genießen (§ 4 Abs. 2 UrhG), daneben ist ein Leistungsschutzrecht für den Hersteller der Datenbank getreten (§§ 87a bis 87e UrhG). Eine Datenbank kann danach als sog. Datenbankwerk urheberrechtlichen Schutz genießen, wenn es sich bei dieser um ein „Sammelwerk“ handelt, „dessen Elemente systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind“ (§ 4 Abs. 2 UrhG). Da es sich bei dem Datenbankwerk um ein Sammelwerk handeln muss, ist Voraussetzung, dass die Datenbank „aufgrund der Auswahl oder Anordnung der Elemente eine persönlich-geistige Schöpfung“ darstellt. Dies ist der Fall, „wenn ihr Urheber über die Auswahl oder Anordnung der in ihr enthaltenen Daten seine 444 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="445"?> 1281 EuGH v. 1.3.2012, C- 604/ 10 „Football Dataco“. 1282 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, Vor §§ 87a ff. Rdn. 29, § 87a Rdn. 32. 1283 BGH v. 24.5.2007, I ZR 130/ 04 „Gedichttitelliste I“. 1284 Ausführlich zu der Einordnung einer Webseite als Datenbank(werk) Wiebe/ Kreutz, CR 2022, 797, 801 f. 53 schöpferischen Fähigkeiten in eigenständiger Weise zum Ausdruck bringt, indem er freie und kreative Entscheidungen trifft“; dagegen scheidet ein urheberrechtlicher Werkschutz mangels Originalität aus, „wenn die Erstellung der Datenbank durch tech‐ nische Erwägungen, Regeln oder Zwänge bestimmt wird, die für künstlerische Freiheit keinen Raum lassen.“ 1281 Leistungsschutz als sog. Datenbank - im Gegensatz zum Datenbankwerk - genießt hingegen jede „Sammlung von Werken, Daten oder ande‐ ren unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und ein‐ zeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind und deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert“ (§ 87a Abs. 1 S. 1 UrhG). Im Gegensatz zum Schutz als sog. Da‐ tenbankwerk, der - wie der Schutz aller urheberrechtlichen Werke - das Vorliegen einer persönlich-geistigen Schöpfung, also einer über das Alltägliche, Durchschnittli‐ che hinausgehenden individuellen Leistung erfordert, setzt der Leistungsschutz (§§ 87 a ff. UrhG) unabhängig vom Niveau der Leistung also lediglich das Vorliegen einer wesentlichen Investition an Zeit, Geld oder Arbeit voraus (→ hierzu § 68 IV.). c) Schutzgegenstand Schutzgegenstand des Urheberrechts am Datenbankwerk ist die Struktur der Daten‐ bank, nicht der Inhalt der Datenbank. Schutzgegenstand des Leistungsschutzrechts an der Datenbank sind auch nicht die einzelnen aufgenommenen Informationen in Form von Werken, Daten und anderen Elementen, sondern die Datenbank als Gesamtheit des unter wesentlichem Investitionsaufwand gesammelten, geordneten und einzeln zugänglich gemachten Inhalts als immaterielles Gut. 1282 Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und des unterschiedlichen Schutzgegenstandes ist es möglich, dass eine Datenbank sowohl urheberrechtlichen Schutz als Datenbank‐ werk (§ 4 Abs. 2 UrhG) als auch Leistungsschutz (§§ 87a ff. UrhG) genießt. 1283 Die Aufnahme von urheberrechtlich geschützten Inhalten, z.B. Texten, Musikstücken oder sonstigen Werken in ein Datenbankwerk lässt deren Schutz unberührt und stellt eine zustimmungsbedürftige Vervielfältigung oder je nach Nutzung der Datenbank auch eine unzulässige Verbreitung oder Veröffentlichung dar. 1284 § 62 Die Werkarten im Einzelnen 445 <?page no="446"?> 54 55 XI. Exkurs: Urheberrechtlicher Schutz spezieller Schutzobjekte 1. Urheberrechtlicher Schutz einer Website a) Ausgangspunkt Was die urheberrechtliche Beurteilung von typischerweise im Internet dargebotenen Inhalten - dem sog. Content - angeht, gilt ähnliches wie bei der urheberrechtlichen Beurteilung von „Material“ außerhalb des Internets. Zunächst stellt sich die Frage, in welche Kategorie der urheberrechtlich geschützten Werke der fragliche Content fallen könnte und, ob die Schutzvoraussetzungen des Urheberrechts - insbesondere mit Blick auf die erforderliche Individualität und Gestaltungshöhe - erfüllt sind. Das heißt, auch im Internet gilt, dass nicht jeder beliebige, alltägliche Inhalt - sei es der kurze Text einer Produktbeschreibung auf einer Website, der einfache Mitteilungstext einer E-Mail oder eines Newsgroup-Beitrages - Schutz genießt. Erforderlich ist vielmehr, dass sich dieser durch einen hinreichenden schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad auszeichnet, d.h. die für die Zuerkennung urheberrechtlichen Schutzes erforderliche Individualität aufweist. b) Mögliche Schutzobjekte einer Website Die Frage, welchen Schutz eine Website als solche bzw. deren Inhalte genießen, lässt sich nach dem zuvor Gesagten also nicht allgemein feststellen, sondern nur für den konkreten Einzelfall beurteilen. So werden sich möglicherweise bei einem ganz einfachen „Allerweltsauftritt“, der nur aus einer oder wenigen Seiten besteht und dessen „Content“ sich - ohne Ergänzung durch individuelle Gestaltungselemente - lediglich auf die textliche Präsentation sachlicher Angaben zum Seitenbetreiber und seinem Angebot beschränkt, überhaupt keine Ansatzpunkte für eine Schutzfähigkeit ergeben. Dieser Fall wird jedoch eher die Ausnahme sein. Auch wenn es nicht „die typische Website“ gibt, so sind doch die meisten Betreiber darum bemüht, die Attrak‐ tivität „ihres Auftritts“ sowohl durch eine unverwechselbare, individuelle Gestaltung als auch durch möglichst „einzigartigen“ Content sicherzustellen. In vielen Fällen bieten sich daher hinreichende Ansatzpunkte für einen Schutz des Contents einer Website unter urheberrechtlichem und/ oder leistungsschutzrechtlichem Blickwinkel. Als Schutzobjekte kommen dabei primär in Betracht: • Texte, die Sprachwerkschutz genießen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG - z.B. umfangreiches individuell gestaltetes Marketing- oder Informationsmaterial); • Musik (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 85 UrhG); • Fotografien (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG); • Filme, Videos (§§ 2 Abs. 1 Nr. 6, 94, 95 UrhG); • Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Tabel‐ len etc. (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG); • Computerprogramme (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a ff. UrhG); 446 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="447"?> 1285 Vgl. im Einzelnen Bechtold, ZUM 1997, 427, 428 ff. 1286 Näheres vgl. Ernst in Hoeren/ Sieber/ Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil-7.1 Rdn. 1 f. 56 57 • Multimediawerke (Verschmelzung verschiedener Gestaltungselemente - der Schutz bestimmt sich dabei nach den Maßstäben aller in Betracht kommender Werkarten); • Datenbanken (§§ 4 Abs. 2, 87a ff. UrhG). Hierbei ist es je nach Gestaltung des konkreten Internetangebots möglich, dass das In‐ formationsangebot als Ganzes urheberrechtlichen Schutz genießt (z.B. als Schriftwerk), möglich ist es aber auch, dass nur einzelne Bestandteile (z.B. Fotos, Filmausschnitte, Tonfolgen, Grafiken o.ä.) eines im Übrigen nicht urheberrechtlich geschützten Ange‐ bots urheberrechtlichen Schutz genießen. 1285 2. Urheberrechtlicher Schutz von Multimediawerken Typisch für die erweiterten Informations- und Kommunikationsmöglichkeiten im Zeitalter der digitalen Medien sind sog. Multimediawerke. a) Wesen, Begriff Hierbei handelt es sich um Werke, die aus einer Integration und Kombination vielfältiger herkömmlicher Werkarten bzw. Gestaltungselemente (Sprache, Text, Mu‐ sik, Fotografien, Bildfolgen, Film) bestehen. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass alle Bestandteile im gleichen digitalen Dateiformat festgelegt sind (bzw. zumindest unter einer einheitlichen Benutzeroberfläche nutzbar sind), häufig ergänzt durch Funktionen zur interaktiven Nutzung (z.B. Computerspiele, Website-Gestaltungen). Als Medien zur Speicherung und Verbreitung sog. Multimediawerke kommen zum einen Trägermedien in Betracht, auf denen multimediale Werke körperlich fixiert und verbreitet werden (sog. offline-Medien, wie CD, CD-ROM, DVD, MD etc.), zum anderen insbesondere das Internet, über das die fraglichen Werke online zum Abruf bereitgestellt werden können. So gesehen ist der Begriff „Multimediawerke“ irreführend und missglückt, denn kennzeichnend für diese Werke ist nicht eine Vielzahl von „Medien“ (i.S.v. „Mitteln“ zur Informationsvermittlung), sondern im Wesentlichen stehen nur die beiden zuvor genannten Wege der Werkvermittlung (offline/ online) zur Verfügung. Kennzeichnend für diese Form „digitaler Gesamt(kunst)werke“ ist vielmehr die durch die Digitaltechnik eröffnete Möglichkeit, Werke ausnahmslos aller Werkgattungen, für deren Vermittlung früher völlig unterschiedliche Medien (Buch, Schallplatte, Tonband, Zelluloid, Fotopapier etc.) erforderlich waren, auf ein und demselben Träger zu fixieren und verbunden zu einem „Gesamtkunstwerk“ zu vermitteln. 1286 Es ist allgemein anerkannt, dass der Gestaltung von Webseiten § 62 Die Werkarten im Einzelnen 447 <?page no="448"?> 1287 OLG Düsseldorf v. 29.6.1999, 20 U 85/ 99: OLG Hamm v. 24.8.2004, 4 U 51/ 04; OLG Frankfurt a.M. v. 22.3.2005, 11 U 64/ 04. 1288 Dazu bereits Leistner/ Bettinger, CR-Beil. 12/ 1999, 1, 8 ff.; Schack, MMR 2001, 9 ff.; Heutz, MMR 2005, 567 ff. Zur Thematik auch OLG Hamburg v. 29.2.2012, 5 U 10/ 10; OLG Köln v. 20.3.2009, 6 U 183/ 08; Axel Nordemann in Nordemann, Urheberrecht, § 2 Rdn. 231; Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 Rdn. 243. 1289 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 94 ff. 1290 Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG, § 2 Rdn. 152. 1291 Dreyer in HK-UrhR, § 2 UrhG Rdn. 309 f.; Spindler/ Schuster/ Wiebe, Recht der elektronischen Medien, § 2 UrhG Rdn. 11. 1292 Spindler/ Schuster/ Wiebe, Recht der elektronischen Medien, § 2 UrhG Rdn. 28; Dreyer in HK-UrhR, § 2 Rdn. 309; Loewenheim, GRUR 1996, 830, 831 f. A.A. Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG, § 2 UrhG Rdn. 153; Brüggemann CR 2015, 697, 700. Offengelassen bei Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 2 UrhG Rdn. 243. 1293 LG Hamburg v. 14.1.2022, 308 O 130/ 19. 1294 Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhG, § 2 UrhG Rdn. 157 m.w.Nachw. 1295 Vgl. zu Werken der angewandten Kunst BGH v. 13.11.2013, I ZR 143/ 12 „Geburtstagszug“. 58 59 unabhängig von der Digitalisierung ihres Inhalts ein Urheberrechtsschutz zukommen kann. 1287 b) Einordnung Das Multimediawerk wird bereits seit längerer Zeit im Zusammenhang mit Webseiten diskutiert. 1288 Da der Katalog der geschützten Werkarten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 UrhG), wie erörtert, nur exemplarisch, d.h. nicht abschließend ist, sondern für weitere neuar‐ tige Werkarten offensteht, hängt die Urheberrechtsschutzfähigkeit neuer Werkformen nicht von der klaren Zuordnung zu einer der ausdrücklich im gesetzlichen Katalog definierten Werkarten ab. Die Besonderheiten der für die digitalen Medien typischen sog. multimedialen Werke stehen ihrer Erfassung durch den traditionellen urheber‐ rechtlichen Werkbegriff daher nicht entgegen. 1289 Vielmehr können die in einem Multimediawerk enthaltenen einzelnen Werke oder, wenn in der Anordnung, Abfolge oder Zusammenstellung der Einzelelemente selbst eine persönlich-geistige Schöpfung liegt, auch das Multimediawerk als solches Urheberrechtsschutz genießen. 1290 Die Zuordnung soll jeweils zu der Werkart erfolgen, die für das Gesamterscheinungsbild der Webseite prägend erscheint. 1291 Obwohl eine Ausdifferenzierung der schöpferi‐ schen Leistungen rechtlich und praktisch mit Schwierigkeiten verbunden ist, sind Multimediaerzeugnisse zu heterogen, um eine einheitliche Werkart zu bilden. 1292 Jedoch führt allein der Umstand, dass Texte, Bilder, Grafiken sowie Videos und Ele‐ mente zur Einbeziehung von Webseitennutzern kombiniert, Links auf andere Inhalte platziert oder sog. Newsticker in die Webseite eingebunden werden, nicht automatisch zum Vorliegen der erforderlichen Schöpfungshöhe. 1293 Die Gesamtkomposition der Webseite darf nicht banal sein und die Einzelbestandteile in der Gesamtkonzeption der Webseite sollen in einer Weise aufgehen, in der sie sich nicht voneinander trennen lassen, ohne dass sich nicht ihr Wesen verändert. 1294 Ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung ist nicht erforderlich. 1295 Dies ist für redaktionelle Angebote 448 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="449"?> 1296 Vgl. Kreutzer, MMR 2018, 639, 641; Kühn/ Koch, CR 2018, 648, 651. Der Schutz des Ablaufs eines Fernsehprogramms als Sammelwerk ist umstritten, vgl. Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 4 UrhG Rdn. 32. Danach soll insbesondere der Ablauf der Sendungen unter dem Gesichtspunkt des audience flows als werberelevanter Mitnahme von Zuschauergruppen Raum für kreative Leistung lassen, vgl. Castendyk, ZUM 2008, 916, 919. 1297 Dazu Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 4 Rdn. 27 m.w.Nachw. 1298 Vgl. auch OLG München v. 10.5.2007, 29 U 1638/ 06. 1299 LG München I v. 11.11.2004, 7 O 1888/ 04. Zur Frage, ob die auf Webseiten vorhandene Werbung ein verschmolzener Bestandteil dieses Gesamtwerkes bildet, Wiebe/ Kreutz, CR 2022, 797, 799. 1300 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Peifer, UrhR, § 7 Rdn. 2. 60 nicht immer einfach zu entscheiden. Die Auswahl der Inhalte der meisten Webseiten basiert nicht auf schöpferisch-individuellen oder ästhetischen, sondern zweckorien‐ tierten Kriterien, wie z.B. der Verfügbarkeit von Beiträgen, dem Aktualitätsbezug von Themen, der Attraktivität für die Leser und der potenziellen Reichweite. 1296 Es geht dabei also um rein faktenbezogene Zusammenstellungskriterien 1297 bzw. eine Auswahl oder Anordnung, die objektiven Kriterien und Standards folgt und daher meist wenig Raum für individuelle Gestaltung lässt. 1298 Jedoch wurde Webseiten die erfor‐ derliche Schöpfungshöhe bereits zugesprochen, wenn eine optisch sehr ansprechend gestaltete Menüführung mit innovativen Effekten (Ablaufen eines Kurzfilmes bei Aus‐ wahl eines Menüpunktes) vorhanden ist. 1299 § 63 Urheberschaft am Werk I. Urheber Nach dem Gesetz ist Urheber der Schöpfer des Werks (§ 7 UrhG). Die Regelung ist Aus‐ druck des Schöpferprinzips, nach dem die Rechte, die das Urheberrecht dem Urheber zuweist, in der Person desjenigen entstehen, der das Werk - die persönlich-geistige Schöpfung - erschaffen hat. Als Schöpfer kommen daher nach deutschem Urheberrecht nur natürliche Personen in Betracht, da nur diese schöpferisch tätig werden kön‐ nen. Demgegenüber scheidet eine Urheberschaft juristischer Personen sowie von Personengesellschaften aus. 1300 Deren urheberrechtliche Nutzungsrechte ergeben sich daher stets aus einem Vertragsverhältnis mit dem Urheber, sei es, dass dieser solche Nutzungsrechte tatsächlich im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses, aufgrund eines Werkvertrages mit lizenzrechtlichen Elementen, eines Auftrages oder eines sonstigen Vertrages einräumt, sei es, dass diese Rechtseinräumung (wie bei von ihm im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschaffenen Computerprogrammen, s. § 69b UrhG) mangels anderweitiger Abrede fingiert wird. Juristische Personen und Personengesellschaften können jedoch Inhaber von Leistungsschutzrechten sein (vgl. z.B. §§ 85, 87b UrhG). Der Urheber erwirbt das Urheberrecht originär durch den Schöpfungsakt. Das heißt - anders als im Bereich der gewerblichen Schutzrechte, deren Entstehung regelmäßig einen staatlichen Verleihungsakt voraussetzt - handelt es sich um einen originären Rechtserwerb, der unmittelbar an den Realakt der Schöpfung § 63 Urheberschaft am Werk 449 <?page no="450"?> 1301 Peukert, Urheberrecht, § 6 Rdn. 11. 1302 Vgl. Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 7 Rdn. 2. 1303 Hetmank/ Lauber-Rönsberg, GRUR 2018, 574, 578; Bomhard/ Gajeck, RDi 2021, 472, 474. 1304 Russel/ Norvig, Artificial Intelligence, S. 1032. 1305 Hetmank/ Lauber-Rönsberg, GRUR 2018, 574, 581. 1306 BGH v. 14.7.1993, I ZR 47/ 91 „Buchhaltungsprogamm“; BGH v. 14.11.2002, I ZR 199/ 00 „Staatsbiblio‐ thek“; ferner BGH v. 26.2.2009, I ZR 142/ 06 „Kranhäuser“. 61 62 anknüpft (→ vgl. bereits o. § 61 II. 1.). Ein auf den Rechtserwerb gerichteter (rechts‐ geschäftlicher) Wille des Urhebers ist nicht erforderlich, so dass auch Minderjährige und Geisteskranke ohne weiteres als Schöpfer und Urheber in Betracht kommen. 1301 Das Schöpferprinzip gilt auch beim Einsatz neuer Technologien, insbesondere im Hinblick auf Künstliche Intelligenz. 1302 Dabei wird sich jedoch zukünftig häufig die Frage stellen, inwieweit das konkrete Werkschaffen noch auf menschliches Handeln zurückzuführen ist und ob es für den abnehmenden Einfluss der mensch‐ lichen Beteiligten am Schöpfungsprozess neuer Abgrenzungskriterien bedarf, d.h. es stellt sich eine ähnliche Problematik wie bereits beim Werkbegriff des § 2 Abs. 2 UrhG (→ s.o. § 61 I. 2.) . In der Literatur wird teilweise vorgeschlagen zwischen sog. „starker KI“ und sog. „schwacher KI“ zu differenzieren, wobei beim Einsatz starker KI-Sys‐ teme zum Werkschaffen der urheberrechtliche Werkbegriff mangels menschlichen Schaffens nicht mehr erfüllt sein soll. 1303 Schwache KI-Systeme sind solche Systeme, die bestimmte Probleme in einem vordefinierten Bereich lösen können, während starke KI-Systeme eine Vielzahl von Problemen in unterschiedlichsten Umgebungen lösen können. 1304 Eine Lösung für das Problem könnte durch die Einführung eines besonderen Leistungsschutzrechts für KI erreicht werden. 1305 Allerdings existieren starke KI-Systeme heutzutage - und auch auf absehbare Zeit - nicht, sodass das Problem jedenfalls vorerst eher im Rahmen des Werkbegriffs gem. § 2 UrhG zu verorten ist. II. Miturheberschaft 1. Begriff, Abgrenzung Sammelwerk Häufig werden urheberrechtliche Werke nicht nur von einem einzelnen Schöpfer geschaffen, sondern sind - wie z.B. oft bei wissenschaftlichen Werken, Computerpro‐ grammen, Bauwerken - das Ergebnis gemeinsamer schöpferischer Tätigkeit. Nach dem Gesetz gilt für diesen Fall, dass mehrere ein Werk gemeinsam geschaffen haben, ohne dass sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen, dass sie Miturheber des Werkes sind (§ 8 Abs. 1 UrhG). Wie der BGH festgestellt hat, setzt die Annahme einer Miturheberschaft danach rechtlich ein gemeinsames Schaffen der Beteiligten voraus, bei dem jeder einen schöpferischen Beitrag leistet, der in das gemeinsame Werk ein‐ fließt. Erforderlich ist dabei, dass jeder seinen schöpferischen Beitrag in Unterordnung unter die gemeinsame Gesamtidee erbringt und dadurch ein einheitliches Werk entsteht, dessen Teile sich nicht gesondert verwerten lassen. 1306 Kennzeichnend für 450 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="451"?> 1307 BGH v. 19.10.1994, I ZR 156/ 92 „Rosaroter Elefant“. 1308 BGH v. 14.11.2002, I ZR 199/ 00 „Staatsbibliothek“. 1309 Peukert, Urheberrecht, § 11 Rdn. 9 63 die Miturheberschaft ist also, dass nur ein Werk vorliegt, dessen von unterschiedlichen Schöpfern erbrachte Teile sich nicht einzeln verwerten lassen. Hierdurch unterscheidet sich das von mehreren Miturhebern geschaffene „Gruppenwerk“, das als solches nicht gesetzlich geregelt ist, vom Sammelwerk (→ s.o. § 62 X. I.). Als Beispiel für die Miturheberschaft lässt sich ein von mehreren Autoren verfasstes, auf einem gemeinsam entwickelten fachlichen und didaktischen Konzept beruhendes Studienbuch nennen, dessen einzelne Kapitel dergestalt aufeinander aufbauen und miteinander verzahnt sind, dass eine gesonderte Verwertung ausscheidet. Demgegenüber lassen sich die Einzelteile eines Sammelwerks - z.B. die Aufsätze einer wissenschaftlichen Festschrift - gesondert (z.B. in Fachzeitschriften) verwerten. Anders als bei einem gemeinsam von mehreren Autoren konzipierten und verfassten Studienbuch sind die Autoren der Festschrift folglich keine Miturheber der Festschrift, sondern jeweils nur Urheber ihres Beitrages. 2. Schöpferischer Beitrag, Gesamthandgemeinschaft Was den von den einzelnen Miturhebern beizusteuernden schöpferischen Beitrag angeht, ist zu vergegenwärtigen, dass Miturheber nur derjenige ist, der das Werk als persönliche geistige Schöpfung mitgeschaffen hat. Das heißt bloße Ideen, die noch nicht Gestalt angenommen haben, oder bloße Anregungen zu einem Werk genügen für die Annahme von Miturheberschaft nicht. 1307 Anders natürlich, wenn der „Ideenlieferant“ als Vorlage - z.B. für einen Film - eine Vorlage liefert, die ihrerseits bereits Schutz genießt. Anerkannt ist ferner der Rechtsgrundsatz, dass nicht (Mit-)Urheber ist, wer nur als Gehilfe bei der Entstehung des Werks mitgewirkt hat, ohne einen eigenen schöpferischen Beitrag zu leisten 1308 (z.B. als technischer Zeichner bei einem Bauwerk, der nur eine Reinzeichnung nach Vorlage erstellt; Drucker, der eine Graphik nach Druckvorlage druckt; Metallgießer, der eine Plastik nach einer Form des Künstlers gießt etc.). Das durch die gemeinsame Werkschöpfung begründete einheitliche Recht steht den Miturhebern zur gesamten Hand zu (§ 8 Abs. 2 S. 1 UrhG). Für Rechtsverhältnisse innerhalb der Gesamthandsgemeinschaft, die sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nur auf das Recht zur Veröffentlichung und Verwertung - d.h. nicht auf die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse - bezieht, gelten ergänzend die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB), soweit sie interessengerecht sind und keine urheberrechtliche Sonderbestimmung existiert. 1309 Die Erträgnisse aus der Nutzung des Werkes gebühren den Miturhebern nach dem Umfang ihrer Mitwirkung an der Schöpfung des Werkes, wenn nichts anderes vereinbart ist (§ 8 Abs. 3 UrhG). § 63 Urheberschaft am Werk 451 <?page no="452"?> 64 65 III. Urheber verbundener Werke Von der Miturheberschaft abzugrenzen ist schließlich der Fall der Werkverbindung, bei dem mehrere Urheber ihre Werke zur gemeinsamen Verwertung miteinander verbunden haben (§ 9 UrhG). Wichtigstes Beispiel ist die Verbindung von Text und Musik (z.B. Oper, Operette etc.). Bei der Werkverbindung entsteht - anders als bei der Miturheberschaft - kein Miturheberrecht. Kennzeichnend ist die selbständige Verwertbarkeit der verbundenen Werke, an denen jeder Urheber sein jeweiliges Recht behält. Vom Sammelwerk unterscheidet sich die Werkverbindung dadurch, dass die Verbindung der einzelnen Werke als solche keine persönlich-geistige Schöpfung darstellt und daher kein eigenständiges Urheberrecht begründet. Urheberschaft am Werk klein Urheberschaft (§ 7 UrhG) Schöpferprinzip. Urheber kann nur natürliche Person sein (nicht jur. Person od. Personen‐ gesellschaft). originärer Rechtserwerb durch Realakt. Miturheber‐ schaft (§ 8 UrhG) Gemeinsame Werkschöpfung („Gruppenwerk“). Teile nicht gesondert verwertbar. Es besteht nur ein Werk und nur ein Recht. Beispiel: Studienbuch (mehrerer Autoren, soweit auf gemeinsamer Kon‐ zeption beruhend). Abgrenzung zur bloßen Idee, zur Anregung, zur Gehilfenschaft, zum Sammelwerk (§ 4 UrhG). Rechtswirkung: Gesamthand (§ 8 Abs. 2 UrhG). Werkverbin‐ dung (§ 9 UrhG) Verbindung von Werken zur gemeinsamen Verwertung. Beispiel: Text und Ton (z.B. Oper). Selbständige Verwertbarkeit der verbundenen Werke. Abgrenzung zur Miturheberschaft, zum Sammelwerk (§ 4 UrhG). Tab. 7: Urheberschaft am Werk § 64 Inhalt des Urheberrechts Während in den vorangegangenen Paragrafen die Frage im Vordergrund stand, unter welchen Voraussetzungen das Urheberrecht welche Arten von Werken erfasst, bleibt der wichtigen Frage nachzugehen, welche konkreten Rechte damit für den Inhaber des Urheberrechts verbunden sind. Bei den Rechten, die das Urheberrecht dem Urheber zuerkennt, lassen sich zwei Bereiche unterscheiden: Das Gesetz schützt den Urheber zum einen in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk, zum anderen in der Nutzung des Werks (§ 11 UrhG). Hierdurch wird zum Ausdruck gebracht, dass das Urheberrecht sowohl dem Schutz der „ideellen“ als auch den „materiellen“ 452 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="453"?> 1310 BT-Drucks. IV/ 270, S. 43. 1311 BGH v. 25.5.1952, I ZR 211/ 53 „Schacht-Briefe“. 1312 Krüger-Nieland in FS Hauß, S. 215, 219 f. 66 67 Interessen des Urhebers dient. 1310 Diesen beiden wesentlichen Aspekten des Urheber‐ rechtsschutzes trägt das Gesetz durch die Gewährung einzelner Urheberpersönlich‐ keitsrechte und wirtschaftlicher Verwertungsrechte Rechnung. I. Urheberpersönlichkeitsrecht 1. Grundlage des Urheberpersönlichkeitsrechts Verfassungsrechtliche Grundlage des Urheberpersönlichkeitsrechts ist wie die des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG. 1311 Während jedoch das allgemeine Persönlichkeitsrecht an die Person - die Freiheit, ihre Intim- und Geheimnissphäre, ihre seelische und körperliche Integrität, ihren Bezug zur Umwelt durch Name, Ehre, Ruf und Ansehen - anknüpft, ist das Urheberpersönlichkeitsrecht durch den Bezug auf ein bestimmtes, vom Urheber geschaffenes Werk charakteri‐ siert. Hintergrund des starken persönlichkeitsrechtlichen Urheberrechtsschutzes ist, dass sich urheberrechtlich geschützte Werke, wie dargelegt, ja gerade durch ihre Individualität, d.h. die individuelle Prägung durch den Urheber auszeichnen, die den Urheber - wie man sagt - als „geistiges Band“ mit „seinem Werk“ verbindet. 1312 Die Werkbezogenheit des Urheberpersönlichkeitsrechts bedingt eine enge Verknüpfung von persönlichkeitsrechtlichem und vermögensrechtlichem Schutz, die in der Einheit‐ lichkeit des Urheberrechts zum Ausdruck kommt. Dieser Zusammenhang mag sich bei den „klassischen“ Werken des Urheberrechts im Bereich von „Literatur, Wissenschaft und Kunst“ leichter nachempfinden lassen als bei den „modernen“ Werken, wie bei den Computerprogrammen und Datenbankwerken, die erst in jüngerer Zeit Eingang in den Kreis der urheberrechtlich geschützten Werke bzw. der verwandten Schutzrechte (Da‐ tenbanken) gefunden haben und bei denen es sich eher um „industrielle“ Produkte des Informationszeitalters zu handeln scheint. Gleichwohl sind, sofern sich nicht aus dem Gesetz selbst eine Einschränkung ergibt, auch bei diesen die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse in gleichem Maße zu beachten. Ausdrückliche Anerkennung findet das Urheberpersönlichkeitsrecht (im engeren Sinne) insbesondere • im Veröffentlichungsrecht (§ 12 UrhG), • dem Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 UrhG) und • dem Schutz vor Entstellung des Werkes (§ 14 UrhG). 2. Veröffentlichungsrecht Das Veröffentlichungsrecht des Urhebers ist das Recht zu bestimmen, ob und wie sein Werk zu veröffentlichen ist (§ 12 Abs. 1 UrhG); dem Urheber ist es vorbehalten, den Inhalt seines Werkes öffentlich mitzuteilen oder zu beschreiben, solange weder § 64 Inhalt des Urheberrechts 453 <?page no="454"?> 1313 Schricker/ Loewenheim/ Peukert, UrhR, § 12 Rdn. 7 f. 1314 Freitag in Kröger/ Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 349 f. 1315 BGH v. 15.6.2023, I ZR 179/ 22 „Microstock-Portal“. 1316 BGH v. 26.2.2009, I ZR 142/ 06 „Kranhäuser“; BGH v. 1.4.2021, I ZR 9/ 18 „Das Boot III“. 1317 BGH v. 15.1.2015, I ZR 148/ 13 „Motorradteile“. 68 das Werk noch der wesentliche Inhalt oder eine Beschreibung des Werks mit seiner Zustimmung veröffentlicht ist (§ 12 Abs. 2 UrhG). Das heißt, ihm bleibt es vorbehalten zu entscheiden, ob sein Werk schon fertig und veröffentlichungsreif ist, indem er es zur Veröffentlichung freigibt. Das Veröffentlichungsrecht meint das Erstveröffent‐ lichungsrecht, 1313 d.h. wenn ein Werk bereits in anderen Medien mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht worden ist, stellt die Veröffentlichung im Internet, d.h. z.B. auf Webseiten, keine weitere Veröffentlichung dar. Das (Erst-)Veröffentlichungsrecht ist erschöpft. Auch ein Werk, das erstmalig erlaubt auf einer Webseite bereitgestellt wird, ist als veröffentlicht anzusehen, so dass eine weitere Veröffentlichung in einem anderen Medium zumindest unter dem Gesichtspunkt der Veröffentlichung nicht mehr dem Verbotsrecht des Urhebers unterliegt. Das Recht zur Veröffentlichung kann jedoch z.B. einem Verleger oder - etwa beim Auftrag zur Erstellung einer Website - dem Auftrag‐ geber überlassen werden. 1314 3. Anerkennung der Urheberschaft Gem. § 13 S. 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheber‐ schaft am Werk. Er kann gem. § 13 S. 2 UrhG bestimmen, ob das Werk mit einer Ur‐ heberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Das Recht des Urhebers auf Anbringung der Urheberbezeichnung gemäß § 13 S. 2 UrhG ist in sei‐ nem Kern unverzichtbar. Daraus, dass der Urheber nach § 13 S. 2 UrhG bestimmen kann, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist, ergibt sich jedoch, dass es ihm außerhalb dieses unverzichtbaren Kerns grundsätzlich freisteht, durch ausdrücklich oder stillschweigend getroffene ver‐ tragliche Vereinbarungen mit dem Werkverwerter auf die Ausübung dieses Rechts zu verzichten oder in dieses Recht beeinträchtigende Nutzungen einzuwilligen. 1315 Diesem zentralen Urheberpersönlichkeitsrecht kommt auch wirtschaftliche Bedeutung zu, weil derjenige der auf Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes als Urheber bezeichnet ist, bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werks angesehen wird (§ 10 Abs. 1 UrhG), 1316 und, weil der Urhebervermerk natürlich einen Werbeeffekt hat. Die durch die Urheberbezeichnung begründete Rechtsvermutung erleichtert die Verfolgung sämtlicher dem Urheber nach dem Gesetz zustehenden Rechte, insbeson‐ dere also auch die Geltendmachung wirtschaftlicher Interessen. Wird das Recht des Urhebers auf Anerkennung der Urheberschaft dadurch verletzt, dass das Werk nicht mit einer Urheberbezeichnung versehen wird, kann dies einen Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG begründen, der sowohl auf den Ersatz materiellen Schadens als auch auf den Ersatz immateriellen Schadens gerichtet sein kann. 1317 Der Urheber kann 454 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="455"?> 1318 Schricker/ Loewenheim/ Peukert, UrhR, § 13 Rdn. 26. 1319 BGH v. 15.6.2023, I ZR 179/ 22 „Microstock-Portal“. 1320 Schricker/ Loewenheim/ Peukert, UrhR, § 13 Rdn. 28 ff. 1321 Freitag in Kröger/ Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 350 f.; Loewenheim in Loewenheim/ Koch, Praxis des Online-Rechts, S. 292. 69 70 sein gesetzliches Recht zur Entscheidung über die Anbringung einer Urheberbezeich‐ nung auch „negativ“ ausüben, dahingehend, dass diese unterbleiben soll. Darüber hinaus kann er auch - z.B. gegenüber einem Auftraggeber - auf die Anbringung der Urheberbezeichnung vertraglich bindend verzichten. 1318 Der Unterschied besteht darin, dass er im erstgenannten Fall - anders als im zuletzt genannten - nicht gehindert wäre, es sich für spätere Verwertungshandlungen (z.B. eine weitere Auflage) anders zu überlegen und für die Zukunft auf eine Nennung zu bestehen. Solche Vereinbarungen unterliegen allerdings Grenzen, deren Überschreitung gemäß § 138 Abs. 1 BGB und - soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen in Rede stehen - gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB zur Unwirksamkeit der Vereinbarung führt. 1319 Besondere Fragestellungen ergeben sich insoweit im Zusammenhang mit der Werk‐ nutzung im Internet. So stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich mit Blick auf das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft hieraus für die Gestaltung einer Website ergeben. Vor allem bei aufwendig gestalteten Websites, die aus einer Vielzahl von Werken unterschiedlicher Urheber bestehen können, kann es schwierig sein, alle Urheber zu benennen. Rechtlich anerkannt ist, dass es in bestimmten Bereichen, wie etwa dem Kunstgewerbe, in der Werbung, bei Gebäuden oder bei serienmäßig hergestellten Gebrauchsgütern, bei denen die Anbringung der Urheberbezeichnung schon aus technischen Gründen erschwert oder unmöglich ist, ein stillschweigender Verzicht des Urhebers auf die Anbringung der Urheberbezeichnung anzunehmen sein kann. 1320 Das heißt, auch bei Aufträgen zur Erstellung von schutzfähigen Elementen für die Gestaltung von Websites mag im Einzelfall von einem stillschweigenden Verzicht des Urhebers auf die Anbringung der Urheberbezeichnung auszugehen sein. In der Praxis sollte man sich hierauf jedoch nicht verlassen, zumal die Anbringung in vielen Fällen gerade auf Webseiten in technischer Hinsicht problemlos möglich sein dürfte und z.B. im Bereich der Fotografie, der Gebrauchsgraphik und des Designs auch üblich ist. Für die Praxis empfiehlt es sich daher, sicherheitshalber mit dem jeweiligen Urheber in dem Vertrag, in dem auch die Frage der Nutzungsrechte geregelt ist, festzuhalten, ob und, wenn ja, welche Urheberbezeichnung wie anzubringen ist oder ob hierauf seitens des Urhebers verzichtet wird. 1321 4. Entstellung des Werkes Als drittes ausdrücklich als Einzelbefugnis ausgestaltetes Urheberpersönlichkeitsrecht hat der Urheber schließlich das Recht, eine Entstellung oder andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten Interessen zu gefährden (§ 14 UrhG). Das Entstellungsverbot gehört zu einem Gesamtkomplex verschiedener § 64 Inhalt des Urheberrechts 455 <?page no="456"?> 1322 Schricker/ Loewenheim/ Peukert, UrhR, § 14 Rdn. 1 ff., 5. 1323 BGH v. 21.2.2019, I ZR 99/ 17 „Pharadise“; BGH v. 21.2.2019, I ZR 15/ 18 „Minigolfanlage“ - in beiden Fällen ging es um künstlerisch gestaltete Installationen als Auftragsarbeiten, die mit einem Bauwerk verbunden waren und im Zuge einer Umgestaltung des Bauwerks zerstört wurden. 1324 Hoeren/ Dreyer in Hoeren/ Sieber/ Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.2 Rdn. 40. 1325 Freitag in Kröger/ Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 350 f.; ferner BGH v. 11.5.2017, I ZR 147/ 16 „Die Höhner“. 1326 Näheres in Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 154. 1327 Vgl. BGH v. 11.5.2017, I ZR 147/ 16 „Die Höhner“. 1328 Vgl. Kraetzig, NJW 2024, 697, 700. 71 änderungsrelevanter Vorschriften des Urheberrechts, die darauf abzielen, das Interesse des Urhebers am Bestand und der Unversehrtheit seines Werks (sog. Werkintegri‐ tät) zu schützen. 1322 Nach der Rechtsprechung des BGH erfasst § 14 UrhG nach seinem Wortlaut und seiner Systematik auch die Vernichtung eines Werks. 1323 Insbesondere im Zusammenhang mit der elektronischen Nutzung digitalisierter Werke ist die Werkintegrität in besonderem Maße gefährdet, da in digitaler Form vorliegende Werke nahezu ohne Kosten und dennoch in hoher Qualität beliebig verändert und manipuliert werden können. 1324 Zudem sind bei der Zugänglichmachung eines Werks auf Webseiten Veränderungen zum Teil auch technisch bedingt (z.B. Änderungen des Bildausschnitts oder der Auflösung). Eine Verletzung des Entstellungsverbots kann sich zum einen aus einer Veränderung des Werks (z.B. Änderung der Farben, Verzerrung der Perspektive, Verstümmelung durch Ausschnitte, Ergänzungen durch fremde Teile) oder aber auch dadurch ergeben, dass das unveränderte Werk in einen für den Urheber unzumutbaren Kontext gestellt wird, durch den sich der Urheber in ein „falsches Licht gestellt“ und seine Reputation gefährdet sieht. So hat sich eine Musikgruppe erfolgreich dagegen gewehrt, dass ihre Musik auf einem Sampler mit Stücken von ansonsten neonazisti‐ schen Bands vermarktet wurde. 1325 Für die heute in der Praxis immer bedeutsamere Nutzung von urheberrechtlich geschütztem „Material“ im Rahmen der Gestaltung von Websites folgt daraus, dass bei der Verwendung von „Content“ nicht nur an die nutzungsrechtlichen, sondern im Hinblick auf die Vornahme von Veränderungen an geschütztem Content und die Wahl des Darstellungskontextes auch die persönlichkeitsrechtlichen Aspekte zu bedenken sind. Da ein pauschaler vertraglicher Verzicht auf die Rechte des Urhebers nicht zulässig ist, empfiehlt es sich, beabsichtigte Änderungen bzw. ggfs. einen kritischen Darstellungskontext vertraglich möglichst exakt festzulegen. 1326 Hochaktuell ist in diesem Zusammenhang schließlich die Frage, inwieweit KI-Output urheberpersön‐ lichkeitsrechtliche Interessen beeinträchtigt. Im Rahmen des Entstellungsverbots des § 14 UrhG können die Interessen des Urhebers bereits dann beeinträchtigt sein, wenn das Werk in einen anderen Sachzusammenhang gerückt wird. 1327 Die quasi un‐ begrenzten Möglichkeiten von KI-Systemen legen nahe, dass eine solche Verfremdung des Werkes oftmals vorliegen wird, etwa indem ein Werk entgegen des Willens des Urhebers politisiert wird. 1328 Jedoch ist dabei zu beachten, dass das Entstellungsverbot 456 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="457"?> 1329 Zur diesbezüglichen Verklammerung der Interessen vgl. Schricker/ Loewenheim/ Peukert, UrhR, Vor §§ 12 ff. Rdn. 7 ff. 72 73 74 nicht zu einem Innovationshindernis werden darf, indem die Nutzung von KI-Sys‐ temen für diese Zwecke „durch die Hintertür“ unterbunden wird. 5. Weitere persönlichkeitsrechtliche Normen Der persönlichkeitsrechtliche Schutz des Urhebers kommt darüber hinaus in einer Vielzahl weiterer urheberrechtlicher Bestimmungen zum Ausdruck: • dem Recht auf Zugang zu den Werkstücken (§ 25 UrhG), • der - außer im Erbfall - Unübertragbarkeit des Urheberrechts selbst (§ 29 UrhG), • der Zustimmungsbedürftigkeit der Übertragung von Nutzungsrechten (§ 34 UrhG), • dem Verbot von Änderungen bei Einräumung von Nutzungsrechten (§ 39 UrhG), • dem Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 UrhG), • dem Änderungsverbot bei zulässiger Werknutzung (§ 62 UrhG), • der Pflicht zur Quellenangabe (§ 63 UrhG), • Einschränkung der Zwangsvollstreckung in das Urheberrecht (§§ 123 ff. UrhG). II. Verwertungsrechte Noch stärker im Vordergrund des praktischen Interesses als die Persönlichkeitsrechte stehen die Rechte, die dem Urheber den wirtschaftlichen Wert des geschützten Werks zuordnen. Hierbei wird nicht verkannt, dass die Grenzen zwischen ideellen und materi‐ ellen Interessen, d.h. persönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen Positionen fließend sind. 1329 Die dem Urheberrecht unterliegenden Werke sind „immaterielle“ Güter, deren Inhalt sich technisch in unterschiedlicher Weise vermitteln lässt. Der Urheberrechtsschutz hat also sicherzustellen, dass dem Urheber die „Früchte“ aller möglichen Formen der Werkvermittlung rechtlich zugeordnet werden. 1. Systematik und Überblick Dem Wesen der vom Urheberrecht erfassten Werke entsprechend, das vor allem durch die Vermittlung des Werkgenusses, die Wirkung auf die menschlichen Sinne gekennzeichnet ist (→ s.o. § 1), knüpft das urheberrechtliche Verwertungssystem - anders als das Patent- und Gebrauchsmusterrecht - nicht an eine „Benutzung“, „Anwendung“ oder einen „Gebrauch“ des Werkes an, sondern an Verwertungsformen, durch die sich die „Mitteilung“ des Werkes - sei es körperlich oder unkörperlich - den menschlichen Sinnen mitteilt. Konkret erfolgt die rechtliche Zuordnung des Werkes durch die Zuerkennung eines weit gefassten allgemeinen Verwertungsrechts (§ 15 § 64 Inhalt des Urheberrechts 457 <?page no="458"?> 1330 BGH v. 21.9.2017, I ZR 11/ 16 „Vorschaubilder III“. 75 Abs. 1 UrhG), das dem Urheber alle Verwertungsarten, auch etwaige zukünftige, durch die Technik sich erst ergebende, ausschließlich vorbehält. Räumt der Urheber einem Dritten von seinen Verwertungsrechten abgespaltene Rechte zur Werknutzung ein, so heißen die dem anderen eingeräumten Rechte, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen, Nutzungsrechte (vgl. § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG). Neben dem allgemeinen Verwertungsrecht enthält § 15 UrhG eine beispielhafte Aufzählung ein‐ zelner, absolut wirkender Verwertungsbefugnisse. Die Systematik der dem Urheber danach insbesondere vorbehaltenen besonderen Verwertungsrechte erschließt sich durch die Unterscheidung zwischen der Verwertung des Werkes in körperlicher Form (§ 15 Abs. 1 UrhG) und der Verwertung in unkörperlicher Form (§ 15 Abs. 2 UrhG). Das Recht zur Verwertung in körperlicher Form betrifft alle Verwertungsformen, die unmittelbar das Original oder (körperliche) Vervielfältigungsstücke des Originals (sog. Werkstücke) zum Gegenstand haben. Es umfasst insbesondere (vgl. § 15 Abs. 1 UrhG): • das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG), • das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG) und • das Ausstellungsrecht (§ 18 UrhG). Das Recht zur Verwertung in unkörperlicher Form ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe des Werks nach § 15 Abs. 2 UrhG. Es enthält keine abschließende, son‐ dern eine beispielhafte („insbesondere“) Aufzählung der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte: 1330 • das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19 UrhG), • das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG), • das Senderecht (§ 20 UrhG), • das Recht der Wiedergabe durch Bild - und Tonträger (§ 21 UrhG) und • das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglich‐ machung (§ 22 UrhG). 2. Ausgewählte Verwertungsrechte im Einzelnen a) Vervielfältigungsrecht aa) Begriff Das Vervielfältigungsrecht - eines der wichtigsten Verwertungsrechte des Urheber‐ rechts - ist das Recht, Vervielfältigungstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl (§ 16 Abs. 1 UrhG). Die herausragende wirtschaftliche Bedeutung des Vervielfältigungsrechts wird insbesondere durch die Klarstellung deutlich, wonach auch die Übertragung von Werken auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- und Tonfolgen 458 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="459"?> 1331 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 1332 Näheres zur Beurteilung des Sampling vgl. Kreuzer, in Schwerdtfeger u.a., Cyberlaw, 5.3.2. S. 246; allgemein zur Vervielfältigung von Werkteilen Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim, UrhR, § 16 Rdn. 14. 1333 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 1334 BGH v. 18.5.1955, I ZR 8/ 54 „Grundig-Reporter“; BT-Drucks. IV/ 270, S. 47. 76 (Bild- oder Tonträger) - also auf Speichermedien wie Ton- oder Videobändern, CD, DVD, MD, Festplatten, Servern etc. - Vervielfältigung ist (§ 16 Abs. 2 UrhG). 1331 Zu beachten ist, dass ein Eingriff in die entsprechenden Rechte des Urhebers nicht nur bei vollständiger Übernahme, sondern auch bereits bei der Übernahme von Werkteilen, d.h. von wesentlichen Teilen eines fremden geschützten Werks (z.B. beim sog. Sam‐ pling von Musik, Sound oder Composing von Bildern) in Betracht kommt. Entschei‐ dend ist hier, ob der konkret übernommene Werkteil bereits als solcher selbständig schutzfähig ist. Dies wird bei einzelnen Tönen oder Sounds vielfach zu verneinen sein, bei Einzelbildern, Filmbildern und erkennbaren Melodien wird jedoch regelmäßig ein selbstständiger Schutz zu bejahen sein, mit der Folge, dass eine Nutzung nur mit Ein‐ willigung des Urhebers zulässig ist. 1332 Auch werden vom Vervielfältigungsrecht solche Werkumgestaltungen erfasst, die - wie die gegenüber der Originalabbildung verklei‐ nerten Vorschaubilder in einer Bildersuchmaschine (sog. Thumbnails) - „über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenom‐ menen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Ei‐ genart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht“. 1333 bb) Flüchtige Vervielfältigungen Die Einordnung bestimmter neuer informations- und kommunikationstechni‐ scher Formen der Werknutzung in das bestehende System der urheberrechtlichen Verwertungsrechte erwies sich in der Vergangenheit als schwierig. Betroffen von diesen Schwierigkeiten war auch das Vervielfältigungsrecht, bei dem es sich, wie er‐ wähnt, traditionell um eines der wichtigsten Verwertungsrechte des Urhebers handelt. Hintergrund war, dass das Vervielfältigungsrecht nach alter Rechtslage im deutschen Urheberrecht definiert wurde als das Recht des Urhebers, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel in welchem Verfahren und in welcher Zahl (§ 16 Abs. 1 UrhG a.F.). Unter Vervielfältigung wurde dabei jede körperliche Festlegung eines Werkes verstanden, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art mittelbar oder unmittelbar wahrnehmbar zu machen. 1334 Unproblematisch und unbestritten war insoweit die Beurteilung, dass eine nicht nur vorübergehende Speicherung eines Werkes auf einem Datenträger eine Vervielfältigung darstellt, wie etwa die Speicherung auf einer Diskette, einer CD, der Festplatte eines PC oder einem anderen Datenträger zur Speicherung von digitalisierten Daten. Denn es handelt sich hierbei - entsprechend dem dahingehenden begrifflichen Verständnis - jeweils um körperliche Festlegungen des Werkes, die dazu geeignet sind, das Werk § 64 Inhalt des Urheberrechts 459 <?page no="460"?> 1335 Näheres zum diesbezüglichen Streit vgl. Loewenheim in Loewenheim/ Koch, Praxis des On‐ line-Rechts, S. 269, 293 f., 297 ff. m.w.Nachw. 1336 Richtlinie 2001/ 29/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisie‐ rung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informations‐ gesellschaft. 1337 Vgl. Thomaschki, DuD 1998, 265, 266; Kröger, CR 2001, 316, 317; Freitag in Kröger/ Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 353 f. 1338 Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.9.2003. 1339 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim, UrhR, § 16 Rdn. 21 f. m. zahlr. w. Nachw. 1340 BGH v. 17.7.2003, I ZR 259/ 00 „Paperboy“. 77 den menschlichen Sinnen wahrnehmbar zu machen und zwar mittelbar durch den Einsatz eines dem entsprechenden Speichermedium entsprechenden Ausgabegerätes. Im Hinblick auf das Erfordernis der körperlichen Festlegung als problematisch und umstritten erwies sich demgegenüber die Frage, ob auch bereits die flüchtige Ein‐ speisung digitalisierter Daten in den Arbeitsspeicher eines Computers - etwa beim „Surfen“ durch Online-Angebote im Internet - als Vervielfältigung und damit als eine grundsätzlich von der Einwilligung des Urhebers abhängige Verwertungshandlung anzusehen ist. 1335 Die diesbezüglichen Rechtsunsicherheiten wurden jedoch durch die sog. InfoSoc-Richtlinie 1336 beseitigt, die u.a. eine breite umfassende Definition des Vervielfältigungsrechts vorschreibt, die alle relevanten Verwertungshandlungen er‐ fasst. Auf eine körperliche Festlegung des Werkes kommt es danach nicht mehr an, so dass grundsätzlich auch flüchtige Vervielfältigungen erfasst sind, die etwa beim Laden in den Arbeitsspeicher eines Computers oder bei Zwischenspeicherungen im Netz (z.B. auf Proxy-Servern) erfolgen. 1337 Die Vorgaben der InfoSoc-Richtlinie wurden im Rahmen der Urheberrechtsno‐ velle 2003 in das deutsche Urheberrecht umgesetzt. 1338 Die Novelle 2003 zielte darauf ab, das deutsche Urheberrecht der Entwicklung im Bereich der neuen Informations- und Kommunikationstechnologien (IuK), insbesondere der digitalen Technologie, anzupassen. Entsprechend der dahingehenden Vorgabe der Richtlinie (Art. 2) wurde durch eine Einfügung in die Definition des Vervielfältigungsrechtes (§ 16 Abs. 1 UrhG: „… gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, …“) klargestellt, dass auch lediglich vorübergehende Vervielfältigungshandlungen dem Vervielfältigungsrecht unterfallen. Auch beim Streaming, bei dem die Daten paketweise übertragen und beim Nutzer regelmäßig nicht auf der Festplatte, sondern lediglich in sog. Buffern zwischengespei‐ chert werden, handelt es sich demnach um eine Vervielfältigung i.S.v. § 16 UrhG. 1339 Dem weiten Vervielfältigungsbegriff wurde durch eine neue Schrankenregelung für bestimmte, technisch bedingte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, denen keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, entsprochen (§ 44a UrhG - → hierzu s.u. § 65 III. 1.). Um keine Vervielfältigung handelt es sich jedoch beim Setzen eines Hyperlinks auf ein geschütztes Werk. Durch einen Hyperlink wird das Werk nicht i.S.v. § 16 UrhG vervielfältigt, vielmehr stellt der Link lediglich eine elektronische Verknüpfung zu einer anderen in das Internet eingestellten Datei her. 1340 Demgegenüber stellt es eine eigene urheberrechtliche Nutzungshandlung dar - in Form 460 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="461"?> 1341 BGH v. 4.7.2013, I ZR 39/ 12 „Terminhinweis mit Kartenausschnitt“. 1342 Vgl. Hertin/ Wagner, Urheberrecht, S. 86 Rdn. 254. 1343 Peukert, Urheberrecht, § 21 Rdn. 9 ff. 1344 EuGH v. 17.4.2008, C-456/ 08 „Le Corbusier-Möbel“. 78 der öffentlichen Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2, 19a UrhG) - wenn der Betreiber einer Internetseite deren Nutzern über einen Link urheberrechtliche geschützte Inhalte Dritter zugänglich macht, die er in einem eigenen Download-Center abgelegt hat. 1341 b) Verbreitungsrecht aa) Begriff Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen (§ 17 Abs. 1 UrhG). Durch die Einordnung des Verbreitungsrechts als Verwertung in körperlicher Form (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) und die entsprechende Begrenzung auf die Verbreitung von Werkstücken ist klargestellt, dass der Verbreitung nur körperliche Gegenstände (Druckwerke, Ton- und Bildträger etc.) zugänglich sind. 1342 Das Verbreitungsrecht ist nicht auf eine gewerbsmäßige Verbreitung beschränkt, entscheidend ist allein, dass die Verbreitung öffentlich erfolgt. In der Praxis wird der Urheber den wirtschaftlichen Wert des Werkes, die Vermittlung des Werkgenusses, häufig schon über das Verviel‐ fältigungsrecht realisieren können. Werden etwa Werkstücke ohne Zustimmung des Urhebers hergestellt und in den Handel gebracht, liegt bereits in der unrechtmäßigen Vervielfältigung eine Urheberrechtsverletzung. Die Verbreitung kann jedoch trotz rechtmäßiger Vervielfältigung widerrechtlich sein. Zu denken ist hier an den Fall, dass der Urheber dem Verleger das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht nur für ein bestimmtes Land eingeräumt hat (geteiltes Verlagsrecht). Die Verbreitung der rechtmäßig hergestellten Bücher außerhalb des fraglichen Gebietes ist dann unrechtmäßig und kann vom Urheber dem Verleger untersagt werden, nicht aber dem Erwerber der durch den Verleger rechtmäßig in Verkehr gebrachten Werkexem‐ plare, da sich das Verbreitungsrecht für diese Werkexemplare durch das rechtmäßige Inverkehrbringen unionsweit erschöpft hat. Ferner ist zu denken an die Verbreitung von in zulässiger Weise zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch hergestellten Vervielfältigungstücken (§ 53 Abs. 6 S. 1 UrhG) oder an die Verbreitung im Inland rechtmäßig hergestellter Werkstücke im Ausland, wenn dort der Schutz abgelaufen ist. 1343 Dem Verbreitungsrecht kommt somit gegenüber dem Vervielfältigungsrecht ei‐ genständige Bedeutung zu. Da es sich bei dem Verbreitungsrecht um harmonisiertes Recht handelt (Art. 4 Abs. 1 InfoSco-RL), ist § 17 UrhG richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH 1344 liegt eine Verbreitung des Originals eines Werks oder eines Vervielfältigungsstücks im unionsrechtlichen Sinne (Art. 4 Abs. 1 InfoSoc-RL) und im Einklang mit den einschlägigen völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 6 Abs. 1 WCT-Vertrag) nur bei einer Übertragung des Eigentums an diesem § 64 Inhalt des Urheberrechts 461 <?page no="462"?> 1345 EuGH v. 13.5.2015, C-516/ 13 „Dimensione und Labianca/ Knoll“; BGH v. 5.11.2015, I ZR 91/ 11 „Marcel-Breuer-Möbel II“. 1346 BGH v. 23.2.2017, I ZR 92/ 16 „Mart-Stam-Stuhl“. 1347 Vgl. Peukert, Urheberrecht, § 21 Rdn. 8. 1348 BGH v. 23.2.1995, I ZR 68/ 93 „Mauer-Bilder“. 79 80 Gegenstand vor, wobei Angebote zum Erwerb oder gezielte Werbung in Bezug auf das Original oder Vervielfältigungsstücke vom Verbietungsrecht erfasst werden. 1345 Für die Annahme einer Verbreitungshandlung reicht es nicht, dass der Öffentlichkeit lediglich der Gebrauch des urheberrechtlich geschützten Gegenstands ermöglicht wird (im streitgegenständlichen Fall, der Gebrauch urheberrechtlich geschützter Möbel in einer P&C-Filiale), vielmehr muss die Verbreitungshandlung auf eine Eigentumsübertra‐ gung gerichtet sein. Auch folgt allein aus der „Präsentation eines Produkts auf einer Messe im Inland … nicht ohne weiteres, dass der Aussteller das Produkt damit gezielt bewirbt, um die Messebesucher zu dessen (späteren) Erwerb im Inland anzuregen.“ 1346 bb) Erschöpfung des Verbreitungsrechts Obgleich das Gesetz im Grundsatz also jede Verbreitungshandlung dem Recht des Urhebers unterstellt, kann es nicht Sinn des Verbreitungsrechts sein, dem Urheber eine bleibende ausschließliche Befugnis zum Handel mit rechtmäßig in Verkehr gebrachten Werkstücken seines Werkes zu gewähren. Den Interessen des Urhebers ist vielmehr in der Regel bereits Genüge getan, wenn er bei der ersten Verbreitungshandlung die Möglichkeit gehabt hat, seine Zustimmung von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen. 1347 Entsprechend der sog. Erschöpfungslehre bestimmt daher das Gesetz für den Fall, dass das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist, die Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig ist (§ 17 Abs. 2 UrhG). Der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist, ähnlich wie die Er‐ schöpfung des Patentrechts hinsichtlich des in Verkehr gebrachten Erzeugnisses, Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. Im Urheberrecht beruht er - so der BGH - „auf der Erwägung, dass der Urheber mit der Veräußerung die Herrschaft über das Werkexemplar aufgibt, so dass dieses damit für jede Weiterverwertung frei wird. Seinem verwertungsrechtlichen Interesse [Belohnungsinteresse] ist in der Regel genügt, wenn er bei der ersten Verbreitungshandlung die Möglichkeit gehabt hat, seine Zustimmung von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen. Eine spätere Benut‐ zung des Werkstücks soll grundsätzlich frei sein. Diese Freigabe dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit, die in Verkehr gebrachten Werkstücke verkehrsfähig zu halten [Verkehrssicherungsinteresse]. Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert“. 1348 Im Fall der sog. Mauer-Künstler, die noch zu 462 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="463"?> 1349 BGH v. 23.2.1995, I ZR 68/ 93 „Mauer-Bilder“. 1350 EuGH v. 22.1.2015, C-419/ 13 „Art & Allposters International BV/ Stichting Pictoright“. 1351 EuGH v. 3.7.2012, C-128/ 11 „UsedSoft“. 1352 Zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts beim Vertrieb von Computerprogrammen s. ferner BGH v. 6.7.2000, I ZR 244/ 97 „OEM-Version“; BGH v. 17.7.2013, I ZR 129/ 08 „UsedSoft II“; BGH v. 11.12.2014, I ZR 8/ 13 „UsedSoft III“. 81 DDR-Zeiten Teile der Berliner Mauer großflächig mit Bildern bemalt hatten, hat der BGH festgestellt, dass diese an dem Erlös aus der späteren Versteigerung von Teilen der Berliner Mauer, die von ihnen bemalt worden sind, angemessen zu beteiligen seien. Die Veräußerung der bemalten Mauerteile stelle einen Eingriff in das bei den Künstlern verbliebene urheberrechtliche Verbreitungsrecht (§ 17 Abs. 1 UrhG) dar. Die öffentliche Zurschaustellung der Mauer-Bilder stelle entgegen der vom Berufungsgericht vertre‐ tenen Ansicht keine Veräußerung i.S.v. § 17 Abs. 2 UrhG dar, so dass das Verbreitungs‐ recht der Künstler nicht erschöpft sei. 1349 Ferner ist das Verbreitungsrecht nicht er‐ schöpft, wenn in der EU mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers in Verkehr gebrachte Reproduktionen geschützter Kunstwerke (Poster berühmter Maler) durch Übertragung der Reproduktionen von einem Papierposter auf eine Leinwand grund‐ legend verändert und in dieser neuen Form als neuer Gegenstand erneut in Verkehr gebracht werden. 1350 In der Praxis werden urheberrechtlich geschützte Werke (Musik, eBooks, Hörbücher, Filme, Software etc.) zunehmend nicht mehr als körperliche Werkstücke, sondern als digitale Güter vertrieben. Von daher rückt die Frage, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch auf den Online-Vertrieb digitaler Güter anwendbar ist, immer stärker in den Blickpunkt des Interesses. Diese Frage ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil von ihrer Beantwortung auch die Frage abhängt, ob die Anbieter digitaler Güter durch die vertragliche Ausgestaltung der Nutzungsvereinbarungen eine Weiterverbreitung der vom Nutzer regelmäßig durch Download erworbenen digitalen Kopie untersagen können. Da es sich, wie dargestellt (→ zuvor aa), bei dem Verbreitungsrecht nach der Systematik der Verwertungsrechte um ein Recht der Verwertung des Werks in körperlicher Form (Original oder Vervielfältigungsstück) handelt, scheidet eine direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes grundsätzlich aus. Gleichwohl hat der EuGH 1351 in seiner UsedSoft-Entscheidung die Anwendbarkeit des Erschöpfungs‐ grundsatzes im Falle des Weitervertriebs „gebrauchter“ Software bejaht, sofern der Ersterwerber das Computerprogramm gegen Entgelt durch Download erworben hat, mit der Folge, dass sich die weiteren Erwerber der Software auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urhebers (Softwareanbieters) berufen können. 1352 Allerdings hat sich der EuGH in seiner UsedSoft-Entscheidung auf die Auslegung einer Spezialvor‐ schrift zur Erschöpfung in der Computerprogramm-Richtline (Art. 4 Abs. 1 lit. c, Abs. 2) gestützt. Eine verallgemeinernde Übertragung der Entscheidung auf die Erschöpfung digitaler Güter nach Maßgabe des allgemeinen Urheberrechts (insbesondere Art. 6 Abs. 2 WCT-Vertrag, Art. 4 Abs. 2 InfoSoc-RL, § 17 Abs. 2 UrhG) ist daher nicht ohne § 64 Inhalt des Urheberrechts 463 <?page no="464"?> 1353 Vertiefend zur Erschöpfung digitaler Güter s. Marly/ Wirz, EuZW 2017, 16 ff.; ferner Leistner, EuZW 2016, 166, 169. 1354 Vgl. AIPPI-Entschließung v. 17.9.2014 (Toronto) zu Fragen der Erschöpfung im Urheberrecht (Frage Q240), dort Beschluss 3. 1355 Vgl. hierzu BGH v. 17.7.2003, I ZR 259/ 00 „Paperboy“; Thomaschki, DuD 1998, 265, 268; Freitag in Kröger/ Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 356 f.; Loewenheim in Loewenheim/ Koch, Praxis des Online-Rechts, Kap. 7, S. 269, 295 f., 303 f. 1356 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 82 83 weiteres möglich. 1353 Im Falle von Streaming sollte es keine Erschöpfung von Rechten geben. 1354 c) Öffentliche Zugänglichmachung Im Rahmen des eingangs bereits skizzierten Kataloges der dem Urheber insbesondere vorbehaltenen Rechte, sein Werk in unkörperlicher Form zu verwerten, ist das im Rahmen der Urheberrechtsnovelle 2003 neu in das Gesetz aufgenommene Verwer‐ tungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG) besonders hervorzuheben. Die Regelung erfolgte in Systematik und Wortwahl in enger Anlehnung an die entsprechende Vorgabe der InfoSoc-Richtlinie (Art. 3), die ihrerseits auf dem WIPO-Vertrag WCT beruht. Das seiner Zeit neu aufgenommene Verwertungsrecht (right of making available) dient insbesondere der Einbeziehung der Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken durch deren Bereithalten im Internet zum elektronischen Abruf (on demand). Ähnlich wie bei den erwähnten Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit dem Vervielfältigungsrecht (→ s. zuvor a)) stellte sich auch bei dieser neuen und wirtschaftlich bedeutsamen internettypischen Verwertungsart - der Bereitstellung von Werken im Netz - aus urheberrechtlicher Sicht das Problem, dass sich diese nicht ohne weiteres in das bestehende System der gesetzlich vorgesehenen Verwertungsrechte einordnen ließ. 1355 Durch die Aufnahme des sog. Online-Verwertungsrechts in den nicht abschlie‐ ßenden Katalog der Rechte des Urhebers (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 UrhG) wurde klargestellt, dass das in § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG legal definierte Recht der öffentlichen Wiedergabe - das ausschließliche Recht des Urhebers, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben - auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einschließt. Dieses wird in dem 2003 neu eingefügten § 19a UrhG definiert als „das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.“ Relevante Verwertungshandlung ist nicht erst die jeweilige Übertragung des Werkes oder dessen Abruf, diese liegt vielmehr bereits in der vorangehenden Handlung des Zugänglichmachens (Upload einer Datei auf einen Webserver) oder Anbietens von Werken und Leistungen über das Internet. Zugänglichmachen i.S.v. § 19a UrhG bedeutet danach, „dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird“. 1356 Mit der Regelung des „Online-Rechts“ als Verwertungsrecht wurde der Stand der internationalen Rechtsver‐ 464 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="465"?> 1357 BGH v. 17.7.2003, I ZR 259/ 00 „Paperboy“; ferner BGH v. 17.9.2017, I ZR 11/ 16 „Vorschaubilder III“; anders beim Setzen eines Hyperlinks unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen BGH v. 29.4.2010, I ZR 39/ 08 „Session-ID“. 1358 BGH v. 9.7.2015, I ZR 46/ 12 „Die Realität II“; ferner EuGH v. 2.10.2014, C-348/ 13 „Bestwater“. 1359 BGH v. 9.9.2021, I ZR 113/ 18 „Deutsche Digitale Bibliothek II“ im Anschluss an EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“. 1360 EuGH v. 13.2.2014, C-466/ 12 „Svensson u.a./ Retriever Sverige AB“; EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“. 1361 EuGH v. 8.9.2016, C-160/ 15 „GS Media BV/ Sanoma“. 1362 BGH v. 15.8.2013, I ZR 80/ 12 „File-Hosting-Dienst“; zur öffentlichen Wiedergabe auf Filesha‐ ring-Plattformen ferner EuGH v. 14.6.2017, C-610/ 15 „Stichting Brein/ Ziggo BV“. 84 einheitlichung (nach Maßgabe der Art. 8 WCT; Art. 10, 14 WPPT; Art. 3 InfoSoc-Richt‐ linie) auch im deutschen Urheberrechtsgesetz nachvollzogen. Durch das Setzen eines Hyperlinks auf eine öffentlich zugänglich gemachte Web‐ site mit einem urheberrechtlich geschützten Werk wird das geschützte Werk - so der BGH 1357 - nicht öffentlich zugänglich gemacht, sondern lediglich der bereits eröffnete Zugang zu dem Werk erleichtert. Auch die „Einbettung eines auf einer Internetseite mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers für alle Internetnutzer frei zugänglichen Werkes in eine eigene Internetseite im Wege des Framing stellt grundsätzlich keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 und 3 UrhG“ bzw. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL dar, 1358 sofern dies nicht unter Umgehung von Schutzmaßnahmen gegen Framing erfolgt, die der Rechtsinhaber getroffen oder veranlasst hat. 1359 Allerdings hat der EuGH 1360 klargestellt, dass die Bereitstellung von anklickbaren Links zu geschütz‐ ten Werken durchaus als „Zugänglichmachung“ und „Handlung der Wiedergabe“ i.S.v. Art. 3 der Richtline 2011/ 29/ EG einzustufen sei, allerdings falle diese nur dann unter den Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“, wenn „sie sich an ein neues Publikum“ richte, „d.h. an ein Publikum, das die Inhaber des Urheberrechts nicht hatten erfassen wollen, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten“. Ferner liegt ein Eingriff in das Urheberrecht durch öffentliche Wiedergabe vor, wenn ein Hyperlink auf geschützte Werke verlinkt, die auf einer anderen Website ohne Erlaubnis des Urhebers frei zugänglich, d.h. unbefugt im Internet veröffentlicht sind, zumindest wenn die Verlinkung mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt. 1361 Durch diese Entscheidungen wird im Ergebnis also bestätigt, dass auch ohne Einwilligung des Urheberrechtsinhabers über Hyperlinks auf geschützte Werke verwiesen werden darf, sofern diese dort frei und mit Einwilligung des Urhebers zugänglich sind. Demgegenüber liegt ein zustimmungsbedürftiges öffentliches Zugänglichmachen i.S.v. § 19a UrhG vor, wenn Nutzer Musikdateien auf den Server eines Host-Providers („File-Hosting-Dienst“) hochladen und dort über von diesen gleichfalls eingestellte Linksammlungen (Down‐ load-Links) für Dritte auffindbar machen. 1362 Auch beim Streaming liegt eine Nut‐ zungshandlung i.S.v. § 19a UrhG vor, wenn der Nutzer das geschützte Werk „von Orten und zu Zeiten seiner Wahl“ nur anhören bzw. anschauen, jedoch nicht herunterladen kann („On-Demand-Streaming“). Demgegenüber soll das Live-Streaming, bei dem der § 64 Inhalt des Urheberrechts 465 <?page no="466"?> 1363 Dreier/ Schulze/ Dreier, § 19a Rdn. 6; § 20 Rdn. 13 ff., 16. 1364 BT-Drucks. 15/ 38, S. 17. 1365 Vgl. BT-Drucks. 15/ 38, S. 17. 1366 EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“; BGH v. 9.9.2021, I ZR 113/ 18 „Deutsche Digitale Bibliothek II“ mit zahlreichen Bezugnahmen auf vorangegangene Rspr. 85 86 Zeitpunkt der Übertragung und die Reihenfolge der übermittelten Inhalte vorgegeben sind, dem Senderecht i.S.v. § 20 UrhG unterfallen. 1363 d) Öffentlichkeit der Wiedergabe Im Zusammenhang mit dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) als exemplarischem Fall eines Rechts der öffentlichen Werkwiedergabe ist ferner die im Rahmen der Urheberrechtsnovelle 2003 neu gefasste Definition der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) von Bedeutung. Sie entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem zuvor geltenden Recht, sie ist jedoch ausführlicher und um eine klarere Formulierung bemüht. 1364 Die Wiedergabe ist danach „… öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch per‐ sönliche Beziehungen verbunden ist.“ Nach dem Verständnis des Gesetzgebers können Beziehungen, die im Wesentlichen nur in einer technischen Verbindung zu einer Werknutzung liegen, etwa im Rahmen sog. Filesharing-Systeme, in der Regel für sich allein genommen keine persönliche Verbundenheit begründen. Vielmehr müsse eine persönliche Verbundenheit unabhängig von dieser rein technischen Verbindung bestehen, um eine Öffentlichkeit auszuschließen. 1365 Nach der im Zusammenhang mit der Verlinkungen von Webseiten ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung 1366 erfordert der Begriff der „öffentlichen Wieder‐ gabe“ eine individuelle Beurteilung, bei der zu berücksichtigen ist, dass das Hauptziel der zugrundeliegenden InfoSoc-Richtlinie (Erwägungsgründe 4, 9 und 10) ist, zuguns‐ ten der Urheber „ein hohes Schutzniveau zu erreichen und diesen daher die Möglichkeit zu geben, für die Nutzung ihrer Werke u.a. bei der öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhalten.“ Der Begriff der „öffentlichen Wiedergabe vereint zwei kumulative Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe eines Werks und seine öffentliche Wiedergabe.“ Der Begriff der Wiedergabe erfasst jede Übertragung eines geschützten Werks unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren und setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens Dritten Zugang zu geschützten Werken gewährt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Dritten den Zugang nutzen. Die öffentliche Wiedergabe setzt voraus, „dass die geschützten Werke tatsächlich öffentlich wiedergegeben werden und diese Wiedergabe auf eine Zahl möglicher Adressaten abzielt und recht viele Personen voraussetzt.“ Ferner ist für die Einstufung als öffentliche Wiedergabe erforderlich, „dass die Wiedergabe des geschützten Werks unter Verwendung eines technischen Verfah‐ rens, das sich von den bisher verwendeten unterscheidet, oder ansonsten für ein „neues 466 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="467"?> 1367 EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“; BGH v. 9.9.2021, I ZR 113/ 18 „Deutsche Digitale Bibliothek II“. 1368 EuGH v. 13.2.2014, C-466/ 12 „Svensson“. 1369 EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“. 1370 BGH v. 9.9.2021, I ZR 113/ 18 „Deutsche Digitale Bibliothek II“ im Anschluss an EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“. 1371 BGH v. 9.9.2021, I ZR 113/ 18 „Deutsche Digitale Bibliothek II“ im Anschluss an EuGH v. 9.3.2021, C-392/ 19 „VG Bild-Kunst/ SPK“. Publikum“ erfolgt, d.h. für ein Publikum, an das die Inhaber des Urheberrechts nicht bereits gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten.“ 1367 Vereinfacht zusammengefasst ergibt sich danach für das Setzen von Links aus urheberrechtlich Sicht folgendes Bild: • Beim Setzen eines Links auf ein im Internet mit Zustimmung des Inhabers frei verfügbares Werk ist eine öffentliche Wiedergabe zu verneinen, da das betreffende Werk über den anklickbaren Link nicht zu einer Wiedergabe für ein neues Publikum führt. 1368 • Auch beim Einsatz der Framing-Technik, „die darin besteht, dass eine Inter‐ netseite eines Webauftritts in mehrere Rahmen unterteilt und in einem dieser Rahmen mittels eines anklickbaren Links oder eines eingebetteten Internetlinks (Inline Linking) ein einer anderen Website entstammender Bestandteil angezeigt wird, damit den Nutzern dieses Webauftritts die ursprüngliche Umgebung dieses Bestandteils verborgen bleibt“, liegt keine „öffentliche Wiedergabe“ vor, da kein neues Publikum erreicht wird, so dass für eine solche Wiedergaben keine Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers erforderlich ist. 1369 • Allerdings stellt „die Einbettung eines mit Einwilligung des Rechtsinhabers auf einer frei zugänglichen Internetseite verfügbaren Werks in die Internetseite eines Dritten im Wege des Framings einen Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe dar, wenn sie unter Umgehung von Schutzmaßnahmen gegen das Framing erfolgt, die der Rechtsinhaber getroffen oder veranlasst hat.“ 1370 • Um die Rechtssicherheit und ordnungsgemäße Funktionieren des Internets zu gewährleisten, ist es dem Urheberrechtsinhaber jedoch nicht gestattet, „seine Er‐ laubnis auf andere Weise als durch wirksame technische Maßnahmen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 3 der Richtline 2001/ 29/ EG zu beschränken, weil ohne solche Maßnahmen nur schwierig zu überprüfen wäre, ob sich dieser Rechtsinhaber dem Framing seiner Werke widersetzen wollte.“ 1371 • Einen Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe stellt es auch dar, wenn der Handelnde wusste oder hätte wissen müssen, dass der von ihm gesetzte Hyperlink Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk verschafft, z.B. weil er von dem Urheberrechtsinhaber darauf hingewiesen wird. Dies gilt allerdings nur, wenn die Werke, zu denen der Hyperlink Zugang verschafft, nicht auf einer anderen Website mit Erlaubnis des Rechtsinhabers frei zugänglich sind, § 64 Inhalt des Urheberrechts 467 <?page no="468"?> 1372 EuGH v. 8.9.2016, C-160/ 15 „GS Media BV/ Sanoma“. 1373 Zur diesbezüglichen Differenzierung vgl. u.a. Bechtold, ZUM 1997, 427 ff. 87 88 89 da ansonsten „mangels eines neuen Publikums“ keine „öffentliche“ Wiedergabe vorliegt. 1372 3. Exkurs: Internettypische Benutzungshandlungen Die Frage nach der urheberrechtlichen Relevanz von Benutzungshandlungen von urheberrechtlich geschützten Werken im Internet stellt sich sowohl für Benutzungs‐ handlungen desjenigen, der das Internet als einfacher Nutzer durch Zugriff auf im Internet verbreiteter Informationsangebote Dritter nutzt als auch insbesondere für den Anbieter, der selbst Informationen im Internet präsentiert. 1373 Im vorstehenden Zusammenhang soll die Betrachtung auf die wirtschaftlich bedeutsamere Einordnung von Benutzungshandlungen aus der Perspektive des Betreibers eines Web-Auftritts beschränkt werden. Hierbei ist vor dem Hintergrund der weitgehenden urheberrecht‐ lichen Schutzfähigkeit des üblicherweise eingesetzten Contents zu beachten, dass jeder, der einen Internet-Auftritt betreibt und bei der Realisierung nicht ausschließlich selbst erstelltes Material verwendet, sondern auf solches Dritter zurückgreift, zu prüfen hat, ob dieses Material (Texte, Fotos, Videos, Musik etc.) urheberrechtlichem Schutz unter‐ liegt und ggf., welche Nutzungsrechte er für die Realisierung seines Internet-Auftritts benötigt. Naheliegend bei der Verwendung urheberrechtlich geschützten Materials Dritter ist stets, dass die Verwendung einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht des Urhebers darstellt. Hierunter fallen insbesondere folgende typische Benutzungshandlungen: • die Speicherung auf einem Datenträger (Diskette, CD, Festplatte oder einem anderen Datenträger zur Speicherung digitalisierter Daten); • Digitalisierung eines Werks (z.B. Einscannen eines Textes, Fotografieren eines Bildes mit Digitalkamera; Digitalaufnahme von Musik etc.); • das Uploading der Daten auf den Server des Webhost und • das Downloading von Daten auf die Festplatte des eigenen Computers. Wer als Betreiber für die Gestaltung seines Web-Auftrittes urheberrechtlich geschützte Werke Dritter verwendet, bedarf hierzu also - sofern nicht ausnahmsweise zu seinen Gunsten eine urheberrechtliche Schrankenbestimmung eingreift (→ hierzu nachfol‐ gend § 65) - grundsätzlich bereits unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Zustimmung des jeweiligen Urhebers bzw. des jeweiligen Leistungsschutzberechtigten (z.B. Datenbankherstellers, Film- oder Tonträgerhersteller), da bereits mit der Erstellung des Web-Auftritts typischerweise Benutzungshandlungen verbunden sind, die als Vervielfältigungen zu qualifizieren sind (i.S.v. § 16 UrhG). Vor allem jedoch erfolgt mit der Bereitstellung der Website zum elektronischen Abruf im Internet darüber hinaus ein zustimmungspflichtiger Eingriff 468 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="469"?> 1374 Peukert, Urheberrecht, S. 31 Rdn. 93. 90 91 in das neue „Online-Verwertungsrecht“ der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). III. Schutzgegenstand Der Schutz des Urheberrechts knüpft, wie das Immaterialgüterrecht allgemein, nicht am geistigen Schaffensprozess an sich, sondern an dessen Ergebnis - dem Werk - an (→ vgl. bereits o. § 5 I.). Erst dadurch, dass der durch die schöpferische Tätigkeit des Urhebers zum Ausdruck gebrachte geistige Gehalt in eine bestimmte Form gebracht wird, entsteht ein hinreichend abgegrenzter geistiger Gegenstand, der als taugliches Rechtsobjekt in Betracht kommt und geeignet ist, den Wert der Schaffenstätigkeit zu vermitteln. 1. Mitteilungsform Der Wert, die Bereicherung des Werks, liegt entsprechend seinem Wesen meist in der Vermittlung des Werkgenusses, d.h. in der durch Einwirkung auf die menschlichen Sinne bedingten Eignung im Bewusstsein des aufnehmenden Geistes Gedanken, Eindrücke, Empfindungen, Gefühle etc. zu bewirken und damit der „Befriedigung eines geistigen Bedürfnisses“ zu dienen. 1374 Kennzeichnend für die Werke als Schutz‐ gegenstand des Urheberrechts ist daher traditionell ihre Mitteilungsform, die den individuellen Schöpfungsgedanken in einer zur Aufnahme durch die menschlichen Sinne - im wesentlichen durch die Augen und das Gehör - geeigneten Form zum Ausdruck bringt (z.B. Lesen eines Romans, Hören eines Konzerts, Betrachten eines Gemäldes, Anschauen eines Films etc.). Hierin unterscheidet sich das Urheberrecht vom Schutz der technischen Erfindungen, bei denen es sich im Kern um technische, ei‐ nem Gebrauchszweck dienende Problemlösungen handelt. Der Patent- und Gebrauchs‐ musterschutz knüpft daher auch nicht etwa an die Mitteilungsform der Erfindung (z.B. die visuelle Wirkung einer Maschine auf die menschlichen Sinne), sondern an deren Ausführungsform an, in der der Erfindungsgedanke seine technische Wirkung, gewerbliche Verwertbarkeit und seinen wirtschaftlichen Wert entfaltet (z.B. an die Lehre zur Konstruktion einer Maschine, vermittels derer die Benutzung der technischen Problemlösung ermöglicht wird). Das Anknüpfen des urheberrechtlichen Schutzes an die Mitteilungsform entspricht der Funktion des Urheberrechts, dem „Schutz qualifizierter menschlicher Kommunikation“ zu dienen (→ vgl. hierzu bereits o. § 60). § 64 Inhalt des Urheberrechts 469 <?page no="470"?> 1375 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 34; Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 52. 1376 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 119; Peukert, Urheberrecht, S. 27 f. Rdn. 80. 1377 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 119, 275. 1378 Peukert, Urheberrecht, S. 27 Rdn. 78. 1379 BGH v. 13.10.1965, Ib ZR 111/ 63 „Apfel-Madonna“. 92 2. Individualität und geistiges Gemeingut Die Individualität des Werkes ist nicht nur materielle Schutzvoraussetzung (→ s.o. § 61 I. 5.), sie begründet auch die Schutzwürdigkeit des Werks und ist damit maßgeblich für die Bestimmung des Schutzgegenstandes und des Schutzumfanges des Urheber‐ rechtsschutzes. 1375 Nur soweit das Werk durch die Individualität geprägt ist, ist es gerechtfertigt, dieses in rechtlicher Hinsicht dem Urheber als Schutzgegenstand ausschließlich zuzuordnen. Die Individualität ist, wie man sagt, „das Band“, das die Person des Urhebers mit dem Werk verbindet. Eine Verletzung des Urheberrechts - sei es durch schlichte Kopie oder durch (abhängige) Benutzung oder Bearbeitung - setzt daher stets voraus, dass das Werk vom Verletzer gerade in seinen individuellen Zügen übernommen wird. Von diesen unterschieden werden üblicherweise diejenigen, nicht individuellen Werkelemente, die den allgemein zugänglichen Quellen geistigen Schaffens, dem sog. geistigen Gemeingut, zugehören. 1376 Zum frei benutzbaren, vom Urheberrechtsschutz nicht erfassten Gemeingut gehören zunächst alle Werkelemente, mit denen der Urheber bei seinem Werkschaffen auf vorgegebene, von ihm vorgefun‐ dene geistige und materielle Gegenstände zurückgreift. Zum Gemeingut zählt somit vor allem all das, was dem Schaffenden durch Natur, Geschichte und Gesellschaft vorgegeben ist. Daher ist etwa die in einem Gemälde dargestellte Landschaft (z.B. das Matterhorn) oder ein literarisch beschriebenes, historisches Ereignis (z.B. der Sturm auf die Bastille) jederzeit frei, erneut Gegenstand künstlerisch-literarischen Schaffens zu sein. 1377 Vom Urheberrechtsschutz erfasst ist hingegen, was der Werk‐ schöpfer aus sich selbst heraus, aus seinen individuellen Anlagen und Fähigkeiten den freien Quellen hinzufügt. 1378 Zu denken ist z.B. bei einem Gemälde an Bildaufbau, Linienführung, Farbkomposition und Verfremdungen, beim literarischen Werk an den individuellen Satzbau, die Ausdrucksweise, die phantasievolle Verfremdung einer historischen Vorlage etc. Vorgegeben und daher frei benutzbares Gemeingut sind ferner auch Werkelemente, die aus sog. freien Werken übernommen wurden. Ein freies Werk, das keinem Urheberrechtsschutz unterliegt, kann vorliegen, weil es an einer „persönlich-geistigen Schöpfung“ fehlt oder, weil zum Zeitpunkt der Werkschöpfung Urheberrechtsschutz noch nicht bestand (z.B. bei Gemälden alter Meister) oder bei vom Urheberrechtsschutz ursprünglich erfassten Werken, weil die Schutzfrist inzwischen abgelaufen ist. Dementsprechend hat der BGH festgestellt, dass die Nachbildung eines aus dem 15. Jahrhundert stammenden Werks der bildenden Kunst aus urheberrechtli‐ chen Gründen niemandem verwehrt werden kann. 1379 470 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="471"?> 1380 Peukert, Urheberrecht, S. 28 Rdn. 84 ff. 1381 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 76 ff., 78 m.w.Nachw. 1382 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 120, 123. 1383 Vgl. hierzu Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 2 Rdn. 82 ff. m.w.Nachw. 1384 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 275. 1385 BGH v. 15.12.1978, I ZR 26/ 77 „Flughafenpläne“; BGH v. 29.3.1984, I ZR 32/ 82 „Ausschreibungsunterlagen“. 93 94 3. Form und Inhalt a) Werke der Literatur und Kunst Eine immer wieder im Zusammenhang mit der Bestimmung des urheberrechtlichen Schutzgegenstandes aufgeworfene Frage ist, ob eine Trennung der gemeinfreien Teile eines Werkes von denjenigen, die vom Urheberrechtsschutz erfasst werden, allgemein durch die Unterscheidung von Form und Inhalt vorgenommen werden kann. Konkret geht es um die Frage, ob Gegenstand des Urheberschutzes nur die Form des Werkes oder auch dessen Inhalt sein kann. Das Vorliegen eines Werkes setzt, wie erläutert (→ s.o. § 61 I. 4.), voraus, dass ein „Schöpfungsgedanke“ (geistiger Gehalt) des Urhebers eine sinnlich wahrnehmbare Form gefunden hat. Das Schöpferische des Werkes kann daher sowohl im Inhalt, etwa der Handlung eines Romans sowie in der sog. inneren Form, etwa der Szenenfolge eines Dramas, der Anordnung und Gliederung des dargestellten Stoffes, als schließlich auch in der sog. äußeren Form des Werks, etwa dem Satzbau, der Ausdrucksweise eines Sprachwerks, der Linienführung eines Gemäldes Gestalt ge‐ winnen. 1380 Während man früher überwiegend davon ausging, dass Werke der Literatur und Kunst im Hinblick auf die Freiheit der Gedanken nur in ihrer Form, nicht aber in ihrem Inhalt geschützt sind, ist heute allgemein anerkannt, dass grundsätzlich auch inhaltliche Werkelemente vom Urheberrechtsschutz erfasst werden können. 1381 b) Wissenschaftliche Werke Die allseits anerkannte Möglichkeit, auch inhaltliche Werkelemente als individualitäts-, d.h. schutzbegründend und damit als vom Schutz erfasst bei der urheberrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen, erfährt jedoch eine bedeutsame Einschränkung beim wissenschaftlichen Werk. Insoweit erweitert sich mit Rücksicht auf die Freiheit der geistigen Auseinandersetzung der Kreis des literarischen Gemeinguts, was dazu führt, dass der Inhalt von Gedanken, Lehren und Theorien aus dem Urheberschutz ausschei‐ det. 1382 Der Inhalt wissenschaftlicher Werke - wissenschaftliche Systeme, Lehren und Theorien, das wissenschaftliche Ergebnis - ist daher nach h.M. urheberrechtlich frei und jedermann zugänglich. 1383 Die Freiheit des Inhalts wissenschaftlicher Werke, auch und gerade sofern es sich dabei um neue erstmals offenbarte Gedanken, Theorien und Erkenntnisse handelt, ist im Interesse von Forschung und Lehre und des darauf beruhen‐ den Fortschritts unverzichtbar. 1384 Für den Bereich wissenschaftlich-technischer Werke folgt der Ausschluss des Inhalts, der technischen Lehre als solcher vom Urheberrechts‐ schutz, darüber hinaus aus der gebotenen Abgrenzung des Urhebeberrechts gegenüber den technischen Schutzrechten. 1385 Da der Sinngehalt wissenschaftlicher Lehren und § 64 Inhalt des Urheberrechts 471 <?page no="472"?> 1386 BGH v. 27.2.1981, I ZR 20/ 79 „Fragensammlung“; BGH v. 29.3.1984, I ZR 32/ 82 „Ausschreibungsunterla‐ gen“; BGH v. 17.4.1986, I ZR 213/ 83 „Anwaltsschriftsatz“. 1387 BGH v. 21.11.1980, I ZR 106/ 78 „Staatsexamensarbeit“; BGH v. 9.5.1985, I ZR 52/ 83 „Inkasso-Programm“. 95 96 Theorien danach als Gegenstand des Urheberrechtsschutzes nicht in Betracht kommt, findet die Urheberrechtsschutzfähigkeit bei Werken wissenschaftlichen und technischen Inhalts (Sprachwerken nach § 2 Abs. Nr. 1 UrhG und Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG) ihre Grundlage allein in der individuel‐ len Form der konkreten Gestaltung und Darstellung, in der die Lehre bzw. der Gedanken‐ inhalt dargestellt wird. 1386 Voraussetzung für die Schutzfähigkeit ist insoweit, dass die fragliche Darstellung und Gestaltung nicht aus wissenschaftlichen Gründen in der kon‐ kreten Form notwendig und üblich ist, da ansonsten das Vorliegen der für einen Schutz erforderlichen Individualität zu verneinen ist. 1387 IV. Schutzumfang Der Schutz des Urheberrechts wäre stark entwertet, würde er sich nur auf die eine Konkretisierung des Schöpfungsgedankens erstrecken, wie sie gerade im Werk zum Ausdruck kommt. Jedem Dritten wäre es möglich, die Wirkungen des Urheber‐ rechtsschutzes bei der Übernahme des Werkes durch geringfügige Änderungen zu umgehen. Auch im Urheberrecht ist daher, wie bei den gewerblichen Schutzrechten, zwischen dem Schutzgegenstand und dem Schutzumfang zu unterscheiden. Als Schutzgegenstand des Urheberrechts sind, wie zuvor gesehen (→ III. 2.), die dem Ur‐ heber zugeordneten individuellen Werkelemente anzusehen. Darüber hinaus erstreckt sich der Schutzumfang des Urheberrechts auf sämtliche Umgestaltungen des Werkes, die - sei es als Bearbeitung oder andere Umgestaltung (§ 23 UrhG) - aufgrund ihres geringen Abstandes von der umgestalteten Vorlage vom Urheberrecht am Original abhängig sind. Außerhalb des Schutzumfangs liegen demgegenüber neu geschaffene Werke, die einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk wahren (§ 23 Abs. 1 S. 2 UrhG, vormals „freie Benutzung“, § 24 UrhG a.F.), d.h. solche Schaffensergebnisse, die sich so weit von der Vorlage gelöst haben, dass sie als selbständige, vom Urheberrecht an der Vorlage völlig unabhängige Neuschöpfung anzusehen sind. Entscheidend für die Bestimmung des Schutzumfangs ist, wie bereits im Zusammenhang mit der Erörterung des Bearbeiterurheberrechts (§ 3 UrhG) erörtert (→ vgl. § 62 IX.), mithin der Abstand einer Umarbeitung vom Original. V. Schutzdauer Als zeitliche Dimension des Schutzumfangs lässt sich die Schutzdauer begreifen, die sich regelmäßig auf eine Zeitspanne von siebzig Jahren nach dem Tode des Urhebers (lat.: post mortem auctoris) beläuft (§ 64 UrhG). Steht das Urheberrecht mehreren Miturhebern zu (§ 8 UrhG), so erlischt es siebzig Jahre nach dem Tod des längstlebenden Miturhebers (§ 65 Abs. 1 UrhG). Bei Filmwerken erlischt das 472 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="473"?> 1388 § 65 Abs. 3 UrhG neu eingefügt durch Neuntes Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 2.7.2013. Urheberrecht gemäß § 65 Abs. 2 UrhG siebzig Jahre nach dem Tod des Längstlebenden von vier Filmschaffenden (Hauptregisseur, Urheber des Drehbuchs, Urheber der Dia‐ loge, Komponist der für das betreffende Filmwerk komponierten Musik). Die Schutz‐ dauer einer Musikkomposition mit Text erlischt 70 Jahre nach dem Tod des Längs‐ tlebenden der folgenden Personen: Verfasser des Textes, Komponist der Musikkomposition, sofern beide Beiträge eigens für die betreffende Musikkomposition mit Text geschaffen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Personen als Mi‐ turheber ausgewiesen sind (§ 65 Abs. 3 UrhG). 1388 Für die Fristberechnung gilt, dass die fraglichen Fristen mit dem Ablauf des Kalenderjahres beginnen, in dem das für den Beginn der Frist maßgebende Ereignis - der Tod des Urhebers, des längstlebenden Miturhebers, des längstlebenden Filmschaffenden - eingetreten ist (§ 69 UrhG). Nach Ablauf der Schutzfrist wird das Werk gemeinfrei. Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten Schutzrecht Schutzdauer gesetzliche Regelung (UrhG) Urheberrechte - Teil 1 Abschnitt 7 Werkschutz allge‐ mein 70 Jahre p.m.a. § 64 Miturheber (i.S.v. § 8 UrhG) 70 Jahre nach dem Tode des Längstlebenden. § 65 Abs. 1 Filmwerke und ähnliche Werke 70 Jahre nach dem Tod des Längstlebenden der folgenden Personen: Hauptregisseur, Urheber des Drehbuchs, Urheber der Dialoge, Komponist der für das betreffende Filmwerk komponierten Mu‐ sik. § 65 Abs. 2 Musikkomposition mit Text 70 Jahre nach dem Tod des Längstlebenden der folgenden Personen: Verfasser des Textes, Kompo‐ nist der Musikkomposition, sofern beide Beiträge eigens für die betreffende Musikkomposition mit Text geschaffen wurden. Dies gilt unabhängig da‐ von, ob diese Personen als Miturheber ausgewie‐ sen sind. § 65 Abs. 3 anonyme und pseudonyme Werke 70 Jahre nach der Veröffentlichung. Es erlischt jedoch bereits siebzig Jahre nach der Schaffung des Werkes, wenn das Werk innerhalb dieser Frist nicht veröffentlicht worden ist. - § 66 Abs. 1 (Bei Offenbarung der Identität vgl. § 66 Abs. 2, 3) § 64 Inhalt des Urheberrechts 473 <?page no="474"?> Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten Schutzrecht Schutzdauer gesetzliche Regelung (UrhG) Lieferungswerke Bei Werken, die in inhaltlich nicht abgeschlosse‐ nen Teilen (Lieferungen) veröffentlicht werden, berechnet sich im Falle des § 66 Abs. 1 Satz 1 UrhG die Schutzfrist einer jeden Lieferung gesondert ab dem Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung. § 67 Fristberechnung Die Fristen des siebten Abschnitts (§§ 64 ff. UrhG) beginnen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem das für den Beginn der Frist maßgebende Ereignis eingetreten ist. § 69 Leistungsschutz‐ rechte - Teil 2 wissenschaftliche Ausgaben Das Recht erlischt 25 Jahre nach dem Erscheinen der Ausgabe, jedoch bereits 25 Jahre nach der Herstellung, wenn die Ausgabe innerhalb dieser Frist nicht erschienen ist. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berechnen. § 70 Abs. 3 nachgelassene Werke Das Recht erlischt 25 Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berechnen. § 71 Abs. 3 Lichtbilder Das Recht des Lichtbildners nach § 72 Absatz 1 erlischt 50 Jahre nach dem Erscheinen des Licht‐ bildes oder, wenn seine erste erlaubte öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn das Lichtbild innerhalb dieser Frist nicht erschie‐ nen oder erlaubterweise öffentlich wiedergegeben worden ist. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen. § 72 Abs. 3 Rechte des aus‐ übenden Künstlers Persönlichkeitsrechte: Die in den §§ 74 und 75 UrhG bezeichneten Rechte erlöschen mit dem Tode des ausübenden Künstlers, jedoch erst 50 Jahre nach der Darbietung, wenn der ausübende Künst‐ ler vor Ablauf dieser Frist verstorben ist, sowie nicht vor Ablauf der für die Verwertungsrechte nach § 82 geltenden Frist. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berechnen. § 76 - - Verwertungsrechte: Ist die Darbietung des aus‐ übenden Künstlers auf einem Tonträger aufge‐ zeichnet worden, so erlöschen die in den §§ 77 und 78 UrhG bezeichneten Rechte des ausübenden Künstlers 70 Jahre nach dem Erscheinen des Ton‐ trägers, oder wenn dessen erste erlaubte Benut‐ zung zur öffentlichen Wiedergabe früher erfolgt ist, 70 Jahre nach dieser. Ist die Darbietung des § 82 Abs. 1 - 474 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="475"?> Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten Schutzrecht Schutzdauer gesetzliche Regelung (UrhG) ausübenden Künstlers nicht auf einem Tonträger aufgezeichnet worden, so erlöschen die in den §§ 77 und 78 UrhG bezeichneten Rechte des aus‐ übenden Künstlers 50 Jahre nach dem Erscheinen der Aufzeichnung, oder wenn deren erste erlaubte Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe früher erfolgt ist, 50 Jahre nach dieser. Die Rechte des ausübenden Künstlers erlöschen jedoch bereits 50 Jahre nach der Darbietung, wenn eine Aufzeich‐ nung innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder nicht erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist. - Die Fristen sind nach § 69 UrhG zu berechnen. § 85 Abs. 3 Rechte des Veran‐ stalters 25 Jahre nach Erscheinen einer Aufzeichnung der Darbietung eines ausübenden Künstlers, oder wenn deren erste erlaubte Benutzung zur öffentli‐ chen Wiedergabe früher erfolgt ist, 25 Jahre nach dieser. Die Rechte erlöschen bereits 25 Jahre nach der Darbietung, wenn eine Aufzeichnung inner‐ halb dieser Frist nicht erschienen oder nicht er‐ laubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist. § 82 Abs. 2 - - Die Fristen sind nach § 69 UrhG zu berechnen. § 85 Abs. 3 Recht des Tonträ‐ gerherstellers 70 Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers. Ist der Tonträger innerhalb von 50 Jahren nach der Herstellung nicht erschienen, aber erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 70 Jahre nach dieser. Ist der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 50 Jahre nach der Herstellung des Tonträgers. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berechnen. § 85 Abs. 3 Recht des Sendeun‐ ternehmens Das Recht erlischt 50 Jahre nach der ersten Funk‐ sendung. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berech‐ nen. § 87 Abs. 3 Rechte des Daten‐ bankherstellers Die Rechte des Datenbankherstellers erlöschen 15 Jahre nach der Veröffentlichung der Datenbank, jedoch bereits 15 Jahre nach der Herstellung, wenn die Datenbank innerhalb dieser Frist nicht veröf‐ fentlicht worden ist. Die Frist ist nach § 69 UrhG zu berechnen. § 87d Recht des Presse‐ verlegers Das Recht erlischt zwei Jahre nach der erstmaligen Veröffentlichung der Presseveröffentlichung § 87j § 64 Inhalt des Urheberrechts 475 <?page no="476"?> 97 Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten Schutzrecht Schutzdauer gesetzliche Regelung (UrhG) Recht des Filmhers‐ tellers Das Recht erlischt 50 Jahre nach dem Erscheinen des Bildträgers oder Bild- und Tonträgers oder, wenn seine erste erlaubte Benutzung zur öffentli‐ chen Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits 50 Jahre nach der Herstellung, wenn der Bildträger oder Bild- und Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist. § 94 Abs. 3, § 95 Tab. 8: Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten § 65 Schranken des Urheberrechts I. Allgemeines Verständnis In unmittelbarem Zusammenhang mit den umfassenden Rechten, die das Gesetz dem Urheber an seinem Werk einräumt (→ s. § 64 II.), sind die „Schranken des Urheber‐ rechts“ zu sehen, denen im Urheberrechtsgesetz ein ganzer Abschnitt gewidmet ist (6. Abschnitt: §§ 44a ff. UrhG). Aus der Sicht des Urhebers, dessen ausschließliche Rechte durch diese Regelungen beschnitten werden, spricht man von Schranken; aus Sicht der Nutzer, denen bestimmte Nutzungshandlungen gestattet werden, stellen sich diese Schranken als Privilegien dar, man spricht daher insoweit auch von privilegier‐ ten Nutzungshandlungen. Wie bereits eingangs dargestellt (→ § 6 I.), unterfällt das Urheberrecht mit seinen vermögenswerten Bestandteilen der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) und unterliegt als „geistiges Eigentum“ - ebenso wie das Sacheigentum - im Interesse der Allgemeinheit der Sozialbindung. Das dem Urheber durch das Urheberrecht vermittelte „Herrschaftsrecht“ über das Werk steht diesem daher nicht „schrankenlos“ zu. Vielmehr zielt das Urheberrecht auf einen fairen Interessenausgleich und eine ausgewogene Balance zwischen den wirtschaftlichen Interessen der Urheber einerseits und dem öffentlichen Interesse an einer Werknutzung andererseits. Das Eingreifen einer Schranke hat zur Folge, dass hinsichtlich des durch die jeweilige Schrankenbestimmung privilegierten Tatbestandes ein Verbotsrecht des Urhebers nicht besteht. Bei der Ausgestaltung der Schranken hat der nationale Gesetzgeber den völkerrechtlichen und unionsrechtlichen Rechtsrahmen zu beachten. Grundlegende Bedeutung kommt insoweit dem sowohl in den einschlägigen 476 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="477"?> 1389 Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT, Art. 13 TRIPS. 1390 Art. 5 Abs. 5 Info-Soc-RL 2001/ 29/ EG; Art. 7 Abs. 2 S. 1 DSM-RL; Art. 6 Abs. 3 Datenbank-RL 96/ 9/ EG; Art. 6 Abs. 3 Computerprogramm-RL 2009/ 24/ EG. 1391 Erst im Rahmen der UrhR-Reform 2021 wurde der weitere Unterabschnitt 5a (§§ 61d bis 61g UrhG) ergänzt. 1392 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 21. 1393 Die Richtlinie (EU) 2019/ 790 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt wurde erst am 17.4.2019 erlassen und war bis zum 7.6.2021 in nationales Recht umzusetzen. 1394 Vgl. BT-Drucks. 18/ 12329, S. 26; zustimmend de la Durantaye, GRUR 2017, 558, 561. 98 99 völkerrechtlichen Übereinkommen 1389 als auch im Unionsrecht 1390 verankerten Drei‐ stufentest zu. Nach diesem dürfen Ausnahmen und Beschränkungen von Rechten (1) nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen (2) die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird und (3) die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden. II. Die urheberrechtlichen Schranken im Überblick In der Vergangenheit gestaltete sich der Zugang zu einem Verständnis der urheber‐ rechtlichen Schrankenregelungen mangels einer gesetzlichen Systematik des fragli‐ chen Regelungsabschnitts (Teil 1, 6. Abschnitt, §§ 44a ff. UrhG) und einer Vielzahl z.T. sehr kleinteiliger spezieller Schrankentatbestände als äußerst schwierig. Im Rahmen des Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz v. 1.9.2017 hat sich der Gesetzge‐ ber insoweit um Abhilfe bemüht. So hat er die nach altem Recht auf eine Vielzahl von Vorschriften verteilten Schrankenbestimmungen zugunsten von Unterricht, Wissen‐ schaft und besonderer Einrichtungen (Bibliotheken, Museen, Archive etc.) gebündelt und in einem eigenen Unterabschnitt (Unterabschnitt 4, §§ 60a bis 60h UrhG) zusam‐ mengefasst. Zudem hat er die Reform genutzt, um die Schrankenbestimmungen des gesamten - in sechs Unterabschnitte unterteilten 1391 - 6. Abschnitts neu zu ordnen, um dem Gesetzesanwender die Orientierung in der komplexen Materie der urheberrecht‐ lichen Schranken zu erleichtern. 1392 Auch der von der EU-Kommission 2016 im Kontext ihrer Strategie für einen digitalen Binnenmarkt („Digital Single Market“) vorgelegte Vorschlag für die kurz DSM-Richtlinie sah bereits neue Erlaubnistatbestände (Art. 3 ff.) vor. Der deutsche Gesetzgeber entschied sich 2017 jedoch dagegen, den Ausgang dieses Reformprozesses abzuwarten 1393 und hat die Vorschriften über gesetzliche Erlaubnisse (Schranken) auf der Grundlage des seinerzeit geltenden Unionsrechts ausgestaltet und dabei späteren Anpassungsbedarf in Kauf genommen. 1394 Dies hatte zur Folge, dass die Schrankenbestimmungen im Zuge der UrhR-Reform 2021, die der Umsetzung der DSM-Richtlinie diente, erneut reformiert und an die Vorgaben der Richtlinie zu den Ausnahmen (Art. 3 bis 7) angepasst werden mussten. Was die Ausgestaltung urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen angeht, sind zwei Arten von Schranken zu unterscheiden: die gesetzliche Lizenz (nachfolgend § 65 Schranken des Urheberrechts 477 <?page no="478"?> 1395 Peukert, Urheberrecht, § 24 Rdn. 9. 1396 Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwer‐ tungsgesellschaften v. 24.5.2016 (Verwertungsgesellschaftengesetz - VGG). 1397 Richtlinie 2014/ 26/ EU v. 26.2.2014 über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizenzen für Rechte an Musikwerken für die Online-Nutzung im Binnenmarkt; ferner Art. 8 bis 12 DSM-Richtlinie, umgesetzt durch Änderungen im VGG im Rahmen der UrhR-Reform 2021, insbesondere Umsetzung Art. 12 durch die Einführung sog. kollektiver Lizenzen mit erweiterter Wirkung („Extended Collective Licences“), die auf eine Erleichterung der Lizenzierung abzielen, insbesondere auch von Massennutzungen auf Online Content-Sharing-Plattformen (§§ 51 ff. VGG). kurz „GL“), bei der bestimmte Nutzungen ohne Einwilligung des Urhebers zulässig sind, bei der aber ein Anspruch des Urhebers auf eine angemessene Vergütung besteht, und die Freistellung (nachfolgend kurz „FS“), bei der die Nutzung nicht nur erlaub‐ nisfrei, sondern auch vergütungsfrei zugelassen ist. Im Falle der gesetzlichen Lizenz werden die Ansprüche des Urhebers auf eine angemessene Vergütung, auf die der Ur‐ heber im Voraus nicht verzichten kann (§ 63a S. 1 UrhG), in der Praxis durchweg von Verwertungsgesellschaften wahrgenommen. 1395 Das Recht der Verwertungsgesell‐ schaften ist im Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG) 1396 geregelt, das der Umsetzung entsprechender unionsrechtlicher Vorgaben 1397 dient und das Urheberrechtswahrneh‐ mungsgesetz abgelöst hat. Bei einer Verwertungsgesellschaft handelt es sich nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung (§ 2 Abs. 1 VGG) „um eine Organisation, die ge‐ setzlich oder auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung berechtigt ist und deren ausschließlicher oder hauptsächlicher Zweck es ist, für Rechnung mehrerer Rechtsinhaber Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte zu deren kollektiven Nutzen wahrzunehmen, gleichviel, ob in eigenem oder fremdem Namen.“ In der überwiegenden Anzahl der Fälle beruht die Wahrnehmung der gesetzlichen Vergütungsansprüche durch eine Verwer‐ tungsgesellschaft auf einer entsprechenden Anordnung des Gesetzgebers (sog. Ver‐ wertungsgesellschaftenpflichtigkeit - nachfolgend kurz „VG-pflichtig“). Die nachfolgende Übersicht (→ Tab. 15) gibt einen Überblick über sämtliche Schranken‐ bestimmungen des 6. Abschnitts und skizziert deren wesentlichen Regelungsgehalt. Eine ausführlichere Erläuterung einer Auswahl bedeutender Schranken bleibt dem nachfolgenden Abschnitt (→ s.u. III.) vorbehalten. Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) Unterabschnitt 1: Gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 53a UrhG) - § 44a UrhG Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 1. FS § 44b UrhG Text and Data Mining → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 2. FS 478 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="479"?> 1398 Zur aktuellen Rechtsentwicklung im Bereich dieser Schranke vgl. das WIPO-Übereinkommen von Mar‐ rakesch v. 27.6.2013 zur Erleichterung des Zugangs zu veröffentlichten Werken für blinde, sehbehinderte oder anderweitig lesebehinderte Menschen sowie die zur Umsetzung des Übereinkommens seitens der EU unterbreiteten Vorschläge COM(2016) 595 final, COM(2016) 596 final, jeweils v. 14.9.2016. Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) § 45 UrhG Rechtspflege und öffentliche Sicherheit: Erlaubnisfreie und vergütungsfreie Vervielfältigung von Werken zur Verwendung in Verfahren vor einem Gericht, einem Schiedsgericht oder einer Be‐ hörde (Absatz 1), für Zwecke der Rechtspflege und öffentlichen Sicherheit, auch Vervielfältigung von Bildnissen durch Gerichte und Behörden (Absatz 2). Unter den gleichen Voraussetzungen wie die Vervielfältigung privilegiert ferner die Verbreitung, öffentliche Ausstellung und öffentliche Wiedergabe der Werke (Absatz 3). FS § 45a UrhG Behinderte Menschen: 1398 Erlaubnisfreie, nicht Erwerbszwecken dienende Vervielfältigung und Verbreitung von Werken zugunsten Behinderter, soweit diesen Zugang zum Werk andernfalls nicht möglich oder erheblich erschwert ist. Beispiel: Tonaufnahme von Literatur für Blinde. GL VG-pflichtig § 46 UrhG Sammlungen für den religiösen Gebrauch: Erlaubnisfreie, aber vergütungspflichtige Verwertung von Werksammlungen nur für den Gebrauch während religiöser Feierlichkeiten, die durch eine deutliche Angabe als solche gekennzeichnet sind. Die nach alter Rechtslage den „Kirchengebrauch“ betreffende Schranke wurde im Zuge des UrhWissG religionsneutral gefasst, ferner wurde die vor‐ mals gleichfalls in § 46 UrhG geregelte Schranke für die Erstellung von Sammlungen für den Unterrichtsgebrauch in § 60b UrhG aus‐ gegliedert. GL § 47 UrhG Schulfunksendungen: Erlaubnisfreie Herstellung von Vervielfälti‐ gungstücken von Schulfunksendungen für die Verwendung im Unter‐ richt an Schulen und Einrichtungen der Lehrerbildung und -fortbildung. Vergütungsfreiheit zeitlich befristet (vgl. § 47 Abs. 2 S. 2 UrhG). FS - § 48 UrhG Öffentliche Reden: Erlaubnis- und vergütungsfreie Vervielfälti‐ gung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von bei öffentlichen Versammlungen gehaltenen oder durch öffentliche Wiedergabe i.S.v. §§ 19a, 20 UrhG veröffentlichten Reden über Tagesfragen (§ 48 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG) sowie von Reden, die bei öffentlichen Verhand‐ lungen vor staatlichen, kommunalen oder kirchlichen Organen gehalten werden (§ 48 Abs. 1 Ziff. 2 UrhG). Beispiele: Parlaments‐ reden von Politikern, Plädoyers vor Gericht. Ausnahme: Reden i.S.v. Abs. 1 Ziff. 2 in Form einer Sammlung, die überwiegend Reden eines Urhebers enthält (§ 48 Abs. 2 UrhG). FS § 49 UrhG Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare: Beschränkung des Urheberrechts an Zeitungsartikeln und Rundfunkberichten. → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 3. GL VG-pflichtig (§ 49 Abs. 1) FS (§ 49 Abs. 2) § 65 Schranken des Urheberrechts 479 <?page no="480"?> Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) § 50 UrhG Berichterstattung über Tagesereignisse: Zur Berichterstattung über Tagesereignisse durch Medien beliebiger Art erlaubnis- und vergütungsfreie Nutzung von Werken, die im Verlauf dieser Ereig‐ nisse wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang. Beispiele: Berichterstattung über Opernpremiere, Eröff‐ nung einer Gemäldeausstellung, Filmpremiere (o.ä.). FS § 51 UrhG Zitate: Wichtige Schranke der sog. Zitierfreiheit → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 4. FS § 51a UrhG Karikatur, Parodie und Pastiche: Wichtige Schranke für Kunst- und Meinungsfreiheit → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 5. FS § 52 UrhG Öffentliche Wiedergabe: Erlaubnisfreie, aber vergütungspflich‐ tige öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes, wenn (1) die Wiedergabe keinem Erwerbszweck des Veranstalters dient, (2) die Teilnehmer ohne Entgelt zugelassen werden und (3) keiner der ausübenden Künstler eine Vergütung erhält (§ 52 Abs. 1 S. 1, 2 UrhG). Bei Vorliegen dieser drei Voraussetzungen ist die öffentliche Wiedergabe genehmigungsfrei. Beispiel: Staatliche Gedenkfeier‐ lichkeiten. Vergütungspflicht entfällt bei bestimmten Veranstaltun‐ gen, die im Hinblick auf soziale Zwecke ( Jugendhilfe, Sozialhilfe, Alten- und Wohlfahrtspflege, Gefangenenbetreuung) privilegiert sind (§ 52 Abs. 1 S. 3 UrhG). Nach alter Rechtslage bezog sich die Privilegierung gemäß § 52 Abs. 1 S. 3 UrhG auch auf Schulveranstal‐ tungen, die jetzt in § 60a UrhG geregelt sind. Erlaubnisfreie, aber vergütungspflichtige öffentliche Wiedergabe auch bei Gottesdienst oder kirchlicher Feier (§ 52 Abs. 2 UrhG). Ausnahmen: Keine Privi‐ legierung für öffentliche bühnenmäßige Darstellungen, öffentliche Zugänglichmachungen und Funksendungen, Vorführungen eines Filmwerks (vgl. § 52 Abs. 3 UrhG). grds. GL (§ 52 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 UrhG) -ausnahms‐ weise FS (§ 52 Abs. 1 S. 3 UrhG) § 52a UrhG Weggefallen (jetzt in überarbeiteter Fassung in §§ 60a UrhG und 60c UrhG geregelt) - § 52b UrhG Weggefallen (jetzt in veränderter Form in § 60e Abs. 4 UrhG gere‐ gelt) - § 53 UrhG Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Ge‐ brauch: Enthält insbesondere das Privileg der Privatkopie (§ 53 Abs. 1 UrhG) sowie privilegierte Tatbestände des sonstigen eigenen Gebrauchs, nämlich der Aufnahme in eigenes Archiv, der eigenen Unterrichtung über Tagesfragen sowie des sonstigen eigenen Ge‐ brauchs (§ 53 Abs. 2 UrhG). → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 6. FS/ GL - § 53a UrhG Weggefallen (jetzt in veränderter Form in § 60e Abs. 5 UrhG gere‐ gelt) - 480 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="481"?> Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) Unterabschnitt 2: Vergütung der nach den §§ 53, 60a bis 60f UrhG erlaubten Vervielfältigungen (§§ 54 bis 54h UrhG) - §§ 54 bis 54h UrhG Vergütungspflicht der Hersteller von Geräten und Speicher‐ medien für nach § 53 Abs. 1 oder 2 UrhG oder den §§ 60a bis 60f UrhG erlaubte Vervielfältigungen → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 7. GL VG-pflichtig Unterabschnitt 3: Weitere gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 55 bis 60 UrhG) - § 55 UrhG Vervielfältigung durch Sendeunternehmen: Recht des zur Funksendung eines Werkes berechtigten Sendeunternehmens zu sog. ephemeren, d.h. nicht auf Dauer bestimmten Vervielfältigungen, die aus technischen Gründen bei Sendung über mehrere Sender erforderlich sind. FS § 55a UrhG Benutzung eines Datenbankwerkes → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 8. FS § 56 UrhG Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe in Geschäfts‐ betrieben: Im Interesse des Elektrohandels erlaubnis- und vergü‐ tungsfreies Nutzungsrecht von Geschäftsbetrieben, in denen Geräte zur Herstellung oder zur Wiedergabe von Bild- oder Tonträgern, zum Empfang von Funksendungen oder zur EDV vertrieben oder instandgesetzt werden [= Mediamärkte], soweit dies zur Vorführung oder Instandsetzung notwendig ist (sog. Ladenklausel). FS § 57 UrhG Unwesentliches Beiwerk: Erlaubnis- und vergütungsfreie Nut‐ zung von Werken, die als unwesentliches Beiwerk neben dem eigentlichen Gegenstand der Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe anzusehen sind. Beispiel: Filminterview im Büro eines Politikers, dabei zufällige Aufnahme des hinter dem Schreibtisch hängenden Gemäldes. FS § 58 UrhG Werbung für die Ausstellung und den öffentlichen Verkauf von Werken: Erlaubnis- und vergütungsfreie Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung von Werken der bildenden Kunst, von Lichtbildwerken und Filmwerken zugunsten des Veranstalters von Ausstellungen oder öffentlichen Verkaufsver‐ anstaltungen zu Werbezwecken (sog. Katalogbildfreiheit). Die nach altem Recht in § 58 Abs. 2 UrhG enthaltene Privilegierung zur Erstellung von Verzeichnissen (Katalogen) zugunsten von Bibliothe‐ ken, Museen etc. ist jetzt in §§ 60e Abs. 3, 60f Abs. 1 UrhG geregelt. FS § 59 UrhG Werke an öffentlichen Plätzen: Erlaubnisfreies und vergütungs‐ freies Recht, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, mit Mitteln der Malerei oder Graphik, durch Lichtbild oder durch Film zu vervielfältigen, zu verbreiten oder öffentlich wiederzugeben. Bei Bauwerken nur die äußere Ansicht von öffentlich zugänglicher Stelle aus. (sog. Panoramafreiheit). Beispiel: Fotografie einer geschützten, auf einem öffentlichen Platz aufgestellten Skulptur. - Aber: Werke müssen vom öffentlichen FS § 65 Schranken des Urheberrechts 481 <?page no="482"?> 1399 BGH v. 5.6.2003, I ZR 192/ 00 „Hundertwasser-Haus“. 1400 Eingeführt durch Gesetz zur Nutzung verwaister und vergriffener Werke und einer weiteren Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 1.10.2013. 1401 Vgl. BT-Drucks. 17/ 423, S. 13. Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) Raum aus frei sichtbar sein, d.h. Luftaufnahmen, Leiter zur Überwin‐ dung einer Mauer etc. sind nicht freigestellt. § 60 UrhG Bildnisse: Einschränkung des Urheberrechts an einem auf Bestel‐ lung geschaffenen Bildnis (Personendarstellung - z.B. Porträtfotos). Zulässigkeit der Vervielfältigung sowie der unentgeltlichen und nicht zu gewerblichen Zwecken vorgenommenen Verbreitung, aber nicht der Online-Zugänglichmachung durch den Besteller des Bild‐ nisses bzw. seinen Rechtsnachfolger oder durch den Abgebildeten oder nach dessen Tod durch Angehörige. 1399 → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 9. FS Unterabschnitt 4: Gesetzlich erlaubte Nutzungen für Unterricht, Wissenschaft und Institutionen (§§ 60a bis 60h UrhG) §§ 60a bis 60h UrhG Erlaubte Nutzungen für Unterrecht, wissenschaftliche For‐ schung, Text und Data Mining, Bibliotheken, Archive, Museen und Bildungseinrichtungen: Durch das Urheberrechts-Wissens‐ gesellschaftsgesetz v. 1.9.2017 neu aufgenommene Regelungen. → siehe im Einzelnen die Erläuterung nachfolgend III. 10. grds. GL ausnahms‐ weise FS (§ 60h Abs. 2 UrhG) VG-pflichtig Unterabschnitt 5: Besondere gesetzlich erlaubte Nutzungen verwaister Werke (§§ 61 bis 61c UrhG) §§ 61 bis 61c UrhG Verwaiste Werke: Die in Umsetzung der Richtlinie 2012/ 28/ EU v. aufgenommene Schrankenregelung 1400 dient der Bewahrung des kulturellen Erbes. Sie zielt darauf ab, das Urheberrecht für die Nutzung von verwaisten Werken den Bedürfnissen der Informati‐ onsgesellschaft entsprechend im Interesse des Gemeinwohls fortzu‐ entwickeln. 1401 Erlaubnisfrei zulässig ist die Vervielfältigung und öf‐ fentliche Zugänglichmachung verwaister Werke (§ 61 Abs. 1 UrhG). Hierbei handelt es sich um Werke aus Sammlungen (Bestandsin‐ halte) von öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrich‐ tungen, Museen, Archiven (u.a.), wenn die Bestandsinhalte bereits veröffentlicht worden sind, deren Rechtsinhaber auch durch eine sorgfältige Suche (hierzu § 61a UrhG) nicht festgestellt oder ausfin‐ dig gemacht werden konnte (§ 61 Abs. 2 UrhG). grds. FS/ ausnahms‐ weise GL (§ 61b S. 2) Unterabschnitt 5a: Besondere gesetzlich erlaubte Nutzungen nicht verfügbarer Werke (§§ 61d bis 61g UrhG) §§ 61d bis 61g UrhG Nicht verfügbare Werke: Nicht verfügbare Werke sind Werke, die der Allgemeinheit auf keinem üblichen Vertriebsweg in vollständi‐ ger Fassung angeboten werden (§ 52b Abs. 1 VGG), d.h. im Handel nicht erhältlich sind. Der Unterabschnitt wurde im Rahmen der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt und flankiert die Regelungen zu kollektiven Lizenzen mit erweiterter Wirkung für nicht verfügbare GL 482 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="483"?> 1402 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 100. Urheberrechtsgesetz Teil 1 Abschnitt 6 Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 44a bis 63a UrhG) (Art der Schranke: FS = Freistellung; GL = gesetzliche Lizenz) Werke in den §§ 52 bis 52e VGG. Der Unterabschnitt ermöglicht besondere Nutzungen nicht verfügbarer Werke, er ist jedoch nicht abschließend, sondern ergänzt die sonstigen gesetzlichen Nutzungs‐ befugnisse in den §§ 44a ff. UrhG, von denen Bibliotheken und andere Kulturerbe-Einrichtungen Gebrauch können, wie z.B. die §§ 60a, 60c bis 60f und 61 UrhG. 1402 Unterabschnitt 6: Gemeinsame Vorschriften für gesetzlich erlaubte Nutzungen (§§ 62 bis 63a UrhG) § 62 UrhG Änderungsverbot: Auch für die in den Schrankenregelungen des 6. Abschnitts (§§ 44a ff. UrhG.) zugelassenen freien Werknutzungen, gilt der Grundsatz, dass Änderungen an dem Werk nicht vorgenom‐ men werden dürfen (§ 62 Abs. 1 S. 1 UrhG). Durch Verweisung ist klargestellt, dass jedoch auch insoweit der Grundsatz von Treu und Glauben gilt (§ 62 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 UrhG). Aus‐ nahmeregelungen für Übersetzungen, Auszüge, Übertragungen in eine andere Tonart oder Stimmlage (§ 62 Abs. 2 UrhG), für Werke der bildenden Künste und Lichtbildwerke (§ 62 Abs. 3 UrhG) und Sammlungen i.S.v. § 46 UrhG, bei Nutzungen für Unterricht und Lehre i.S.v. § 60a UrhG und bei Unterrichts- und Lehrmedien i.S.v. § 60b UrhG (§ 62 Abs. 4 UrhG). - § 63 UrhG Quellenangabe: Der durch die Schrankenregelungen privilegierte Werknutzer ist in den allermeisten Fällen der zulässigen Verviel‐ fältigung oder Verbreitung (§ 63 Abs. 1 UrhG) bzw. öffentlichen Wiedergabe eines Werkes (§ 63 Abs. 2 UrhG) verpflichtet, die Quelle deutlich anzugeben. § 63 UrhG ist Ausdruck des im Rahmen der ausdrücklich geregelten Urheberpersönlichkeitsrechte verankerten Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 UrhG). - § 63a UrhG Gesetzliche Vergütungsansprüche: Auf die gesetzlichen Vergü‐ tungsansprüche, die dem Urheber nach dem 6. Abschnitt zustehen, kann der Urheber im Voraus nicht verzichten (§ 63a S. 1 UrhG). Sie können im Voraus lediglich an eine Verwertungsgesellschaft oder zusammen mit der Einräumung des Verlagsrechts dem Verleger abgetreten werden, wenn dieser sie durch eine Verwertungsgesell‐ schaft wahrnehmen lässt, die Rechte von Verlegern und Urhebern gemeinsam wahrnimmt (§ 63a S. 2 UrhG). Aus § 63a UrhG folgt, dass der Urheber auch dann Inhaber der gesetzlichen Vergütungs‐ ansprüche bleibt, wenn er einem Werknutzer ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat. - Tab. 9: Schrankenbestimmungen und schrankenbezogene Rechte des Urhebers § 65 Schranken des Urheberrechts 483 <?page no="484"?> 1403 EuGH v. 16.7.2009, C-5/ 08 „Infopaq“; EuGH v. 17.1.2012, C-302/ 10 „Infopaq“; EuGH v. 4.10.2011, C-403/ 08 u. C-429/ 08 „Murphy“. 1404 Erwägungsgrund 33 der Urheberrechtsrichtlinie 2001/ 29/ EG. 100 101 102 103 III. Ausgewählte Schranken Im Hinblick auf die Vielzahl der zum Teil sehr speziellen Schrankenbestimmungen kann im Rahmen dieser Darstellung nur auf eine Auswahl besonders wichtiger Schranken näher eingegangen werden. Hierbei soll den Schrankenbestimmungen, die für Benutzungshandlungen im Zusammenhang mit den neuen Medien von Bedeutung sind, ein besonderes Augenmerk gelten. 1. Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen Mit der Neufassung der Definition des Vervielfältigungsrechts im Rahmen der Urheber‐ rechtsnovelle 2003 (→ s. zuvor § 64 II. 2. a.) korrespondiert die seiner Zeit neu geschaf‐ fene Schrankenregelung betreffend „Vorübergehende Vervielfältigungshandlun‐ gen“ (§ 44a UrhG), durch die die entsprechende Vorgabe der InfoSoc-Richtlinie (Art. 5 Abs. 1) nahezu wörtlich umgesetzt wurde. Zulässig sind danach „vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist, 1. eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder 2. eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstandes zu ermöglichen, und die keine eigenstän‐ dige wirtschaftliche Bedeutung haben.“ Das Eingreifen der Schrankenbestimmung ist damit an das Vorliegen der folgenden fünf kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft: 1403 (1) Vorliegen einer vorübergehenden Vervielfältigungshandlung, (2) die flüchtig und begleitend ist, (3) einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellt, (4) deren alleiniger Zweck darin besteht, eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werks oder sonstigen Schutzgegenstandes zu ermöglichen und (5) die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat. Nach den der entsprechenden Vorgabe der InfoSoc-Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen erfasst diese Schranke auch Handlungen, die das „Browsing“ und „Ca‐ ching“ ermöglichen und schließt Handlungen ein, die das effiziente Funktionieren der Übertragungssysteme ermöglichen. 1404 Die Schrankenregelung des § 44a UrhG korrespondiert, wie sich aus ihrer redaktionellen Überschrift und ihrem Tatbestand ergibt, mit dem körperlichen Verwertungsrecht der Vervielfältigung (§§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 2 UrhG) und kann daher nur bei diesem eingreifen. Eine entsprechende 484 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="485"?> 1405 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 1406 Thomaschki, DuD 1998, 265, 266; Kröger, CR 2001, 316, 319. 1407 Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbeson‐ dere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“ - kurz „ECRL“). 1408 BT-Drucks. 15/ 38, S. 18. 1409 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 44a Rdn. 8. 104 Anwendung von § 44a UrhG als Schranke für andere Verwertungsrechte - wie das der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) - scheidet aus, „weil die gesetzlichen Schrankenbestimmungen das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen grundsätzlich abschließenden Güterabwägung darstellen“. 1405 Die unionsweite Harmonisierung einer Schranke wie § 44a UrhG ist insbesondere im Sinne eines Ausgleichs zwischen den Interessen der Rechtsinhaber und den Interessen der Vermittler (Internet-Dienstleister) von großer Bedeutung. Die oft grenzüber‐ schreitende Übermittlung eines Online-Angebots erfordert eine Vielzahl derartiger technisch bedingter Speicherhandlungen, die ohne eine entsprechende Ausnah‐ meregelung jeweils als unberechtigte Verwertungshandlungen dem Verbotsrecht des jeweiligen Rechtsinhabers unterfielen. 1406 Die Schrankenregelung steht zudem in Zusammenhang mit den in der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 1407 getroffenen Regelungen zur Verantwortlichkeit im E-Commerce (Art. 12 bis 15 ECRL). Diese wurden in Deutschland durch eine entsprechende Neufassung der Regelungen über die Verantwortlichkeit der Provider umgesetzt (vormals §§ 7 bis 10 TMG), inzwischen gibt es diesbezüglich mit dem Digital Services Act (kurz DSA) eine unmittelbar wirkende europäische Verordnung, welche die E-Commerce-Richtlinie weitgehend ablöst. Durch die urheberrechtliche Schrankenregelung des § 44a UrhG werden die Regelungen über die Verantwortlichkeit der Provider (jetzt Art. 4 ff. DSA) in sinnvoller Weise ergänzt, denn ohne eine entsprechende Schrankenregelung wä‐ ren die fraglichen Vervielfältigungshandlungen angesichts des nunmehr erweiterten Vervielfältigungsbegriffes (§ 16 Abs. 1 UrhG) als Eingriff in das ausschließliche Verwer‐ tungsrecht des Urhebers zu qualifizieren. Das heißt, die Durchführung der fraglichen Dienstleistungen der Provider als Vermittler (privilegierter Zweck nach Nr. 1) wäre - trotz der auf eine Haftungsprivilegierung der technischen Dienstleister abzielenden Regelungen der E-Commerce-Richtlinie bzw. des Digital Services Act - mit Blick auf das Risiko einer urheberrechtlichen Verantwortlichkeit nur eingeschränkt oder überhaupt nicht möglich. 1408 Zweiter nach § 44a UrhG privilegierter Zweck ist nach Nr. 2 die Ermöglichung einer „rechtmäßigen Nutzung eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstandes“. Eine Nutzung gilt nach der InfoSoc-Richtlinie (Erwägungsgrund 33) als rechtmäßig, „soweit sie vom Rechtsinhaber zugelassen bzw. nicht durch Gesetze beschränkt ist“. Das heißt, dass sich derjenige, der ein fremdes urheberrechtlich geschütztes Werk durch Vervielfältigung nutzt, „ohne hierzu vertraglich oder im Rahmen einer Schrankenbestimmung berechtigt zu sein, nicht auf § 44a UrhG berufen kann“, so dass es „beim weitreichenden Verbotsrecht des Urhebers bzw. Rechteinhabers nach § 16 Abs. 1 UrhG bleibt“. 1409 § 65 Schranken des Urheberrechts 485 <?page no="486"?> 1410 Vgl. hierzu u.a. die Antwort der Bundesregierung v. 30.12.2013 auf eine kleine Anfrage zur Abmahn‐ welle im Fall „Redtube.com“, BT-Drucks. 18/ 195 v. 17.12.2013; ferner Ensthaler, NJW 2014, 1553 ff. 1411 EuGH v. 24.4.2017, C-527/ 15 „Stichting Brein“. 1412 Dazu ausführlich Dornis/ Stober, S. 88 ff. 1413 Erwägungsgrund 18 DSM-Richtlinie. 105 106 107 Im Zusammenhang mit der Nutzung von Videostream-Portalen hatte sich in jün‐ gerer Zeit die Frage gestellt, ob mit Blick auf die mit der Nutzung von Streamin‐ gangeboten einhergehenden flüchtigen Vervielfältigungen (→ s.o. § 64 II. 2. a) bb) zugunsten der Nutzer die Schrankenregelung des § 44a UrhG eingreift. 1410 Die Frage wurde inzwischen vom EuGH 1411 dahingehend entschieden, „dass die Handlungen der vorübergehenden Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke … durch Strea‐ ming von Websites Dritter, die diese Werke ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber anbieten, die normale Verwertung solcher Werke grundsätzlich beeinträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber ungebührlich verletzen können.“ Art. 5 Abs. 1 und 5 der InfoSoc-Richtlinie - in Deutschland umgesetzt in § 44a UrhG - sei daher dahin auszulegen, dass entsprechende Nutzungshandlungen durch Streaming nicht die in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen erfüllen, sofern die Nutzer dabei bewusst auf ein illegales Angebot zugreifen und von der Rechtswidrigkeit des verbreiteten Streams Kenntnis hatten oder diese hätten haben müssen. Davon dürfte immer auszugehen sein, wenn aktuelle Kinofilme oder Live-Events im Unterhaltungs- und Sportbereich, die nicht legal abrufbar sind, im Internet im Wege des Streamings verfügbar gemacht werden. Die Nutzer von unautorisert im Internet angebotenen Streamingangeboten können sich daher in der Regel nicht auf die Schranke des § 44a UrhG berufen. Auch bei der urheberrechtlichen Beurteilung des Trainings von KI ist § 44a UrhG relevant und zu prüfen. In der Regel wird es aber an mehreren der fünf kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen fehlen. So ist bereits fraglich, ob beim Training von generativer KI Werke nur vorübergehend vervielfältigt werde oder diese dauerhaft gespeichert werden. Insbesondere aber ist die Vervielfältigung nicht nur ein unwesentlicher Nebenaspekt, sondern integraler und wesentlicher Teil des technischen Verfahrens beim Training einer generativen KI und hat deshalb auch eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. 1412 2. Text und Data Mining Die Schranke für Text und Data Mining in § 44b UrhG ist eine im Rahmen der UrhR-Re‐ form 2021 erfolgte Umsetzung von Art. 4 DSM-Richtlinie, der bezüglich des Text und Data Mining auf die Gewährung von Rechtssicherheit im Hinblick auf Urheberrechte und verwandte Schutzrechte sowie die Anregung von Innovationen in der Privatwirt‐ schaft abzielt. 1413 Die Bestimmung schafft erstmals eine unionsweite Erlaubnis für allgemeines Text und Data Mining ohne Einschränkungen im Hinblick auf den Kreis 486 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="487"?> 1414 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 87. 1415 Zum genauen Ablauf des Prozesses weiterführend Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 44b Rdn. 5; Hacker, ZGE 2020, 239, 243. 1416 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 44b Rdn. 1. 1417 Dazu ausführlich Dornis/ Stober, S. 94 ff. 1418 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 44b Rdn. 7. 1419 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 44b Rdn. 8; s. weiterführend auch Raue, ZUM 2021, 793, 796. 1420 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 88. 108 109 der Berechtigten oder den Zweck. 1414 Text und Data Mining ist nach der Legaldefintion (§ 44b Abs. 1 UrhG) „die automatisierte Analyse von einzelnen oder mehreren digitalen oder digitalisierten Werken, um daraus Informationen insbesondere über Muster, Trends und Korrelationen zu gewinnen.“ 1415 Angesichts des vielfältigen Erkenntnisge‐ winns, der im Wege der verstärkten Auswertung von Big Data-Beständen erzielt wer‐ den soll - spezifisch für das Training und die Weiterentwicklung von KI-Systemen - kommt der Regelung hohe innovationspolitische Bedeutung zu. 1416 Im Kontext der ur‐ heberrechtlichen Beurteilung des Trainings von KI ist umstritten, ob § 44b UrhG als Schranke in Betracht kommt. 1417 Die Daten und Werke, die in dieser Weise analysiert und zusammengefasst werden, sind allerdings regelmäßig urheberrechtlich geschützt. Wie bei allen Schrankenregelungen müssen in diesem Rahmen die verschiedenen In‐ teressen in einen Ausgleich gebracht werden; diesbezüglich sind das die Interessen der Rechteinhaber des Ausgangsmaterials und jene der Nutzer, die diese mittels Text und Data Mining automatisiert analysieren möchten. Ein enger Zusammenhang besteht dabei mit der Schranke des § 60d UrhG, der den zulässigen Umfang von Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung regelt. Die Schranke des § 44b UrhG hat dabei zwar einen weiteren Anwendungsbereich, da keine Vorgaben hin‐ sichtlich des Zwecks des Text und Data Minings bestehen. Jedoch erlaubt sie im Ge‐ gensatz zu § 60d UrhG keine öffentliche Zugänglichmachung i.S.d. § 19a UrhG, zudem sind die zulässigen Vervielfältigungen zu löschen, sobald sie für das Text und Data Mining nicht mehr erforderlich sind (§ 44b Abs. 2 S. 2 UrhG). Im Gegensatz zu § 60d UrhG enthält § 44b UrhG allerdings keine Beschränkung des Personenkreises, sodass die Vorschrift vorwiegend für die Privatwirtschaft Bedeu‐ tung erlangt. 1418 Inhaltlich regelt § 44b Abs. 2 S. 1 UrhG, dass die Anfertigung von Vervielfältigungen von rechtmäßig zugänglichen Werken für das Text und Data Mining zulässig sind. Es wird demnach gerade kein Anspruch auf Zugang zu Werken vermittelt, sondern dieser wird bereits vorausgesetzt. 1419 Vom Vorliegen von unter Urheberrechtsaspekten „rechtmäßig zugänglichen Werken“ i.S.v. § 44b Abs. 2 UrhG kann ausweislich der Gesetzesbegründung beispielsweise dann ausgegangen werden, „wenn das Werk frei im Internet zugänglich ist oder wenn der Nutzer über eine Lizenz Zugang zu den digitalen Inhalten hat.“ 1420 Schließlich darf gem. § 44b Abs. 3 UrhG kein Nutzungsvorbehalt bestehen, d.h. die Rechteinhaber dürfen keinen Vorbehalt gegen die Nutzung ihres Werkes für Text und Data Mining erklärt haben. Dieser ist bei online zugänglichen Werken nur wirksam, wenn er in „maschinenlesbarer Form“ erfolgt (§ 44b Abs. 3 S. 2 UrhG). Das LG Hamburg § 65 Schranken des Urheberrechts 487 <?page no="488"?> 1421 LG Hamburg, v. 27.9.2024, 310 O 227/ 23. Das Landgericht hat die Frage der Einschlägigkeit des § 44b UrhG nicht abschließend entschieden, da es eine Erlaubnis der Vervielfältigung bereits auf Basis des-§ 60d UrhG-herleitete. 1422 Zu den diesbezüglichen Erwägungen vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 88. 110 111 tendierte dazu, den auf der Webseite einer Bildagentur im Bereich „Nutzungsbedin‐ gungen“ enthaltenen Hinweis für den Ausschluss einer Nutzung für „automated pro‐ gramms“ als einen solchen Nutzungsvorbehalt einzuordnen. Ein solcher könne auch von abgeleiteten Rechtsinhabern ausgesprochen werden. Das Gericht deutete an, dass das Erfordernis der „Maschinenlesbarkeit“ auch dann erfüllt sei, wenn der Vorbehalt in natürlicher Sprache abgefasst sei, da schließlich KI-Anwendungen selbst mittler‐ weile natürliche Sprache verstehen und interpretieren können. 1421 Gegenstand der Ent‐ scheidung des LG Hamburg war nur eine frühe Stufe des KI-Trainings, nämlich die Erstellung eines Trainingsdatensatzes, der zudem die für das spätere Training zu ver‐ wendende Werke nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar als Hyperlinksammlung enthielt. Die Entscheidung kann daher nicht für spätere Stufen des KI-Trainings ver‐ allgemeinert werden. Eine Pflicht zur Quellenangabe besteht nicht, da § 44b UrhG in 63 Abs. 1 UrhG keine Erwähnung findet. Schließlich ist Text und Data Mining gem. § 44b UrhG - ebenso wie Nutzungen im Rahmen der Schranke des § 44a UrhG - nicht vergütungspflichtig. 1422 3. Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare a) Das sog. Pressespiegelprivileg Von Interesse im Hinblick auf den Einsatz neuer elektronischer Medien hat sich auch eine Schranke erwiesen, die den freien Zugang zu Informationen regelt, die aus Zeitungsartikeln und Rundfunkkommentaren zu entnehmen sind (sog. Pressespie‐ gelprivileg, § 49 UrhG). Die Bestimmung regelt die Voraussetzungen, unter denen bestimmte als Werke geschützte Informationen - ohne Zustimmung des Urhebers - aus bestimmten Medien entnommen und in anderen bestimmten Medien in wel‐ cher Weise genutzt werden dürfen. Konkret wird für zulässig erklärt (§ 49 Abs. 1 UrhG): die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe einzelner Rund‐ funkkommentare und einzelner Artikel aus Zeitungen und lediglich Tagesinteressen dienenden Informationsblättern, wenn sie politische, wirtschaftliche und religiöse Tagesfragen betreffen und nicht mit einem Vorbehalt der Rechte versehen sind. Für die freigestellten Nutzungshandlungen ist dem Urheber eine angemessene Vergütung zu zahlen, es sei denn, es werden lediglich kurze Auszüge aus mehreren Kommentaren oder Artikeln in Form einer Übersicht übernommen (§ 49 Abs. 1 S. 2 UrhG, gemeint sind die üblichen Presseübersichten). Der Vergütungsanspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden (§ 49 Abs. 1 S. 3 UrhG). Im Hinblick auf den Einsatz elektronischer Medien stellt sich die Frage, ob als Ausgangsmate‐ rial auch Online-Zeitungen in Betracht kommen, so dass entsprechende geschützte 488 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="489"?> 1423 Vgl. Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 49 Rdn. 7 m.w.Nachw. 1424 Zum Meinungsstand vgl. Schricker/ Loewenheim/ Melichar/ Stieper, UrhR, § 49 Rdn. 18 ff.; Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 49 Rdn. 20. 1425 BGH v. 11.7.2002, I ZR 255/ 00 „Elektronischer Pressespiegel“. 1426 Näheres hierzu s. Merkblatt der VG Wort und der PMG Presse-Monitor GmbH, abrufbar unter: http s: / / www.pressemonitor.de/ leistungen/ pressespiegel/ vg-wort/ (letzter Abruf: 12/ 2024). 1427 Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 51 Rdn. 10. 112 113 Informationen nicht nur aus Printmedien, sondern auch aus einer entsprechenden via Internet vertriebenen Publikation entnommen werden dürfen. Da es auf das Träger‐ material nicht ankommen könne, wird dies in der Rechtswissenschaft im Sinne einer sachgerechten Interpretation überwiegend bejaht. 1423 b) Elektronischer Pressespiegel Eine weitere, zunächst umstrittene Frage betrifft die zulässige Form der Verwertung entnommener Informationen, konkret die Zulässigkeit von Pressespiegeln, die heute zunehmend von Unternehmen und Behörden statt in Papierform in elektronischer Form erstellt werden (sog. elektronischer Pressespiegel). 1424 Inzwischen hat der BGH entschieden, dass auch elektronische Pressespiegel grundsätzlich - zumindest in grafischer Form - unter die für herkömmliche Pressespiegel geltende Regelung fallen und damit ohne Zustimmung des Urhebers, aber gegen Vergütung an die VG Wort erstellt und verbreitet werden können. Der elektronische Pressespiegel unterscheide sich nicht wesentlich vom Pressespiegel in Papierform und falle unter das Pressespiegelprivileg, solange die Pressespiegel nicht als Text-, sondern als grafische Datei - etwa im pdf- oder gif-Format - übermittelt würden. Außerdem müsse der Kreis der Bezieher überschaubar sein, so dass eine elektronische Übermittlung nur für betriebs- und behördeninterne Pressespiegel in Betracht komme, nicht dagegen für kommerzielle Dienste. 1425 Unternehmen können nun mit der VG Wort einen Vertrag über die Lizenzierung elektronischer Pressespiegel schließen. 1426 4. Zitierfreiheit Eine der wichtigsten Schranken des Urheberrechts neben der Privatkopierschranke ist die sog. Zitierfreiheit (§ 51 UrhG). Sie dient dem Allgemeininteresse an freier geistiger Auseinandersetzung. 1427 Die Bedeutung der Zitierfreiheit liegt allgemein darin, dass bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ganze Werke bzw. einzelne Stellen von geschützten Werken als „Zitate“ auch ohne Einwilligung des Urhebers vervielfältigt, verbreitet und öffentlich wiedergegeben werden dürfen. Im Zuge der Urheberrechtsnovelle 2008 („Zweiter Korb“) wurde die Zitierfreiheit in § 51 S. 1 UrhG im Sinne der InfoSoc-Richtlinie (Art. 5 Abs. 3 lit. d) als Generalklausel formuliert: „Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffent‐ lichten Werkes zum Zwecke des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck geboten ist.“ § 65 Schranken des Urheberrechts 489 <?page no="490"?> 1428 Vgl. BT-Drucks. 16/ 1828, S. 25. 1429 Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 51 Rdn. 41. 1430 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 32. 114 115 Hiermit wurde die Zitierfreiheit mit Blick auf weitere Werkarten vorsichtig erweitert. In § 51 S. 2 UrhG wurde als bespielhafte Aufzählung („insbesondere“) von Fällen einer zulässigen Nutzung der bisherige Wortlaut beibehalten. 1428 Danach werden beispielhaft drei Fälle zulässiger Zitate unterschieden: • das sog. wissenschaftliche Großzitat; • das literarische Kleinzitat und • das Musikzitat. Als wissenschaftliches Großzitat ist es zulässig, einzelne Werke nach dem Er‐ scheinen in ein selbständiges wissenschaftliches Werk zur Erläuterung des Inhalts aufzunehmen (§ 51 Nr. 1 UrhG). Der Begriff der Wissenschaft ist dabei nicht eng auszulegen, sondern erfasst z.B. auch populärwissenschaftliche Abhandlungen. Das sog. literarische Kleinzitat betrifft die Zulässigkeit, Stellen eines Werkes nach der Veröffentlichung in einem selbständigen Sprachwerk anzuführen (§ 51 Nr. 2 UrhG). Anerkannt ist, dass die Zulässigkeit von Kleinzitaten nicht nur beim Zitieren von Sprachwerken gilt, sondern auch z.B. bei Filmen, wissenschaftlich-technischen Zeich‐ nungen und Multimediawerken, d.h. bei allen Werkgattungen, bei denen ein Zitat der Natur der Werkgattung nach möglich ist, 1429 wobei sich die Zulässigkeit insoweit nunmehr bereits aus § 51 S. 1 UrhG (Generalklausel) ergibt. Nach der Zitierfreiheit in der Form des Musikzitats ist es schließlich zulässig, einzelne Stellen eines erschie‐ nenen Werkes der Musik in einem selbständigen Werk der Musik anzuführen (§ 51 Nr. 3 UrhG). Im Zuge des Urheberrechts-Wissensgesellschaftsgesetzes vom 1.9.2017 wurde § 51 UrhG dahingehend ergänzt, dass von der Zitierbefugnis nach den Sätzen 1 und 2 auch „die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des zitierten Werks“ umfasst ist, „auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist“ (§ 51 S. 3 UrhG). Durch diese Ergänzung sollte klargestellt werden, dass z.B. für das Zitat eines Gemäldes (etwa in einer kunsthistorischen Abhandlung) auch ein Lichtbild oder Lichtwerk, das dieses Gemälde zeigt, verwendet werden darf. 1430 Als entscheidende gemeinsame Voraussetzung für das Eingreifen der Zitierfrei‐ heit ist stets zu beachten, dass das Zitierrecht nicht jede Übernahme rechtfertigt, sondern stets einen bestimmten Zitatzweck voraussetzt und dass die Übernahme des fremden Werkes bzw. Werkteiles auch nur in dem durch den Zitatzweck gebotenen Umfang zulässig ist. Als zulässiger Zitatzweck wird es angesehen, wenn eine „innere Verbindung“ zwischen dem eigenen und dem fremden Werk hergestellt wird. Mit anderen Worten: Ein zulässiger Zitatzweck ist insbesondere dann gegeben, wenn das fremde Werk als Beleg oder Erörterungsgrundlage dient, wenn es also zur Unterstützung der eigenen Ausführungen oder zum Zwecke der Auseinandersetzung mit fremden Gedanken dient. Kein zulässiger Zweck für ein Zitat liegt dagegen vor, 490 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="491"?> 1431 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08, „Vorschaubilder“; Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 51 Rdn. 31 m.w.Nachw.; ferner Peukert, Urheberrecht, § 25 Rdn. 29. 1432 LG München I v. 27.7.1994, 21 O 22343/ 93. 1433 Schricker/ Loewenheim/ Spindler, UrhR, § 51 Rdn. 12. 1434 So auch Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 172. 1435 BGH v. 30.4.2020, I ZR 115/ 16 „Metall auf Metall IV“. 1436 Für die Parodie EuGH v. 3.9.2014, C-201/ 13 „Deckmyn“; vom dt. Gesetzgeber auch auf Karikatur und Pastiche übertragen, vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 90. 116 117 wenn die Übernahme nur um ihrer selbst Willen erfolgt, d.h. wenn ein fremdes Werk bzw. ein Werkteil übernommen wird, um dieses dem Endnutzer leichter zugänglich zu machen, sich eigene Ausführungen bzw. eigenes Werkschaffen zu ersparen oder nur auszuschmücken. 1431 So war etwa die Wiedergabe einer Vielzahl von Fotos des Starfo‐ tografen Helmut Newton in einem Artikel von Alice Schwarzer in der Zeitschrift EMMA nicht mehr vom Zitatzweck gedeckt. 1432 Wichtig ist schließlich, dass beim Zitat, sofern möglich, eine deutliche Quellenan‐ gabe zu erfolgen hat (§ 63 UrhG) und dass das zitierte Werk grundsätzlich nicht verändert werden darf (§ 62 UrhG). Ein Zitat im Sinne der Zitierfreiheit (§ 51 UrhG) liegt nur vor, wenn das fremde Werk insgesamt oder in Teilen wiedergegeben wird, nicht jedoch, wenn auf das fremde Werk nur hingewiesen wird. 1433 Durch das Setzen eines Links, der sich in einem neuen Browserfenster und nicht in einem Frame öffnet, wird - sofern die Verlinkung überhaupt mit einem geschützten Werk erfolgt - das fremde Werk nicht wiedergegeben, sondern lediglich auf dieses verwiesen. Bei einem solchen einfachen Link (sog. Surface Link) handelt es sich also um kein Zitat, so dass die Zulässigkeit eines Links nicht den strengen Voraussetzungen der Zitierfreiheit unterliegt. 1434 5. Vervielfältigungen als Karikatur, Parodie oder Pastiche Die mit dem Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes vom 31.5.2021 in Kraft getretene sog. „Pastiche-Schranke“ des § 51a UrhG setzt Art. 5 Abs. 3 lit. k der RL 2001/ 29/ EG (InfoSoc-Richtlinie) um. Die Vorschrift soll insbesondere die künstlerische und inhaltliche Auseinandersetzung mit bestehenden Werken ermöglichen und schützt damit v.a. die Kunstfreiheit gem. Art. 5 Abs. 3 GG bzw. Art. 13 GrCh. Eine ähnliche Schrankenregelung wurde auch in Art. 17 Abs. 7 UAbs. 2 lit. b DSM-Richtlinie vom Unionsgesetzgeber vorgegeben und in § 5 Abs. 1 Nr. 2 UrhDaG umgesetzt (zum UrhDaG → s. ausführlich u. § 70). Karikaturen und Parodien waren auch bereits gem. § 24 UrhG a.F. von der freien Benutzung erfasst, während eine Ausnahme für Pastiches erst mit § 51a UrhG neu geschaffen wurde. 1435 Die Verwendung der ursprünglichen Werke bedarf im Gegensatz zur Zitatschranke des § 51 UrhG keiner Quellenangabe. 1436 Hervorzuheben ist, dass § 51a UrhG nicht voraussetzt, dass die Parodie, Karikatur oder Pastiche eine neue § 65 Schranken des Urheberrechts 491 <?page no="492"?> 1437 BGH v. 28.7.2016, I ZR 9/ 15 „auf fett getrimmt“; BT-Drucks. 19/ 27426, S. 90; krit. Haberstumpf, ZUM 2020, 809, 810 und 816. 1438 Vgl. Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 51a Rdn. 6; Peukert, Urheberrecht, § 25 Rdn. 37, umschreibt dies treffend als „transformative Nutzungen“ in Abgrenzung zu rein verbrauchenden (konsumptiven) Nutzungen. 1439 EuGH v. 3.9.2014, C-201/ 13 „Deckmyn und Vrijheidsfonds“; BGH v. 28.7.2016, I ZR 9/ 15 „auf fett getrimmt“. 1440 Vgl. BGH v. 28.7.2016, I ZR 9/ 15 „auf fett getrimmt“; Lettl, Urheberrecht, § 6 Rdn. 27; s. auch BGH v. 20.3.2003, I ZR 117/ 00 „Gies-Adler“; zum Entstellungsschutz Becker, GRUR 2015, 336, 339; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2015, 533, 539. 1441 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 91; mit derselben Vorgehensweise auch Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 51a Rdn. 7 ff. 1442 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 91; Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 51a Rdn. 9. 1443 Lauber-Rönsberg, ZUM 2020, 737 ff.; Stieper, GRUR 2020, 699, 702. 118 119 120 persönliche geistige Schöpfung i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG ist. 1437 Es muss somit nicht zwin‐ gend ein neues Werk mit eigenem Urheberrechtsschutz entstehen. Den genannten privilegierten Werkarten ist gemeinsam, dass sie einer inhaltlichen oder künstlerischen Auseinandersetzung des Nutzers dienen, an ein oder mehrere vorbestehende Werke erinnern und zugleich in Abgrenzung zum Plagiat wahrnehmbare Unterschiede zum Originalwerk aufweisen müssen. 1438 a) Begriffsbestimmungen Eine Parodie i.S.d. Art. 5 Abs. 3 lit. k InfoSoc-Richtlinie muss unionsrechtlich autonom ausgelegt werden und setzt nach dem EuGH das Hervorrufen einer Erin‐ nerung an eine bestehende Leistung, wahrnehmbare Unterschiede gegenüber dieser Leistung, sowie einen - nicht zwangsläufig gegen das Ursprungswerk gerichteten - Ausdruck von Humor und Verspottung voraus. 1439 Entscheidend ist bei der Prüfung eine Interessenabwägung zwischen der freien Meinungsäußerung des Nutzers und den gem. Art. 2, 3 InfoSoc-Richtlinie geschützten Rechten und Interessen des Rechte‐ inhabers, insbesondere dem Schutz vor Entstellung gem. § 14 UrhG und etwaigen Persönlichkeitsrechten Dritter, die durch die Parodie verletzt werden. 1440 Auch der Begriff der Karikatur ist ebenso wie der Parodiebegriff als autonomer Begriff des Unionsrechts auszulegen, was durch den EuGH bisher allerdings noch nicht vorgenommen wurde. Demnach kann auf die nationale Gesetzesbegründung zurückgegriffen werden, wonach eine Karikatur eine meist zeichnerische oder andere bildliche Darstellung bestimmter charakteristischer Züge einer Person, einer Sache oder eines Geschehens ist, die durch satirische Hervorhebung oder Übertreibung der Lächerlichkeit preisgegeben werden. 1441 Eine Abgrenzung zur Parodie ist trenn‐ scharf nicht möglich, tendenziell richtet sich eine solche aber eher auf bestimmte Werke und Werkgattungen, während eine Karikatur eher auf Personen gerichtet ist. 1442 Man kann die Karikatur deshalb durchaus als einen Unterfall der Parodie oder als ein verwandtes Phänomen betrachten, für das ähnliche Grundsätze gelten. 1443 Schließlich ist der Begriff der Pastiche ebenfalls unionsrechtlich autonom auszule‐ gen, jedoch gibt es auch hier - wie bereits für den Begriff der Karikatur - noch keine 492 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="493"?> 1444 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 91. 1445 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 91. 1446 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 91. 1447 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 51a Rdn. 18; zu Definitionsversuchen Stieper, GRUR 2020, 699, 702 f.; ders., ZUM 2019, 713, 720; Döhl, ZGE 2020, 380 ff. 1448 Peukert, Urheberrecht, § 25 Rdn. 41. 1449 KG v. 30.10.2019, 24 U 66/ 19 „The Unkowable“; zust. Peukert, Urheberrecht, § 25 Rdn. 41; s.A. OLG Hamburg v. 28.4.2022, 5 U 48/ 05 „Metall auf Metall III“. 1450 Vgl. EuGH v. 3.9.2014, C-201/ 13 „Deckmyn und Vrijheidsfonds“. 1451 BGH v. 28.7.2016, I ZR 9/ 15 „auf fett getrimmt“; zust. Peukert, Urheberrecht, § 25 Rdn. 41. 121 Entscheidung des EuGH, dem die letztverbindliche Auslegungskompetenz obliegt. Der Begriff wurde in der Literaturwissenschaft und Kunstgeschichte ursprünglich verwen‐ det, um die Nachahmung eines Stils zu beschreiben, z.B. das Zeichnen im Stil von Leo‐ nardo da Vinci, wobei allerdings keine konkreten Werke - etwa die Mona Lisa - benutzt werden, sondern ausschließlich eine Stilimitation für eigene Werke zugrunde gelegt wird. 1444 Da der Stil als solcher urheberrechtlich aber nicht schutzfähig ist und folglich auch keine Schrankenbestimmung nötig wäre, muss es - abweichend von der litera‐ turwissenschaftlichen Definition - gerade auch um über die bloße Imitation hinaus‐ gehende urheberrechtlich relevante Übernahme von Werken und Werkteilen gehen. 1445 Im Gegensatz zu Karikatur und Parodie muss die Pastiche keine humoristische oder verspottende Wertung enthalten, sondern kann auch als Hommage wertschätzend oder ehrerbietend ausgestaltet sein. 1446 Genaue Abgrenzungen zwischen den drei Be‐ griffen sind nicht notwendig, da die selbe Rechtsfolge angeordnet ist und auch sehr ähnliche Grundsätze gelten. 1447 b) Grenzen der Pastiche-Schranke Die Grenzen der Pastiche-Schranke stellen zugleich wesentliche Kriterien bei der Interessenabwägung dar. Zu berücksichtigen sind in diesem Rahmen insbesondere die Eigentümerinteressen des Urhebers und die Zugangsinteressen der Nutzer. Eine Grenze besteht am Schutzzweck der Schranke orientiert zunächst darin, dass die „transformativ-referenzierende Nutzung die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen, also keine substituierende Wirkung entfalten darf. 1448 Eine weitere Grenze ist erreicht, wenn man bei einer Pastiche das referenzierte Werk nicht erkennbar ist. 1449 Diese Einschränkung lässt sich damit begründen, dass bei Karikaturen und Parodien das Ursprungswerk schon tatbestandsmäßig zwingend erkennbar sein muss, da diese Kunstformen ihr Ziel sonst auch gar nicht erreichen können. 1450 Da die drei Nutzungsformen in § 51a UrhG alternativ und gleichberechtigt genannt und keine Unterschiede in der Rechtsfolge gemacht werden, erscheint es nur angemessen, wenn dahingehend auch dieselben Voraussetzungen gelten. Das Entstellungsverbot des § 14 UrhG ist nur sehr restriktiv als Grenze des § 51a UrhG heranzuziehen, um mit Rücksicht auf Meinungs- und Kunstfreiheit eine allgemeine „Political-Correct‐ ness-Kontrolle“ zu vermeiden. 1451 § 65 Schranken des Urheberrechts 493 <?page no="494"?> 1452 Wandtke/ Bullinger/ Lüft/ Bullinger, UrhG, § 51a Rdn. 16. 1453 S. etwa Schack, GRUR 2021, 904, 906; Wandtke/ Bullinger/ Lüft/ Bullinger, UrhG, § 51a Rdn. 16 m.w.Nachw. 1454 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 136. 1455 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Lüft/ Bullinger, UrhG, § 51a Rdn. 18. 1456 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Lüft/ Bullinger, UrhG, § 51a Rdn. 18 m.w.Nachw. 1457 Wandtke/ Bullinger/ Lüft/ Bullinger, UrhG, § 51a Rdn. 18. In diese Richtung auch BVerfG v. 31.5.2016, 1 BvR 1585/ 13 „Metall auf Metall“; differenzierend Lauber-Rönsberg, ZUM 2020, 733, 739; Stieper, GRUR 2020, 792, 795, die bei einer Vergütungspflicht insbesondere Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 51 UrhG kritisch sehen. 122 123 c) Kritik Die Pastiche-Schranke des § 51a UrhG steht in der Kritik, weil insbesondere die Einordnung als Pastiche, welche auch eine bloße Anlehnung oder Hommage an das Ursprungswerk ohne satirische Elemente erfasst, fast ausschließlich über indivi‐ duelle Interessenabwägungen zwischen Kunstfreiheit des Nutzers und geschütz‐ ten Rechten des Rechtsinhabers und damit ohne objektiv überprüfbare Merkmale geschieht. 1452 Es wird dementsprechend teilweise zu Recht befürchtet, dass die Pastiche missbräuchlich für sämtliche Nutzungs- und Bearbeitungshandlungen verwendet wird, was für die Rechteinhaber dahingehend problematisch ist, dass die Nutzung der Ursprungswerke im Rahmen von § 51a UrhG nicht vergütungspflichtig ist. 1453 Etwas anderes gilt nur, wenn der Inhalt über eine Online-Plattform zur Verfügung gestellt wird, da dann § 5 Abs. 2 UrhDaG eingreift, der für die öffentliche Wiedergabe im Rahmen von § 51a UrhG eine Vergütungspflicht des Diensteanbieters vorschreibt. Besonders ungerecht erscheint diese Rechtslage, weil im Gegensatz zum UrhDaG kein Ausschluss für kommerzielle Nutzungen geregelt ist. Im schlimmsten Fall treffen also ein unangemessen weiter Anwendungsbereich mit einer kommerziell genutzten Pastiche zusammen, sodass der ursprüngliche Rechteinhaber bei der wirtschaftlichen Verwertung gleichsam „ausgebootet“ wird. Die unterschiedliche Behandlung wird mit dem Argument gerechtfertigt, dass die Plattformen als Dritter mit eigenen wirtschaft‐ lichen Interessen in das Verhältnis zwischen Rechteinhaber und Nutzer eingreifen würden und deshalb den Rechteinhaber auch angemessen entschädigen müssten. 1454 Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Auch auf dem konventionellen Markt sind kommerzielle Nutzungen problemlos denkbar, vor allem im Bereich der Print-Medien. 1455 Im Ergebnis hängt die Vergütungspflicht aktuell allein davon ab, ob der Initiator der Pastiche sich für eine Nutzung von Online- oder Offlinemedien entscheidet, obwohl die Interessenlage vergleichbar ist. Insbesondere bei modernen Erscheinungsformen im Bereich der Musik ist zu beobachten, dass ein Remix oder Sam‐ pling die Bekanntheit des Ursprungswerks bei weitem übersteigt und so zulasten des Rechteinhabers des Ursprungswerks ein Substitutionseffekt eintritt. 1456 Eine Lösung des Problems kann entweder durch ein enges Verständnis des Pastiche-Begriffs, eine Einschränkung der Schranke für kommerzielle Nutzungen oder einen Vergütungsan‐ spruch des Rechteinhabers erreicht werden. 1457 Die entsprechenden Regelungen im UrhDaG stellen dafür ein gutes Vorbild dar. 494 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="495"?> 1458 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 23. 1459 BT-Drucks. 15/ 38, S. 20. 124 125 126 127 6. Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch Eine der wichtigsten Schranken regelt die Frage der Zulässigkeit der Vornahme von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch (§ 53 UrhG). Trotz moderater Verschlankung im Zuge des Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetzes handelt es sich immer noch um eine der „kleinteiligsten“ und daher schwer ver‐ ständlichen Schrankenbestimmungen. Wichtig für das Verständnis der im Einzelnen freigestellten Tatbestände ist zunächst die Unterscheidung zwischen privatem und sonstigem eigenen Gebrauch. a) Vervielfältigung zum „privaten Gebrauch“ So erklärt es das Gesetz ausdrücklich für zulässig, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes zum privaten Gebrauch herzustellen (§ 53 Abs. 1 UrhG). Die wichtige Schranke zugunsten der Privatkopie wurde durch die Urheberrechtsnovelle 2003 im Wortlaut an die Formulierung der InfoSoc-Richtlinie (Art. 5 Abs. 2 lit. b) angepasst und im Rahmen der Urheberrechtsnovelle 2008 ergänzt. Zulässig sind danach „… einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Ge‐ brauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird“ (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG). aa) Natürliche Personen Die Regelung stellt - wie die Richtlinie (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b) - ausdrücklich auf eine „natürliche Person“ ab, ferner werden zu „Erwerbszwecken“ dienende Ver‐ vielfältigungshandlungen ausdrücklich von der Privilegierung ausgeschlossen. Beide seit der Novelle 2003 ausdrücklich geregelten Merkmale der privilegierten Privatkopie entsprechen jedoch dem Verständnis nach alter Rechtslage, nach der auch unter priva‐ tem Gebrauch nur der Gebrauch in der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse verstanden wurde, mit dem ein beruflicher und erwerbswirtschaftlicher Zweck unvereinbar ist. Daraus folgt zugleich, dass nur natürliche Personen, nicht jedoch Handelsgesellschaften, juristische Personen etc., privaten Gebrauch ausüben können. 1458 bb) Analog und digital Ferner stellt die Regelung - wortgleich wie die Richtlinie - klar, dass als Zielmedium der Kopie „ein beliebiger Träger“ in Betracht kommt, so dass es auf eine Differenzierung nach der verwendeten Technik (analog oder digital) nicht ankommt. 1459 Die seiner Zeit im Vorfeld der Reform 2003 von Verwerterseite erhobene Forderung nach einer § 65 Schranken des Urheberrechts 495 <?page no="496"?> 1460 Hierzu vgl. Mayer, CR 2003, 274, 276. 1461 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 26. 1462 Lehmann, CR 2003, 553, 554. 1463 Anrufung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 15/ 1066 v. 27.5.2003; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 15/ 1353 v.-2.7.2003. 128 129 130 Beschränkung des privaten Kopierprivilegs auf die analoge Kopie konnte sich mithin nicht durchsetzen. 1460 cc) Einzelne Vervielfältigungsstücke Durch die Beschränkung der Zulässigkeit auf einzelne Vervielfältigungsstücke wird zum Ausdruck gebracht, dass nur einige wenige Exemplare hergestellt werden dürfen. Als Obergrenze genannt wird insoweit meist eine Anzahl von bis zu sieben Exemplaren, wobei diese Grenze nicht starr zu verstehen ist. Maßgeblich ist, wie viele Vervielfältigungsstücke im konkreten Einzelfall zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse tatsächlich erforderlich sind. 1461 dd) Internetnutzung Für die Internetnutzung folgt aus alledem, dass rein private Vervielfältigungshandlun‐ gen, wie etwa das Herunterladen von geschütztem, vom Rechtsinhaber bereitgestell‐ tem Content (Texte, Musik, Bildmaterial etc.) aus dem Internet zwecks Abspeichern auf dem eigenen Rechner grundsätzlich zulässig sind, ebenso wie das Kopieren auf einen sonstigen „beliebigen Träger“, z.B. das Abspeichern auf einem Smartphone. 1462 Von der weitgehenden Freistellung der Privatkopie sind allerdings Computerprogramme und Datenbanken durch spezielle Schrankenregelungen (§§ 69d, 87c UrhG) ausge‐ nommen. ee) Offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage Durch eine im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur Urheberrechtsreform 2003 auf Initiative des Bundesrates und nach Anrufung des Vermittlungsausschusses 1463 erfolgte Ergänzung („… soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird“, § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG 2003) wurde klargestellt, dass die nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierten Privatkopien nur zulässig sind, wenn nicht eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage als Ausgangsmaterial der Vervielfältigung verwendet wird. Das heißt, die Vervielfältigung von unautorisierten Vorlagen ist - zumindest, wenn die Eigenschaft als solche offensichtlich ist - auch dann rechtlich unzulässig, wenn sie lediglich zum privaten Gebrauch erfolgt. Fraglich ist, wann das Vorliegen einer rechtswidrig hergestellten Vorlage „offensichtlich“ ist. Nach überzeugender Auffassung sprechen Genese sowie Sinn und Zweck des Gesetzes für eine weite Auslegung, bei der insoweit unabhängig von Kenntnis und Kennen‐ müssen des Betroffenen allein auf objektive Merkmale (wie z.B. auffallend günstige 496 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="497"?> 1464 Czychowski, NJW 2003, 2409, 2411. 1465 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 19 m.w.Nachw. 1466 Zum Streitstand vgl. BT-Drucks. 15/ 1066, S. 2. 1467 Vgl. BT-Drucks. 16/ 1828, S. 26. 1468 Vgl. BT-Drucks. 16/ 1828, S. 26. 1469 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 21. 131 132 Angebote ohne Originallogos der Rechteinhaber, komplizierte Anmeldeprozeduren mit anderweitig zu beschaffenden Freischaltcodes, kostenlose Download-Links zu neueren Filmen) abzustellen ist. 1464 Das heißt, Offensichtlichkeit ist dann anzunehmen, wenn ohne Schwierigkeiten erkennbar ist, dass die Vorlage rechtswidrig hergestellt wurde, wenn dies klar zutage tritt bzw. wenn sich dies geradezu aufdrängt, also für jedermann auf der Hand liegt. 1465 Ob das Privileg der Privatkopie auch bei illegalen Quellen anwendbar ist, war zuvor angesichts des nicht eindeutigen Wortlauts von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG (a.F.) umstritten. 1466 Der Gesetzgeber hat die mit der Urheberrechtsnovelle 2003 begonnene Anpassung des deutschen Urheberrechts an die Entwicklungen der IuK-Technologie in der Urheberrechtsnovelle 2008 fortgesetzt und diese für eine erneute Klarstellung der Regelung des privaten Kopierprivilegs genutzt. Hintergrund war, dass der Gesetzgeber inzwischen erkannt hatte, dass die im Zuge der Reform 2003 gewählte Formulierung, die allein auf die „rechtswidrig hergestellte Vorlage“ abstellte, beim Download von Werken (z.B. beim Filesharing in Peer-to-Peer-Tauschbörsen) zu kurz greift. Denn dort werden die Dateien zwar als zulässige Privatkopien hergestellt (z.B. von einer Musik-CD), die Urheberrechtsverletzung liegt jedoch in der unautorisierten und damit rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachung im Internet (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG). Im Zuge der Reform 2008 erfolgte daher zum Schutz der Urheber und Rechts‐ inhaber vor rechtswidrigen Nutzungshandlungen im Rahmen von File-Sharing-Syste‐ men die klarstellende Ergänzung, wonach die privilegierte Privatkopie nur zulässig ist, „soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.“ 1467 Im Sinne einer klaren Regelung wäre jedoch eine Formulierung wünschenswert gewesen, die eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sich das Tatbestandsmerkmal „offensichtlich rechtswidrig“ auch auf den ergänzend aufgenommenen Fall der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht, wie dies der Intention des Gesetzgebers entspricht. 1468 Die Rechtswidrigkeit der öffent‐ lichen Zugänglichmachung ist offensichtlich, wenn ohne Schwierigkeiten erkennbar ist, dass der Berechtigte eine Einwilligung zur öffentlichen Zugänglichmachung nicht erteilt hat. 1469 ff) Vervielfältigung durch Dritte Für die Freistellung der Vervielfältigungshandlungen zum privaten Gebrauch gilt ferner, dass der zur Vervielfältigung Befugte (also die Privatperson) die Vervielfälti‐ gungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen kann, „sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger § 65 Schranken des Urheberrechts 497 <?page no="498"?> 1470 Vgl. BT-Drucks. IV/ 270, S. 74. 1471 EuGH v. 27.6.2013, C 457/ 11 „VG Wort/ Kyocera“; BGH v. 3.7.2014, I ZR 28/ 11 „Drucker und Plotter III“. 1472 Vgl. BT-Drucks. 15/ 38, S. 20; ferner Mayer, CR 2003, 274, 276. 133 mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt“ (§ 53 Abs. 1 S. 2). Im Ursprung beruht die - auch in den Fällen des Absatz 2 geltende - Gestattung, Vervielfältigungsstücke auch durch Dritte herstellen zu lassen, auf der Erwägung des Gesetzgebers, dass andernfalls diejenigen benachteiligt wären, die sich keine eigenen Vervielfältigungsgeräte (Kopiergeräte) leisten können. 1470 Bei der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nach Absatz 1 ist - anders als in den Fällen des Absatz 2 - zwischen solchen Vervielfältigungen durch Dritte zu unterschei‐ den, die nur unentgeltlich zulässig sind und solchen, die - wie in den Fällen des Absatz 2 - zulässig sind, gleichgültig, ob die Herstellung durch den Dritten entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt. Unabhängig von der Frage der Entgeltlichkeit zulässig sind für den privaten Gebrauch nach Absatz 1 Satz 2 Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels photomechanischer Verfahren oder Verfahren ähnlicher Wir‐ kung. Hierunter sind bei gebotener unionsrechtlicher Auslegung (Art. 5 Abs. 2 lit a InfoSocRL) sämtliche Verfahren zu verstehen, bei denen analoge Vervielfältigungsstü‐ cke entstehen, wobei es nicht darauf ankommt, ob ein analoges oder ein digitales Werkstück als Vervielfältigungsvorlage dient. 1471 Im Umkehrschluss ist das Herstellen‐ lassen durch Dritte bei allen anderen Vervielfältigungsverfahren nur unentgeltlich zu‐ lässig. Das heißt, Unentgeltlichkeit ist Voraussetzung, sofern es sich um eine Verviel‐ fältigung handelt, bei der kein analoges Vervielfältigungsstück, sondern eine digitale Vervielfältigung entsteht (z.B. digitale Kopie auf Datenträger). Das Erfordernis der Un‐ entgeltlichkeit von Vervielfältigungshandlungen durch Dritte wurde im Rahmen der Reform 2003 über den bereits früher betroffenen Bereich der Übertragung auf Bild- und Tonträger und von Werken der bildenden Kunst hinaus verallgemeinert. Die damit einhergehende Verschärfung erschien dem Gesetzgeber „im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch und zur Betonung des privaten Charakters“ der durch Absatz 1 privi‐ legierten Vervielfältigungen notwendig. 1472 b) Vervielfältigung zum „sonstigen eigenen Gebrauch“ Für nicht private, d.h. berufliche bzw. gewerbliche Nutzungshandlungen kommt eine Zulässigkeit allenfalls in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer der nachfol‐ gend dargestellten Regelungen des „sonstigen eigenen Gebrauchs“ vorliegen. Vom privaten Gebrauch sind nämlich die gesetzlich freigestellten Fälle des sonstigen eigenen Gebrauchs zu unterscheiden, wobei sich aus der Bezeichnung „sonstiger“ eigener Gebrauch bereits ergibt, dass der eigene Gebrauch als Oberbegriff auch den privaten Gebrauch umfasst. Unter eigenem Gebrauch versteht man die Fälle, in denen jemand einzelne Vervielfältigungsstücke zur eigenen Verwendung und nicht zur Weitergabe an Dritte herstellt bzw. herstellen lässt. Im Gegensatz zu dem engeren Begriff des privaten 498 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="499"?> 1473 Vgl. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 35. 1474 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 47. 134 135 Gebrauchs kann der sonstige eigene Gebrauch aber auch beruflichen und erwerbs‐ wirtschaftlichen Zwecken dienen und durch Behörden, Handelsgesellschaften und juristische Personen ausgeübt werden. 1473 Die Herstellung einzelner Vervielfältigungs‐ stücke zum eigenen Gebrauch ist nur zulässig, wenn einer der folgenden, gesetzlich im Einzelnen genau bezeichneten Gebrauchszwecke vorliegt (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis 4 UrhG), nämlich eine Herstellung • zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG); • zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG); • zum sonstigen eigenen Gebrauch, wenn es sich um kleine Teile eines erschie‐ nenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4a UrhG) oder um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4b UrhG). Wie bereits eingangs erwähnt, hat § 53 UrhG im Zuge des Urheberrechts-Wissensge‐ sellschafts-Gesetzes eine moderate Verschlankung erfahren. So wurde die ursprünglich auch in § 53 UrhG als Fall des eigenen Gebrauchs geregelte Freistellung zum wissen‐ schaftlichen Gebrauch (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 a.F.) aus § 53 UrhG ausgegliedert und in die neue Erlaubnisnorm § 60c UrhG überführt. Ebenso ausgegliedert wurden die Befugnisse der Archive, die zu nicht kommerziellen Zwecken handeln (§ 53 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 UrhG a.F., jetzt § 60f UrhG) sowie die Vervielfältigungen zur Veranschaulichung des Unterrichts (§ 53 Abs. 3 UrhG a.F., jetzt § 60a UrhG). aa) Aufnahme in eigenes Archiv Bei der Archivierung ist die praktische Bedeutung des Freistellungstatbestandes (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG) aus betrieblicher Sicht durch die engen gesetzlichen Grenzen sehr eingeschränkt. Zum einen muss als Vorlage der Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt werden. Zum anderen zielt die Regelung nach der Intention des Gesetzgebers nur auf die Freistellung solcher Tatbestände, in denen es durch die Archivierung zu keiner zusätzlichen Verwertung des Werkes kommt. Der Aufbau eines betriebsinternen elektronischen Archivs mag daher beispielsweise durch Raum- und Sicherheitsgründe sowie Ordnungs-, Systematisierungs- und Recherchemöglichkeiten gerechtfertigt sein. Alle technischen Lösungen, durch die - wie etwa bei Bereitstellung in einer über das Intranet des Unternehmens zugänglichen Inhouse-Datenbank - intensivere Werknutzungsmöglichkeiten eröffnet werden, die den Erwerb weiterer Werkexemplare erübrigen, sind von der Freistellung nicht erfasst und unterliegen folglich dem Verbotsrecht des Rechtsinhabers. 1474 Im Rahmen der Urheberrechtsnovelle § 65 Schranken des Urheberrechts 499 <?page no="500"?> 1475 BT-Drucks. IV/ 270, S. 73. 1476 Im Einzelnen s. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 44 ff.; Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 53 Rdn. 32 ff. 136 137 138 2003 wurde die Archivierungsschranke zwecks richtlinienkonformer Ausgestaltung an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft. Danach ist die Vervielfältigung zu Archivie‐ rungszwecken zudem nur zulässig in Fällen reprografischer Vervielfältigung oder wenn eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet (z.B. Mikroverfilmung - § 53 Abs. 2 S. 2 UrhG). bb) Unterrichtung über Tagesfragen Die Freistellung zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 UrhG) hat im Zusammenhang mit der Internetnutzung bzw. dem Einsatz neuer Medien keine Bedeutung, weil als Vervielfältigungsobjekte nur über Funk gesendete Werke in Betracht kommen und weil diese auch hier lediglich zum eigenen Gebrauch hergestellt werden dürfen, so dass eine Zugänglichmachung über elektronische Datenbanken oder gar das Internet ausscheidet (§ 53 Abs. 6 UrhG). cc) Kleine Teile und einzelne Beiträge Was schließlich die Freistellungstatbestände zur Vervielfältigung kleiner Teile eines erschienenen Werks oder einzelner Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften angeht (§ 53 Abs. 2 Nr. 4a UrhG), besteht deren Besonderheit darin, dass es in diesen Fällen - anders als in den zuvor Genannten - auf keinen besonderen Gebrauchszweck (wie Archivierung, Unterrichtung über Tagesfragen) ankommt. Der Tatbestand, der eine Arbeitserleichterung in Fällen schaffen sollte, in denen nicht das ganze Werk, sondern nur ein kleiner Teil benötigt wird und es untunlich erscheint, den Betreffenden zum Erwerb des ganzen Werks zu nötigen, 1475 ist für die tägliche Arbeitspraxis (im Betrieb, in Behörden, in Kanzleien etc.) von erheblicher Bedeutung. Unter „kleinen Teilen“ eines erschienen Werkes versteht man dabei einen Umfang, der im Verhältnis zum Gesamtwerk noch als „klein“ anzusehen ist, in der Regel 10%, unter „einzelnen Beiträgen“ einige wenige Beiträge, die auch nur einen „kleinen Teil“ der fraglichen Zeitung oder Zeitschrift darstellen. 1476 Wie bei der Archivierungsschranke ist auch das Eingreifen der Schranken gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG (Unterrichtung über Tagesfragen) und § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG (kleine Teile und einzelne Beiträge, vergriffene Werke) an das Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen geknüpft. Eine Vervielfältigung ist danach nur zulässig in Fällen reprografischer Vervielfältigung oder wenn eine analoge Nutzung stattfindet (§ 53 Abs. 2 S. 2 UrhG). c) Rückausnahmen Der Gesetzgeber hat die zuvor dargestellten Freistellungstatbestände zur Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch 500 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="501"?> 1477 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 52, 54. 1478 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 56. 1479 Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 53 Rdn. 57 ff.; ähnlich Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 53 Rdn. 38 ff. 1480 Zur Gesetzessystematik der §§ 54 ff. siehe Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 54 Rdn. 3. 139 allerdings für bestimmte Fälle wieder eingeschränkt. Danach sind Vervielfältigungen von grafischen Aufzeichnungen von Werken der Musik (Notenmaterial) und im we‐ sentlichen vollständige Vervielfältigungen von Büchern oder Zeitschriften, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Be‐ rechtigten zulässig oder zu eigenen Archivierungszwecken oder dann, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt (§ 53 Abs. 4 UrhG). Es handelt sich um „Rückausnahmen“ von der zuvor nach den Absätzen 1 und 2 ge‐ währten Vervielfältigungsfreiheit im Interesse der Musik- und Buchverleger, deren wirtschaftliche Interessen durch die Entwicklung der Kopiertechnik und eine Verviel‐ fältigung (Notenmaterial) bzw. im wesentlichen vollständige Vervielfältigungen (Bü‐ cher, Zeitschriften) andernfalls in besonderem Maße gefährdet wären. 1477 Die quanti‐ tativ zu bemessende Grenze für eine im Wesentlichen vollständige Vervielfältigung von Büchern oder Zeitschriften wird im Allgemeinen bei ca. 90% gesehen. 1478 Neben der Vervielfältigung zur Aufnahme in ein eigenes Archiv (unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Nr. 2) und der Vervielfältigung eines seit mindestens zwei Jahren vergrif‐ fenen Werks ist das Vervielfältigen durch Abschreiben von den Rückausnahmen ausgenommen (Rückausnahmen der Rückausnahmen) und damit zustimmungsfrei zu‐ lässig. „Abschreiben“ erfordert kein handschriftliches Abschreiben, sondern erfasst jede nicht unmittelbar maschinelle oder digitale Übertragung, das heißt z.B. auch die manuelle Eingabe in den Computer. 1479 7. Vergütungspflicht für Vervielfältigungen nach §§ 53, 60a bis 60f UrhG a) Geräte-, Leermedien-und Betreiberabgabe Wie zuvor dargestellt, ist die Vornahme von Vervielfältigungshandlungen zum eigenen Gebrauch in einer Vielzahl von Fällen freigestellt, ebenso wie in den Fällen der erlaubten Nutzungen für Unterricht und Wissenschaft (§§ 60a bis 60f UrhG - → hierzu nachfolgend unter 10.). Andererseits soll der Urheber diese Einschränkungen seiner Rechte nicht vergütungsfrei hinnehmen müssen. Die Vergütung kann jedoch aus naheliegenden praktischen und auch aus rechtlichen Gründen nicht von dem einzelnen erlangt werden, der die Vervielfältigungshandlung im Einzelfall vorgenommen hat. Der Vergütungsanspruch des Urhebers richtet sich daher nach den gesetzlichen Bestim‐ mungen (§§ 54 bis 54h UrhG) 1480 gegen diejenigen, die die technischen Möglichkeiten für die fraglichen Vervielfältigungen bereitstellen, nämlich gegen • die Hersteller von Vervielfältigungsgeräten (Geräteabgabe), • gegen die Hersteller von Speichermedien (Leermedienabgabe) sowie § 65 Schranken des Urheberrechts 501 <?page no="502"?> 1481 Näheres vgl. Schricker/ Loewenheim/ Loewenheim/ Stieper, UrhR, § 54 Rdn. 1 ff. 1482 Umfassend zu Begriff, Funktion und rechtlichen Rahmenbedingungen von DRM-Systemen vgl. Arlt, GRUR 2004, 548 ff.; ferner Imhof in Bisges, Handbuch Urheberrecht, Kap. 5. F., S. 540 ff. 1483 Ausführlich zu den diesbezüglichen Erwägungen vgl. Begründung des Reg.-Entwurfs, BT-Drucks. 16/ 1828, S. 14 bis 18; ferner Geerlings, GRUR 2004, 207 ff. 140 • die Betreiber von Kopiergeräten, also Schulen, Hochschulen, Einrichtungen der Berufsbildung oder sonstigen Weiterbildung, öffentliche Bibliotheken, nicht-kom‐ merzielle Archive und Museen, Kopierläden etc. (Betreiberabgabe). Hierbei geht der Gesetzgeber davon aus, dass diese den Vergütungsanspruch über den Preis auf den Kunden abwälzen. 1481 Die entsprechenden Vergütungsansprüche können nur durch eine Verwertungsgesellschaft (wie z.B. GEMA, VG Bild-Kunst und VG Wort - zusammengeschlossen in der ZPÜ) geltend gemacht werden (§ 54h UrhG). Die Vergütungen, die von Verwertungsgesellschaften in Form von Geräte-, Leermedien- und Betreiberabgabe eingezogen und an die Rechteinhaber verteilt werden, geben den Inhabern von Urheber- und Leistungsschutzrechten also einen finanziellen Ausgleich dafür, dass Vervielfältigungen für den privaten und sonstigen eigenen Gebrauch sowie die erlaubten Nutzungen im Bereich Unterricht und Wissenschaft (§§ 60a bis 60f UrhG) in weitem Umfang auch ohne ihre Genehmigung zulässig sind. b) Pauschale Urhebervergütung versus DRM Im Zuge Novellierung des Urheberrechts 2008 („Zweiter Korb)“ hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung zutragen, dass sich die technischen Rahmenbedingungen seit Einführung der Regelungen über die pauschale Urhebervergütung für Leerträger im Jahre 1985 grundlegend geändert haben. Zu nennen sind zum einen die rasante Entwicklung und Verbreitung neuer, zur Vervielfältigung geeigneter Geräte (z.B. Scanner, Brenner, leistungsfähigere Drucker, PCs mit Internet-Anschluss), die Art und Umfang der Werknutzung maßgeblich beeinflusst haben. Zum anderen sind die Rechtsinhaber durch den Einsatz technischer Maßnahmen zunehmend dazu in der Lage, die Vervielfältigung ihrer Inhalte im digitalen Bereich zu verhindern und zu steuern (Stichwort: Digital Rights Management, kurz „DRM“). 1482 Insbesondere im Hin‐ blick auf den sich abzeichnenden vermehrten Einsatz von DRM-Technologie, die es den Rechtsinhabern zunehmend ermöglicht, ihre ausschließlichen Verwertungsrechte auch im privaten Bereich selbst zu schützen, durchzusetzen bzw. individuell gegen Entgelt zu gestatten, sah sich der Gesetzgeber vor die Frage gestellt, ob die Beibehal‐ tung des Regelungsmodells der pauschalen Urhebervergütung noch gerechtfertigt ist und, wenn ja, ob und ggf. welche regelungstechnischen Modifikationen im Hinblick auf die Möglichkeit individueller Lizenzierung im Wege des DRM angezeigt sind, insbesondere um den Verbraucher vor einer Doppelbelastung - pauschale Entrichtung einer Gerätebzw. Leermedienvergütung bei gleichzeitiger Zunahme mit Kopierschutz versehener Werkstücke - zu schützen. 1483 Der Gesetzgeber hat sich - entgegen der teilweise erhobenen Forderung, das pauschale Vergütungssystem im Hinblick auf den 502 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="503"?> 1484 Eckpunktepapier des BMJ zu den wesentlichen Regelungen des Zweiten Korbes „Urheberrecht in der Wissensgesellschaft - ein gerechter Ausgleich zwischen Kreativen, Wirtschaft und Verbrauchern“ v.-9.9.2004, unter Ziff. 3, S. 3. 1485 Vgl. BT-Drucks. 16/ 5939, S. 9, 40. 141 142 möglichen Einsatz von DRM-Systemen vollständig entfallen zu lassen - für ein Ne‐ beneinander von pauschaler Urhebervergütung und individueller Abrechnung mittels DRM-Systemen entschieden. Hierbei wird eine Doppelbelastung des Ver‐ brauchers dadurch vermieden, dass bei der Höhe der Pauschalvergütung berücksichtigt wird, in welchem Umfang tatsächlich Kopierschutzmaßnahmen verwendet werden: „Je mehr Kopierschutz, desto weniger Gerätevergütung“. 1484 Regelungstechnisch wurde dieses Ziel durch zwei wesentliche Neuerungen erreicht: Anders als nach alter Rechts‐ lage kommt es für die Vergütungspflicht von Geräten und Leerträgern nicht mehr dar‐ auf an, ob diese zur Vervielfältigung „bestimmt sind“ (§ 54 Abs. 1 UrhG a.F.), sondern darauf, ob der fragliche Typ eines Gerätes oder Speichmediums zur Vervielfältigung tatsächlich in nennenswertem Umfang „benutzt wird“ (§ 54 Abs. 1 UrhG). Zudem sieht das Gesetz - anders als zuvor - die Festschreibung verbindlicher Kriterien vor, nach denen die Höhe der „angemessenen Vergütung“ zu bestimmen ist. Maßgebend für die Vergütungshöhe ist danach, in welchem Maße die Geräte und Speichermedien als Typ tatsächlich für Vervielfältigungen genutzt werden, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit technische Schutzmaßnahmen auf die betreffenden Werke und Schutzgegenstände angewendet werden (§ 54a Abs. 1 UrhG). Die Vergütung ist so zu gestalten, dass sie auch mit Blick auf die Vergütungspflicht, für die in den frag‐ lichen Geräten enthaltener Speichermedien oder mit diesen funktionell zusammenwir‐ kenden Geräten oder Speichermedien insgesamt angemessen ist (§ 54a Abs. 2 UrhG). Ferner sind bei der Höhe der Vergütung auch die nutzungsrelevanten Eigenschaften der Geräte und Speichermedien, insbesondere die Leistungsfähigkeit von Geräten sowie die Speicherkapazität und Mehrfachbeschreibbarkeit von Speichermedien zu berücksichtigen (§ 54a Abs. 3 UrhG). Schließlich soll die Vergütung so bemessen sein, dass sie in einem angemessenen wirtschaftlichen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder des Speichermediums steht und deren Absatz nicht unzumutbar beein‐ trächtigt. Die ursprünglich von der Bundesregierung geplante Deckelung, nach der die die Summe der Vergütungsansprüche aller Berechtigten für einen Gerätetyp 5% des Verkaufspreises nicht übersteigen durfte (§ 54a Abs. 4 UrhG-RegE), ist entsprechend der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wieder entfallen. 1485 8. Besondere Schranken für Datenbankwerke, Datenbanken und Computerprogramme Für elektronisch zugängliche Datenbankwerke (i.S.v. § 4 Abs. 2 UrhG) gelten die Freistellungstatbestände, die in der allgemeinen Schrankenbestimmung betreffend Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch festgelegt sind (§ 53 UrhG - → s. zuvor 4.), im Wesentlichen nicht. Elektronisch zugängliche Datenbank‐ § 65 Schranken des Urheberrechts 503 <?page no="504"?> 1486 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87c Rdn. 13. 143 werke dürfen weder zum privaten Gebrauch noch zum sonstigen eigenen Gebrauch vervielfältigt werden (§ 53 Abs. 5 UrhG). Aus der weitgehenden Nichtanwendbarkeit der allgemeinen Freistellungstatbestände auf Datenbankwerke folgt, dass die entspre‐ chenden Verwertungshandlungen dem Verbotsrecht des Rechtsinhabers unterliegen und nur mit dessen Einwilligung zulässig sind. Durch eine spezielle Schrankenbestim‐ mung ist jedoch zugunsten der Nutzungsberechtigten von Datenbankwerken sicher‐ gestellt, dass die Bearbeitung und Vervielfältigung eines Datenbankwerkes, wenn und soweit diese für dessen übliche Benutzung erforderlich ist, zulässig ist (§ 55a UrhG). Wie das Urheberrecht an Datenbankwerken unterliegt auch das Leistungsschutzrecht des Herstellers einer Datenbank (§§ 87a ff. UrhG) bestimmten Schranken, die in einer gesonderten, im Zuge des Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetzes neu gefassten sowie im Zuge der UrhR-Reform 2021 an die Vorgaben der DSM-Richtlinie angepassten und erweiterten Schrankenregelung (§ 87c UrhG) abschließend geregelt sind. Danach ist die Vervielfältigung eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils einer Datenbank zulässig (vgl. § 87c Abs. 1 Nr. 1 bis 6 UrhG) • zum privaten Gebrauch; dies gilt nicht für eine Datenbank, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind, • zu Zwecken der wissenschaftlichen Forschung gemäß § 60c UrhG, • zu Zwecken der Veranschaulichung des Unterrichts und der Lehre gemäß den §§ 60a und 60b UrhG, • zu Zwecken des Text und Data Mining gemäß § 44b UrhG, • zu Zwecken des Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung gemäß § 60d UrhG, • zu Zwecken der Erhaltung einer Datenbank gemäß § 60e Abs. 1 und 6 und § 60f Abs. 1 und 3 UrhG. Zu beachten ist danach (§ 87c Abs. 1 Nr. 1 UrhG), dass das Vervielfältigen von Daten‐ banken zum privaten Gebrauch nur insoweit vom Verbotsrecht des Datenbankhers‐ tellers ausgenommen, d.h. erlaubt ist, soweit es sich um nicht mit Hilfe elektronischer Mittel zugängliche Datenbanken, d.h. nicht auf digitaler Technik beruhende Datenban‐ ken handelt (z.B. herkömmlicher Karteikasten). Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Amortisation in elektronischer Form zugänglicher Datenbanken wegen der einfachen Kopiermöglichkeit besonders gefährdet ist. 1486 Für den wichtigen Bereich der elektronisch zugänglichen Datenbanken (online via Internet/ Intranet oder offline z.B. über CD-ROM) - andere Datenbanken dürften heute in der Regel kaum noch von Interesse sein - gibt es keine Privilegierung der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch. Sofern ein technischer Kopierschutz besteht, ergibt sich das Vervielfälti‐ gungsverbot auch aus dem Verbot der Umgehung der technischen Schutzmaßnahme, § 95a ff. UrhG. Die gleichen Erwägungen wie bei den Datenbanken - Gewährung eines verstärkten Schutzes wegen besonderer Gefährdung durch einfaches Kopieren - 504 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="505"?> 1487 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 110. 1488 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 110. 144 145 146 waren für die Entscheidung des Gesetzgebers maßgeblich, auch keine Privilegierung des privaten Kopierens von Computerprogrammen vorzusehen, d.h., das private Kopieren nicht vom Verbotsrecht des Rechtsinhabers auszuschließen (vgl. die spezielle Schrankenbestimmungen für Computerprogramme in § 69d UrhG). Es ist also stets zu beachten, dass beim Zugriff auf fremde Datenbanken und bei der Verwertung von Computerprogrammen insoweit strengere Schrankenregelungen zu beachten sind, als bei sonstigen urheberrechtlich oder leistungsschutzrechtlich geschützten Gegenständen. Der im Zuge der UrhR-Reform 2021 eingefügte § 87c Abs. 1 Nr. 4 UrhG verweist auf Text und Data Mining gemäß § 44b und setzt damit Art. 4 Abs. 1 DSM-Richt‐ linie um, der auch das Vervielfältigungsrecht des Datenbankherstellers in den An‐ wendungsbereich des Text und Data Mining einbezieht, d.h. hierdurch sind auch Vervielfältigungen eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils einer Datenbank zu Zwecken des Text und Data Mining gemäß § 44b UrhG zulässig. Die gleichfalls im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu eingefügten § 87c Abs. 1 Nr. 5 und 6 UrhG erlauben Vervielfältigungen eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils einer Datenbank für das Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung gemäß § 60d UrhG (Nr. 5) sowie zum Zweck der Erhaltung des Kulturerbes nach den §§ 60e und 60f UrhG. 1487 Auch das in § 87c Abs. 4 UrhG geregelte Recht zur Weiterverwendung einer Datenbank wurde im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu eingefügt und dient der Umsetzung von Art. 5 DSM-Richtlinie. Danach ist die digitale Verbreitung und digitale öffentliche Wiedergabe eines nach Art oder Umfang wesentlichen Teils einer Datenbank zulässig für Zwecke der Veranschaulichung des Unterrichts und der Lehre gemäß § 60a UrhG (§ 87c Abs. 4 UrhG). Entsprechend dem Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 DSM-Richtlinie ist die gesetzliche Nutzungserlaubnis auf digitale Formen der genannten Nutzungen beschränkt. 1488 Aus dem Verweis in § 87c Abs. 5 UrhG ergibt sich im Falle der gesetzlich erlaubten Nutzung von Datenbanken die Pflicht zur Quellenangabe in dem in § 63 UrhG festgelegten Umfang. § 87c Abs. 6 UrhG regelt in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 DSM-Richtlinie und die bisherige Regelung (§ 87c Abs. 1 S. 2 UrhG a.F.) erweiternd unter Verweis auf die entsprechende Anwendung von § 60g Abs. 1 UrhG das Verhältnis der gesetzlichen Nutzungserlaubnisse zu Verträgen bei Datenbanken dahingehend, dass Vertragsbestimmungen, die den gesetzlichen Erlaubnissen zuwiderlaufen, nicht durchsetzbar sind. § 65 Schranken des Urheberrechts 505 <?page no="506"?> 1489 Näheres Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 1, 3. 1490 Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 60 Rdn. 1, 2. 1491 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie v. 9.1.1907. 1492 Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, Vorbemerkung vor § 22 KUG. 1493 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, Vor §§ 22 ff. Rdn. 3; vertiefend ferner Schricker/ Loe‐ wenheim/ Götting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 7 bis 9. 147 148 9. Bildnisse/ Recht am eigenen Bild (KUG) a) Einordnung, Bedeutung Wie aus der tabellarischen Übersicht der urheberrechtlichen Schranken (→ Tab. 9) ersichtlich, enthält das Urheberrechtsgesetz in § 60 UrhG (Bildnisse) auch einen Schrankentatbestand, der die Rechte des Urhebers an den von ihm gefertigten Bild‐ nissen Dritter zu Gunsten der genannten Personen (Besteller, Rechtsnachfolger, Abge‐ bildeter und dessen Angehörige, im Auftrag handelnder Dritter) einschränkt. Unter einem Bildnis versteht man die Darstellung der Person in ihrer wirklichen, dem Leben entsprechenden Erscheinung. In Betracht kommen alle erdenklichen Arten der Darstel‐ lung, d.h. insbesondere Fotos und Filmaufnahmen. Maßgeblich ist die Erkennbarkeit des einzelnen Abgebildeten, die in der Regel von ihren Gesichtszügen bestimmt wird. Ob die Erkennbarkeit des Abgebildeten vom Abbildenden tatsächlich beabsichtigt war, ist dabei unbeachtlich. 1489 In der Praxis sind von dieser Schrankenbestimmung vor allem Fotografen betroffen, die danach - vorbehaltlich vertraglicher Abbedingung - nicht verhindern können, dass der privilegierte Personenkreis die freigestellten Nut‐ zungshandlungen - insbesondere Nachbestellungen (sog. Bild-vom-Bild) bei anderen Fotografen, Fotolabors etc. - vornehmen (lassen) kann. 1490 In engem sachlichen Zusammenhang mit dem in § 60 UrhG geregelten Bildnisschutz steht das in den §§ 22 ff. KUG 1491 geregelte Recht am eigenen Bild. Während sich jedoch die in § 60 UrhG geregelte Schrankenbestimmung auf das Recht des Urhebers (meist des Fotografen) an dem von ihm geschaffenen Bildnis und die von ihm hinzunehmenden Nutzungshandlungen des privilegierten Personenkreises bezieht, ist Gegenstand des im KUG geregelten Rechtes am eigenen Bild der Schutz des Abgebildeten davor, dass Bildnisse ohne seine Einwilligung verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. 1492 Bei dem KUG von 1907 handelt es sich um eines der beiden Vorläufergesetze des geltenden Urheberrechtsgesetzes von 1965. Es wurde aus Anlass des Inkrafttretens des aktuellen Urheberrechtsgesetzes aufgehoben, soweit es nicht den Schutz von Bildnissen betrifft (vgl. § 141 Nr. 5 UrhG), d.h. bei dem KUG handelt es sich also um einen aus nur wenigen fortgeltenden Bestimmungen bestehenden (Gesetzes-)„Torso“. Das Recht am eigenen Bild ist nach dem zuvor Gesagten kein urheberrechtlicher Schutz an einem Werk (i.S.v. § 2 UrhG) und auch kein Leitungsschutzrecht (i.S. der §§ 70 ff. UrhG). Vielmehr ist es seiner Rechtsnatur nach ein besonderes Persönlichkeitsrecht, d.h. eine sondergesetzliche Normierung des aus Art. 1, 2 GG abgeleiteten und als sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB anerkannten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. 1493 506 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="507"?> 1494 Lorenz, ZD 2012, 367 ff. 1495 Verordnung (EU) 2016/ 679 v. 27.4.2016 - Datenschutz-Grundverordnung (anwendbar seit 25.5.2018). 1496 Vertiefend zum Verhältnis zwischen KUG und DSGVO vgl. Klein, Personenbilder, S. 137 ff. 1497 Vgl. Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, Vor §§ 22 ff. Rdn. 2. 1498 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht S. 26 f. Rdn. 51. 1499 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 17 f.; Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 43 ff. 149 150 151 Eine andere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist das im Volkszäh‐ lungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 1, 2 GG abgeleitete Datenschutz‐ recht, inzwischen auch in Art. 8 der EU-Grundrechtscharta verankert. Konnte man bislang mit § 1 Abs. 3 BDSG a.F. argumentieren, 1494 dass bzgl. der in einem Bildnis erfassten personenbezogenen Daten die Regelungen der §§ 22, 23 KUG als lex spezialis Vorrang haben und das BDSG subsidiär ist, hat sich dies durch den Anwendungsvor‐ rang der DSGVO 1495 geändert, mit der Folge, dass das vorkonstitutionelle Recht des KUG im Lichte der DSGVO anzuwenden und auszulegen ist. 1496 Mit Blick auf die zuvor erwähnte sachliche Nähe zum urheberrechtlichen Bildnis‐ schutz und auch auf die erhebliche praktische Bedeutung, die dem Recht am eigenen Bild im Zeitalter der digitalen Fotografie und des Internet in jüngerer Zeit zugewachsen ist, erscheint eine Darstellung in diesem urheberrechtlichen Abschnitt gleichwohl systematisch gerechtfertigt und sachlich geboten. Hierbei bietet sich die Erörterung des KUG im Kontext der Schrankenbestimmungen nicht nur wegen der Sachnähe zu § 60 UrhG, sondern auch mit Rücksicht darauf an, dass der Bildnisschutz historisch als Einschränkung des Vervielfältigungsrechtes des Bildnisurhebers gegenüber den Per‐ sönlichkeitsinteressen des Abgebildeten verstanden wurde und als solcher Aufnahme im KUG von 1907 gefunden hat. 1497 b) Einwilligungserfordernis Gemäß § 22 S. 1 KUG dürfen Bildnisse grundsätzlich nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden, d.h. der Einzelne bestimmt, ob und wie sein Bildnis verbreitet bzw. öffentlich zur Schau gestellt wird. Die bloße Herstellung eines Bildnisses (z.B. Fotoportraitaufnahme einer Per‐ son) ist danach nicht vom Einwilligungserfordernis nach § 22 S. 1 KUG erfasst, sie kann jedoch, sofern die Aufnahme heimlich oder gegen den erklärten Willen des Abgebildeten erfolgt, gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht, speziell gegen das Datenschutzrecht oder auch gegen § 201a StGB verstoßen. 1498 Wie sich aus der gesetzlichen Vermutung nach § 22 S. 2 KUG ergibt, gilt die Einwilligung im Zweifel als (stillschweigend) erteilt, wenn der Abgebildete dafür, dass er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt. Grundsätzlich kann die nach § 22 S. 1 KUG erforderliche Einwilligung nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erteilt werden. Allerdings kann eine stillschweigende Einwilligung nur angenommen werden, wenn durch das Schweigen die Einwilligung aus Sicht des Empfängers eindeutig zum Ausdruck gebracht wird. 1499 § 65 Schranken des Urheberrechts 507 <?page no="508"?> 1500 Hoene/ Runkel, S. 705 f. Rdn. 9 f. 1501 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 19. 1502 Hoene/ Runkel, S. 706 Rdn. 9; Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 19a. 1503 Vgl. die Nachweise bei Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 17 ff. 1504 So Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 43. 1505 BAG v. 11.12.2014, 8 AZR 1010/ 13, hierzu Seiler, PHOTO Presse PP 11-2015, S. 20. 1506 Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 42. 152 153 Die Anforderungen an die Wirksamkeit einer stillschweigenden Einwilligung sind streng. Die Einwilligung muss die Kenntnis der Art und Weise der Veröffentlichung und deren genauen Umstände umfassen. 1500 Das heißt, eine Einwilligung ist unwirksam, wenn dem Einwilligenden Zweck, Art und Umfang der geplanten Verwendung des Bildnisses nicht bekannt war. 1501 Die Beweislast für das Vorliegen der wirksamen Einwilligung trägt derjenige, der die Abbildung verbreitet, so dass die Einholung einer schriftlichen Einwilligung - trotz fehlendem Formerfordernisses - in der Praxis zum Zwecke des späteren Beweises stets anzuraten ist. 1502 Auch die Frage, ob im Rahmen von Interviews entstandene Bild- und Tonaufnahmen von einer stillschweigenden Einwilligung gedeckt sind, bemisst sich nach den vorstehend skizzierten strengen Maßstäben. Die Rechtsprechung zum Vorliegen einer wirksamen Einwilligung bei Interviews im Bereich Fernsehen und Presse ist - den unterschiedlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalls entsprechend - uneinheitlich. Angesichts der strengen, an eine wirksame Einwilligung anzulegenden Maßstäbe kann jedenfalls aus der spontanen Bereitschaft, vor laufender Kamera Fragen zu beantworten, nicht auf das Vorliegen einer stillschweigenden Einwilligung in die spätere Verbreitung bzw. Zurschaustellung des Filmmaterials geschlossen werden. 1503 Bei der Produktion von Werbefilmen - anders als bei Veröffentlichungen in Fernsehen und Presse - wird die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung noch zurückhaltender beurteilt, da sich der Hersteller des Bilderzeugnisses nicht nur von einer generellen Einwilligung zur Verwendung des Bilderzeugnisses, sondern auch von der Verwendung für den speziellen Werbezweck zu überzeugen habe. 1504 Im Arbeitsverhältnis muss die Einwilligung schriftlich eingeholt werden. 1505 Soweit es sich bei den abgelichteten Personen um Kinder und Jugendliche handelt, ist schließlich zu berücksichtigen, dass bei Geschäftsunfähigen die Einwilligung vom gesetzlichen Vertreter zu erteilen oder zu verweigern ist. Beschränkt Geschäftsfä‐ hige (§§ 106 ff. BGB), insbesondere Minderjährige (von der Vollendung des 7. Le‐ bensjahres bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, § 106 i.V.m. § 2 BGB), bedürfen zur Gültigkeit ihrer eigenen Willenserklärung der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters, d.h. regelmäßig der Eltern. 1506 Angesichts der persönlichkeitsrechtlichen Komponente der Einwilligung i.S.v. § 22 KUG soll der Gedanke des Schutzes des Minderjährigen nach h.M. im Schrifttum dazu führen, dass die Eltern - anders als nach dem Modell der gesetzlichen Vertretung nach §§ 107 ff. BGB - die Einwilligung nicht allein erteilen können, wenn der Minderjährige widerspricht, was de facto zu einer Doppelzuständigkeit führe. Der Minderjährige soll die Einwilligung nicht gegen den Willen seines gesetzlichen Vertreters erteilen können, umgekehrt soll auch dieser sie 508 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="509"?> 1507 Vgl. Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 24 ff., 26; Schricker/ Loewenheim/ Göt‐ ting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 42, jeweils m.w.Nachw. 1508 Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 22 KUG Rdn. 55. 1509 Hoene/ Runkel, S. 706 Rdn. 12. 1510 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 22 Rdn. 29 f. 154 155 nicht gegen den Willen des einsichtsfähigen Minderjährigen erklären können. 1507 Diese sog. Doppelzuständigkeit ist bei der Ausgestaltung einer entsprechenden Einwilli‐ gungserklärung zu berücksichtigen. Unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes sind auch Art. 7 und 8 DSGVO zu berücksichtigen. c) Schutzfrist Wie in § 22 S. 3 KUG geregelt, bedarf es nach dem Tod des Abgebildeten bis zum Ablaufe von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abgebildeten (postmortaler Bildnisschutz), d.h. die Schutzfrist des Rechts am eigenen Bild beträgt 10 Jahre nach dem Tode des Abgebildeten. 1508 Ausweislich § 22 S. 4 KUG sind Angehörige der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner und die Kinder des Abgebildeten, und wenn weder ein Ehegatte oder Lebenspartner noch Kinder vorhanden sind, die Eltern des Abgebildeten. Der Umstand, dass die Einwilligung von allen genannten Angehörigen erklärt werden muss und bereits die Verweigerung eines einzelnen Angehörigen der Veröffentlichung des Bildnisses entgegensteht, kann in der Praxis für die Presse - namentlich bei knapper Zeit - zu der Schwierigkeit führen, rechtzeitig die nach dem Gesetz erforderlichen Einwilligungen sämtlicher genannter Angehöriger zu erlangen. 1509 Vom postmortalen Bildnisschutz zu unterscheiden ist der unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anerkannte postmortale Achtungsanspruch gegen schwerwiegende Herabsetzungen des Ansehens des Verstorbenen und gegen Entstellungen von dessen Lebensbild, der nicht durch eine 10-jährige Schutzfrist begrenzt ist. 1510 d) Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis Das Vorliegen einer der nachfolgenden Tatbestände führt gem. § 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KUG dazu, dass die Verbreitung und Zurschaustellung eines Bildnisses ausnahmsweise auch ohne die nach § 22 KUG erforderliche Einwilligung zulässig ist: 1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte; 2. Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen; 3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die darge‐ stellten Personen teilgenommen haben; 4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustel‐ lung einem höheren Interesse der Kunst dient. § 65 Schranken des Urheberrechts 509 <?page no="510"?> 1511 Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 23 KUG Rdn. 1; Hoene/ Runkel, S. 707 Rdn. 13. 1512 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 23 Rdn. 1. 1513 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, § 23 Rdn. 1; Schricker/ Loewenheim/ Götting, UrhR, § 23 KUG Rdn. 3. 1514 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, §§ 33 ff. Rdn. 6. 1515 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, §§ 33 ff. Rdn. 9, 10; ferner Hoene/ Runkel, S. 710 Rdn. 26. 156 157 Das Recht am eigenen Bild wird durch diese Ausnahmetatbestände nach § 23 Abs. 1 KUG begrenzt. Als Grenzen dienen sie dem Interesse der Öffentlichkeit an einer sachgerechten und umfassenden freien Presseberichterstattung in Wort und Bild. 1511 Ohne Einwilligung des Abgebildeten können danach in den in § 23 Abs. 1 KUG geregelten Fällen Bildnisse bzw. Bilder im Interesse der Informations-, Abbildungs-, Meinungs- und Kunstfreiheit veröffentlicht werden. 1512 Die Ausnahmetatbestände werden allerdings ihrerseits gem. § 23 Abs. 2 KUG im Wege einer Rückausnahme begrenzt. Danach erstreckt sich die Befugnis zur erlaubnisfreien Abbildung nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird. Die Bestimmung der exakten Grenzen des Rechts am eigenen Bild setzt danach stets die Vornahme einer sorgfältigen Interessenabwägung voraus, bei der das verfassungs‐ rechtlich garantierte Freiheitsinteresse des Abgebildeten bzw. seiner Angehörigen an der Geheimhaltung bzw. Anonymität (Art. 1, 2 Abs. GG) gegen das Informationsinter‐ esse der Presse und der Allgemeinheit (Art. 5 GG) abzuwägen ist. 1513 e) Rechtsverletzungen Bei Verletzung des Rechts am eigenen Bild drohen zivilrechtliche Ansprüche, ferner strafrechtliche Sanktionen. Das Recht am eigenen Bild ist wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB sowie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG geschützt. Das heißt, der Verletze kann in analo‐ ger Anwendung von § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB und § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG zunächst Unterlassung verlangen, sofern Wiederholungsgefahr besteht, wobei die Wiederho‐ lungsgefahr bei erfolgter Verletzung regelmäßig vermutet wird. 1514 Darüber hinaus kann der in seinem Recht am eigenen Bild Verletzte gemäß §§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, 97 Abs. 1 S. 1 UrhG analog die Beseitigung der Störungsfolgen verlangen, die auch nach Beendigung der rechtsverletzenden Handlung noch fortwirken, wobei kein Verschulden vorausgesetzt ist (z.B. Entfernung von Plakaten, Schwärzen verletzender Vervielfältigungsstücke, Anspruch auf Rückruf bereits ausgelieferter persönlichkeits‐ rechtsverletzender [Presse-])Erzeugnisse). Für die Verletzung des Rechts am eigenen Bild wird der allgemeine Beseitigungsanspruch ergänzt durch sondergesetzliche An‐ sprüche auf Vernichtung (§ 37 KUG) und Übernahme (§ 38 KUG) der widerrechtlich hergestellten Exemplare und näher bestimmten Vorrichtungen. 1515 Schließlich kann der Verletzte bei unautorisierter Bildnisveröffentlichung gemäß §§ 823 Abs. 1 bzw. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 2 KUG Schadensersatz verlangen. Der Anspruch 510 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="511"?> 1516 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, §§ 33 ff. Rdn. 16. 1517 Hoene/ Runkel, S. 710 f. Rdn. 28 unter Berufung auf BGH v. 1.12.1999, I ZR 49/ 97 „Marlene Dietrich“. 1518 Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, KUG, §§ 33 ff. Rdn. 18. 158 setzt - wie allgemein im Zivilrecht - Verschulden voraus, wobei insoweit von der Rechtsprechung ein strenger Sorgfaltsmaßstab angelegt wird. Insbesondere bei der Verwendung von Bildnissen zu Werbezwecken obliegt es dem Verwender das Vorliegen seiner Befugnis zur Verwertung besonders gründlich zu prüfen. 1516 Der Schadenser‐ satzanspruch erstreckt sich dabei nicht allein auf die ideellen Interessen, sondern auch auf die Entschädigung für eine Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des all‐ gemeinen Persönlichkeitsrechts. 1517 Neben dem auf Naturalrestitution abzielenden Schadensersatzanspruch gemäß §§ 249 ff. BGB (z.B. durch Herausgabe von Negativen und Abzügen, Wiedergutmachung durch Widerruf), steht bei der kommerziellen Ver‐ wertung fremder Bildnisse der Gelderersatz im Vordergrund. Wie bei der Verletzung von Urheberrechten und sonstigen Immaterialgüterrechten (→ vgl. hierzu § 82 II. 2. b) bb)) kann der Verletzte auch bei Verletzungen des Rechts am eigenen Bild den ihm entstanden Schaden auf dreifache Weise berechnen. Das heißt, der Geschädigte kann den konkret entstanden Schaden ersetzt verlangen, einschließlich entgangenem Gewinn (§§ 249, 252 BGB), er kann Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr im Wege der Lizenzanalogie oder Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Auch bei der Bildnisverletzung steht in der Praxis - wie im Immaterialgüterrecht allgemein - die fiktive Lizenzgebühr im Vordergrund des Interesses. Für die Höhe des Schadens ist danach darauf abzustellen, welches Entgelt vernünftige Vertragspartner in Kenntnis und unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles (Bekanntheit des Ab‐ gebildeten, die Art der Verwertung, Auflage und Verbreitung etc.) als angemessenes Honorar für die betreffende Verwertung ausgehandelt hätten. 1518 Aus strafrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass die vorsätzliche (§ 15 StGB) rechtswidrige Bildnisverbrei‐ tung bzw. Zurschaustellung nach § 33 Abs. 1 KUG strafbar ist (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe), wobei die Tat nur auf Antrag verfolgt wird (§ 33 Abs. 2 KUG). Zudem besteht eine Strafbarkeit nach § 201a StGB bei der Verletzung des höchst‐ persönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen. Stellt die Bildnisrechtsverletzung zugleich eine Datenschutzverletzung dar, kommen noch die Sanktionen des Art. 83 DSGVO (Bußgeld bis 20 Mio. Euro oder 4% des Jahresgesamtumsatzes) sowie materi‐ eller und immaterieller Schadensersatz nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO und Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren nach § 42 BDSG n.F. in Betracht. 10. Gesetzlich erlaubte Nutzungen für Unterricht, Wissenschaft und Institutionen Die nachfolgend dargestellten Schrankenregelungen (§§ 60a bis 60h UrhG) wurden durch das am 1.3.2018 in Kraft getretene Urheberrechts-Wissensgesellschaftsgesetz neu eingefügt, durch das die gesetzlich erlaubten Nutzungen für Unterricht, Wissenschaft sowie Bildungs- und Gedächtnisinstitutionen (Bibliotheken, Archive, Museen etc.) § 65 Schranken des Urheberrechts 511 <?page no="512"?> 1519 Vgl. BT-Drucks. 18/ 12329, S. 21; kritisch hierzu de la Durantaye, GRUR 2017, 558, 560 f., Schack, ZUM 2017, 802, 804. 1520 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 36. 159 160 161 grundlegend reformiert wurden. Die Reform zielte darauf ab, für jede Nutzergruppe (Lehrende, Forschende, Bibliotheksnutzer etc.) eine Vorschrift bereitzustellen, die den Umfang der erlaubten Nutzungen nach Art und Umfang möglichst präzise beschreibt. Auf das Konzept einer Generalklausel - oder von um Regelbeispiele ergänzten gene‐ ralklauselartigen Erlaubnistatbeständen - hat der Gesetzgeber bewusst verzichtet und den damit zwangsläufig einhergehenden Mangel an Flexibilität bewusst in Kauf ge‐ nommen. 1519 Im Rahmen der UrhR-Reform 2021 wurden die Schranken des Unterab‐ schnitts 4 (§§ 60a bis 60h UrhG) an die Vorgaben der DSM-Richtlinie (Art. 3 bis 7) an‐ gepasst. a) Unterricht und Lehre (§ 60a UrhG) Die Schranke regelt die nach altem Recht verstreut in einer Vielzahl unterschiedlicher Bestimmungen (§§ 52, 52a, 53 UrhG a.F.) geregelten erlaubten Nutzungen im Zusammenhang mit Unterricht und Lehre. Grundlage der Regelung ist Art.5 Abs. 3 der InfoSoc-Richtlinie. In seiner durch erlaubten Umfang, Zweck und privilegier‐ ten Nutzerkreis (Bildungseinrichtungen) gekennzeichneten Ausgestaltung entspricht § 60a UrhG als Unterrichts-/ Lehrschranke auch den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 5 der DSM-Richtlinie. Die DSM-Richtlinie erlaubt in Art. 25 ausdrücklich die Auf‐ rechterhaltung umfassenderer Erlaubnisse, die die Mitgliedstaaten vorher auf Basis der InfoSoc-Richtlinie eingeführt hatten. Dass die Erlaubnis des § 60a UrhG an einzelnen Stellen, z.B. bei den Adressaten der Lernplattformen, über Art.5 DSM-Richtlinie hinaus geht, ist daher europarechtlich zulässig. Nach dem Erlaubnistatbestand in Absatz 1 dürfen zur Veranschaulichung des Unterrichts und der Lehre an Bildungseinrichtungen zu nicht kommerziellen Zwe‐ cken bis zu 15% eines veröffentlichten Werkes für einen berechtigten Personenkreis (insbesondere Lehrende, Teilnehmer der Kurse, Prüfer) vervielfältigt, verbreitet, öffent‐ lich zugänglich gemacht oder in sonstiger Weise öffentlich wiedergegeben werden. Als Bildungseinrichtungen legal definiert sind frühkindliche Bildungseinrichtungen, Schulen, Hochschulen sowie Einrichtungen der Berufsbildung oder der sonstigen Aus- und Weiterbildung (Absatz 4). Vom Begriff der Lehre sind Lehrveranstaltungen an Universitäten, Fachhochschulen und sonstigen Hochschulen erfasst, wie z.B. Vorlesun‐ gen und Seminare, einschließlich E-Learning und Fernunterricht über das Internet (sog. Distance-Learning). 1520 Absatz 2 erweitert den Umfang der zulässigen Werknutzung dahingehend, dass Abbildungen (insbesondere auch Fotographien), einzelne Beiträge aus derselben Fachzeitschrift oder wissenschaftlichen Zeitschrift, sonstige Werke geringen Um‐ fangs und vergriffene Werke abweichend von Absatz 1 vollständig genutzt wer‐ den dürfen. Durch die Beschränkung der zulässigen Nutzung auf einzelne Beiträge 512 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="513"?> 1521 Vgl. Schack, ZUM 2017, 802, 804. 1522 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 35. 1523 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 95. 162 163 aus „Fachzeitschriften und wissenschaftlichen Zeitschriften“ ist die Nutzung von nicht-wissenschaftlichen Zeitungen und Publikumszeitschriften ausgeschlossen, was als Rückschritt gegenüber der alten Rechtslage und mit Blick auf Bedeutung tagesak‐ tueller Medienbeiträge für Unterricht und Lehre zurecht auf Kritik gestoßen ist. 1521 Zur Frage, wann ein „Werk geringen Umfangs“ vorliegt, soll auf die bereits bisher in Ge‐ samtverträgen zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzern vorgenommenen Konkretisierungen zurückgegriffen werden können (für Druckwerke: 25 Seiten; für Noten: 6 Seiten; für Filme: 5 Minuten; für Musik: 5 Minuten). 1522 Beispiel für Erlaub‐ nisse nach § 60a Abs. 1, 2 UrhG: Ein Lehrer erstellt in dem privilegierten Umfang Ko‐ pien für sich und seine Schüler oder ein Hochschullehrer stellt digitalisiertes Material in dem privilegierten Umfang über das Intranet der Hochschule den Teilnehmern seines Seminars zur Verfügung. Absatz 3 S. 1 enthält drei Bereichsausnahmen, für die die gesetzliche Erlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 nicht gilt. Während § 60a Abs. 3 a.F. UrhG noch unbedingte Bereichsausnahmen für Schulbücher und Noten enthielt, wurde im Rahmen der UrhR-Reform 2021 § 60 Abs. 3 UrhG um einen Satz 2 ergänzt, der nun in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 DSM-Richtlinie regelt, dass die Bereichsausnahmen nach Satz 1 nur anzuwenden sind, „wenn Lizenzen für diese Nutzungen leicht verfügbar und auffindbar sind, den Bedürfnissen und Besonderheiten von Bildungseinrichtungen entsprechen und Nutzungen nach Satz 1 Nummer 1 bis 3 erlauben“ (§ 60a Abs. 3 S. 2 UrhG). Ist also keine vertragliche Gestattung für Nutzung i.S.v. § 60a Abs. 3 S. 1 UrhG verfügbar, kann sich der Nutzer künftig auf die gesetzliche Erlaubnis berufen. Der gleichfalls im Zuge der UrhR-Reform 2021 in § 60a UrhG neu eingefügte Absatz 3a setzt Art. 5 Abs. 3 DSM-Richtlinie um, der darauf abzielt, gesetzlich erlaubte Nutzungen urheberrechtlich geschützter Inhalte für Unterricht und Lehre insbesondere beim elektronischen Fernunterricht zu erleichtern. Zu diesem Zweck enthält § 60a Abs. 3a UrhG eine Fiktion bezüglich des Handlungs- und Erfolgsortes der Nutzung, die im Ergebnis dazu führt, dass bei grenzüberschreitender Nutzung von Werken „in gesi‐ cherten elektronischen Umgebungen“ nur das Recht des Staates am Sitz der nutzenden Bildungseinrichtung anwendbar ist. Die Regelung gilt allerdings ausdrücklich nur für Nutzungen in Mitgliedstaaten der EU oder Staaten des EWR. 1523 Nach dem Evaluierungsbericht der Bundesregierung vom April 2022 zu den refor‐ mierten Vorschriften der §§ 60a bis 60h UrhG wird § 60a UrhG - zusammengefasst - grundsätzlich als praktikabel angesehen, es bestehen aber kontroverse Auffassungen der Rechtsinhaber und Nutzer insbesondere zu Anwendungsbereich, Nutzungsumfang (u.a. Ausschluss von Zeitungen), Bereichsausnahmen (u.a. Fehlen einer Bereichsaus‐ § 65 Schranken des Urheberrechts 513 <?page no="514"?> 1524 Evaluierungsbericht der Bundesregierung gem. § 142 UrhG zu den durch das Urheberrechts-Wis‐ sensgesellschafts-Gesetz reformierten Vorschriften der §§ 60a bis 60h des Urheberrechtsgesetzes, S. 33, abrufbar unter https: / / www.bmj.de/ SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/ Dokumente/ Evalui erungsbericht_Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz.pdf (letzter Abruf: 02/ 2025). 1525 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 39. 164 165 nahme auch für Lehrbücher), Verhältnis von gesetzlicher Erlaubnis und Lizenz und zu Vergütungsfragen. 1524 b) Unterrichts- und Lehrmedien (§ 60b UrhG) Auch diese, nach altem Recht z.T. von § 46 UrhG erfasste Schranke bezieht sich mittelbar auf Unterricht und Lehre. Sie privilegiert die Herstellung von Unterrichts- und Lehrmedien. Hierbei handelt es sich nach der Legaldefinition um „Sammlungen, die Werke einer größeren Anzahl von Urhebern vereinigen und ausschließlich zur Veranschaulichung des Unterrichts und der Lehre an Bildungseinrichtungen (§ 60a UrhG) zu nicht kommerziellen Zwecken geeignet, bestimmt und entsprechend gekenn‐ zeichnet sind“ (Absatz 3). Nach dem Erlaubnistatbestand in Absatz 1 dürfen Hersteller von Unterrichts- und Lehrmedien (z.B. von Schulbüchern) für solche Sammlungen bis zu 10% eines veröffentlichten Werkes vervielfältigen, verbreiten und öffentlich zugänglich machen. Die Regelungen zur Erweiterung des zulässigen Umfangs der Nutzung und den Bereichsausnahmen nach § 60a Abs. 2 und 3 S. 1 UrhG gelten entsprechend (Absatz 2). c) Wissenschaftliche Forschung (§ 60c UrhG) Die Schranke vereinigt die nach altem Recht in § 52a Abs. 1 Nr. 2 und § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG geregelten Befugnisse im Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Forschung und zeichnet sich durch eine im Wesentlichen gleiche Systematik wie § 60a UrhG aus. Sie gilt für alle wissenschaftlich Forschenden, z.B. für unabhängige Forscher, solche an Forschungsinstituten, für Professoren und wiss. Mitarbeiter im Rahmen ihrer Forschung sowie für Studenten bei ihrer wiss. Arbeit und auch für Privatgelehrte. 1525 Nach dem gesetzlichen Erlaubnistatbestand in Absatz 1 dürfen zum Zwecke der nicht kommerziellen Forschung bis zu 15% eines Werkes für den privilegierten Personenkreis (s. Abs. 1 Nr. 1 und 2) vervielfältigt, verbreitet und öffentlich zugänglich gemacht werden. Vom Anwendungsbereich der Regelung kann auch durch private Drittmittel finanzierte, nicht kommerzielle Forschung erfasst sein, da es auf die Finanzierungsquelle der Forschung nicht ankommt. Auch die Veröffentlichung der Forschungsergebnisse in einem Verlag führt nicht dazu, dass die zugrundeliegende Forschung als kommerziell zu qualifizieren ist, unabhängig davon, ob der Forscher für die Veröffentlichung ein Honorar erhält oder nicht. Auf von Unternehmen zum Zwecke der Entwicklung von Waren oder Dienstleistungen betriebene Forschung ist § 60c UrhG demgegenüber nicht anwendbar, da diese Forschung kommerziellen Zwecken dient. Anders als nach § 60a UrhG dürfen für die wiss. Forschung auch un‐ 514 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="515"?> 1526 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 39. 1527 Ungeachtet der urheberrechtlichen Bereichsausnahme sind das Hausrecht des Veranstalters und die Persönlichkeitsrechte der Vortragenden zu beachten. 166 veröffentlichte Werke genutzt werden, was die Erforschung von Nachlässen erleichtern soll. 1526 Nach Absatz 2 wird der Umfang der erlaubten Nutzung dahingehend erweitert, dass für die eigene wissenschaftliche Forschung bis zu 75% eines Werks vervielfältigt werden dürfen. Anders als nach alter Rechtslage (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG) kommt es nicht mehr darauf an, ob die Vervielfältigung zu diesem „geboten“ ist, z.B. weil das fragliche Werk in einer Bibliothek nicht mehr ausleihbar ist. Die Erweiterung der er‐ laubten Werknutzung in Absatz 3 (Befugnis zur vollständigen Nutzung von Abbildun‐ gen, einzelne Beiträge aus derselben Fachzeitschrift oder wissenschaftlichen Zeit‐ schrift, sonstige Werke geringen Umfangs und vergriffene Werke) entspricht der Erweiterung in § 60a Absatz 2 UrhG (s. zuvor a). Nach der Bereichsausnahme in Absatz 4 ist die Aufnahme und spätere öffentliche Zugänglichmachung öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werks nicht erlaubt (Verbot der Aufnahme von Live-Veranstaltungen vor Ort, z.B. im Rahmen einer wiss. Tagung). 1527 Beispiel: Ein Hochschullehrer stellt Material in dem privilegierten Umfang den Mitarbeitern seines Forschungsteams über Hochschulintranet zur Verfügung oder den Gutachtern im Zu‐ sammenhang mit einem Antrag auf Forschungsförderung. d) Text und Data Mining (§ 60d UrhG) Die bereits im Zuge des Urheberrechts-Wissensgesellschaftsgesetz neu eingefügte Regelung hatte erstmals im deutschen Recht eine gesetzliche Schranke für die Nutzung urheberrechtlich geschützter Inhalte zum Zwecke des Text und Data Mining (TDM) geschaffen. Sie wurde im Rahmen der UrhR-Reform 2021 an die Vorgaben von Art. 3 DSM-Richtlinie angepasst. Durch § 60d UrhG werden die jetzt in § 44b UrhG vorgesehenen Regelungen für das „allgemeine Text und Data Mining“ modifiziert, sofern das Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung eingesetzt wird (zur Abgrenzung zu § 44b UrhG → s. zuvor unter 2.). Absatz 1 regelt, unter Verweis auf die Legaldefinition des Text und Data Mining in § 44b Abs. 1 UrhG und die Zulässigkeitsvoraussetzung in § 44b Abs. 2 S. 1 UrhG, dass Vervielfältigungen „für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung nach Maßgabe der folgenden Bestim‐ mungen zulässig“ sind. Absatz 2 Satz 1 regelt, dass Forschungsorganisationen, die in Absatz 2 Satz 2 legal definiert sind, zu Vervielfältigungen berechtigt sind. Aus Absatz 2 Satz 3 ergibt sich, dass sich „Forschungsorganisationen, die mit einem privaten Unternehmen zusammenarbeiten, das einen bestimmenden Einfluss auf die Forschungsorganisation und einen bevorzugten Zugang zu den Ergebnissen der wis‐ senschaftlichen Forschung hat“, nicht auf die Berechtigung nach Satz 1, also das Recht zur Vervielfältigung für Text und Data Mining, berufen können. Absatz 3 erweitert den Kreis der zur Vervielfältigung im Rahmen des Text und Data Mining Berechtigten auf sog. Kulturerbe-Einrichtungen (Bibliotheken, Museen, spezielle Archive - vgl. die § 65 Schranken des Urheberrechts 515 <?page no="516"?> 1528 Näheres hierzu s. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 97 f. 1529 LG Hamburg v. 27.9.2024, 310 O 227/ 23. 1530 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 42. 167 168 Legaldefinition in Absatz 3 Nr. 1 UrhG) sowie auf einzelne Forscher, sofern sie nicht kommerzielle Zwecke verfolgen (Absatz 3 Nr. 2). Absatz 4 regelt, wem, zu welchen Zwecken und wie lange die nach den Absätzen 1 und 2 Berechtigten bei Nichtverfol‐ gung kommerzieller Zwecke im Rahmen des Text und Data Mining angefertigte Ver‐ vielfältigungen öffentlich zugänglich machen dürfen. Absatz 5 regelt die Frage der Dauer der Berechtigung zur Aufbewahrung von Vervielfältigungen und sieht inso‐ weit vor, dass die nach den Absätzen 2 und 3 Nr. 1 Berechtigen Vervielfältigungen nach Absatz 1 „mit angemessenen Sicherheitsvorkehrungen gegen unbefugte Benut‐ zung aufbewahren“ dürfen, „solange sie für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung oder zur Überprüfung wissenschaftlicher Erkenntnisse erforderlich sind.“ Schließlich ist in Absatz 6 geregelt, dass Rechtsinhaber befugt sind, „erforderliche Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass die Sicherheit und Integrität ihrer Netze und Daten‐ banken durch Vervielfältigungen nach Absatz 1 gefährdet werden.“ Dies können z.B. Maßnahmen sein, die ein Netzwerk vor Überlastung durch eine zu große Anzahl von Zugangs- und Download-Anfragen im Rahmen des Text und Data Mining schützen. 1528 § 60d UrhG ist für Text und Data Mining für wissenschaftliche Forschung nicht ab‐ schließend. Ein Forscher kann sich alternativ auch ausschließlich auf die für jedermann geltende Befugnis des § 44b UrhG berufen, muss dann aber natürlich alle dort gere‐ gelten Tatbestandsvoraussetzungen einhalten. Das LG Hamburg 1529 hat einem Forschungsverein, der Werke eines Fotographen mithilfe eines automatisierten Verfahrens von der Webseite einer Stock-Photo-Daten‐ bank extrahierte, an die der Fotograph seine Bilder zuvor verkauft hatte, die Berufung auf § 60d UrhG gestattet. Der Verein kopierte die Fotos und speiste sie in einen großen Bild-Text-Datensatz ein, den der Verein anschließend öffentlich für das Training von KI-Bildgeneratoren zur Verfügung stellte. Der Abgleich von Bild und Beschreibung sei eine von der Vorschrift privilegierte Analyse zum Zwecke der Gewinnung von Informationen über Korrelationen - in diesem Fall zwischen Bildinhalt und Bildbeschreibung. Dass der Datensatz später zum Training von KI-Anwendungen verwendet werden konnte, führte aus Sicht der Kammer zu keiner anderen Bewertung. e) Bibliotheken (§ 60e UrhG) Die Schranke regelt - unter Zusammenfassung der nach altem Recht verstreut in unter‐ schiedlichen Bestimmungen normierten Befugnisse - die erlaubten Nutzungen durch Bibliotheken. Nach der Legaldefinition in Absatz 1 sind diese definiert als „öffentlich zugängliche Bibliotheken, die keine unmittelbaren oder mittelbaren kommerziellen Zwecke verfolgen“. Die Struktur der Vorschrift orientiert sich an den erlaubten Nutzungshandlungen. 1530 Absatz 1 regelt ausschließlich die Erlaubnis zur Vornahme von Vervielfältigungen von Werken aus dem Bestand oder ihrer Ausstellung als solche, 516 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="517"?> 1531 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 42. 169 170 nämlich für Zwecke der Zugänglichmachung, Indexierung, Katalogisierung, Erhaltung und Restaurierung. Mit Ausnahme der Vervielfältigung für Zwecke der Zugänglichma‐ chung sind diese als bibliotheksinterne Nutzungen vergütungsfrei (§ 60h Abs. 2 Nr. 2 UrhG). Wofür die nach Absatz 1 hergestellten Vervielfältigungen eingesetzt werden dürfen, bestimmt sich nach den Absätzen 2 bis 5. Die Absätze 2 (insbes. Weitergabe von Vervielfältigungen zum Zwecke der Restaurierung, Verleih von restaurierten Werken) und 3 (Vervielfältigungen im Zusammenhang mit der Ausstellung oder Dokumentation der Bestände) regeln erlaubte Verbreitungen, Absatz 4 die Zugänglichmachung an Terminals und Absatz 5 den Kopienversand auf Bestellung (Fernleihe). Der im Rahmen der UrhR-Reform 2021 neu aufgenommene Absatz 6 setzt Art. 6 DSM-Richtlinie um, soweit dieser auch öffentlich zugängliche Bibliotheken befugt, die kommerzielle Zwecke verfolgen. Für diese gilt nun die Berechtigung gemäß Absatz 1 entsprechend. f) Archive, Museen und Bildungseinrichtungen (§ 60f UrhG) Für Archive, Einrichtungen im Bereich des Film- und Tonerbes sowie öffentlich zugängliche Museen und Bildungseinrichtungen verweist die Vorschrift weitgehend auf die entsprechende Geltung von § 60e UrhG, so dass sich für die Mehrzahl der erlaubten Nutzungen eine Abgrenzung zwischen Bibliotheken einerseits und den in § 60f UrhG geregelten Einrichtungen andererseits erübrigt. 1531 Der im Zuge der UrhR-Reform 2021 ergänzend neu angefügte Absatz 3 setzt Art. 6 DSM-Richtlinie um, soweit dieser Archive, Einrichtungen im Bereich des Film- und Tonerbes sowie öffentlich zugängliche Museen betrifft, die - zumindest auch - kommerzielle Zwecke verfolgen. Durch den Verweis auf § 60e Abs. 1 UrhG wird klargestellt, dass auch diesen Einrichtungen - wie den kommerziellen Bibliotheken (§ 60e Abs. 6 UrhG) - nur Vervielfältigungen zum Zwecke der Erhaltung gestattet sind. g) Gesetzlich erlaubte Nutzung und vertragliche Nutzungsbefugnis (§ 60g UrhG) Die Vorschrift regelt ausschließlich das Verhältnis von vertraglichen Vereinbarungen über Nutzungsbefugnisse zu den erlaubten Nutzungen nach §§ 60a bis 60f UrhG, die Frage des Verhältnisses von vertraglichen Vereinbarungen zu anderen gesetzlichen Schrankenbestimmungen bleibt von § 60g UrhG unberührt. Nach der Grundregel des Absatz 1 kann sich der Rechtsinhaber nicht auf Vereinbarungen berufen, die erlaubte Nutzungen zum Nachteil des Nutzungsberechtigten beschränken oder untersagen. Gemäß Absatz 2 gehen allerdings Vereinbarungen, die ausschließlich die Zugänglich‐ machung an Terminals nach §§ 60e Abs. 4 und 60f Abs. 1 UrhG oder den Versand auf Bestellung nach § 60e Abs. 5 UrhG betreffen abweichend von Absatz 1 der gesetzlichen Erlaubnis vor. Das heißt, in diesen beiden Ausnahmefällen hat ein Vertrag Vorrang vor der gesetzlichen Erlaubnis, allerdings nur wenn er sich ausschließlich auf die fraglichen Nutzungen (Zugänglichmachung am Terminal, Kopienversand auf Bestel‐ § 65 Schranken des Urheberrechts 517 <?page no="518"?> 1532 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 46. 1533 Näheres hierzu vgl. de la Durantaye, GRUR 2017, 558, 565 ff.; Schack, ZUM 2017, 802, 806 f. 171 lung) bezieht. 1532 Beispiel: Ein Hochschullehrer, der beabsichtigt, den Teilnehmern seiner Vorlesung in dem erlaubten Umfang (vgl. § 60a UrhG) digitale Kopien von ur‐ heberrechtlich geschütztem Material über die Lernplattform der Hochschule zur Ver‐ fügung zu stellen, muss nicht überprüfen, ob in Bezug auf das fragliche Material ein Nutzungsvertrag zwischen der Hochschule und dem Rechtsinhaber besteht oder nicht, da er in jedem Fall zur Nutzung in dem gesetzlich erlaubten Umfang berechtigt ist. h) Angemessene Vergütung der gesetzlich erlaubten Nutzung (§ 60h UrhG) Die Vorschrift regelt die Frage der Vergütung als Ausgleich für die in Unterabschnitt 4 geregelten gesetzlichen Erlaubnisse. Nach dem in Absatz 1 geregelten Grundsatz sind Nutzungen für Unterricht, Forschung (§§ 60a bis 60d UrhG) und durch die in den §§ 60e und 60f UrhG begünstigten Institutionen, wie überwiegend bereits bislang, vergütungspflichtig. Hierbei wird die Vergütung für Vervielfältigungen über das bereits bestehende, in den §§ 54 bis 54c UrhG geregelte System (pauschale Geräte-, Speichermedien- und Gerätebetreibervergütung) abgerechnet (Absatz 1 S. 2), die insoweit als Sonderregelungen § 60h UrhG vorgehen (Absatz 5 S. 2). In Absatz 2 Nr. 1 bis 3 sind die Fälle geregelt, in denen eine Nutzung ausnahmsweise vergü‐ tungsfrei erlaubt ist. Dieser Katalog vergütungsfreier Tatbestände wurde im Rahmen der UrhR-Reform 2021 in Nr. 2 an die Neuerungen in § 60e Abs. 6 UrhG und § 60f Abs. 3 UrhG angepasst, wonach kommerzielle Bibliotheken und kommerzielle Einrichtungen des Kulturerbes Vervielfältigungen zur Erhaltung ihrer Bestände anfertigen dürfen. Diese Vervielfältigungen wurden unter Berücksichtigung des Dreistufentests (→ s.o. unter I.) vergütungsfrei gestellt. Gleichfalls im Rahmen der UrhR-Reform 2021 wurde der Katalog vergütungsfreier Tatbestände in Umsetzung der DSM-Richtlinie (Erwägungsgrund 17 S. 2) um den neu angefügten Nr. 3 ergänzt, der auch Vervielfäl‐ tigungen im Rahmen des Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung nach § 60d Abs. 1 UrhG vergütungsfrei stellt. Die Frage, wie die Höhe der angemessenen Vergütung zu ermitteln ist, regelt Absatz 3 dahingehend, dass im Grundsatz eine Vergütung auf der Basis von Pauschalen oder Stichproben zulässig ist (Gesamt- und Rahmenverträge zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzern), während in den Fällen der Nutzungen nach § 60b UrhG (Herstellung von Unterrichts- und Lehrmedien) und § 60e Abs. 5 UrhG (Kopienversand auf Bestellung) ausnahms‐ weise eine Einzelabrechnung erfolgen muss. 1533 Die Geltendmachung sämtlicher Vergü‐ tungsansprüche nach Unterabschnitt 4 ist den Verwertungsgesellschaften vorbehalten (Absatz 4). Schuldner des Vergütungsanspruchs ist nicht der in einer Einrichtung tätige Nutzer, sondern die jeweilige Einrichtung, also die fragliche Hochschule, Bibliothek etc. (Absatz 5 S. 1). 518 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="519"?> 1534 Vgl. §§ 71 Abs. 2, 79 Abs. 1 S. 1, 85 Abs. 2 S. 1, 87 Abs. 2 S. 1, 87g Abs. 1 S. 1, 94 Abs. 2 S. 1 UrhG. 172 173 § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht I. Vererbung, Grundsatz der mangelnden Übertragbarkeit Das Urheberrecht ist vererblich (§ 28 Abs. 1 UrhG). Nach seiner gesetzlichen Ausge‐ staltung ist das Urheberrecht mit Rücksicht auf seine starke persönlichkeitsrechtliche Prägung, die enge Verbindung zwischen dem Urheber und seinem Werk, in seiner Gesamtheit jedoch - außer im Wege der Erbfolge (§§ 28 Abs. 2, 29 Abs. 1 UrhG) - als Vollrecht nicht übertragbar (§ 29 Abs. 1 UrhG). Hierin unterscheidet sich das Urheberrecht von vermögensrechtlichen Leistungsschutzrechten ohne persön‐ lichkeitsrechtlichen Inhalt 1534 und den gewerblichen Schutzrechten, bei denen eine Übertragung des gesamten „Monopolrechts“, also etwa eines Patents (vgl. § 15 Abs. 1 S. 2 PatG), einer Marke (vgl. § 27 Abs. 1 MarkenG) oder eines eingetragenen Designs (vgl. § 29 Abs. 1 DesignG) von der Firma X auf die Firma Y rechtlich durchaus möglich ist. II. Urhebervertragsrecht Der Umstand, dass das Urheberrecht, wie zuvor gesehen, als Vollrecht nicht übertrag‐ bar ist, steht seiner wirtschaftlichen Verwertung jedoch nicht im Wege. Denn im Urheberrecht ist es zulässig, dass der Urheber einem Anderen sog. Nutzungsrechte einräumt (§ 29 Abs. 2 UrhG). Insoweit ist zu vergegenwärtigen, dass die wirtschaftlich bedeutsamen Verwertungsrechte eines urheberrechtlich geschützten Werkes, z.B. eines Textes, einer Komposition, einer Photographie oder Films dem Urheber als Schöpfer des Werks zustehen (→ s.o. § 64 II.). In aller Regel sind die Urheber eines geschützten Werkes - insbesondere im Bereich der sog. Kulturwirtschaft - bei der Verwertung ihres Werks allerdings auf einen Verwerter (z.B. Buch-, Zeitungs-, Musikverlag, Produzenten) angewiesen, der die Produktion und den Vertrieb des Werks an die Endkunden bzw. Endnutzer übernimmt, häufig unter Einschaltung sog. Intermediäre (z.B. Buchhandel, Verleih, Internet-Plattformen). Voraussetzung für die wirtschaftliche Verwertung eines Werks ist daher regelmäßig, dass der Urheber als Rechtsinhaber dem Verwerter die für die geplante Art der Verwertung erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte einräumt (z.B. das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung eines Videoclips). Die vertragliche Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten ist jedoch keineswegs nur im Verhältnis von Schöpfern klassischer Werke und Verwertern von Bedeutung, sondern überall dort, wo sich - wie z.B. in der Werbebranche und der gesamten Software- und Games-Industrie - die vertraglich geschuldete Leistung auf urheberrechtlich geschützte Werke oder durch ein Leistungsschutzrecht erfasste Gegenstände bezieht. Die urheberrechtlichen Rahmenbedingungen für die in all diesen Verträgen wirtschaftlich höchst bedeutsame Einräumung von Nutzungsrechten sind im Urhebervertragsrecht (§§ 28 ff. UrhG) geregelt. § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 519 <?page no="520"?> 1535 Peukert, Urheberrecht, § 36 Rdn. 19. 1536 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 1537 Schricker/ Loewenheim/ Ohly, UrhR, § 29 Rdn. 23. Zur Stufenleiter der Gestattung Schricker/ Loewen‐ heim/ Ohly, UrhR, § 29 Rdn. 23 f. 174 175 1. Einräumung Nutzungsrecht und Nutzungsart a) Einräumung Nutzungsrecht Nach der Legaldefinition ist das Nutzungsrecht das vom Urheber eingeräumte Recht, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (§ 31 Abs. 1 S. 1 UrhG). Die Nutzungsrechte, die der Urheber von seinem Urheberrecht in weitgehend beliebigem Umfang „abspalten“ und einem Dritten als „Tochterrechte“ einräumen kann, leiten sich inhaltlich von seinen eigenen vermögensrechtlichen Verwertungsrechten ab, die ihm das Gesetz, wie erläutert (→ s.o. unter § 64 II.), ausschließlich zuordnet. Das Nutzungsrecht ist jedoch gegenüber dem Urheberrecht ein neues Recht, das als eine Art „Belastung“ des Urheberrechts verstanden werden kann. 1535 In der Praxis wird die vertragliche Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten zur eigennützigen Nutzung des Werks - in Anlehnung an die entsprechende Terminologie bei den gewerblichen Schutzrechten (z.B. Patentlizenz, Gebrauchsmusterlizenz, Markenlizenz) - häufig auch als „Lizenz“ bezeichnet. Die Nutzungsrechtseinräumung, d.h. das Recht, ein urheberrechtlich geschütztes Werk auf eine bestimmte Art zu nutzen, kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Die (ausdrückliche oder konkludente) Ein‐ räumung eines (ausschließlichen oder einfachen) urheberrechtlichen Nutzungsrechts hat dinglichen Charakter und muss daher den Anforderungen an (dingliche) Verfü‐ gungen über Rechte genügen, d.h. die „betreffende Willenserklärung setzt demnach insbesondere voraus, dass unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände nach dem objektiven Inhalt der Erklärung unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist“, dass der Erklärende über sein Urheberrecht in der Weise verfügen will, „dass er einem Dritten ein bestimmtes Nutzungsrecht“ einräumt. 1536 Von der dinglichen Rechtseinräumung ist die (bloße) schuldrechtliche Gestattung zu unterscheiden, die gleichfalls den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraussetzt, dass dem Beklagten jedoch lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vornahme der entsprechenden Nutzungshandlung vermittelt. Von der dinglichen Übertragung von Nutzungsrechten und der bloßen schuldrecht‐ lichen Gestattung ist schließlich die schlichte Einwilligung in eine Urheberrechts‐ verletzung zu unterscheiden, die zwar die Rechtswidrigkeit der Nutzungshandlung entfallen lässt, durch die der Einwilligungsempfänger aber weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch oder ein sonstiges gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbares Recht erwirbt. 1537 Eine solche schlichte Einwilligung setzt keine auf den Eintritt einer Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willens‐ erklärung voraus; vielmehr reicht es aus, wenn dem (schlüssigen) Verhalten des Berechtigten die objektive Erklärung entnommen werden kann, er sei mit der Nutzung 520 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="521"?> 1538 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“; BGH v. 19.10.2011, I ZR 140/ 10 „Vorschaubilder II“. Kritisch zum Konstrukt der schlichten Einwilligung nach der Rechtsprechung des BGH Wiebe, GRUR 2011, 888 ff. 1539 BGH v. 11.9.2024, I ZR 139/ 23. 1540 BGH v. 11.9.2024, I ZR 139/ 23 und I ZR 140/ 23 „Coffee“. 1541 BGH v. 11.9.2024, I ZR 140/ 23 „Coffee“. A.A. Ohly, GRUR 2012, 983, 988. 1542 BGH v. 12.12.1991, I ZR 165/ 89 „Taschenbuch-Lizenz“; BGH v. 10.6.2009, I ZR 226/ 06 „Nutzung von Musik für Werbezwecke“. 1543 J.B. Nordemann in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 31 Rdn. 10 ff., 65 ff. 176 seiner Werke einverstanden. 1538 Es ist dabei insbesondere maßgeblich, ob es um nach den Umständen übliche Nutzungshandlungen geht, mit denen der Berechtigte rechnen muss, und ob der Berechtigte dennoch sein Werk Nutzern ohne Einschränkungen frei zugänglich macht. 1539 Beispiel: Das Fotografieren von Räumen einschließlich der darin befindlichen Fototapeten und die Veröffentlichung der entsprechenden Fotos im Internet sind auch nach Ansicht des BGH sozialübliche und erwartbare Nutzungs‐ handlungen. 1540 Eine wirksame Einwilligung in einen Eingriff in Urheberrechte setzt nicht voraus, dass die Einwilligung gegenüber demjenigen erklärt wird, der in Urhe‐ berrechte eingreift. Ausreichend ist vielmehr ein Verhalten des Berechtigten, dem aus der Sicht eines objektiven Dritten die Bedeutung zukommt, dass der Berechtigte den Eingriff gestattet. 1541 b) Nutzungsart Die Frage, wie weit sich das Urheberrecht in einzelne lizenzierbare Rechte „aufspalten“ lässt, beantwortet sich danach, wann im Hinblick auf eine Nutzung des Werkes noch von einer „einzelnen Nutzungsart“ (i.S.v. § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG) gesprochen werden kann. Das Gesetz selbst enthält weder eine Definition der Nutzungsart noch gar eine Aufzählung möglicher Nutzungsarten. Letzteres wäre im Hinblick auf den rasanten technischen Fortschritt und die Entwicklung immer neuer Möglichkeiten der Werknutzung auch wenig sinnvoll. Nach der Rechtsprechung des BGH erweist sich die Nutzungsart als ein Begriff zur Kennzeichnung der konkreten wirtschaftlich und technischen Verwendungsform eines Werkes, die dem Verwertungsrecht unterliegen soll. Maßgeblich für das Vorliegen einer selbstständig lizenzierbaren Nutzungsart ist danach, „ob es sich um eine nach der Verkehrsauffassung als solche hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch als einheitlich und selbstständig erscheinende Nutzungsart handelt.“ 1542 Als Beispiele für Werknutzungen, die nach diesem Maßstab als selbstständig lizenzierbare Nutzungsarten anerkannt sind, lassen sich nennen im Verlagsbereich u.a. die Einzelausgabe, die Gesamtausgabe, die Hardcoverausgabe, die Taschenbuchausgabe, im Filmbereich die Kinoauswertung, die Fernsehauswertung, die Videoauswertung, im TV-Bereich das Pay-TV oder Video-on-Demand, im Musik‐ bereich die Vervielfältigung auf CD, die Musiknutzung in einer Werbesendung, die Bereitstellung zum Download oder Streaming im Internet. 1543 § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 521 <?page no="522"?> 1544 Peukert, Urheberrecht, § 37 Rdn. 67. 177 178 2. Einfache und ausschließliche Nutzungsrechte Die Nutzungsrechte können, wie bereits erwähnt, als einfache oder ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt werden (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG). Das einfache Nutzungs‐ recht berechtigt den Inhaber, das Werk auf die ihm erlaubte Art zu nutzen, ohne dass eine Nutzung durch andere - den Urheber oder andere Berechtigte - ausgeschlossen ist (§ 31 Abs. 2 UrhG). Demgegenüber berechtigt das ausschließliche Nutzungsrecht den Inhaber, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen einschließlich des Urhebers auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und einfache Nutzungsrechte („Unter‐ lizenzen“) einzuräumen (§ 31 Abs. 3 S. 1 UrhG). Es kann allerdings - wie durch die Urhebervertragsrechtsnovelle 2002 ausdrücklich klargestellt wurde - bestimmt werden, dass die Nutzung durch den Urheber vorbehalten bleibt (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG - sog. eingeschränkte Ausschließlichkeit), etwa wenn der Fotograf seine Bilder aus einer Auftragsproduktion zur Eigenwerbung in einer Mappe oder auf seiner Homepage nutzen will. Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts kann - sofern ihm das ausschließliche Nutzungsrecht nicht nur zur Wahrnehmung der Belange des Urhebers eingeräumt ist - weitere Nutzungsrechte jedoch nur mit Zustimmung des Urhebers einräumen (§§ 31 Abs. 3 S. 3, 35 Abs. 1 UrhG). Allerdings darf der Urheber die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern (§§ 35 Abs. 2, 34 Abs. 1 S. 2 UrhG). 3. Übertragung von Nutzungsrechten Während das Urheberrecht als Vollrecht, wie dargelegt (→ s.o. I.), nicht übertragbar ist, können einfache und ausschließliche Nutzungsrechte übertragen werden. Da durch eine Weiter-Übertragung eines Nutzungsrechtes (Unterlizenzierung) die Interessen des Urhebers berührt sein können, kann diese nur mit Zustimmung des Urhebers erfol‐ gen (§ 34 Abs. 1 S. 1 UrhG). Der Urheber hat dadurch die Möglichkeit, auf die Auswahl des Erwerbers Einfluss zu nehmen und kann seine Zustimmung, die er allerdings nicht wider Treu und Glauben verweigern darf (§ 34 Abs. 1 S. 2 UrhG), von Bedingungen abhängig machen. 1544 Die Übertragung kann ausnahmsweise ohne Zustimmung des Urhebers erfolgen, wenn die Übertragung im Rahmen der Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder der Veräußerung von Teilen eines Unternehmens geschieht (§ 34 Abs. 3 S. 1 UrhG). Gerade bei Unternehmen, die eine Vielzahl von Nutzungsrechten besitzen, wäre es diesen unzumutbar, aus Anlass der Unternehmenstransaktion die Zustimmung sämtlicher Urheberrechtsinhaber einzuholen. Wird also z.B. eine Werbe‐ agentur veräußert, bedarf es zur Übertragung der im Besitz der Agentur befindlichen Nutzungsrechte an Film-, Foto-, Text- und Musikmaterial keiner Zustimmung der jeweiligen Urheberrechtsinhaber. Allerdings kann der Urheber das Nutzungsrecht zurückrufen, wenn ihm die Ausübung des Nutzungsrechts durch den Erwerber nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (§ 34 Abs. 3 S. 2 UrhG). Eine derartige 522 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="523"?> 1545 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Wandtke, UrhG, § 34 Rdn. 26. 1546 Schricker/ Loewenheim/ Ohly, UrhR, § 31 Rdn. 6 ff. 1547 Schricker/ Loewenheim/ Ohly, UrhR, § 31 Rdn. 35. 179 180 Unzumutbarkeit wird z.B. dann angenommen, wenn sich die Ausrichtung des nut‐ zungsberechtigten Unternehmens durch den Inhaberwechsel grundlegend ändert (rechtsradikaler Verleger übernimmt linke Tageszeitung). 1545 4. Beschränkungen des Nutzungsrechts a) Allgemeine Beschränkungsmöglichkeiten Ausweislich der gesetzlichen Regelung zu den Nutzungsrechten können diese räum‐ lich, zeitlich und inhaltlich beschränkt eingeräumt werden (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG). Was die Frage der inhaltlichen Beschränkungsmöglichkeiten bei der Einräumung von Nutzungsrechten betrifft, geht es um die - letztlich bereits aus der Begriffs‐ bestimmung des Nutzungsrechts folgende - Möglichkeit des Rechtsinhabers, die Rechtseinräumung auf einzelne, unter wirtschaftlich-technischen Gesichtspunkten hinreichend abgegrenzte, selbstständige Verwendungsformen des Werkes, d.h. auf einzelne Nutzungsarten zu beschränken (→ s. zuvor unter 2.). 1546 Die Möglichkeit, das Nutzungsrecht räumlich zu beschränken, bedeutet, dass das Nutzungsrecht auch örtlich beschränkt für einzelne Länder, Sprachräume oder Orte eingeräumt werden kann (z.B. räumliche Beschränkung des Aufführungsrechts im Bühnen- und Konzertbereich auf einzelne Spielorte). Besonderheiten gelten bei der räumlichen Be‐ schränkungsmöglichkeit jedoch, sofern es um den Vertrieb von Werkstücken geht. Hier ist eine räumliche Aufspaltung des Verbreitungsrechts (Verlagsbereich) im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit innerhalb eines Rechts- und Staatsgebietes (einheitliches Wirtschaftsgebiet) nicht zuzulassen. 1547 Unproblematisch möglich ist schließlich eine zeitliche Beschränkung des Nutzungsrechts (z.B. Beschränkung des Aufführungsrechts eines Bühnenwerkes auf eine Spielzeit). b) Grenzüberschreitende Nutzung digitaler Inhalte im Binnenmarkt aa) Problemstellung Wie dargestellt (→ zuvor a), besteht die Möglichkeit, dass Rechteinhaber von durch Urheberrechte oder Leistungschutzrechte geschützten Inhalten, wie z.B. audiovisuellen Werken (Musik, Filmen, Videoclips, Spielen etc.), den Verwertern lediglich räumlich auf bestimmte Gebiete (z.B. einzelne EU-Mitgliedsstaaten) beschränkte Lizenzen (Gebietslizenzen) einräumen. Im Zusammenhang mit der Verwertung von urheber‐ rechtlich geschütztem Content ist die Vergabe von Gebietslizenzen weit verbreitete Praxis. Diese erweist sich zunehmend als Hindernis, da digitale Technologien die grenzüberschreitende Verbreitung von urheberrechtlich geschützten Werken oder durch Leistungsschutzrechte geschützten Schutzgegenständen erleichtern, ebenso wie § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 523 <?page no="524"?> 1548 Verordnungsvorschlag EU-Kommission v. 14.9.2016, COM(2016) 594 final, S. 1. 1549 VO (EU) 2017/ 1128 v. 14.6.2017; ausführlich hierzu s. Stieper, GRUR 2015, 1145 ff.; Ranke/ Glöckler, MMR 2017, 378 ff.; ferner Beck OK UrhR/ Stollwerck, Europäisches Urheberrecht, Rdn. 3 bis 28. 1550 Zu den Erwägungen für die Wahl einer VO siehe Erwägungsgrund 35. 181 deren grenzüberschreitende Nutzung durch den Online-Zugriff auf entsprechende An‐ gebote. Die sich aus Gebietslizenzen ergebenden territorialen Beschränkungen führen häufig dazu, dass die Anbieter von Online-Angeboten gehalten sind, technische Maßnahmen zu treffen, um die Nutzung des Online-Angebots durch den Zugriff aus Gebieten, die sich außerhalb des lizenzierten Gebietes befinden (z.B. einem anderen EU-Mitgliedsstaat), zu unterbinden (Geoblocking). Betroffen sind nicht nur Anbieter von Online-Inhaltediensten (Musik, Filme, Sportberichte etc.), sondern auch Rund‐ funkanstalten und Weiterverbreitungsdienste, die zunehmend in die Entwicklung von Online-Angeboten zur Verbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen in‐ vestieren (Live-Stream/ Simulcasting- oder Nachhol-/ Catch-up-Dienste, Podcasts etc.). Hierbei erweisen sich insbesondere mit Blick auf die grenzüberschreitende Verbreitung geschützter Inhalte der Lizenzierungsprozess bzw. die Klärung der für die entspre‐ chenden Angebote erforderlichen Rechte als schwierig. 1548 Soweit der Zugang zu On‐ line-Diensten innerhalb der EU in Rede steht, ist zudem zu beachten, dass der Bin‐ nenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen umfasst, der u.a. auf den Grundsätzen der Freizügigkeit und des freien Dienstleistungsverkehrs beruht und daher die Beseitigung von Hindernissen für das Funktionieren des Binnenmarktes gebietet. bb) Regulatorische Lösungsansätze Im Interesse eines funktionierenden Binnenmarktes hat die EU mit Blick auf die skizzierte Problemstellung (→ zuvor aa) im Kontext ihrer „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt“ (→ s. hierzu bereits o. § 60 II.) eine Verordnung zur grenzüberschrei‐ tenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt erlassen. 1549 Bei dieser seit dem 20.3.2018 geltenden Verordnung (Art. 11 Abs. 2) handelt es sich um die erste und bis dato einzige Verordnung auf dem Gebiet des bislang aus einer Vielzahl von Richtlinien bestehenden europäischen Urheberrechts. 1550 Ziel der Verordnung ist es, den Abonnenten portabler Online-Inhaltedienste (Musik, Filme, Sportberichte etc.) den Zugriff auf diese Dienste auch dann zu ermöglichen, wenn sie sich vorüberge‐ hend - z.B. im Rahmen einer Urlaubs- oder Geschäftsreise oder eines Praktikums - in einem anderen Mitgliedsstaat als ihrem Wohnsitzmitgliedsstaat aufhalten. Zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten werden deren Anbieter dazu verpflichtet, ihren Abonnenten den Zugriff im vertraglich vereinbarten Funktionsumfang auch dann zu ermöglichen, wenn sie sich vorüberge‐ hend in einem anderen Mitgliedsstaat als ihrem Wohnsitzmitgliedsstaat aufhalten (vgl. Art. 3). Damit Anbieter von Online-Diensten dieser Verpflichtung nachkommen können, ohne in anderen Mitgliedsstaaten die entsprechenden Rechte erwerben zu müssen, sieht die Verordnung einen besonderen Regelungsmechanismus vor. Sowohl 524 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="525"?> 1551 Grünberger, ZUM 2017, 324, 325. 1552 Vorschlag für eine Verordnung v. 14.9.2016, COM(2016) 594 final. 1553 RL (EU) 2019/ 789 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.4.2019 mit Vorschriften für die Ausübung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online-Übertragungen von Sendeunternehmen und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hör‐ funkprogrammen und zur Änderung der Richtlinie 93/ 83/ EWG des Rates, ABl. L 130/ 82 v. 17.5.2019. 182 die mit der Bereitstellung der Online-Dienste einhergehenden Nutzungshandlungen der Vervielfältigung, öffentlichen Wiedergabe und öffentlichen Zugänglichmachung durch die Anbieter als auch die seitens der Abonnenten im Rahmen der Nutzung durch Zugriff aus einem anderen Mitgliedsstaat vorgenommenen Nutzungen, wie etwa die Vervielfältigung durch Download, gelten ausschließlich als in dem Wohnsitzland des Abonnenten erfolgt (Art. 4). Das heißt, mit Rücksicht auf mögliche lizenzvertragliche Beschränkungen im Verhältnis zwischen Diensteanbietern und Rechteinhabern wer‐ den alle einschlägigen Nutzungshandlungen unabdingbar (Art. 7) und mit Geltung für Altverträge (Art. 9) sachrechtlich im Wohnsitzmitgliedsstaat des Abonnenten lokali‐ siert. 1551 Die durch lizenzvertragliche Gebietsbeschränkungen einerseits und die grenzüber‐ schreitende Verfügbarkeit von Online-Angeboten andererseits bedingte Lizenzierungs‐ problematik stellt sich in gleicher Weise auch im Bereich des Rundfunks. Für den Satellitenrundfunk wurden Klärung und Erwerb der Rechte bereits 1993 durch das in der Satelliten- und Kabel-Richtlinie (93/ 83/ EWG, kurz SatCab-Richtlinie) verankerte Ursprungslandprinzip (bzw. Sendelandprinzip) erleichtert. Danach findet die öffent‐ liche Wiedergabe über Satellit „nur in dem Mitgliedstaat statt, in dem die programmtra‐ genden Signale unter der Kontrolle des Sendeunternehmens und auf dessen Verantwortung in eine ununterbrochene Kommunikationskette eingegeben werden…“ (Art. 2 Abs. 2 lit. b). Das heißt, der Rundfunkveranstalter muss die erforderlichen Rechte nur für den Mitgliedsstaat erwerben, aus dem er sendet. Da die Satelliten- und Kabel-Richtlinie für Online-Dienste der Rundfunkveranstalter nicht gilt, hat die Kommission - im Kontext ihrer Strategie für den digitalen Binnenmarkt - 2016 auch einen Verordnungsvorschlag für die Online-Übertragungen von Rundfunkveranstaltern und die Weiterver‐ breitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen unterbreitet, 1552 der mangels Einigung der Mitgliedsstaaten jedoch nicht weiterverfolgt wurde. Stattdessen wurde sodann im Zuge der DSM-Richtline auch die RL (EU) 2019/ 789 1553 (kurz Online-SatCab-Richtli‐ nie) verabschiedet. Ziel der Online-SatCab-Richtlinie ist es, den grenzüberschreitenden Zugang der europäischen Zivilgesellschaft zu Rundfunkinhalten zu verbessern. Die Online-SatCab-Richtlinie ändert und ergänzt die SatCab-Richtlinie aus dem Jahr 1993. SatCab-Richtlinie und Online-SatCab-Richtlinie sollen den freien Binnenmarkt innerhalb der EU fördern, indem Bürgern ein verbesserter Zugang zu Hörfunk- und Fernsehprogrammen aus anderen Mitgliedstaaten gewährt wird. Anknüpfend an das Regelungsmodell der SatCab-Richtlinie sieht die Online-SatCab-Richtlinie auch für den Bereich der grenzüberschreitenden Bereitstellung von Online-Diensten, welche das § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 525 <?page no="526"?> 1554 BGH v. 22.4.2004, I ZR 174/ 01 „Comic-Übersetzungen III“; BGH v. 10.6.2009, I ZR 226/ 06 „Nutzung von Musik für Werbezwecke“. 183 184 Fernseh- und Hörfunkprogramm ergänzen (Live-Streams, temporäre Bereitstellung in Mediatheken etc.), das Ursprungslandprinzips vor (Art. 1 Abs. 2 lit. b). In Umsetzung der Online-SatCab-Richtlinie wurden im deutschen Recht § 20b UrhG modifiziert und die §§ 20c und 20d UrhG neu eingefügt. § 20c UrhG regelt, dass Sendeunternehmen für bestimmte unionsweit verbreitete Internet-Angebote die Rechte nur noch für den Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerben müssen, in dem der Sender seinen Sitz hat. Für qualifizierte Weitersendedienste erleichterte die Reform die Klärung der erforderlichen Urheber- und Leistungsschutzrechte, indem der Rechteerwerb nur noch zentral über Verwertungsgesellschaften erfolgt (§§ 20b und 87 UrhG). Zudem wird für das technische Verfahren der Direkteinspeisung vorgegeben, dass hierbei ein gemeinsamer Akt der öffentlichen Wiedergabe von Sendeunternehmen und Signalverteiler (zum Beispiel ein Kabelunternehmen) anzunehmen ist (§ 20d UrhG). 5. Übertragungszweckgedanke Bei der Rechtseinräumung handelt es sich in der Regel um die zentrale Regelung eines jeden urheberrechtlichen Lizenzvertrages. Sie begründet die Pflicht des Rechts‐ inhabers, dem Erwerber die Nutzungsrechte in dem für seine Zwecke erforderlichen Umfang einzuräumen. In diesem Zusammenhang ist die folgende Regelung des gesetzlichen Urhebervertragsrechts für die Vertragspraxis von großer Bedeutung. Sind bei der Einräumung des Nutzungsrechts die Nutzungsarten, auf die sich das Recht erstrecken soll, nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet (Spezifizierungspflicht), so bestimmt sich nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten sich das Nutzungsrecht erstreckt (§ 31 Abs. 5 S. 1 UrhG). Der damit vom Gesetz zum Ausdruck gebrachte sog. Übertragungszweckgedanke (früher sprachlich missglückt: „allgemeine Zweckübertragungslehre“) besagt, dass die sich aus dem Urheberrecht ergebenden vermögensrechtlichen Verwertungsbefugnisse zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Urhebers die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben. Das heißt, sie gehen im Zweifel gerade nur in dem Umfang auf den Vertragspartner über, soweit dies zur Erreichung des zweifelsfrei gemeinsam verfolgten Vertragszweckes erforderlich ist. 1554 Für den Erwer‐ ber von urheberrechtlichen Nutzungsrechten folgt daraus, dass er bei einer lediglich pauschal formulierten Vertragsklausel (z.B. „inkl. aller Nutzungsrechte“) über die Rechtseinräumung das Risiko läuft, Nutzungsrechte nur in unzureichendem Umfang zu erwerben. Insbesondere im Interesse des Rechterwerbers liegt daher stets eine genaue Bezeichnung der eingeräumten Nutzungsrechte im Vertrag. 526 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="527"?> 1555 Vgl. BT-Drucks. 16/ 1828, S. 22. 1556 Vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/ 5939, zu § 31a, S. 44. 1557 § 31a Abs. 1 S. 3 UrhG eingefügt durch das am 1.1.2025 in Kraft getretene Vierte Bürokratieentlas‐ tungsgesetz v. 23.10.2024, BGBl. I Nr. 323. 185 6. Unbekannte Nutzungsart Im Zusammenhang mit dem Erwerb von Nutzungsrechten war nach alter Rechtslage (bis zur Urheberrechts-Reform 2008) noch eine weitere wichtige Schutzvorschrift zu Gunsten des Urhebers zu beachten. So waren nach dem Gesetz die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten sowie hierauf bezogene schuldrechtliche Verpflichtungen unwirksam (§ 31 Abs. 4 UrhG a.F.). Der Urheber sollte durch diese Regelung vor pauschalen Verfügungen geschützt werden, deren wirt‐ schaftliche Tragweite er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht überblicken konnte. Das heißt, dem Urheber sollte, wenn neue Nutzungsarten entwickelt wurden, die Entscheidung darüber vorbehalten bleiben, ob und zu welchen Konditionen er sich mit der neuartigen Nutzung seines Werkes einverstanden erklärt. Die als Schutzrege‐ lung zugunsten des Urhebers vorgesehene urhebervertragsrechtliche Beschränkung betreffend die Lizenzierung unbekannter Nutzungsarten hatte sich mit Blick auf die rasante technische Entwicklung - gerade auch die durch das Internet eröffneten Online-Nutzungsmöglichkeiten - jedoch als hinderlich erwiesen und wurde - auch aus Sicht des Urhebers - als nicht mehr interessengerecht bewertet. Der Verwerter, der ein Werk auf eine vormals unbekannte Nutzungsart auswerten möchte, musste die entsprechenden Rechte einzelvertraglich nacherwerben, was in vielen Fällen mit erheblichen Transaktionskosten verbunden war. Folge der Regelung war, dass neue Technologien - auch zu Lasten der Allgemeinheit - deutlich verspätet oder sogar über‐ haupt nicht zum Einsatz gelangen. Im Zuge der Urheberrechtsnovelle 2008 („Zweiter Korb“) wurde die Regelung des § 31 Abs. 4 UrhG (Unwirksamkeit der Einräumung von Nutzungsrechten für unbekannte Nutzungsarten) daher aufgehoben. An die Stelle des § 31 Abs. 4 UrhG ist eine Regelung getreten, die nach dem Willen des Gesetzgebers die Interessen aller Beteiligten - d.h. der Urheber ebenso wie der Verwerter und der Allgemeinheit - ausgewogen berücksichtigt. 1555 Der Urheber kann seither auch über seine Verwertungsrechte für noch unbekannte Nutzungsarten verfügen (§ 31a UrhG). Der Vertrag über die Rechtseinräumung oder Verpflichtung hierzu bedarf der Schriftform (§ 31a Abs. 1 S. 1 UrhG), es sei denn der Urheber räumt unentgeltlich ein Nutzungsrecht für jedermann ein (§ 31a Abs. 1 S. 2 UrhG). Durch den Verzicht auf das sonst erforderliche Schriftformerfordernis gemäß § 31a Abs. 1 S. 2 UrhG soll den Besonderheiten von Open-Source-Software und anderem vergleichbaren Open Content Rechnung getragen werden, die in der Regel nicht auf der Grundlage schrift‐ licher Verträge lizenziert werden. 1556 Schließt der Urheber einen Vertrag nach Satz 1, also einen Vertrag, mit dem er Rechte für unbekannte Nutzungsarten einräumt oder sich hierzu verpflichtet, mit einer Verwertungsgesellschaft, so genügt die Textform (§ 31a Abs. 1 S. 3 UrhG). 1557 Zum Schutz des Urhebers vor der regelmäßigen Übermacht § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 527 <?page no="528"?> 1558 Das Widerrufsrecht wurde entsprechend einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zuguns‐ ten der Urheber modifiziert - vgl. BT-Drucks. 16/ 5939, S. 31 f., 44. 1559 BGH v. 6.11.1953, I ZR 97/ 52 „Romfassung“. 1560 Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern v. 22.3.2002; näheres hierzu Erdmann, GRUR 2002, 923 ff.; kritisch Wandtke, MMR 2017, 367, 370. 1561 Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung v. 22.12.2016; näheres hierzu Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235 ff. 1562 BT-Drucks. 19/ 27426. 186 der Verwerter erhält er neben dem obligatorischen Vergütungsanspruch (vgl. im Einzelnen § 32c UrhG) das Recht, eine entsprechende Verfügung oder Verpflichtung hierzu zu widerrufen (§ 31a Abs. 1 S. 4 UrhG). Das Widerrufsrecht erlischt nach Ab‐ lauf von drei Monaten, nachdem der andere die Mitteilung über die beabsichtigte Auf‐ nahme der neuen Art der Werknutzung an den Urheber unter der ihm zuletzt bekannten Anschrift abgesendet hat (§ 31a Abs. 1 S. 5 UrhG). 1558 7. Sicherstellung des Anspruchs auf angemessene Vergütung a) Ausgangspunkt Der sog. Kultur- und Kreativwirtschaft kommt nicht nur eine große gesellschaftspo‐ litische (Stichwort: demokratische Meinungsbildung), sondern auch eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu. Das Urheberrecht als zentrale rechtliche Grundlage dieses wichtigen Wirtschaftszweigs beruht auf dem Leitgedanken, dass Urheber und ausübende Künstler angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen sind, der aus der Verwertung ihres Werks bzw. ihrer Darbietung gezogen wird. 1559 Ausgehend hiervon und dem Befund, dass die im Rahmen der Vertragsfreiheit vorausgesetzte Ver‐ tragsparität im Bereich der Kultur- und Kreativwirtschaft - insbesondere zwischen freiberuflich tätigen Kreativen und wirtschaftlich überlegenen Verwertern - seinerzeit erheblich gestört war, hat der Gesetzgeber das Urhebervertragsrecht bereits 2002 reformiert und neue gesetzliche Instrumente geschaffen. Diese zielen darauf ab, die vertragliche Stellung des Urhebers und der ausübenden Künstler zu stärken (Reform 2002) 1560 bzw. - im Zuge einer weiteren Reform - die Durchsetzung des Anspruchs auf eine angemessene Vergütung weiter zu verbessern (Reform 2016) 1561 . Auch die europäische Kommission hat in ihrem Richtlinienvorschlag für das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt von 2016 Vorschläge für eine fairere Ausgestaltung der Verträge zwischen Urhebern und ausübenden Künstlern einerseits und Verwertern andererseits unterbreitet. Art. 18 der DSM-Richtlinie statuiert für Urheber und ausübende Künstler erstmals auf Unionsebene den Grundsatz der angemessenen und verhältnismäßigen Vergütung. Der Regelungsgehalt des unionsrechtlichen Grundsatzes wurde allerdings bereits weitgehend durch § 32 UrhG a.F. abgebildet. Daher diente die Anpassung der Norm durch das Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digi‐ talen Binnenmarktes 1562 (UrhR-Reform 2021) lediglich dazu, das Vergütungsmerkmal der Verhältnismäßigkeit stärker zu betonen und herauszustellen, dass pauschale Ver‐ 528 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="529"?> 1563 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 80 f. 187 gütungen künftig nur noch dann zulässig sind, wenn sie eine angemessene Beteiligung des Kreativen am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und wenn sie durch besondere Umstände der Branche gerechtfertigt sind. 1563 Soweit § 32 UrhG über das Schutzniveau der DSM-Richtlinie hinausgeht, bedarf die Regelung kei‐ ner Anpassung, da die DSM-Richtlinie im Bereich des Urhebervertragsrechts nur mindestharmonisierend wirkt und den Mitgliedstaaten insoweit Spielräume bei der Umsetzung des Grundsatzes in ihr nationales Recht belässt. b) Gesetzliche Instrumente im Interesse der Vertragsparität Wesentliche Eckpunkte des im Interesse der Vertragsparität zwischen Kreativen und Verwertern reformierten Urhebervertragsrechts sind: Angemessene Vergütung: Urhebern und ausübenden Künstlern steht für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung ein gesetzlicher Anspruch auf eine angemessene Vergütung zu (§§ 32, 79 UrhG). Eine Vergütung ist angemessen, „wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Ge‐ schäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbeson‐ dere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.“ (§ 32 Abs. 2 S. 2 u. 3 UrhG). Gemeinsame Vergütungsregeln: Zur Bestimmung der Angemessenheit von Ver‐ gütungen nach § 32 UrhG stellen die Verbände der betroffenen Kreativen („Vereinigun‐ gen von Urhebern“) mit den Verbänden der primären Vertragspartner auf der Verwer‐ terseite („Vereinigungen von Werknutzern“) oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf (§ 36 UrhG). Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregelung ermittelte Vergütung ist angemessen (§ 32 Abs. 2 S. 1 UrhG). Gemeinsame Vergütungs‐ regeln können auch für Verträge herangezogen werden, die vor deren zeitlichem Anwendungsbereich abgeschlossen wurden (§ 32 Abs. 2a UrhG). Das Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln findet im Rahmen eines Schlichtungsver‐ fahrens vor einer Schlichtungsstelle statt, wenn die Parteien dies vereinbaren oder - im Falle des Scheiterns oder Nichtzustandekommens von Verhandlungen - auf Antrag einer Partei (§§ 36 Abs. 3 u. 4, 36a UrhG). Das der Sicherung einer angemessenen Vergütung dienende Instrument der „gemeinsamen Vergütungsregeln“ (i.S.v. § 36 UrhG) wird durch Regeln zum Schutz gegen Verstöße flankiert. So kann derjenige, der gegen gemeinsame Vergütungsregeln verstößt, im Wege der Verbandsklage auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 36b UrhG) und sich auf der individualvertraglichen Ebene nicht auf Bestimmungen berufen, die zum Nachteil des Urhebers von gemeinsamen Vergütungsregeln abweichen (§ 36c UrhG). § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 529 <?page no="530"?> 1564 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 81. Weitere Beteiligung des Urhebers („Fairnessausgleich“): Stellt sich im Nach‐ hinein nach Abschluss des Vertrages heraus, „dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unver‐ hältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Wer‐ kes erweist,“ kann der Urheber - im Sinne eines Fairnessausgleichs - einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages und eine „den Umständen nach weitere angemessene Betei‐ ligung“ geltend machen (§ 32a Abs. 1 S. 1 UrhG). Mit dem in Art. 20 der DSM-Richtlinie normiertem Vertragsanpassungsmechanismus gewährt das Unionsrecht Urhebern und ausübenden Künstlern einen Vertragsanpassungsanspruch, der § 32a UrhG a.F. ähnelt. Mit der UrhR-Reform 2021 wurde § 32a UrhG daher im Wortlaut leicht angepasst, da entsprechend der Maßgabe des Art. 20 Abs. 1 DSM-Richtlinie dem Kreativen schon bei einer „unverhältnismäßig niedrigen Vergütung“ ein Vertragsanpassungsanspruch zusteht und das deutsche Recht bisher eine höhere Schwelle für eine Vertragsanpassung vorsah („auffälligen Missverhältnis“ von Vergütung und Verwertungserfolg). Gesonderte Vergütung bei neuer Art der Werknutzung: Ferner hat der Urheber einen „Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung, wenn der Vertragspartner eine neue Art der Werknutzung nach § 31a UrhG aufnimmt, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart, aber noch unbekannt war“ (§ 32c UrhG - zur vormals unbekannten Nutzungsart → s. bereits zuvor u. 6.). Ein entsprechender Anspruch steht auch ausübenden Künstlern zu (§ 79b UrhG). Pflicht zur Auskunft und Rechenschaft: Bei „entgeltlicher Einräumung eines Nutzungsrechts erteilt der Vertragspartner dem Urheber mindestens einmal jährlich Auskunft über den Umfang der Werknutzung und die hieraus gezogenen Erträge und Vorteile“ (§ 32d Abs. 1 S. 1 UrhG). Nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 1 DSM-Richtlinie ist die Auskunft unaufgefordert zu erteilen. Der bisherige Anspruch auf Auskunft in § 32d UrhG a.F wurde daher mit der UrhR-Reform 2021 in eine Pflicht des Vertragspartners zur Unterrichtung umgewandelt. 1564 Nicht unaufgefordert, sondern nur „auf Verlangen des Urhebers hat der Vertragspartner Auskunft über Namen und Anschriften seiner Unterlizenznehmer zu erteilen sowie Rechenschaft über die Auskunft nach Absatz 1 abzulegen“ (§ 32d Abs. 1a UrhG). Diese Pflichten, die nur durch eine gemeinsame Vergütungsregel i.S.v. § 36 UrhG oder einen Tarifvertrag abbedungen werden kann (§ 32d Abs. 3 S. 1 UrhG), sind ausgeschlossen, soweit der Urheber lediglich einen „nachrangigen Beitrag“ geleistet hat oder die Inanspruchnahme des Vertragspartners aus anderen Gründen „unverhältnismäßig“ ist, „insbesondere wenn der Aufwand für die Auskunft außer Verhältnis zu den Einnahmen aus der Werknutzung stünde.“ (§ 32d Abs. 2 UrhG). Hat der Vertragspartner das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungs‐ rechte eingeräumt, besteht die entsprechende Auskunfts- und Rechenschaftspflicht auch gegenüber den fraglichen Dritten (Anspruch in der Lizenzkette, § 32e Abs. 1 S. 1 UrhG). Im Zuge der UrhR-Reform 2021 wurde dieser Anspruch zwecks Umsetzung der DSM-Richtlinie (Art. 19 Abs. 2 UAbs. 1) subsidiär ausgestaltet, d.h. der Anspruch 530 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="531"?> 1565 Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 38 Rdn. 1, 8. 1566 Änderung durch Gesetz zur Nutzung verwaister und vergriffener Werke und einer weiteren Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 1.10.2013. 1567 Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 38 Rdn. 17. 188 besteht nur, sofern der unmittelbare Vertragspartner seiner Auskunftspflicht oder nicht hinreichend nachkommt (vgl. § 32e Abs. 1 S. 2 UrhG). Recht zur anderweitigen Verwertung: Der Urheber, der ein ausschließliches Nut‐ zungsrecht gegen eine pauschale Vergütung eingeräumt hat, ist berechtigt, das Werk nach Ablauf von zehn Jahren anderweitig zu verwerten. Dem Vertragspartner des Urhebers verbleibt in Fällen einer exklusiven Vereinbarung über mehr als zehn Jahre nach Ablauf der Frist für die verbleibende Dauer ein einfaches Nutzungsrecht (§ 40a Abs. 1 UrhG). Frühestens nach Ablauf von fünf Jahren können die Vertragspartner einvernehmlich die Fortdauer der Exklusivität vereinbaren (§ 40a Abs. 2 UrhG). Zudem kommt in einigen besonderen Fallkonstellationen - abweichend von § 40a Abs. 1 UrhG - die Einräumung eines unbeschränkten ausschließlichen Nutzungsrechts in Betracht (§ 40a Abs. 3 UrhG). Im Übrigen kann das Recht zur anderweitigen Verwertung nur branchenspezifisch durch gemeinsame Vergütungsregeln oder Tarifverträge zum Nachteil des Urhebers ausgeschlossen werden (§ 40a Abs. 4 UrhG). 8. Beiträge zu Sammlungen a) Auslegungsregel § 38 Abs. 1 UrhG enthält eine Auslegungsregel zum Erwerb von Nutzungsrechten bei der Aufnahme eines Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung. Zu den periodisch erscheinenden Sammlungen zählen Zeitungen, Zeitschriften, Kalender, Almanache etc. 1565 Während sich die Auslegungsregel nach alter Rechtslage nur auf die Verwertung des Werks in körperlicher Form (Vervielfältigung, Verbreitung) beschränkte, wurde die Auslegungsregelung mit Blick auf die zunehmende Bedeutung der Verbreitung über das Internet zwischenzeitlich vom Gesetzgeber ergänzt und die Vermutung dahingehend erweitert, dass der Urheber dem Verleger oder Herausgeber im Zweifel nicht nur ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung einräumt, sondern auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 38 Abs. 1 S. 1 UrhG). Dieser Änderung entsprechend wurde auch die korrespondie‐ rende Auslegungsregel zugunsten des Urhebers dahingehend ergänzt, dass dieser nach Ablauf eines Jahres seit Erscheinen des Werkes das Recht hat, das Werk anderweit zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen, wenn nichts anderes vereinbart ist (§ 38 Abs. 1 S. 2 UrhG). 1566 Diese Auslegungsregel zugunsten des Urhebers gilt auch für einen Beitrag zu einer nicht periodisch erscheinenden Sammlung - hierzu zählen Festschriften, Handbücher, Enzyklopädien etc. 1567 - für dessen Überlassung dem Urheber kein Anspruch auf Vergütung zusteht (§ 38 Abs. 2 UrhG). § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 531 <?page no="532"?> 1568 Vgl. Näheres BT-Drucks. 11/ 13423, S. 11 ff. 1569 BT-Drucks. 11/ 13423, Amtl. Begr., S. 11. 189 190 b) Unabdingbares Zweitverwertungsrecht Im Zuge der zuvor skizzierten gesetzlichen Anpassung der Auslegungsregel nach § 38 Abs. 1 UrhG an die technische Entwicklung hat der Gesetzgeber darüber hinaus in § 38 Abs. 4 UrhG ein unabdingbares Zweitverwertungsrecht für Autoren von wis‐ senschaftlichen Beiträgen in Periodika eingeführt, die überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert wurden. Der Urheber (Autor) eines wissenschaftlichen Beitrags, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden ist, erhält danach das unabdingbare Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptfassung öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient (§ 38 Abs. 4 UrhG). Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass ein möglichst ungehinderter Wissensfluss Grundvoraussetzung für innovative Forschung und für den Transfer der Ergebnisse in Produkte und Dienstleistungen ist. Sie zielt darauf ab, die Potenziale des Internet für die digitale Wissensgesellschaft weiter zu erschließen und die Innovationsfreundlichkeit des Urheberrechts dadurch zu erhö‐ hen, dass wissenschaftliche Autoren in einem durch die Dominanz und Marktmacht weniger großer Wissenschaftsverlage geprägten Umfeld Rechtssicherheit erhalten, um ihre Publikationen im Wege des Open Access (zweit) zu veröffentlichen. 1568 Der Anwendungsbereich des Zweitverwertungsrechts ist, wie sich aus § 38 Abs. 4 UrhG ergibt, auf wissenschaftliche Beiträge beschränkt, die im Rahmen von mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschungstätigkeit entstanden sind. Hier‐ von erfasst ist Forschungstätigkeit, die im Rahmen der öffentlichen Projektförderung oder an einer institutionell geförderten außeruniversitären Forschungseinrichtung durchgeführt wurde, nicht jedoch die rein universitäre Forschung. 1569 III. Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen 1. Ausgangslage: Schöpferprinzip Urheberrechtlich geschützte Werke und dem Leistungsschutz unterliegende Schutzge‐ genstände werden heute in sehr vielen Fällen nicht von selbständigen Künstlern bzw. Kreativen, sondern von abhängig Beschäftigten geschaffen. Von daher stellt sich die Frage, wie es um die Urheberrechte an von Arbeitnehmern erstellten Werken bestellt ist, da die Urheberrechte anders als im angloamerikanischen Copyrightsystem nicht in der juristischen Person entstehen können, sondern immer in der natürlichen Person. Werden in einem Betrieb von den Arbeitnehmern Waren, also körperliche Sachen produziert, z.B. Spezialwerkzeuge aus Metall, so erwirbt der Arbeitgeber als Hersteller bereits kraft Gesetzes unmittelbar das sog. originäre Eigentum an den hergestellten Sachen (§ 950 BGB). Bei der Produktion von körperlichen Sachen kommt es also nicht 532 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="533"?> 1570 Vgl. Grüneberg/ Herrler, BGB, § 950 Rdn. 6. 1571 Schricker/ Loewenheim/ Rojahn/ Frank, UrhR, § 43 Rdn. 2 m.w.Nachw. 191 darauf an, wer die Tätigkeit konkret ausführt, sondern darauf, in wessen Namen, In‐ teresse und unternehmerischem Risiko die Verarbeitung/ Herstellung erfolgt. Bei der Herstellung des Werkzeugs durch die Arbeitnehmer handelt es sich daher um eine sog. fremdwirkende Herstellung. 1570 Ganz anders verhält es sich rechtlich demgegenüber, wenn die Arbeit nicht in der Herstellung von dem Sacheigentum unterliegenden kör‐ perlichen Gegenständen besteht, sondern, wenn es sich bei den Arbeitsergebnissen um dem geistigen Eigentum - konkret dem Urheberrechtschutz - unterliegende imma‐ terielle Gegenstände handelt, wie z.B. bei den von einem Mitarbeiter der Marke‐ ting-Abteilung aufgenommenen Fotos oder der von einem Angestellten einer Agentur erstellten Multimediaproduktion. Ausgangspunkt für die urheberrechtliche Beurtei‐ lung ist die Geltung des sog. Schöpferprinzips, wonach der Urheber immer der Schöpfer des Werks ist (§ 7 UrhG - → s. hierzu o. § 63 I.). Da das Urheberrecht also stets in der (natürlichen) Person des Schöpfers entsteht und, da das Gesetz insoweit auch keine Ausnahme für den Fall vorsieht, dass Werke in abhängiger Beschäftigung erstellt werden, ist Inhaber des Urheberrechts stets der Arbeitnehmer, der das fragliche Werk geschaffen hat. Die Rechtslage in Bezug auf in abhängiger Tätigkeit entstandene Werke ist damit anders als in vielen anderen Ländern des Auslands, wie z.B. in den USA, Kanada, Großbritannien oder Japan, wo das Copyrightrecht originär dem Ar‐ beitgeber zusteht (sog. work made for hire-doktrine). 1571 Will der Arbeitgeber in Deutschland die von seinen Arbeitnehmern geschaffenen Werke verwerten, muss er sich hingegen die hierfür erforderlichen Nutzungsrechte vom Arbeitnehmer einräu‐ men lassen. Eine Übertragung des Urheberrechts insgesamt ist nach deutschem Urhe‐ berrecht aus den bereits erörterten Gründen dagegen rechtlich nicht möglich. 2. Ausnahmen Eine Spezialbestimmung und Ausnahme vom Erfordernis der Rechtseinräumung ist in Bezug auf Computerprogramme zu beachten. Zwar entsteht auch bei der Entwicklung von Computerprogrammen durch angestellte Programmierer das Urhe‐ berrecht in der Person des Mitarbeiters, das Gesetz ordnet hier jedoch ausdrücklich zugunsten des Arbeitgebers an, dass diesem die vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm ausschließlich zustehen (§ 69b UrhG). Kein Rechtserwerb vom Arbeitnehmer erforderlich ist ferner auch bei solchen Leistungsschutzrechten, die als sog. Unternehmerschutzrechte bereits kraft Gesetzes dem Hersteller zustehen, wie z.B. das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers (§ 85 UrhG), des Sendeun‐ ternehmens (§ 87 UrhG) oder des Datenbankherstellers (§ 87b UrhG). § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 533 <?page no="534"?> 1572 Schricker/ Loewenheim/ Rojahn/ Frank, UrhR, § 43 Rdn. 22 f. 1573 Kritisch hierzu Wandtke, ZUM 2017, 367, 371. 1574 Schricker/ Loewenheim/ Rojahn/ Frank, UrhR, § 43 Rdn. 37 ff., 40. 192 193 194 3. Rechtserwerb vom Arbeitnehmer Abgesehen von diesen wenigen Ausnahmen - Computerprogramme und Unterneh‐ merschutzrechte - ist im Übrigen stets ein Erwerb der Rechte vom Arbeitnehmer erforderlich. Einzelheiten dazu, wie sich der Rechtserwerb, also der Erwerb der Nutzungsrechte an den geschützten Werken durch den Arbeitgeber vom Arbeitneh‐ mer vollzieht und ob und in welchem Umfang der Arbeitnehmer überhaupt dazu verpflichtet ist, dem Arbeitgeber Nutzungsrechte einzuräumen, sind im Urheberrecht nicht geregelt. Das Gesetz enthält lediglich eine recht unvollständige Regelung, aus der sich ergibt, dass die urheberrechtlichen Regelungen über die Einräumung von Nutzungsrechten (§§ 31 ff. UrhG) auch anzuwenden sind auf Werke, die von einem Urheber „in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen wurden, soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses nicht anderes ergibt“ (§ 43 UrhG). Anknüpfend an diese gesetzliche Regelung wird zwischen sog. Pflichtwerken und sog. freien Werken unterschieden. Diese Unterscheidung ist für die rechtliche Beurteilung von entscheidender Bedeutung. a) Pflichtwerke Um Pflichtwerke handelt es sich bei Werken, die in Erfüllung der Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen werden. Für die Bestimmung der im Einzelfall geschuldeten Pflichten sind dabei allgemeine arbeitsrechtliche Bestim‐ mungen, tarifvertragliche Regelungen sowie individualvertragliche Vereinbarungen heranzuziehen, ferner ist auf das Berufsbild und die Verwendbarkeit des Werkes für den Arbeitgeber abzustellen. 1572 Pflichtwerke sind danach also z.B. die von einem angestellten Redakteur verfassten Artikel für eine Zeitung, ebenso wie die Fotos, Filme oder Werbetexte des angestellten Mitarbeiters einer Agentur. Für Pflichtwerke besteht entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, dass das Arbeitsergebnis dem Arbeitgeber zusteht, eine grundsätzliche Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Ar‐ beitgeber die Nutzungsrechte einzuräumen, wobei die Rechtseinräumung mit dem Gehalt abgegolten ist. 1573 Sofern der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung über die Rechtseinräumung an den Arbeitsergebnissen vorsieht und insoweit auch keine tarifvertragliche Regelung eingreift, wird in der Regel von einer stillschweigenden Rechtseinräumung auszugehen sein. 1574 b) Freie Werke Nicht um Pflichtwerke, sondern um sog. freie Werke handelt es sich demgegenüber bei Werken, die der Arbeitnehmer außerhalb seiner arbeitsbzw. dienstvertraglichen Pflichten - sei es auf Anregung des Arbeitgebers hin oder aus eigenem Antrieb - 534 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="535"?> 1575 Vgl. zum Meinungsstand Schricker/ Loewenheim/ Rojahn/ Frank, UrhR, § 43 Rdn. 100 ff.; Peukert, Urheberrecht, § 38 Rdn. 15. 1576 Schricker/ Loewenheim/ Rojahn/ Frank, UrhR, § 43 Rdn. 48 ff. 195 geschaffen hat. Die Fallkonstellationen, in denen es zur Entstehung freier Werke kom‐ men kann, sind vielgestaltig. Um ein freies Werk handelt es sich z.B. bei einem spezi‐ ellen Computerprogramm, das ein engagierter kaufmännischer Angestellter außerhalb seines eigenen Pflichtenkreises unter Einsatz freier Zeit entwickelt hat, um einen be‐ sonderen betrieblichen Geschäftsprozess Intranet-basiert zu optimieren. Bei dem freien Werk handelt es sich im Gegensatz zum Pflichtwerk nicht um ein Arbeitsergebnis, das entsprechend dem auf dem Austauschprinzip beruhenden Grundsatz „Arbeitsergebnis gegen Lohn“ ohne weiteres dem Arbeitgeber zusteht. Ob und in welchem Umfang den Arbeitnehmer dennoch die Pflicht trifft, dem Arbeitgeber Rechte zur Nutzung des freien Werks anzubieten, ist umstritten. Ganz überwiegend wird eine Anbietungs‐ pflicht des Arbeitnehmers bejaht, zumindest sofern die Nutzung des freien Werks in den Arbeitsbereich des Arbeitgebers fällt. Die Rechtseinräumung ist in diesem Fall dann als Sonderleistung angemessen zu vergüten, § 32 UrhG. 1575 c) Umfang des Rechtserwerbs Was die Frage des Umfangs der Rechtseinräumung angeht, ist zu beachten, dass die zuvor dargestellten allgemeinen Grundsätze des Urhebervertragsrechts auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer-Urheber und dem Arbeitgeber anzuwenden sind. Das heißt, dass insbesondere in Fällen, in denen die den Gegenstand der Rechtseinräumung - an Pflichtwerken oder feien Werken - bildenden Nutzungs‐ rechte nicht im einzelnen vertraglich geregelt sind, sondern die Rechtseinräumung auf stillschweigender Einräumung beruht, der Umfang der Rechtseinräumung grund‐ sätzlich auch nach dem Übertragungszweckgedanken (§ 31 Abs. 5 UrhG - → s.o. II. 5.) zu klären ist. 1576 Mit anderen Worten: Für die Bestimmung des Umfangs der übertragenen Nutzungsrechte kommt es dann darauf an, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Nutzungsrechte für betriebliche Zwecke benötigt. Für die betriebliche Praxis ist zu beachten, dass die Frage des Erwerbs der erforderlichen Nutzungsrechte an urheberrechtlich geschütztem Material nicht nur im Verhältnis zu externen Auftrag‐ nehmern, sondern auch zu den eigenen Mitarbeitern von Bedeutung ist. Obgleich bei Pflichtwerken, wie dargestellt, meist von einer stillschweigenden Rechtseinräumung auszugehen sein wird, sind aus Arbeitgebersicht eindeutige arbeitsvertragliche Rege‐ lungen der Nutzungsrechte dringend zu empfehlen. Nur auf diese Weise lassen sich die skizzierten Unsicherheiten, die sich im Hinblick auf die Bestimmung des Umfangs der eingeräumten Nutzungsrechte andernfalls ergeben, vermeiden und die betrieblichen Verwertungsinteressen optimal absichern. § 66 Rechtsverkehr im Urheberrecht 535 <?page no="536"?> 1577 Vgl. BT-Drucks. IV/ 270, S. 86. 1578 Loewenheim in Loewenheim/ Koch, Praxis des Online-Rechts, S 279; eingehend zur Systematik der Leistungsschutzrechte vgl. Schmieder, UFITA Bd. 73 (1975), S. 65 ff. 1579 Eingeführt durch das Achte Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 7.5.2013. 196 197 2. Kapitel: Verwandte Schutzrechte § 67 Überblick Neben dem Schutz der urheberrechtlichen Werke enthält das Urheberrechtsgesetz in Teil 2 (§§ 70 bis 87k UrhG) Bestimmungen zu den verwandten Schutzrechten, die auch als sog. Leistungsschutzrechte bezeichnet werden. Hierbei handelt es sich um eine Reihe von Rechten, durch die ganz unterschiedliche Leistungen geschützt werden sollen, die zwar nicht als „Schöpfungen“ im Sinne des dargestellten urheberrechtlichen Werkbegriffs (§ 2 Abs. 2 UrhG) anzusehen sind, die aber der schöpferischen Leistung des Urhebers ähnlich sind oder aber zumindest im Zusammenhang mit Werken der Urheber erbracht werden. 1577 Im Einzelnen handelt es sich um Leistungen, deren „verwandtschaftliche Beziehung“ zum Urheberrecht unterschiedlicher Natur ist. So handelt es sich teilweise um Leistungen, die der schöpferischen Leistung des Urheber‐ rechts durchaus ähnlich, die aber nicht in gleichem Maße persönlich-schöpferisch geprägt sind und daher gewissermaßen unterhalb des urheberrechtlich geforderten Gestaltungsniveaus rangieren. Zum anderen handelt es sich um wirtschaftliche, orga‐ nisatorische und technische Leistungen, die im Zusammenhang mit der Produktion urheberrechtlicher Werke oder Werkwiedergaben erbracht werden. 1578 Im Gegensatz zu dem ausdrücklich nicht abschließend gefassten Katalog der dem Urheberrechtsschutz zugänglichen Werkarten (§ 2 Abs. 1 UrhG - → hierzu s.o. § 62) ist der Katalog der im Folgenden dargestellten Leistungsschutzrechte grundsätzlich abschließend, er kann jedoch - wie zuletzt durch die Schaffung eines neuen Leistungsschutzrechts für Pres‐ severleger 1579 - durch den Gesetzgeber ergänzt werden. Der Katalog der verwandten Schutzrechte umfasst: • Schutz wissenschaftlicher Ausgaben und Ausgaben nachgelassener Werke (§§ 70, 71 UrhG); • Schutz der Lichtbilder (§ 72 UrhG); • Schutz des ausübenden Künstlers (§ 73 bis 83 UrhG); • Schutz des Herstellers von Tonträgern (§§ 85, 86 UrhG); • Schutz des Sendeunternehmens (§ 87 UrhG); • Schutz der Datenbankhersteller (§§ 87a bis 87e UrhG); • Schutz des Presseverlegers (§§ 87f bis 87k UrhG); • Schutz des Herstellers von Filmwerken und Laufbildern (§§ 94, 95 UrhG). Der Schutzinhalt der Leistungsschutzrechte ist zum Teil speziell geregelt, teilweise wird auch auf die entsprechende Geltung urheberrechtlicher Bestimmungen verwie‐ 536 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="537"?> 1580 BGH v. 8.11.1989, I ZR 14/ 88 „Bibelreproduktion“; BGH v. 10.10.1991, I ZR 147/ 89 „Bedienungsan‐ weisung“; BGH v. 7.12.2000, I ZR 146/ 98 „Telefonkarte“; Nordemann, GRUR 1987, 15, 17; Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 72 Rdn. 9; Wandtke/ Bullinger/ Thum, UrhG, § 72 Rdn. 11; Schricker/ Loe‐ wenheim/ Vogel, UrhG, § 72 Rdn. 23; Spindler/ Schuster/ Wiebe, Recht der elektronischen Medien, § 72 UrhG Rdn. 1 f. 1581 BGH v. 8.11.1989, I ZR 14/ 88 „Bibelreproduktion“; BGH v. 10.10.1991, I ZR 147/ 89 „Bedienungsan‐ weisung“. 198 sen. Gewährt werden dem Inhaber des Leistungsschutzrechts, ähnlich wie dem Urheber eines urheberrechtlich geschützten Werks, ausschließliche Verwertungsrechte, die zum Teil durch gesetzliche Vergütungsansprüche ergänzt werden. Die für die einzelnen Leistungsschutzrechte gewährte Schutzfrist ist allerdings - zum Teil erheblich - kür‐ zer als die des Urheberrechts und beläuft sich - je nach Leistungsschutzrecht - auf eine Frist zwischen einem und 70 Jahren ab Erscheinen bzw. Herstellung statt ab dem Tode des Rechtsinhabers (→ Tab. 8). Aus der Anerkennung der Leistungsschutzrechte folgt für die Praxis, dass bei der Verwendung von fremdem Text-, Bild- und Tonmaterial - sei es z.B. zur Gestaltung einer eigenen Website oder in sonstiger Weise zur Realisierung eines Geschäftsmodells - nicht nur das Vorliegen eines möglichen urheberrechtlichen Werkschutzes, sondern stets auch das mögliche Bestehen von Leistungsschutzrechten Dritter in Betracht zu ziehen ist. Bestehen an dem zur Nutzung ausgewählten Material Leistungsschutzrechte Dritter, müssen die erforderlichen Nutzungsrechte vom Inhaber des Leistungsschutzrechtes erworben werden. § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung, die den verwandten Schutzrechten zukommt, soll im Folgenden zumindest eine Auswahl praktisch bedeutsamer Leis‐ tungsrechte knapp skizziert werden. I. Schutz der Lichtbilder (Fotografien) Nicht zuletzt im Hinblick auf die häufige Verwendung von Fotografien im Internet ist der Lichtbildschutz zu erwähnen. Die Rechtsprechung und die herrschende Meinung gehen davon aus, dass auch beim Lichtbildschutz ein Mindestmaß an persönlich geistiger Leistung vorhanden sein muss, wenn auch nicht schöpferischer Art. 1580 Eine positive Definition, wann das erforderliche Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung gegeben sein soll, ergibt sich aus der Rechtsprechung jedoch nicht. Dies soll aber in der Regel bei allen einfachen Fotografien gegeben sein. 1581 Geschlussfolgert wird dies daraus, dass § 72 UrhG im Gegensatz zu den sonstigen verwandten Schutzrechten auf die Regeln zum urheberrechtlichen Werkschutz verweist. Mit dem Erfordernis eines Mindestmaßes an geistiger Leistung kommt dem Lichtbildner eine schöpferartige Rolle zu. Lichtbildner nach § 72 Abs. 2 UrhG ist daher derjenige, der die Aufnahmen tatsäch‐ lich selbstständig schafft. Ein Mensch kann sich aber auch der Hilfe anderer Menschen § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 537 <?page no="538"?> 1582 Vgl. BGH v. 24.5.2007, I ZR 130/ 04 „Gedichttitelliste I“; Spindler/ Schuster/ Wiebe, Recht der elektro‐ nischen Medien, § 7 UrhG Rdn. 2; Dreier/ Schulze/ Schulze, UrhG, § 72 Rdn. 32; ders., § 7 Rdn. 9. 1583 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhG, § 72 Rdn. 57. Ausführlich zur gemeinsamen Schöpfung Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, S. 168 ff. Rdn. 313 ff. 1584 Schricker/ Loewenheim/ Grünberger, UrhR, § 73 Rdn. 13. 199 200 bei der Werkschöpfung bedienen. Wer lediglich nach Anweisungen oder Vorlagen ohne eigene Gestaltungsfreiräume Beiträge zu einem Werk leistet, unterstützt nur fremdes Werkschaffen und ist demnach kein Urheber beziehungsweise Lichtbildner, sondern nur Gehilfe. 1582 Zudem kommt auch die Herstellung eines Lichtbildes durch mehrere, gleichberechtigte Personen in Betracht. In diesen Fällen sind die Grundsätze der Mi‐ turheberschaft nach § 8 UrhG beim Lichtbildschutz entsprechend anzuwenden. 1583 Wie bereits im Zusammenhang mit der Erörterung der Lichtbildwerke dargestellt (→ s.o. § 62 V.), ist die Unterscheidung des Urheberrechtsgesetzes zwischen dem urheberrechtlichen Werkschutz der Lichtbildwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) und dem Leistungsschutzrecht an sog. Lichtbildern (§ 72 UrhG) in der Praxis jedoch von unter‐ geordneter Bedeutung, da auch für den Schutz von Lichtbildern die für Lichtbildwerke geltenden Bestimmungen entsprechend anwendbar sind (§ 72 Abs. 1 UrhG). Allerdings beläuft sich die Schutzdauer für den Lichtbildschutz nicht - wie beim Lichtbildwerk - auf 70 Jahre post mortem auctoris („p.m.a.“), sondern „nur“ auf eine Frist von 50 Jahren, regelmäßig ab Erscheinen des Lichtbildes (§ 72 Abs. 3 UrhG). Ungeachtet der im Üb‐ rigen eher zu vernachlässigenden Unterscheidung des Schutzes von Lichtbildwerken und Lichtbildern ist aus praktischer Sicht bedeutsam, dass angesichts der geschilderten Rechtslage bei Fotografien grundsätzlich von ausschließlichen Verwertungsrechten des Fotografen - sei es unter dem Gesichtspunkt des urheberrechtlichen Werkschutzes oder des Leistungsschutzes - auszugehen ist. Sofern es sich um fremdes Material handelt, keine der urheberrechtlichen Schranken einschlägig und die Schutzfrist noch nicht abgelaufen ist, ist daher eine Nutzung stets nur mit Einwilligung des Fotografen bzw. des Rechteinhabers zulässig. II. Schutz der ausübenden Künstler Ausübender Künstler ist nach der gesetzlichen Definition, wer ein Werk oder eine Ausdrucksform der Volkskunst aufführt, singt, spielt oder auf eine andere Weise darbietet oder an einer solchen Darbietung künstlerisch mitwirkt (§ 73 UrhG). Als ausübende Künstler sind danach zum einen diejenigen anzusehen, die unmittelbar bei dem Vortrag oder der Aufführung mitwirken, wie etwa Musiker, Sänger, Schauspieler, Tänzer, ferner die mittelbar künstlerisch Mitwirkenden, wie Dirigent, Bühnenregisseur und Tonregisseur. Gegenstand des Vortrags oder der Aufführung muss ein Werk sein. Auf den tatsächlich (noch) bestehenden Urheberrechtsschutz kommt es jedoch nicht an, so dass z.B. auch der Vortrag oder die Aufführung eines gemeinfreien Werkes, dessen Schutzfrist bereits abgelaufen ist, genügt. 1584 Die ausübenden Künstler erbringen zwar keine mit der Schöpfungsleistung des Urhebers (Komponisten, Autors, 538 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="539"?> 1585 Peukert, Urheberrecht, § 33 Rdn. 16. 1586 Peukert, Urheberrecht, § 33 Rdn. 24. 1587 Schutzdauerverlängerung ausschließlich für auf Tonträgern aufgezeichnete Darbietungen in Umset‐ zung der Richtlinie 2011/ 77/ EU v. 27.9.2011 (Schutzdauerrichtlinie) geregelt durch Neuntes Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 2.7.2013. 201 202 Dramatikers) vergleichbare eigene schöpferische Leistung, aber eine schutzwürdige künstlerische Leistung. Moderne Reproduktionstechniken haben es ermöglicht, einmal erbrachte künstlerische Leistungen aufzuzeichnen und beliebig zu wiederholen. Das Leistungsschutzrecht soll daher den angemessenen Lohn des ausübenden Künstlers an der wiederholten Verwertung seiner Leistung sichern. 1585 Das Gesetz schützt die Interessen des ausübenden Künstlers an der unmittelbaren Darbietung durch die Gewährung verschiedener Verwertungsrechte. So hat der ausübende Künstler das ausschließliche Recht, seine Darbietung auf Bild- oder Tonträ‐ ger aufzunehmen (§ 77 Abs. 1 UrhG) und das ausschließliche Recht, den Bild- oder Tonträger, auf den seine Darbietung aufgenommen worden ist, zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 77 Abs. 2 UrhG). Hierdurch ist der ausübende Künstler zum einen in seinen ideellen Interessen - der Entscheidung über eine Aufnahme seiner Darbietung - und in seinen materiellen Interessen - der Möglichkeit, die Einwilligung zu einer Aufnahme von einer Vergütung abhängig zu machen - geschützt. 1586 Darüber hinaus hat der ausübende Künstler auch das ausschließliche Recht an einer unkörperlichen Verwertung seiner Darbietung durch öffentliche Wiedergabe, sei es durch öffentliche Zugänglichmachung, durch Funksendung oder durch öffentliche Übertragung außer‐ halb des Raumes, in dem die Darbietung stattfindet, durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UrhG). Wird die Dar‐ bietung des ausübenden Künstlers von einem Unternehmen veranstaltet (z.B. einem Konzertveranstalter), so bedarf es in den vorgenannten Fällen neben der Einwilligung des ausübenden Künstlers auch der Einwilligung des Veranstalters (§ 81 UrhG). Darüber hinaus sind die wirtschaftlichen Interessen des ausübenden Künstlers an einer mittelbaren Verwertung durch die Gewährung gesetzlicher Vergütungsansprüche gesichert (§ 78 Abs. 2 UrhG). Der ausübende Künstler kann seine ihm als vermögens‐ rechtliche Befugnisse zustehenden Verwertungsrechte (§§ 77, 78 UrhG) und die ihm insoweit zustehenden Ansprüche gänzlich übertragen (§ 79 Abs. 1 UrhG), ferner hat er aber auch die Möglichkeit, Dritten einfache und ausschließliche Nutzungsrechte einzuräumen (§ 79 Abs. 2 UrhG). Die Schutzdauer des Leistungsschutzrechts des ausübenden Künstlers beläuft sich auf einen Zeitraum von 70 Jahren, wenn die Darbietung des ausübenden Künst‐ lers auf einem Tonträger aufgezeichnet worden ist, gerechnet ab Erscheinen des Tonträgers bzw. dessen erster Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe (§ 82 Abs. 1 S. 1 UrhG). 1587 Um sicherzustellen, dass die ausübenden Künstler, die ihre ausschließlichen Rechte an den Tonträgerhersteller übertragen oder abgetreten haben, von der Verlän‐ gerung der Schutzdauer von vormals 50 auf nunmehr 70 Jahre profitieren, wurden die Rechte des ausübenden Künstlers im Zusammenhang mit der Schutzdauerverlän‐ § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 539 <?page no="540"?> 1588 Vgl. hierzu im Einzelnen die Erwägungsgründe 8 ff. der Schutzdauerrichtlinie 2011/ 77/ EU v. 27.9.2011. 1589 BT-Drucks. 15/ 38, S. 22. 203 204 gerung durch ein Kündigungsrecht von Übertragungsverträgen (§ 79 Abs. 3 UrhG) und einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gegenüber dem Tonträgerhersteller (§ 79a UrhG) gestärkt. 1588 Ist die Darbietung des ausübenden Künstlers nicht auf einem Tonträger aufgezeichnet worden, so erlöschen die in den §§ 77 und 78 UrhG bezeich‐ neten Rechte des ausübenden Künstlers 50 Jahre nach dem Erscheinen der Aufzeich‐ nung, oder wenn deren erste erlaubte Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe früher erfolgt ist, 50 Jahre nach dieser (§ 82 Abs. 1 S. 2 UrhG). Die Rechte des ausübenden Künstlers erlöschen jedoch bereits 50 Jahre nach der Darbietung, wenn eine Aufzeich‐ nung innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder nicht erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist (§ 82 Abs. 1 S. 3 UrhG). Die in § 81 UrhG bezeichneten Rechte des Veranstalters erlöschen bereits nach 25 Jahren (näheres vgl. § 82 Abs. 3 UrhG). Die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse der ausübenden Künstler, die nach alter Rechtslage lediglich in Bezug auf den Integritätsschutz (Schutz gegen Ent‐ stellung) geregelt waren (§ 83 UrhG a.F.), wurden im Rahmen der Urheberrechtsnovelle 2003 inhaltlich erweitert und an den Beginn des Regelungsabschnitts gestellt (vgl. §§ 74 bis 76 UrhG). 1589 In der Praxis sind die Rechte der ausübenden Künstler zu beachten bzw. zu erwerben, z.B. wenn eine Agentur Musikdarbietungen ausübender Künstler im Rahmen einer Multimediaproduktion verwenden möchte oder wenn ein Unternehmen entsprechende Darbietungen über seine Webseite etwa zum Download oder als Strea‐ ming-Angebot zugänglich machen will. III. Schutz des Herstellers von Tonträgern, des Sendeunternehmens, des Presseverlegers und des Filmherstellers Als weitere verwandte Schutzrechte sind die Rechte der Hersteller von Tonträgern, der Sendeunternehmen, der Presseverleger und der Filmhersteller zu nennen, die im Hin‐ blick auf die von ihnen erbrachten technisch-organisatorischen bzw. wirtschaftlichen Leistungen gleichfalls zum Kreis der Leistungsschutzberechtigten gehören. 1. Hersteller eines Tonträgers So gewährt das Gesetz dem Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen (§ 85 Abs. 1 UrhG). Zu beachten ist, dass dieses Recht nicht voraussetzt, dass eine schutzfähige Darbietung aufgenommen wird. Vom Leistungsschutz erfasst ist vielmehr jede Art der Tonträgeraufnahme, also nicht etwa nur die Aufnahme von Musik oder Sprachwerken, sondern auch die Aufnahme von Naturgeräuschen, Glockengeläut, Tierlauten, Hintergrundgeräuschen etc. (sog. Geräuschbändern), die häufig bei der 540 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="541"?> 1590 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 85 Rdn. 22; Peukert, Urheberrecht, § 34 Rdn. 11. 1591 Verlängerung der Schutzdauer von 50 auf 70 Jahre durch Neuntes Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 2.7.2013. 1592 Zu beachten wäre in diesem Beispielsfall zudem das Persönlichkeitsrecht des Sportlers, das die Entscheidung über das ob und wie der Veröffentlichung seines gesprochenen Wortes und (ggf.) des eigenen Bildnisses einschließt. 205 206 Herstellung von Filmen und Hörspielen Verwendung finden. 1590 Die Schutzdauer des Leistungsschutzrechts des Tonträgerherstellers beträgt 70 Jahre ab Erscheinen bzw. der ersten öffentlichen Wiedergabe (§ 85 Abs. 3 UrhG). 1591 Wer also z.B. seine Webseite mit akustischen Elementen gestalten will oder gar Musik, z.B. im mp3-Format zum Down‐ load anbieten möchte, benötigt hierzu (ungeachtet des urheberrechtlichen Werkschut‐ zes der Musik) die Einwilligung des Herstellers des Tonträgers als dem Inhaber des fraglichen Leistungsschutzrechts. 2. Sendeunternehmen Dem Sendeunternehmen gewährt das Gesetz für seine Leistung, die Durchführung von Sendungen im Hörfunk oder Fernsehen, das ausschließliche Recht der Weitersen‐ dung seiner Funksendung (auch durch Kabel oder über Satellit) und der öffentlichen Zugänglichmachung sowie das ausschließliche Recht, die Funksendung auf Bild- und Tonträger aufzunehmen, Lichtbilder von seiner Funksendung (sog. Screenshots) herzustellen sowie Bild- oder Tonträger oder Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten, ferner das Recht der öffentlichen Wiedergabe an Stellen (z.B. Kinos), die der Öffentlichkeit nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind (§ 87 Abs. 1 UrhG). Die Verwertung eines Mitschnitts einer Rundfunksendung, z.B. des von einem Sendeunternehmen gesendeten Interviews mit einem bekannten Sportler, ist daher mit Rücksicht auf das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens nur mit dessen Einwilligung zulässig. 1592 Das Recht des Sendeunternehmens erlischt 50 Jahre nach der ersten Funksendung (§ 87 Abs. 3 UrhG). Gemäß Absatz 5 S. 1 besteht zwischen Sendeunternehmen und Weitersendediensten in Bezug auf einen Vertrag über die Weitersendung über Kabel- oder Mikrowellensysteme (sog. Kabelweitersendung) ein Abschlusszwang. Im Rah‐ men der UrhR-Reform 2021 wurden Absatz 5 Satz 1 und 2 an die neuen Begrifflichkeiten des Rechts der Weitersendung (§ 20b Abs. 1 S. 1 UrhG) angepasst, das - gleichfalls im Rahmen der UrhR-Reform 2021 - in Umsetzung der Online-SatCab-Richtlinie tech‐ nologieneutral ausgestaltet wurde (→ s. hierzu o. § 66 II. 4. b) bb). Der neu angefügte Absatz 5 Satz 3, wonach Verhandlungen über andere Formen der Weitersendung nach Treu und Glauben zu führen sind, setzt Art. 5 Abs. 2 Online-SatCab-Richtlinie um. Schließlich wurde § 87 UrhG im Zuge der UrhR-Reform 2021 um den neuen Absatz 6 ergänzt. Danach gilt Absatz 5 für Verträge über die Direkteinspeisung nach § 20d UrhG zwischen Sendeunternehmen und Signalverteilern entsprechend. § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 541 <?page no="542"?> 1593 Vgl. hierzu Peifer, GRUR-Prax 2013, 149 ff. m.w.Nachw. 1594 Eingeführt durch das Achte Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes v. 7.5.2013. 1595 BT-Drucks. 17/ 11470, Amtl. Begr., A. I. 1596 Vgl. hierzu Stollwerck in BeckOK UrhR, Europäisches UrhR, Rdn. 105; Stellungnahme GRUR v. 28.10.2016 zu den Vorschlägen der EU zur Reform des Urheberrechts, S. 10 f. 1597 EuGH v. 12.9.2019, C-299/ 17 „VG Media“. 1598 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 111. 207 208 209 3. Schutz des Presseverlegers Das Leistungsschutzrecht für Presseverlage (§§ 87f bis k UrhG) ist das jüngste - und wohl umstrittenste 1593 - vom Gesetzgeber in den Kreis der verwandten Schutzrechte aufgenommene Ausschließlichkeitsrecht. 1594 Durch die in Deutschland bereits im Jahre 2013 erfolgte Einführung des Leistungsschutzrechts für Presseverlage sollte einerseits „gewährleistet werden, dass Presse-Verlage im Online-Bereich nicht schlechter gestellt sind als andere Werkvermittler“, andererseits sollte eine Verbesserung des Schutzes von Presseerzeugnissen im Internet erreicht werden. 1595 Auch der 2016 von der EU-Kommission vorgelegte Richtlinienvorschlag für das Ur‐ heberrecht im digitalen Binnenmarkt sah die Einführung eines Leistungsschutz‐ rechtes für Presseverlage vor. Der Vorschlag wurde mit der gesellschaftspolitischen Bedeutung des Qualitätsjournalismus, einer freien und pluralistischen Presse für das Funktionieren einer demokratischen Gesellschaft und den für Presseverlage schwieri‐ gen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen im digitalen Umfeld begründet. In seiner Ausgestaltung ging der Richtlinienvorschlag bereits deutlich über das existierende deutsche Leistungsschutzrecht hinaus und stieß auf erhebliche Kritik. 1596 Art. 15 DSM-Richtline normiert den Schutz von Presseveröffentlichungen im Hinblick auf digitale Nutzungen und führt den Begriff der Presseveröffentlichung in Art. 2 Abs. 4 ein. Diese Bestimmungen entsprachen strukturell den §§ 87f ff. UrhG a.F. (Schutz des Presseverlegers). Durch ein Urteil des EuGH 1597 wurden diese aber unanwendbar. Nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers haben sich die Regelungskonzepte des früheren, bereits 2013 eingeführten deutschen und des europäischen Rechts in zahlreichen Einzelfragen jedoch erheblich unterschieden, sodass es ihm vorzugswürdig erschien, die Bestimmungen im Rahmen der Umsetzung der DSM-Richtlinie 2021 insgesamt neu zu fassen. 1598 Nach der jetzt in § 87f Abs. 1 S. 1 UrhG geregelten Begriffsbestimmung ist „Pres‐ severleger“, „wer eine Presseveröffentlichung herstellt“. Das Gesetz gewährt dem Presseverleger das „ausschließliche Recht, seine Presseveröffentlichung im Ganzen oder in Teilen für die Online-Nutzung durch Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft öffentlich zugänglich zu machen und zu vervielfältigen“ (§ 87g Abs. 1 UrhG). (§ 87g Abs. 1 UrhG). Die Rechte des Presseverlegers werden in § 87g Abs. 2 UrhG allerdings dahingehend eingeschränkt, dass die Rechte des Presseverlegers nicht umfassen „1. die Nutzung der in einer Presseveröffentlichung enthaltenen Tatsachen, 2. die private oder nicht kommerzielle Nutzung einer Presseveröffentlichung durch einzelne Nutzer, 3. das Setzen von Hyperlinks auf eine Presseveröffentlichung und 4. die Nutzung einzelner 542 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="543"?> 1599 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 113. 1600 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 111. Hierzu zählen nach Erwägungsgrund 55 Unterabsatz 2 DSM-Richtlinie auch Presseagenturen. 1601 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 112. 1602 Vgl. Erwägungsgrund 56 S. 3 DSM-Richtlinie. 1603 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 113. 210 211 Wörter oder sehr kurzer Auszüge aus einer Presseveröffentlichung“. Da es sich bei dem Recht des Presseverlegers um ein vermögensrechtliches Leistungsschutzrecht ohne persönlichkeitsrechtlichen Inhalt handelt, ist dieses übertragbar (§ 87g Abs. 3 S. 1 UrhG). 1599 Als Rechtsinhaber des Leistungsschutzrechtes ist damit der Presseverleger bestimmt, der die für die Publikation einer Presseveröffentlichung erforderliche wirt‐ schaftlich-organisatorische Leistung erbringt. 1600 Erklärtes Ziel des Leistungsschutzrechtes ist es gemäß Art. 15 Abs. 1 Unterabsatz 1 DSM-Richtlinie, dass Presseverlage die in Art. 2 und 3 Abs. 2 der InfoSoc-RL genann‐ ten Rechte „für die Online-Nutzung ihrer Presseveröffentlichungen durch die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft“ erhalten. 1601 Durch die Begriffsbestimmung in § 87f Abs. 1 UrhG, wonach es sich bei einer Presseveröffentlichung um eine „eine hauptsächlich aus Schriftwerken journalistischer Art bestehende Sammlung, die auch sonstige Werke oder nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände enthalten kann…“ handelt, wird klargestellt, dass nur journalistische Veröffentlichungen, die im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit veröffentlicht werden, dem Leistungsschutz‐ recht unterfallen. In welchem Medium die journalistischen Beiträge publiziert werden, ist unerheblich. Presseveröffentlichungen enthalten vorwiegend Textbeiträge, aber auch andere Arten von Werken und Schutzgegenständen, insbesondere Grafiken, Fotografien sowie Audio- und Videosequenzen. 1602 Der Schutz des Leistungsschutzrechts des Presseverlegers erstreckt sich nur auf die Presseveröffentlichung in ihrer konkreten Festlegung, nicht dagegen auf die in der Presseveröffentlichung enthaltenen Inhalte (Texte, Graphiken, Lichtbilder etc.), für die ein eigenständiger Schutz als Werk oder als Gegenstand eines Leistungs‐ schutzrechtes in Betracht kommt (vgl. hierzu § 87h Abs. 1 UrhG). Presseverleger dürfen ihre Rechte daher nicht zu dem Zweck geltend machen, „Dritten die berechtigte Nutzung solcher Werke oder solcher anderen nach diesem Gesetz geschützten Schutz‐ gegenstände zu untersagen, die auf Grundlage eines einfachen Nutzungsrechts in die Presseveröffentlichung aufgenommen wurden“ (§ 87h Abs. 2 Nr. 1 UrhG) oder „Dritten die Nutzung von nach diesem Gesetz nicht mehr geschützten Werken oder anderen Schutzgegenständen zu untersagen, die in die Presseveröffentlichung aufgenommen wurden (§ 87h Abs. 2 Nr. 2 UrhG). Durch die letztgenannte Regelung soll klargestellt werden, dass an urheberrechtlich nicht mehr geschützten Werken und anderen Schutz‐ gegenständen durch die Aufnahme in eine Presseveröffentlichung kein neuer Schutz nach dem UrhG begründet werden kann. 1603 Die Rechte des Presseverlegers erlöschen zwei Jahre nach der erstmaligen Veröffentlichung der Presseveröffentlichung (§ 87j S. 1 UrhG). § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 543 <?page no="544"?> 1604 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ N.Reber, UrhR, § 94 Rdn. 5. 1605 Vgl. zur Unterscheidung von Datenbankwerk und Datenbank Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87a Rdn. 30; Dreier/ Schulze/ Dreier, UrhG, § 4 Rdn. 16. 212 213 214 4. Schutz des Filmherstellers Ähnlich motiviert wie die vorerwähnten Leistungsschutzrechte der Tonträgerhersteller und Sendeunternehmen ist schließlich das Leistungsschutzrecht der Filmhersteller, das ebenfalls einen besonderen unternehmerischen Aufwand sichert. 1604 Es beinhaltet das ausschließliche Recht des Filmherstellers, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zu vervielfältigen, zu verbreiten und zur öffentlichen Vorführung, Funksendung oder öffentlichen Zugänglichmachung zu benutzen (§ 94 Abs. 1 UrhG). Es erlischt 50 Jahre nach dem Erscheinen bzw. der ersten erlaubten Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe des Filmträgers (§ 94 Abs. 3 UrhG). IV. Schutz der Datenbankhersteller 1. Zweigliedriges Schutzkonzept für Datenbanken Auf die erhebliche Bedeutung, die einem angemessenen Schutz der Datenbanken sowohl im Hinblick auf die geistige Leistung der Entwicklung als auch insbesondere im Hinblick auf die meist erforderlichen erheblichen wirtschaftlichen Investitionen zukommt, wurde bereits im Rahmen der Erörterung des Schutzes der Datenbankwerke eingegangen (→ s.o. § 62 X. 2.). Dort wurde auch bereits dargestellt, dass der Daten‐ bankschutz nach den entsprechenden Vorgaben der EG-Datenbankschutzrichtlinie durch ein sog. zweigliedriges Schutzkonzept gewährleistet wird. In Betracht kommt danach für Datenbanken • ein urheberrechtlicher Schutz als Datenbankwerk. Das sind solche Datenban‐ ken, bei denen Auswahl oder Anordnung der in ihnen enthaltenen Elemente auf einer persönlich-schöpferischen Leistung beruhen (§ 4 UrhG); ferner • ein Leistungsschutzrecht nach den §§ 87a ff. UrhG für solche Datenbanken, die zwar keine schöpferische Leistung aufweisen, deren Erstellung jedoch eine wesentliche Investition erfordert hat. 1605 2. Datenbank Eine dem Leistungsschutz unterliegende Datenbank ist nach der gesetzlichen Be‐ griffsbestimmung definiert als (§ 87a Abs. 1 S. 1 UrhG): • eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, • die systematisch oder methodisch angeordnet und • einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind und • deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. 544 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="545"?> 1606 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, Vor §§ 87a ff. Rdn. 35. 1607 Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 4 Rdn. 40 f. 1608 EuGH v. 9.11.2004, C-203/ 02 „The Horseracing Board“; EuGH v. 3.6.2021, C-762/ 19 „CV-Online/ Me‐ lons“. 215 216 a) Schutzgegenstand Schutzgegenstand des Urheberrechts am Datenbankwerk (i.S.v. § 4 Abs. 2 UrhG) ist die Struktur der Datenbank, nicht der Inhalt der Datenbank. Schutzgegenstand des Leistungsschutzrechts an der Datenbank (i.S.v. § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG) sind auch nicht die einzelnen aufgenommenen Informationen in Form von Werken, Daten und anderen Elementen, sondern die Datenbank als Gesamtheit des unter wesentlichem Investitionsaufwand gesammelten, geordneten und einzeln zugänglich gemachten Inhalts als immaterielles Gut. 1606 Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und des unterschiedlichen Schutzgegenstandes ist es möglich, dass eine Datenbank sowohl urheberrechtlichen Schutz als Datenbankwerk (§ 4 Abs. 2 UrhG) als auch Leistungsschutz (§§ 87a ff. UrhG) genießt. 1607 Die Aufnahme von urheberrechtlich geschützten Inhalten, z.B. Texten oder Musikstücken, in ein Datenbankwerk lässt deren Schutz unberührt und stellt eine zustimmungsbedürftige Vervielfältigung, Verbreitung etc. dar. b) Schutzvoraussetzungen Da Datenbanken aus voneinander „unabhängigen Elementen“ bestehen müssen, kommen z.B. in Betracht Sammlungen von Werken aller Art (z.B. Schrift- oder Musikwerke), aber auch Sammlungen von nicht geschützten Tonfolgen oder Texten (z.B. Geräuscharten, Abstracts von Nachrichten) oder von Daten (z.B. Messdaten, Wirtschaftsdaten etc.). Verbreitete „systematische oder methodische“ Ordnungs‐ prinzipien sind z.B. alphabetische, numerische oder chronologische Anordnungen. Aus dem Erfordernis der systematischen oder methodischen Anordnung folgt, dass bloße Anhäufungen ungeordneter Datenhaufen oder Rohdaten jedenfalls nicht schutzwürdig sind. Aus dem Begriffsmerkmal „mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise“ ist zu entnehmen, dass nicht nur elektronische, sondern auch herkömmliche Datenbanken (z.B. Karteikarten, Mikrofiche) Schutz genießen. Als Investitionen sind der Art nach sämtliche wirtschaftliche Aufwendungen zu berücksichtigen, die für den Aufbau, die Darstellung oder die auswählende und aktualisierende Überprüfung einer Datenbank erforderlich sind. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH „betrifft die Investition in die Beschaffung des Inhalts einer Datenbank die Mittel, die der Suche nach vorhandenen Elementen und deren Sammlung in dieser Datenbank gewidmet sind, unter Ausschluss der Mittel, die für das Erzeugen der Elemente als solche eingesetzt werden.“ 1608 Von der mit der Überprüfung des Inhalts verbundenen Investition seien die Mittel erfasst, die - um die Verlässlichkeit der in der Datenbank enthaltenen Information sicherzustellen - „für die Kontrolle der Richtigkeit der ermittelten Elemente bei der Erstellung der Datenbank und während des Zeitraums § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 545 <?page no="546"?> 1609 EuGH v. 9.11.2004, C-203/ 02 „The Horseracing Board“; EuGH v. 3.6.2021, C-762/ 19 „CV-Online/ Me‐ lons“. 1610 EuGH v. 9.11.2004, C-338/ 02, C-444/ 02, C-46/ 02 „Fixtures Marketing“; EuGH v. 3.6.2021, C-762/ 19 „CV-Online/ Melons“. 1611 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87a Rdn. 42. 1612 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87b Rdn. 3, 58 ff. 217 218 ihres Betriebs eingesetzt werden.“ 1609 Von der Investition in die Darstellung des Inhalts der Datenbank seien die Mittel erfasst, „mit denen der Datenbank ihre Funktion der Informationsverarbeitung verliehen werden soll, d.h. die Mittel, die der systematischen oder methodischen Anordnung der in der Datenbank enthaltenen Elemente und der Organisation der individuellen Zugänglichkeit dieser Elemente gewidmet werden.“ 1610 Für den Umfang der Investitionen sind die aufgewandten finanziellen Mittel, Zeit, Arbeit und Energie maßgeblich. 1611 3. Datenbankhersteller (Begriff und Rechte) Datenbankhersteller und damit Inhaber des Leistungsschutzrechts ist derjenige, der die Investitionen vorgenommen hat (§ 87a Abs. 2 UrhG). Die in der Praxis vorkom‐ menden Beispiele für Datenbanken lassen sich nach vielfältigen Gesichtspunkten unterscheiden, u.a. nach • dem Inhalt (z.B. Musik- oder Bilddatenbank), • dem Speicher- oder Trägermedium (z.B. Bibliotheken, Bücher [Lexika], Karteien, CD-ROM, Online-Datenbanken), • der Form der elektronischen Verfügbarkeit (Online- und Offline-Datenbanken). Das Gesetz gewährt dem Datenbankhersteller das ausschließliche Recht, die Daten‐ bank insgesamt oder einen nach Art und Umfang wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben (§ 87b Abs. 1 S. 1 UrhG). Die dem Datenbankhersteller danach ausschließlich zugewiesenen Verwer‐ tungsrechte der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Wiedergabe sind also beschränkt auf Nutzungen der Datenbank insgesamt oder eines wesentlichen Teils. Unwesentliche Teile sind im Interesse des freien Zugangs zu Informationen nicht vom Verbotsrecht erfasst. Allerdings steht der Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils der Datenbank die wiederholte und systematische Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentliche Wiedergabe von nach Art und Umfang unwesentlichen Teilen der Datenbank gleich, sofern diese Handlungen einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderlaufen oder die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigen (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG). Durch diese Einschränkung soll einem Missbrauch der grundsätzlichen Freistellung der Nutzung unwesentlicher Datenbankteile durch eine systematische und planmäßige Ausbeutung vorgebeugt werden. 1612 546 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="547"?> 1613 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87b Rdn. 38; EuGH v. 5.3.2009, C-545/ 07 „Apis/ Lakorda“. 1614 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87b Rdn. 44. 1615 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87b Rdn. 50. 1616 EuGH v. 3.6.2021, C 762/ 19 „CV-Online/ Melons“. 219 220 221 Zu berücksichtigen ist insoweit, dass sich der Vervielfältigungsbegriff i.S.v. § 87b UrhG unionsrechtlich von dem Begriff der Vervielfältigung i.S.v. § 16 UrhG unterschei‐ det, da er für das steht, was Art. 7 Abs. 2 lit. a Datenbank-Richtlinie unter dem Begriff des Entnahmerechts fasst. Bei richtlinienkonformer Auslegung ist das Recht der Vervielfältigung i.S.v. § 87b UrhG daher inhaltlich als das Recht der Entnahme gemäß der Art. 7 Abs. 2 lit. a Datenbank-Richtlinie zu verstehen, d.h. als das Recht der ständigen oder vorübergehenden Übertragung der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils des Inhalts einer Datenbank auf einen anderen elektronischen oder analogen Datenträger, ungeachtet der dafür verwendeten Mittel und ungeachtet der Form und des Zwecks der Entnahme. 1613 Der Schutz des Datenbankherstellers lässt sich bildhaft wie folgt veranschaulichen: Der Datenbankhersteller soll davor geschützt werden, dass jemand den Inhalt eines fremden „Datenfasses“ einfach insgesamt oder in wesentlichen Teilen in ein eigenes Fass umschüttet. Erlaubt soll es hingegen sein, dem Datenfass unwesentliche Mengen mit einer „Schöpfkelle“ zu entnehmen, um den eigenen „Wissensdurst“ im Hinblick auf einzelne Informationen zu löschen. Verboten ist es jedoch, diese Freiheit dadurch zu missbrauchen, dass man systematisch mit der Schöpfkelle so lange Daten herausfischt und in ein eigenes Fass schüttet, bis das eigene Fass insgesamt oder im Wesentlichen mit dem gleichen Inhalt gefüllt ist wie das des Datenbankherstellers. Eine dem Datenbankhersteller vorbehaltene Vervielfältigungshandlung liegt u.a. in folgenden Fällen vor: 1614 • Festlegung der Datenbank auf einem digitalen Datenträger (CD-ROM, Diskette, Festplatte also inkl. Uploading auf Webserver u.a.); • Überspielung von einem auf einen anderen Datenträger; • Ausdruck wesentlicher Teile der Datenbank; • Digitalisieren und Einscannen wesentlicher Teile einer Datenbank; • Vorübergehende Festlegungen im Arbeits- oder Zwischenspeicher; • Downloading eines wesentlichen Teils der Datenbank vom Serverrechner in den Arbeitsspeicher; • Uploading eines wesentlichen Teils der Datenbank vom eigenen Rechner auf den Serverrechner. Das Verbreitungsrecht des Datenbankherstellers gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG wird als Unterfall von der Begriffsbestimmung des Rechts der „Weiterverwendung“ in Art. 7 Abs. 2 lit. b Datenbank-Richtlinie erfasst. 1615 Der EuGH 1616 hat in einem die Funktionsweise einer spezialisierten Suchmaschine (Meta-Suchmaschine) betreffen‐ den Fall entschieden, „dass der Betreiber einer spezialisierten Meta-Suchmaschine die Gesamtheit oder einen wesentlichen Teil des Inhalts einer Datenbank, die in einer § 68 Ausgewählte verwandte Schutzrechte 547 <?page no="548"?> 1617 EuGH v. 19.12.2013, C202/ 12 „Innoweb“. 1618 BGH v. 17.7.2003, I ZR 259/ 00 „Paperboy“. 1619 Schricker/ Loewenheim/ Vogel, UrhR, § 87d Rdn. 5. 222 223 einem Dritten gehörenden Website enthalten ist, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 96/ 9 ‚weiterverwendet‘, wenn er einer unbestimmten Zahl von Endnutzern ein Werkzeug an die Hand gibt, das es ihnen ermöglicht, die Daten in einer Datenbank zu durchsuchen, und ihnen somit Zugang zum Inhalt dieser Datenbank über einen anderen Weg als den vom Hersteller dieser Datenbank vorgesehenen gewährt.“ Er hat insoweit - unter Bezugnahme auf eine bereits vorangegangene Entscheidung 1617 - her‐ vorgehoben, „dass eine solche Tätigkeit das Schutzrecht sui generis des Herstellers der Datenbank beeinträchtigt, da sie ihm Einnahmen entzieht, die es ihm hätten ermögli‐ chen sollen, die Kosten seiner Investition zu amortisieren. In einem solchen Fall muss der Nutzer nämlich nicht mehr über die Startseite und das Suchformular der Datenbank des betreffenden Dritten gehen, da er diese Datenbank direkt durchsuchen kann, indem er die Dienstleistung des Betreibers der Suchmaschine in Anspruch nimmt“. Ein Fall der öffentlichen Wiedergabe liegt insbesondere vor, wenn wesentliche Teile der Datenbank zum Abruf in das Internet gestellt werden. Das Setzen eines Hy‐ perlinks auf die im Internet öffentlich zugänglich gemachten Inhalte einer Datenbank stellt aus den bereits dargestellten Gründen (→ s.o. § 64 2.) keine urheberrechtliche Nutzungshandlung dar. 1618 Was die Schutzdauer angeht, erlöschen die Rechte des Datenbankherstellers 15 Jahre nach der Veröffentlichung der Datenbank bzw. - bei Nichtveröffentlichung - nach der Herstellung (§ 87d UrhG). Eine ihrem Inhalt nach Art und Umfang wesentlich geänderte Datenbank gilt als neue Datenbank, sofern die Änderung eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert (§ 87a Abs. 1 S. 2 UrhG). Die Schutzfrist beginnt für die neue Datenbank dann erneut zu laufen. 1619 Die laufende Pflege einer Datenbank kann daher zu einer ständigen Schutzfristerneuerung führen. 3. Kapitel: Gemeinsame Bestimmungen für Urheberrecht und verwandte Schutzrechte § 69 Ergänzende Schutzbestimmungen Die „Ergänzenden Schutzbestimmungen“ (§§ 95a bis 96 UrhG) wurden im Rahmen der Urheberrechtsnovelle 2003 („Erster Korb“) neu in das Gesetz aufgenommenen und im Zuge der UrhR-Reform 2021 geringfügig modifiziert. Sie zielen in Umsetzung entsprechender Vorgaben der InfoSoc-Richtlinie (Art. 6, Art. 7) und der WIPO-Ver‐ träge auf einen Schutz technischer Kopierschutzvorrichtungen (sog. wirksamer techni‐ scher Maßnahmen, §§ 95a, 95b UrhG) sowie einen Schutz von Digital-Rights-Manage‐ ment-Systemen (durch den Schutz sog. Informationen zur Rechtewahrnehmung, § 95c 548 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="549"?> 1620 Czychowski, NJW 2003, 2409, 2411. 1621 Vgl. BT-Drucks. 15/ 38, S. 26. 224 225 UrhG) bzw. stehen - wie die seinerzeit neu eingeführten Kennzeichnungspflichten (§ 95d UrhG) - mit diesen Schutzbestimmungen in Zusammenhang. Als im deutschen Urheberrecht neuartige Schutzbestimmungen sollten sie der erleichterten Kopierbar‐ keit digital verfügbarer Werke bzw. durch Leistungsschutzrechte geschützter Gegen‐ stände/ Erzeugnisse Rechnung tragen und dem Rechteinhaber die Möglichkeit eröffnen, Verletzungen technischer Schutzsysteme wirksam zu verfolgen. Für die nicht zuletzt durch die damals zunehmende Verbreitung von Tauschbörsen im Internet und die massenhafte Verbreitung von CD-Brennern betroffene Medienindustrie verband sich seinerzeit mit dem neuen Regelwerk die Hoffnung, der massenhaften Verbreitung von Technik zur Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen Einhalt gebieten zu können. 1620 I. Schutz technischer Maßnahmen (§ 95a UrhG) § 95a UrhG ist die zentrale Vorschrift zum Schutz technischer Maßnahmen, der durch zwei wesentliche Verbote gewährleistet werden soll: Zum einen durch das Verbot der Umgehung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen (§ 95a Abs. 1 UrhG), zum anderen durch das Verbot zur Vornahme bestimmter Vorbereitungshandlungen, durch die eine Umgehung technischer Schutzmaßnahmen ermöglicht wird (§ 95a Abs. 3 UrhG). 1. Umgehungsverbot (§ 95a Abs. 1 UrhG) Gemäß § 95a Abs. 1 UrhG dürfen „wirksame technische Maßnahmen zum Schutz eines nach diesem Gesetz geschützten Werkes oder eines anderen nach diesem Gesetz geschützten Schutzgegenstandes … ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden, soweit dem Handelnden bekannt ist oder den Umständen nach bekannt sein muss, dass die Umgehung erfolgt, um den Zugang zu einem solchen Werk oder Schutzgegenstand oder deren Nutzung zu ermöglichen“. Durch diese Formulierung ist klargestellt, dass sich das Umgehungsverbot entspre‐ chend dem Schutzzweck der InfoSoc-Richtlinie (Art. 6) nur auf den Schutz technischer Maßnahmen bezieht, soweit diese dem Schutz urheberrechtlich geschützter Werke oder anderer durch das Urheberrecht geschützter Schutzgegenstände - das sind die durch ein Leistungsschutzrecht nach §§ 70 ff. UrhG geschützten Gegenstände (→ Kap. 2) - dienen. Nicht vom Umgehungsverbot erfasst sind demzufolge technische Maßnahmen zum Schutz von nicht (mehr) durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Gegenständen, wie etwa gemeinfrei gewordene Werke oder Gegenstände, für die ein Urheberrechtsschutz mangels Vorliegens der erforderlichen Schutzvoraussetzungen nicht in Betracht kommt. 1621 § 69 Ergänzende Schutzbestimmungen 549 <?page no="550"?> 1622 Vgl. BT-Drucks. 15/ 38, S. 26. 1623 Eichelberger/ Wirth/ Seifert, Urheberrechtsgesetz, § 95a Rdn. 13. 226 227 228 2. Legaldefinition „Technische Maßnahme“ (§ 95a Abs. 2 UrhG) § 95a Abs. 2 UrhG enthält eine Legaldefinition der „technischen Maßnahmen“, deren Umgehung nach Absatz 1 verboten ist. „Technische Maßnahmen“ im Sinne des Gesetzes sind danach „Technologien, Vorrichtungen und Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände betreffende Handlungen, die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind, zu verhindern oder einzuschränken. Technische Maßnahmen sind wirksam, soweit durch sie die Nutzung eines geschützten Werkes oder eines anderen nach diesem Gesetz geschützten Schutzgegenstandes von dem Rechtsinhaber durch eine Zugangskontrolle, einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung oder einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellen, unter Kontrolle gehalten wird.“ Der Umstand, dass sich das Umgehungsverbot nach Abs. 1 nur auf den Schutz „wirksamer“ technischer Schutzmaßnahmen bezieht und, dass als wirksame Schutz‐ maßnahmen nach Abs. 2 S. 2 nur solche zu verstehen sind, die vom Rechtsinhaber „unter Kontrolle gehalten“ werden, könnte zu der - irrigen - Annahme verleiten, dass das Umgehungsverbot nur greift, sofern der technische Schutzmechanismus nicht umgangen werden kann. Ein derartiges Verständnis käme jedoch einem Zirkelschluss gleich, denn die Schutzbedürftigkeit des Rechtsinhabers besteht ja gerade in den Fällen, in denen der technische Schutzmechanismus umgangen werden kann. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Vorschrift des § 95a UrhG folglich „immanent“, dass eine technische Maßnahme grundsätzlich auch dann „wirksam“ ist, wenn sie umgangen werden kann, da ein Umgehungsverbot andernfalls obsolet wäre. 1622 3. Vorbereitungshandlungen (§ 95a Abs. 3 UrhG) Während sich das Verbot nach § 95a Abs. 1 UrhG, wie gesehen, auf tatsächliche Umgehungshandlungen bezieht, werden durch das in § 95a Abs. 3 UrhG geregelte weitere Verbot im einzelnen näher bestimmte Vorbereitungshandlungen erfasst. 4. Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden sowie Kulturerbe-Einrichtungen (§ 95a Abs. 4 UrhG) Schließlich enthält § 95a Abs. 4 UrhG eine Regelung, durch die klargestellt wird, dass die Aufgaben und Befugnisse der Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden durch die Verbote nach § 95a Abs. 1 bis 3 UrhG nicht tangiert werden. Strafverfolgungs‐ behörden dürfen daher bei der Suche nach Informationen z.B. Verschlüsselungssysteme umgehen, auch wenn sich die gesuchten Informationen in urheberrechtlich geschütz‐ ten Werken befinden, etwa in Texten mit der erforderlichen Schöpfungshöhe. 1623 550 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="551"?> 1624 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 115. 1625 BT-Drucks. 18/ 12329, S. 48. 1626 BT-Drucks. 15/ 38, S. 27. 229 230 Auch die Befugnisse von Kulturerbe-Einrichtungen gemäß § 61d UrhG bleiben von den genannten Verboten unberührt. Diese durch die Reform 2021 aufgenommene Ergänzung dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 DSM-Richtlinie und erlaubt es Kulturerbe-Einrichtungen, technische Schutzmaßnahmen zu überwinden, um so den von der DSM-Richtlinie gewünschten Zugang zu nicht mehr verfügbaren Werken tatsächlich auch zu ermöglichen. 1624 II. Durchsetzung von Schrankenbestimmungen (§ 95b UrhG) § 95b UrhG trägt der den Mitgliedsstaaten nach Maßgabe der InfoSoc-Richtlinie und der DSM-Richtlinie auferlegten Verpflichtung Rechnung, geeignete Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechteinhaber dem durch bestimmte urheberrecht‐ liche Schrankenbestimmung Begünstigen die Mittel zur Nutzung der betreffenden Schranken in dem hierzu erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen haben (Art. 6 Abs. 4 Unterabsatz 1 InfoSoc-Richtlinie, Art. 7 Abs. 2 S. 2 DSM-Richtlinie). Die Regelung soll also sicherstellen, dass die durch bestimmte urheberrechtliche Schran‐ kenbestimmung Begünstigten ungeachtet des Rechts des Rechtsinhabers, sich durch Einsatz technischer Schutzmaßnahmen gegen unberechtigte Nutzungshandlungen zu schützen, die Möglichkeit haben, die ihnen durch die jeweilige Schrankenbestimmung eröffnete Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich wahrzunehmen. 1. Verpflichtung gegenüber Schrankenbegünstigtem (§ 95b Abs. 1 UrhG) Im 2003 novellierten Urheberrecht ist diesem Nutzungsinteresse der Schrankenbe‐ günstigten in § 95b Abs. 1 UrhG in Bezug auf einen Katalog bestimmter Schranken entsprochen worden. Die Liste der gesetzlich erlaubten Nutzungen, die danach gegen technische Schutzmaßnahmen durchsetzungsstark sind, war im Zuge des Urheber‐ rechts-Wissensgesellschafts-Gesetz mit Blick auf die Neustrukturierung der Schranken zu überarbeiten und zu ergänzen (§ 95b Abs. 1 Nr. 1 bis 13 UrhG). 1625 Eine weitere Ergänzung der Liste der als durchsetzungsstark ausgestalteten Erlaubnisse erfolgte im Zuge der UrhR-Reform 2021 zwecks Umsetzung der Vorgaben der DSM-Richtlinie ergänzt. Durch die Formulierung in § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG, wonach Vereinbarungen zum Ausschluss der entsprechenden Verpflichtungen nach Satz 1 unwirksam sind, ist dabei sichergestellt, dass die den Rechtsinhabern auferlegten Verpflichtungen nach Satz 1 nicht durch eine vertragliche Ausschlussregelung umgangen werden können. 1626 Was die im Vordergrund des allgemeinen Interesses stehende Schranke zugunsten des privaten Gebrauchs angeht (§ 53 Abs. 1 UrhG, Privatkopieschranke), ist hervorzuheben, dass der deutsche Gesetzgeber den ihm durch die Richtlinie insoweit § 69 Ergänzende Schutzbestimmungen 551 <?page no="552"?> 1627 Vgl. Art. 6 Absatz-4 Unterabsatz 2 i.V.m. Art. 5 Absatz-2 lit. b InfoSoc-RL. 1628 EuGH v. 27.6.2013, C 457/ 11 „VG Wort/ Kyocera“; BGH v. 3.7.2014, I ZR 28/ 11 „Drucker und Plotter III“. 1629 Mayer, CR 2003, 274, 276. 1630 Vgl. BT-Drucks. 15/ 38, S. 15, 27. 1631 So Mayer, CR 2003, 274, 276; ferner Ory, JurPC Web-Dok. 126/ 2002, Abs. 16. 231 232 - anders als bei einer Vielzahl anderer Schranken - eröffneten Gestaltungsspielraum 1627 nur begrenzt genutzt hat und ausweislich § 95b Abs. 1 Nr. 6 lit. a UrhG die Privatkopie des nach § 53 Abs. 1 UrhG Begünstigten nur sicherstellt, „soweit es sich um Vervielfäl‐ tigungen auf Papier oder einen ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.“ Wie bereits an anderer Stelle dargelegt (→ s.o. § 65 III. 6. a) ff), sind hierunter sämt‐ liche Verfahren zu verstehen, bei denen analoge Vervielfältigungsstücke entstehen, wobei es nicht darauf ankommt, ob ein analoges oder ein digitales Werkstück als Vervielfältigungsvorlage dient. 1628 Der deutsche Gesetzgeber hat damit von seinem ihm eröffneten Gestaltungsraum eine darüber hinausgehende Regelung zur Sicherstellung der Privatkopie auch durch andere, insbesondere digitale Trägermedien zu schaffen, bewusst verzichtet. 1629 Im Hinblick auf die knappe Umsetzungsfrist der Richtlinie und der WIPO-Verträge, so die Gesetzesbegründung zur Novelle 2003, 1630 habe man sich auf die zwingend umzusetzenden Reglungsbereiche beschränkt und auf eine Regelung zur Ausfüllung der Kann-Vorschriften (u.a.) zur Privatkopie verzichtet, da diese der weiteren intensiven Prüfung und Diskussion bedürfe. Da die Regelung des § 95b Abs. 1 Nr. 6 UrhG im Zuge der Novelle 2008 beibehalten wurde, bedeutet dies, dass nach derzeitiger Rechtslage jedermann z.B. bei einer Musik-CD, die nicht durch eine Kopierschutzmaßnahme gesichert ist, das Recht hat, diese zu Privatzwecken - auch digital - zu kopieren, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird (§ 53 Abs. 1 UrhG). Demgegenüber hätte er bei einer kopiergeschützten CD weder das Recht, den Kopierschutz zu „knacken“ (§ 95a Abs. 1 UrhG) noch sind ihm vom Rechtsinhaber geeignete Mittel zur Umgehung des Kopierschutzes zwecks Anfertigung einer Kopie zu Privatzwecken zur Verfügung zu stellen. 1631 2. Individueller Anspruch des Begünstigten (§ 95b Abs. 2 UrhG) Die Regelung des § 95b Abs. 2 UrhG zielt darauf ab, das Recht der Begünstigten auf Nutzung im Rahmen der Schranken sicherzustellen. Sie begründet einen individu‐ ellen zivilrechtlichen Anspruch des Begünstigten gegen den Rechteinhaber auf Zurverfügungstellung der für die Schrankennutzung erforderlichen Mittel. Da die - im deutschen Urheberrecht erstmalige - Gewährung eines Individualanspruchs des Begünstigten zur Sicherstellung der Schrankennutzung im Hinblick auf das allgemeine Prozessrisiko und dem mit der Rechtsdurchsetzung verbundenen erheblichen Aufwand nicht genügt, war nach Einschätzung des Gesetzgebers zudem eine Änderung des 552 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="553"?> 1632 Vgl. Neueinfügung der §§ 2a, 3a UKlaG durch Art. 3 Nr. 1 und Nr. 2 des Urheberrechtsreformgesetzes. 1633 Erwägungsgrund 53 Satz-3 der InfoSoc-Richtlinie 2001/ 29/ EG. 1634 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 115. 1635 Näheres hierzu vgl. Lehmann, CR 2003, 553, 556 f. 233 234 Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) geboten. 1632 Hierdurch wurde die Möglich‐ keit eröffnet, die Durchsetzung der sich für die aus § 95b Abs. 1 UrhG ergebenden Verpflichtungen auch im Wege der Verbandsklage zu verfolgen. 3. Ausnahme zu Gunsten interaktiver Dienste (§ 95b Abs. 3 UrhG) Eine für den Online-Vertrieb äußerst bedeutsame Einschränkung der Verpflichtung des Rechteinhabers nach § 95b Abs. 1 UrhG sowie des korrespondierenden Individu‐ alanspruchs des durch eine Schranke Begünstigten nach § 95b Abs. 2 UrhG ergibt sich aus der Regelung in § 95b Abs. 3 UrhG. Diese nimmt nämlich wirksame tech‐ nische Maßnahmen, die im Rahmen des interaktiven Zurverfügungstellens auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarung angewandt werden, von der Durchsetzung der Schrankenregelungen weitgehend aus. Die in enger Anlehnung an den Wortlaut der InfoSoc-RL (Art. 6 Abs. 4 Unterabsatz 4 InfoSoc-RL) formulierte Regelung des § 95b Abs. 3 UrhG a.F. bezweckte, dass vertragliche Vereinbarungen im Online-Bereich den Schranken des Urheberrechts vorgehen, um ein sicheres Umfeld für die Erbringung interaktiver Dienste - nur für diese sollte die Regelung gelten 1633 - auf Abruf zu gewährleisten. Unter interaktiven Diensten werden all diejenigen Dienste verstanden, bei denen dem Nutzer die individuelle Wahl des Zeitpunktes und des Ortes („…von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl …“) der Übertragung überlassen bleibt. Die Regelung wurde im Zuge der UrhR-Reform 2021 neu geordnet und formuliert nun positiv, welche gesetzlichen Nutzungen sich auch online gegen technische Schutzmaßnahmen durch‐ setzen. Außerdem werden die vollständig durchsetzungsstarken Erlaubnistatbestände jetzt ausdrücklich in § 95b Abs. 3 UrhG aufgezählt. Hierbei sind zur Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 S. 2 DSM-Richtlinie die §§ 44b, 60a, 60d, 60e und 60f UrhG allerdings nur insoweit aufgenommen worden, wie ihr Regelungsgehalt auf der DSM-Richtlinie beruht. Für den Regelungsgehalt, der sich auf die InfoSoc-Richtlinie stützt, ist Art. 6 Abs. 4 Unterabsatz 4 InfoSoc-Richtlinie weiterhin zu beachten. 1634 III. Schutz der zur Rechtewahrnehmung erforderlichen Informationen (§ 95c UrhG) Die gleichfalls eng am Wortlaut der InfoSoc-Richtlinie (Art. 7) orientierte Regelung des § 95c UrhG dient dem Schutz von Informationen, die zur Rechtewahrnehmung erforderlich sind. Sie sind eine wesentliche Grundlage für die Entwicklung sog. Digital-Rights-Management-Systeme (DRM-Systeme) und sollen insbesondere die Abrechnung - das „billing“ - im Netz erleichtern. 1635 § 95c Abs. 1 UrhG enthält das Verbot der Entfernung oder Änderung elektronischer Informationen zur Rechte‐ § 69 Ergänzende Schutzbestimmungen 553 <?page no="554"?> 1636 BT-Drucks. 15/ 38, S. 28. 1637 BT-Drucks. 15/ 38, S. 28. 235 236 237 wahrnehmung. Gemäß § 95c Abs. 2 UrhG sind Informationen für die Rechtewahr‐ nehmung „Informationen, die Werke oder andere Schutzgegenstände, den Urheber oder jeden anderen Rechteinhaber identifizieren, Informationen über die Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung der Werke oder Schutzgegenstände sowie die Zahlen und Codes, durch die derartige Informationen ausgedrückt werden.“ Wie sich aus § 95c Abs. 3 UrhG ergibt, ist der Schutz der Informationen für die Rechtewahrnehmung nicht nur auf das Verbot von deren Entfernung oder Änderung beschränkt, sondern erstreckt sich darüber hinaus auch auf das Verbot jeglicher Nutzungen von Werken oder Schutzgegenständen, bei denen elektronische Informa‐ tionen zur Rechtewahrnehmung unbefugt entfernt oder geändert wurden. 1636 IV. Kennzeichnungspflichten (§ 95d UrhG) Der Abschnitt der 2003 neu in das Urheberrecht aufgenommenen ergänzenden Schutz‐ bestimmungen wird komplettiert durch die dem Rechteinhaber auferlegten Kenn‐ zeichnungspflichten (§ 95d UrhG). Hierbei dient die dem Rechteinhaber auferlegte Pflicht, seine Werke bzw. Schutzgegenstände mit Angaben über die Eigenschaften der von ihm verwendeten technischen Schutzmaßnahmen zu kennzeichnen (§ 95d Abs. 1 UrhG), dem Verbraucherschutz und der Lauterkeit des Wettbewerbs. 1637 Demgegenüber dient die dem Rechteinhaber auferlegte weitere Kennzeichnungspflicht (§ 95d Abs. 2 UrhG), nach der mit technischen Maßnahmen geschützte Werke und andere Schutzgegenstände zur Ermöglichung der Geltendmachung von Ansprüchen nach § 95b Abs. 2 UrhG mit Namen oder Firma und zustellungsfähiger Anschrift zu kennzeichnen sind, als flankierende Schutzvorschrift der prozessualen Durchset‐ zung der Ansprüche der durch Schrankenbestimmungen Begünstigten nach § 95b Abs. 2 UrhG. V. Ergänzende Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 108b, 111a UrhG) Die zuvor dargestellten ergänzenden Schutzbestimmungen werden durch die gleich‐ falls 2003 neu in das Urheberrechtsgesetz aufgenommenen Straf- und Bußgeldvor‐ schriften (§§ 108b, 111a UrhG) flankiert, indem die Verstöße gegen die §§ 95a bis 95d UrhG strafrechtlich durch Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bzw. als Ordnungswidrigkeit durch eine Geldbuße sanktioniert werden. 1. Strafrechtliche Sanktionen (§ 108b UrhG) So drohen strafrechtliche Sanktionen bei Verstößen gegen das Verbot der Umge‐ hung technischer Schutzmaßnahmen (§ 108b Abs. 1 Nr. 1 UrhG), bei Verstößen gegen 554 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="555"?> 1638 Zu unautorisierten Inhalten im Netz weiterführend Wandtke/ Bullinger/ Rauer/ Bullinger, UrhDaG, Vor § 1 ff. Rdn. 12 f. 1639 RegE UrhR-AnpassungsG BT-Drucks. 19/ 27426, S. 44. 238 239 die Vorschriften zum Schutz der Informationen für die Rechtewahrnehmung (§ 108b Abs. 1 Nr. 2 UrhG) sowie bei zu gewerblichen Zwecken begangenen Verstößen gegen das Verbot der in § 95a Abs. 3 UrhG bezeichneten Vorbereitungshandlungen (§ 108 Abs. 2 UrhG). 2. Ordnungswidrigkeiten (§ 111a UrhG) Als Ordnungswidrigkeiten sanktioniert werden im Einzelnen näher bestimmte Verstöße gegen das Verbot zur Vornahme von Vorbereitungshandlungen nach § 95a Abs. 3 UrhG (§ 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG), Verstöße des Rechteinhabers gegen seine Verpflichtung nach § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG betreffend die Bereitstellung notwendiger Mittel (§ 111a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) sowie ferner Verstöße des Rechteinhabers gegen seine Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG (§ 111a Abs. 1 Nr. 3 UrhG). § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) Das Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbie‐ tern für das Teilen von Online-Inhalten (Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz, kurz UrhDaG) wurde als Teil der UrhR-Reform 2021, mit der die DSM-Richtlinie umgesetzt wurde, am 31.5.2021 vom Bundestag beschlossen und ist am 1.8.2021 in Kraft getreten. Inhaltlich adressiert es die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte und stößt damit in eine Regelungslücke, die das - im Kontext von analogen Medien entstandene und für die Digitalisierung teils nur unzureichend gerüstete - Urheberrecht aufwies. Durch den Aufschwung von Diensten und Plattformen wie YouTube und Twitch sowie sozialen Medien wie Instagram und TikTok ist das Thema des sog. User Generated Content in den Mittelpunkt gerückt. Sie sind verantwortlich für neue Geschäftsmodelle der Creator, einen innovativen und neuartigen Zugang der breiten Öffentlichkeit zu einer so bisher nicht vorhandenen Vielzahl und Varianz an kulturellen Inhalten, aber auch für ein erheblich erhöhtes Potenzial von Urheber‐ rechtsverletzungen, etwa durch das anonyme und vielfache Hochladen geschützter Inhalte. 1638 Die anfängliche Rolle der Betreiber als Host-Provider wandelt sich dabei durch den Einsatz von Algorithmen für persönliche Empfehlungen und Funktionen wie der ebenfalls algorithmusbasierten automatischen Wiedergabe immer mehr zum Content-Provider. 1639 In diesem Rahmen stoßen eine Vielzahl verschiedener Interessen der Stakeholder aufeinander: Die Nutzer der Dienste wollen v.a. Inhalte kostenlos konsumieren und teilen, die Urheber wollen ihre Rechte geschützt wissen und an der Verbreitung ihrer Werke auch materiell partizipieren (sog. Value Gap) und § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 555 <?page no="556"?> 1640 Erwägungsgrund 61 DSM-Richtlinie; vgl. dazu auch Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 3. 1641 Vgl. Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 288, 290. 1642 Weiterführend Wandtke/ Bullinger/ Rauer/ Bullinger, UrhDaG, Vor § 1 ff. Rdn. 25 ff.; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, Vor UrhDaG Rdn. 1. 1643 Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, 767; Senftleben, ZUM 2019, 369, 370. 1644 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Rauer/ Bullinger, UrhDaG, Vor § 1 ff. Rdn. 24; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, Vor UrhDaG Rdn. 8. 1645 EuGH v. 22.6.2021, C-682/ 18 und C-683/ 18 „YouTube and uploaded“. 240 241 die Plattformbetreiber möchten ihr werbebasiertes Geschäftsmodell möglichst ohne urheberrechtliche Haftung gegenüber Dritten ausüben. 1640 I. Unionsrechtlicher Hintergrund Der nationale Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, Art. 17 der DSM-Richtlinie gesondert mit dem UrhDaG in einem neuen Stammgesetz in nationales Recht umzu‐ setzen. Dies wird sicherlich auch damit zu begründen sein, dass sich die detaillierten Regelungen nicht überzeugend geschlossen im UrhG hätten unterbringen lassen (z.B. als neu einzufügende §§ 97b bis § 97z UrhG), sondern aufgrund der Systematik des UrhG über das gesamte Gesetz verteilt hätten eingegliedert werden müssen. 1641 Dabei ist sowohl der Erlass der europäischen Regelung als auch der Erlass der nationalen Umsetzung alles andere als reibungslos vonstattengegangen. Die maßgebliche Kritik richtete sich gegen eine potenziell zu umfangreiche Aussonderung von Inhalten durch sog. „Uploadfilter“ und die damit verbundenen Gefahren von Zensur sowie einer tiefgreifenden Beschneidung von Nutzerrechten, aufgrund von präventivem Blocking eigentlich zulässiger Handlungen durch die Plattformen. 1642 1. Ziel von Art. 17 DSM-Richtlinie Der Grundgedanke der Regelung ist es, den Diensteanbieter gesetzlich als originären Verwerter des urheberrechtlich geschützten Werkes zu verpflichten, sodass dieser eine entsprechende Autorisierung zur Werknutzung erlangen, d.h. die jeweiligen Inhalte lizensieren muss. 1643 Die Vorschrift zielt auf eine faire Verteilung der erzielten Erlöse ab und soll zugleich die Nutzerfreiheiten sowie die vielfältigen Angebote wahren. 1644 Der europäische Gesetzgeber bemühte sich in diesem Rahmen sowohl das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 11 Abs. 1 GrCh) und die Kunstfreiheit (Art. 13 S. 1 GrCh) als auch das Eigentumsrecht (Art. 17 Abs. 1, 2 GrCh) zu gewährleisten und im Rahmen der praktischen Konkordanz in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Damit stellt Art. 17 DSM-Richtlinie einen Paradigmenwechsel der Legislative dar, die sich damit in Abkehr von der bisherigen EuGH-Rechtsprechung „YouTube und Cyando“ 1645 für die Regulierung einer täterschaftlichen Haftung der Diensteanbieter entschieden hat. Zu diesem Zweck hat der europäische Gesetzgeber die Richtlinie vollharmoni‐ sierend und ohne Öffnungsklauseln ausgestaltet, womit der Umsetzungsspielraum der Mitgliedsstaaten sich auf die Auslegung und nähere Ausgestaltung von unbestimm‐ 556 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="557"?> 1646 Vgl. Spindler, CR 2020, 50 ff.; Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 755, 761. 1647 Erwägungsgrund 64 DSM-Richtlinie. 1648 Erwägungsgrund 69 DSM-Richtlinie. 1649 Vgl. etwa EuGH v. 4.10.2018, C-105/ 17 „Kamenova“. 242 243 ten Rechtsbegriffen beschränkt, sofern Zielsetzung und praktische Wirksamkeit der Richtlinie nicht beeinträchtigt werden. 1646 2. Inhalt von Art. 17 DSM-Richtlinie Ein Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten ist gem. Art. 2 Abs. 6 DSM-Richtlinie jeder Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, bei dem zumindest einer der Hauptzwecke darin besteht, eine große Menge von User Generated Content, der urheberrechtlichem Schutz unterliegt, zu speichern und der Öffentlichkeit Zugang hierzu zu verschaffen, wobei dieser Anbieter diese Inhalte organisiert und zum Zwecke der Gewinnerzielung bewirbt. In Art. 17 Abs. 1 DSM-Richtlinie wird klarge‐ stellt, dass ein Diensteanbieter eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe oder der öffentlichen Zugänglichmachung vornimmt, wenn er den Nutzern seiner Plattform Zugang zu User Generated Content verschafft. 1647 Zugleich wird in diesem Rahmen klargestellt, dass der Diensteanbieter aus diesem Grund diesbezüglich die Erlaubnis von den Rechteinhabern einholen muss. Art. 17 Abs. 2 DSM-Richtlinie erstreckt die Wirkung dieser Erlaubnis auch auf Nutzer, soweit diese nicht gewerblich handeln oder erhebliche Einnahmen erzielen. 1648 Dabei ist zu beachten, dass der unbestimmte Rechtsbegriff „erhebliche Einnahmen“ als Alternative zum gewerblichen Handeln des Nutzers steht und entsprechend auszulegen ist. Der EuGH fasst den Begriff des Gewerbetreibenden in Anlehnung an Art. 2 lit. b UGP-Richtlinie (RL 2005/ 29/ EG) sehr weit und subsumiert darunter jede natürliche oder juristische Person, die eine entgelt‐ liche berufliche, gewerbliche oder handwerkliche Tätigkeit ausübt. 1649 Auch wenn von „erheblichen“ Einnahmen die Rede ist, kann die Grenze deshalb nicht sonderlich hoch angesetzt werden, ansonsten würde diese Alternative inhaltsleer laufen, da der Nutzer bereits als Gewerbetreibender auftreten würde. Art. 17 Abs. 3 DSM-Richtlinie stellt nur klar, dass eine Beschränkung der Verantwortlichkeit ausschließlich nach den in Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie genannten Gründen in Betracht kommt, die eine Enthaftung des Diensteanbieters zur Folge haben. Die in Art. 17 Abs. 4 lit. a bis c DSM-Richtlinie genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, um zur Enthaftung des Diensteanbieters zu führen. Man kann sie als Verhaltenspflichten oder Sorgfaltspflichten begreifen, deren konkrete Ausgestaltung gem. Art. 17 Abs. 5 DSM-Richtlinie dem Verhältnismäßig‐ keitsgrundsatz unterliegen. Art. 17 Abs. 6. DSM-Richtlinie enthält eine Ausnahme für Start-up-Unternehmen. Die Vorschriften von Art. 17 Abs. 7 bis 9 DSM-Richtlinie dienen dem Schutz der Nutzerrechte. So sollen rechtmäßige Inhalte von Nutzern nicht blockiert werden (Abs. 7 UAbs. 1), zudem sind die urheberrechtlichen Karikatur-, Parodie-, Zitat- und Pasticheschranken von den Mitgliedsstaaten zu gewährleisten § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 557 <?page no="558"?> 1650 Dazu ausführlich Raue, ZUM 2023, 160 ff.; Janal, GRUR 2022, 211 ff. 244 245 (Abs. 7 UAbs. 2). Eine allgemeine Überwachung der hochgeladenen Inhalte darf eben‐ falls nicht das Resultat der Anwendung der Regelung sein (Abs. 8). Die Nutzerrechte werden abschließend durch umfangreiche Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren (Abs. 9 UAbs. 1, 2), Informationspflichten (Abs. 9 UAbs. 3, 4) und Anwendungsleitlinien der Kommission (Abs. 10) gesichert. 3. Verhältnis der DSM-Richtlinie und des UrhDaG zum Digital Services Act (DSA) Das Verhältnis der DSM-Richtlinie und des UrhDaG zum Digital Services Act (DSA) wird durch eine erhebliche Überschneidung des sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereiches geprägt. Diensteanbieter i.S.d. Art. 2 Nr. 6 DSM-Richtlinie sind zugleich auch Vermittlungsdienste, Hostingdiensteanbieter und Online-Plattformen i.S.d. Art. 3 lit. g, lit. i DSA. Die DSM-Richtlinie und das UrhDaG adressieren den Umgang mit rechtswidrigen Inhalten (Art. 17 Abs. 1, 4 DSM-Richtlinie), die zugleich auch unter Art. 3 lit. h DSA fallen, womit gem. Erwägungsgrund 12 S. 3 DSA auch urheberrechtlich geschütztes Material gemeint ist. Beide Gesetze bieten einen Katalog von Sorgfaltspflichten an (Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie, Kap. 3 DSA), deren Einhaltung obligatorisch ist. Schließlich sind seit dem 17.2.2024 auch beide Gesetze in Kraft. Die Regelungen des DSA sind grundsätz‐ lich gem. Erwägungsgrund 9 DSA vollständig harmonisierend und genießen gegenüber nationalem Recht Anwendungsvorrang. Soweit der DSA die dem UrhDaG zugrunde liegende DSM-Richtlinie unberührt lässt, findet jedoch auch das UrhDaG weiterhin Anwendung. Generell lässt sich festhalten, dass der DSA keine Haftungsregeln für die Verletzung individueller Rechte enthält und die Haftungsregelungen des Art. 17 DSM-Richtlinie und des UrhDaG damit als leges speciales dem DSA vorgehen. Der DSA modifiziert allerdings viele Regelungen hinsichtlich der konkreten Ausgestal‐ tung von Abhilfe- und Meldemechanismen. Er kann zudem bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, etwa der branchenüblichen Sorgfalt i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 UrhDaG, zu berücksichtigen sein. Diese Sorgfalt wird beispielsweise nur erfüllt sein, wenn auch die Sorgfaltspflichten des DSA erfüllt werden. 1650 II. Normzweck des UrhDaG Das UrhDaG adressiert den Bereich der öffentlichen Wiedergabe (§ 15 Abs. 2 UrhG) sowie den Bereich der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) von digitalen Inhalten im Internet. Das Gesetz dient - entsprechend Art. 17 DSM-Richtlinie - vorrangig dem Interessenausgleich zwischen den Rechteinhabern auf Beseitigung der „Value Gap“ durch Beteiligung an den erzielten Einnahmen und den Nutzern und Plattformbetreibern andererseits, welche die Inhalte kostenlos nutzen oder 558 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="559"?> 1651 Vgl. Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 8. 1652 Vgl. Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 1 Rdn. 2; Pfeifer, GRUR-Prax. 2019, 403, 404. 1653 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 42; Wandtke, NJW 2019, 1841, 1845; Conrad/ Nolte, ZUM 2021, 11, 115; s.A. Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 288, 297. 1654 Wandtke/ Hauck, ZUM 2020, 671, 673. 246 247 248 durch Werbung Einnahmen generieren wollen. Daneben soll das Gesetz aber auch Wettbewerbsverzerrungen durch das rechtswidrige Verwenden von urheberrechtlich geschütztem Material im digitalen Binnenmarkt verhindern, vgl. Erwägungsgrund 1 DSM-Richtlinie. Teilweise verweist das UrhDaG explizit auf Normen des UrhG, etwa in den §§ 5, 13 und 18 UrhDaG. Auch ohne einen solchen direkten Verweis bleiben die urheberrechtlichen Vorschriften - insbesondere die Ansprüche gem. §§ 97 ff. UrhG, aber beispielsweise auch die Auslegungsgrundsätze zum „Werk“ i.S.v. § 2 UrhG - voll‐ ständig anwendbar. 1651 III. Allgemeine Vorschriften (§§ 1 bis 3 UrhDaG) Der erste Teil des UrhDaG befasst sich mit dem Anwendungsbereich des Gesetzes und wesentlichen Begriffsbestimmungen. Man kann diese Vorschriften auch als sach‐ lichen und persönlichen Anwendungsbereich (inkl. Ausnahmen) beschreiben. 1. Täterschaftliche Haftung des Diensteanbieters (§ 1 UrhDaG) § 1 UrhDaG legt den allgemeinen Anwendungsbereich des Gesetzes fest und statu‐ iert den Grundsatz der täterschaftlichen Verantwortung des Diensteanbieters, in‐ dem festgelegt wird, dass dieser eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe vornimmt, wenn er der Öffentlichkeit Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken verschafft, die durch den Nutzer des Dienstes hochgeladen worden sind. Die gesteigerten Ein‐ standspflichten lassen sich durch den wirtschaftlichen Profit und die aktive Rolle der Diensteanbieter rechtfertigen, insbesondere deshalb, weil eine Enthaftung durch das Einhalten der in §§ 4, 7 bis 11 UrhDaG möglich bleibt. Das Zurverfügungstellen der Plattform als aktive Handlung des Diensteanbieters ist der Anknüpfungspunkt für seine Einstandspflicht; da diese Handlung selbst aber die Interessen der Urheber noch nicht berührt, kann man die neuen Regelungen als Haftung für gefahrerhöhendes Verhalten in Form einer Vorbereitungsbzw. Unterstützungshandlung einordnen. 1652 Daraus folgt aber auch, dass die täterschaftliche Handlung des Diensteanbieters nicht weiter gehen kann, als die des Nutzers, um mittelbare Einschränkungen der Nutzerrechte zu vermeiden, d.h. die Haftung erstreckt sich nur auf unrechtmäßige Uploads. 1653 Dieser Grundsatz wird auch in den §§ 5, 6 UrhDaG nochmals klargestellt. Die Voraussetzungen des Tatbestands der öffentlichen Wiedergabe sind dieselben wie bei § 15 Abs. 2 UrhG und entsprechend auch genauso auszulegen. 1654 In § 1 Abs. 2 S. 1 UrhDaG wird für die Enthaftung auf die Erfüllung der Verkehrspflichten gem. §§ 4, 7 bis 11 UrhDaG verwiesen, während § 1 Abs. 2 S. 2 UrhDaG die dafür § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 559 <?page no="560"?> 1655 Vgl. Wandtke/ Bullinger/ Rauer, UrhDaG, § 1 Rdn. 37 ff.; ausf. Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 1 Rdn. 27 ff. 1656 Vgl. Erwägungsgrund 66 DSM-Richtlinie; Hofmann, ZUM 2020, 665, 666. 1657 Dies ist jedenfalls der Fall, wenn 90% der Inhalte rechtswidrig zugänglich gemacht werden, vgl. BGH v. 26.11.2015, I ZR 174/ 14 „Störerhaftung des Access-Providers“; Nordemann/ Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573. 1658 Vgl. Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 288, 290. 1659 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 61. 249 250 251 besonders zu berücksichtigenden Kriterien festlegt, die als Ausdruck des Verhältnis‐ mäßigkeitsgrundsatzes und der Interessenabwägung im Einzelfall zu betrachten sind. So sollen insbesondere Differenzierungsmöglichkeiten nach Art der Dienste und In‐ halte geschaffen werden, um ökonomische Umstände und Nutzerrechte ausreichend berücksichtigen zu können. 1655 Es handelt sich bei der Vorschrift im Kern um eine Ex‐ kulpationsmöglichkeit des Diensteanbieters, weil ihm nur die Prozessverantwortung obliegt. 1656 Weitere Umstände, bei denen der Diensteanbieter nicht haftet, finden sich in den §§ 5, 6 UrhDaG. Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 UrhDaG stellt klar, dass das Host-Provider-Privileg aus Art. 6 Abs. 1 DSA keine Anwendung findet. Schließlich legt § 1 Abs. 4 UrhDaG fest, dass die Exkulpationsmöglichkeit des § 1 Abs. 2 UrhDaG ge‐ sperrt ist, falls der Hauptzweck des Geschäftsmodells des Diensteanbieters in Urhe‐ berrechtsverletzungen liegt. 1657 2. Anwendungsbereich (§§ 2, 21 UrhDaG) Der Anwendungsbereich des UrhDaG ergibt sich in sachlicher und persönlicher Hinsicht aus den §§ 2, 21 UrhDaG und in zeitlicher Hinsicht aus dem Inkrafttreten des Gesetzes. a) Sachlich In sachlicher Hinsicht erfasst das UrhDaG alle Geisteswerke i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG. Daneben sind gem. § 21 UrhDaG auch alle Leistungsschutzrechte der Urheber und Rechteinhaber erfasst. b) Persönlich Der persönliche Anwendungsbereich richtet sich nach § 2 UrhDaG. Die Definition eines Diensteanbieters umfasst nur solche, die Dienste bereitstellen, mithilfe derer Nutzern große Mengen an Inhalten öffentlich zugänglich gemacht werden können. Dabei müssen die Diensteanbieter eine aktive Rolle einnehmen, d.h. Inhalte organi‐ sieren und bewerben, um mit dem Dienst Gewinne zu erzielen. 1658 Der Gesetzgeber geht mittelfristig von dreizehn Diensteanbietern i.S.v. § 2 UrhDaG aus: Sieben großen Anbietern gem. Abs. 1, zwei Start-up-Anbietern gem. Abs. 2 und vier kleinen Anbietern i.S.v. Abs. 3. 1659 Diensteanbieter ist, wer kumulativ die Anforderungen von § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 UrhDaG erfüllt. Es wird aktuell insbesondere diskutiert, inwiefern ein 560 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="561"?> 1660 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 2 Rdn. 4 m.w.Nachw. 1661 Die Unionsrechtskonformität ist deshalb strittig. Vgl. für einen Überblick Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 2 Rdn. 27 m.w.Nachw. 1662 S. dazu etwa BGH v. 15.8.2013, I ZR 80/ 12 „File-Hosting-Dienst“; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, § 97 Rdn. 28 ff.; Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 97 Rdn. 121 ff. 1663 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27426, S. 132. 252 253 254 255 einheitlicher Begriff zugrunde zu legen ist, d.h. wie damit umzugehen ist, wenn ein Diensteanbieter verschiedene Dienste mit unterschiedlichen Inhalten anbietet. 1660 Richtigerweise ist ein einheitlicher Begriff zugrunde zu legen, da etwaige Ungerech‐ tigkeiten über die Verhältnismäßigkeitskriterien des § 1 Abs. 2 S. 2 UrhDaG ausgegli‐ chen werden können. Start-up-Diensteanbieter i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhDaG sind von der Pflicht zur qua‐ lifizierten Blockierung von Inhalten gem. § 7 Abs. 4 UrhDaG ausgenommen und werden einerseits durch ihren Umsatz (weniger als 10 Millionen Euro) und andererseits durch die Dauer ihrer bisherigen Betätigung (weniger als drei Jahre) definiert. Kleine Diensteanbieter i.S.v. § 2 Abs. 3 UrhDaG müssen gem. § 7 Abs. 5 UrhDaG im Regelfall keine Filtertechnologie i.S.v. § 7 Abs. 1 UrhDaG einsetzen. Dies stellt eine nationale Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar; eine solche Kategorie von Diensteanbietern fehlt in der DSM-Richtlinie. 1661 § 2 Abs. 4 UrhDaG stellt schließlich die Regeln zur Umsatzberechnung klar. c) Zeitlich Das UrhDaG ist gemäß Art. 5 S. 2 des Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes am 1.8.2021 in Kraft getreten. Die Haftung der Diensteanbieter ergibt sich folglich bei Sachverhalten, die vor dem 1.8.2021 stattgefunden haben, allein aus dem UrhG. 1662 3. Nicht erfasste Dienste (§ 3 UrhDaG) Die Vorschrift des § 3 UrhDaG schafft in der Form eines nicht abschließenden Regelbeispielkatalogs Ausnahmen vom Anwendungsbereich des UrhDaG für die genannten Dienste. Sie konkretisiert damit auch die Definition des Diensteanbieters i.S.v. § 2 UrhDaG. Es bleibt folglich Raum für eine Auslegung, was wiederum Einzel‐ fallgerechtigkeit schafft, indem auch Dienste unter die Vorschrift subsumiert werden, die zwar nicht explizit genannt werden, allerdings ebenfalls nicht die Voraussetzungen des § 2 UrhDaG erfüllen. 1663 IV. Haftung des Diensteanbieters (§§ 4 bis 12 UrhDaG) Bei der Haftung des Diensteanbieters lässt sich grundsätzlich zwischen vier verschie‐ denen Konstellationen differenzieren, die nacheinander abgestuft sind. Zunächst kommt eine vertraglich erlaubte Nutzung der Inhalte in Betracht, die vorzugswürdig § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 561 <?page no="562"?> 1664 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 4 Rdn. 1. 1665 Erwägungsgrund 61 S. 10 DSM-Richtlinie; Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 288, 291. 1666 BT-Drucks. 19/ 27426, S. 45, 133 f.; Spindler, WRP 2021, 1111, 1114. 1667 Becker, ZUM 2020, 681, 686; GRUR-Stellungnahme, GRUR 2019, 1140, 1156. 1668 Becker, ZUM 2020, 681, 686. 256 257 ist. Auf der darunter liegenden Stufe ist eine gesetzlich erlaubte Nutzung in Betracht zu ziehen. Sollte die Nutzung weder vertraglich noch gesetzlich erlaubt sein, könnte sie dennoch einer mutmaßlichen Erlaubnis zugänglich sein. Wenn auch dies nicht in Betracht kommt, treffen den Diensteanbieter ergänzend zu § 4 UrhDaG weitere Pflich‐ ten; wenn er diese erfüllt, muss er bei nicht erlaubter Nutzung von urheberrechtlich geschützten Inhalten nicht haften. 1. Vertraglich erlaubte Nutzungen (§§ 4, 6 UrhDaG) Durch die in § 4 UrhDaG normierte Pflicht des Diensteanbieters, bestmögliche An‐ strengungen zum Erwerb der vertraglichen Nutzungsrechte für die öffentliche Wiedergabe zu erwerben, wird deutlich, dass der Gesetzgeber dem vertraglichen Lizensierungsvorgang eine überragende Wichtigkeit einräumt. Die Anforderungen zur Exkulpation werden durch die Norm konkretisiert, wobei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine wesentliche Rolle zukommt. Entsprechend muss sich der Diensteanbieter einerseits nur um die qualifizierten Nutzungsrechte bemühen, welche die Anforderungen von § 4 Abs. 2 UrhDaG kumulativ erfüllen. Andererseits erfüllt er seine Verpflichtung bereits, wenn er die in § 4 Abs. 1 UrhDaG genannten Erwerbswege nutzt, d.h. ihn trifft keine Nachforschungspflicht. 1664 Es handelt sich bei der Vorschrift um eine einseitige Erwerbsobliegenheit des Diensteanbieters, den Rechteinhaber trifft jedoch keine damit korrespondierende Angebotspflicht. 1665 Der Urheber kann zudem einen direkten Vergütungsanspruch aus § 4 Abs. 3 S. 1 UrhDaG gegen den Diensteanbieter für lizensierte Nutzungen herleiten. Dies soll sicherstellen, dass alle Rechteinhaber an den zusätzlichen Vergütungen fair beteiligt werden. 1666 Für den An‐ spruch besteht gem. § 4 Abs. 4 UrhDaG eine Verwertungsgesellschaftenpflichtigkeit, d.h. er kann nur durch Verwertungsgesellschaften geltend gemacht und auch nur an diese abgetreten werden. § 6 UrhDaG statuiert den Grundsatz, dass sich eine Erlaubnis des Diensteanbieters grundsätzlich auch auf den Nutzer erstreckt (Abs. 1) und umgekehrt (Abs. 2). Vertrags‐ rechtlich kann die Vorschrift als gesetzliche Lizenz zugunsten Dritter eingeordnet werden; haftungsrechtlich ist sie als gesetzliche Erlaubnisfiktion zu bewerten. 1667 Frag‐ lich ist, wie der unbestimmte Rechtsbegriff „erhebliche Einnahmen“ als Ausnahme in Abs. 1 auszulegen ist. Die Regelung soll kleinere Werbeeinnahmen von Nutzern systematisch legalisieren. 1668 Bei der Auslegung ist zu beachten, dass die Erzielung erheblicher Einnahmen gleichberechtigt als Alternative zu einem Gewerbetreibenden steht. Die Grenze darf entsprechend nicht zu hoch gezogen werden. Ein restriktiver Richtwert könnte sich etwa aus der Einkommenssteuergrenze von 410 EUR/ Jahr bzw. 562 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="563"?> 1669 Metzger/ Pravemann, ZUM 2021, 288, 294; s. auch Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhDaG, § 9 Rdn. 2. 1670 Vgl. EuGH v. 3.9.2014, C-201/ 13 „Deckmyn und Vrijheidsfonds“; Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhDaG, § 9 Rdn. 5. 258 259 260 aus der Grenze des steuerbegünstigten Einkommens von 820 EUR im Jahr für Nebenein‐ künfte neben der beruflichen Tätigkeit gem. § 46 Abs. 2 Nr. 1 EstG ergeben. Alternativ und deutlich großzügiger könnte man sich auch an der Geringfügigkeitsgrenze gem. § 8 Abs. 1a SGB IV orientieren (aktuell 538 EUR/ Monat). Eine höhere Grenze wird sich im Hinblick auf die Voraussetzungen für ein Gewerbe kaum vertreten lassen. 2. Gesetzlich erlaubte Nutzungen (§ 5 UrhDaG) Die Norm des § 5 UrhDaG hat vor allem eine klarstellende Funktion. Neben dem Nutzer kann sich auch der Diensteanbieter auf die in Abs. 1 genannten Schranken des Urheberrechts berufen. Den Diensteanbieter trifft gem. Abs. 3 eine Hinweispflicht in seinen AGB. Den Rechteinhabern wird gegen den Diensteanbieter für diese Fälle ein Vergütungsanspruch gem. Abs. 2 eingeräumt, der ebenfalls einer Verwertungsge‐ sellschaftenpflichtigkeit unterliegt. 3. Mutmaßlich erlaubte Nutzungen (§§ 9 bis 12 UrhDaG) Die §§ 9 bis 12 UrhDaG regeln den Umgang mit mutmaßlich erlaubten Nutzun‐ gen im Kontext automatisierter Blockierung von Inhalten. Sie adressieren die erheb‐ lichen Bedenken im Hinblick auf automatisierte „Uploadfilter“ dahingehend, dass unverhältnismäßige Blockierungen zu vermeiden sind. Um dies zu gewährleisten, sind mutmaßlich erlaubte Nutzungen i.S.v. §§ 9 bis 11 UrhDaG bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens gem. § 14 UrhDaG öffentlich wiederzugeben. Inhalte sind dann als mutmaßlich erlaubt zu bewerten, wenn die in § 9 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 UrhDaG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die §§ 10, 11 UrhDaG konkretisieren dabei § 9 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhDaG. In diesen Fällen wird eine gesetzliche Erlaubnis gem. § 5 UrhDaG widerleglich vermutet. Fraglich ist insbesondere die Unionsrechtskonformität, da die Regelung zumindest zeitweise die Rechtswirkung einer Schrankenbestimmung entfaltet, obwohl in den vollharmonisierenden Richtli‐ nien (DSM-Richtlinie, InfoSoc-Richtlinie) keine solche Schranke vorgesehen ist. 1669 Man wird allerdings im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung davon auszugehen haben, dass aufgrund der nur vorläufigen Wirkung kein Verstoß gegen die Richtlinien vorliegt. Um die Vermutungswirkung auszulösen darf gem. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 nur weniger als die Hälfte eines Werkes - ganz unabhängig etwaiger Schraken, z.B. § 51a UrhG - verwendet werden, das zudem gem. Abs. 2 S. 1 Nr. 2 mit mindestens einem anderen Inhalt kombiniert werden muss. Das Element der Kombination setzt eine eigene schöpferische Leistung voraus und ist nicht erfüllt, wenn bloß mehrere fremde Inhalte aneinandergereiht werden. 1670 Die Vorschrift des § 10 UrhDaG regelt in quantitativer § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 563 <?page no="564"?> 1671 Wandtke/ Bullinger/ Bullinger, UrhDaG, § 10 Rdn. 3 f. 1672 Vgl. Dreier/ Schulze/ Specht-Riemenschneider, UrhDaG, § 11 Rdn. 16 ff. 1673 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 7 Rdn. 5 m.w.Nachw. 261 262 263 Hinsicht, was geringfügige Nutzungen i.S.d. § 9 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhDaG sind. Die Regelung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, da sie - ebenso wie § 11 UrhDaG - das Prognoserisiko des Diensteanbieters einschränkt. 1671 Auch hier gilt die Einschränkung, dass der Nutzungszweck nicht kommerziell und allenfalls auf die Er‐ zielung unerheblicher Einnahmen beschränkt sein darf. Die Vorschrift des § 11 UrhDaG befasst sich schließlich mit dem sog. „Flagging“, sofern der Inhalt nicht bereits eine geringfügige Nutzung i.S.v. § 10 UrhDaG dar‐ stellt. Der Diensteanbieter muss den Nutzer in diesem Rahmen beim Hochladen von Inhalten (Pre-Flagging, Abs. 1) darüber informieren, dass ein Blockierverlangen des Rechteinhabers vorliegt und zudem darauf hinweisen, dass für den Upload die gesetzliche Erlaubnis gem. § 5 UrhDaG notwendig ist. Zudem muss er es dem Nutzer ermöglichen den Inhalt als gesetzlich erlaubt zu kennzeichnen. Das Verfahren bei einem Blockierverlangen des Rechteinhabers nach Upload (Post-Flagging, Abs. 2) läuft grundsätzlich genauso ab. Es gilt allerdings eine 48-Stunden-Fiktion, innerhalb welcher der Upload als gesetzlich erlaubt gilt, um dem Nutzer ausreichend Gelegenheit zu geben zu reagieren. 1672 Für alle Nutzungen im Rahmen dieses Abschnitts steht dem Rechteinhaber ein Vergütungsanspruch gem. § 12 UrhDaG zu. 4. Pflichten bei nicht erlaubter Nutzung (§§ 7, 8, 11 UrhDaG) Die Vorschrift des § 11 UrhDaG wird auch im Rahmen der Pflichten des Diensteanbie‐ ters bei einer nicht erlaubten Nutzung relevant, da sie allgemein das Vorgehen bei Blockierverlangen von Rechteinhabern regelt. Bei unerlaubten Nutzungen treffen den Diensteanbieter außerdem die Pflichten zur qualifizierten (§ 7) oder einfachen (§ 8) Blockierung der Inhalte. Eine Blockierung ist nach § 7 Abs. 1 die Entfernung (ex-post Blockierung) oder Sperrung (ex-ante Blockierung) der Inhalte. Bei der einfachen Blockierung gem. § 8 UrhDaG reagiert der Diensteanbieter auf einen hinreichend begründeten Hinweis des Rechteinhabers (Notice-and-take-down-Verfahren). Eine zu‐ künftige Sperre ist dabei nur möglich, wenn der Rechteinhaber die dafür erforderlichen Informationen zur Verfügung stellt, vgl. § 8 Abs. 3 UrhDaG (stay down). Im Gegensatz dazu unterscheidet sich die qualifizierte Blockierung gem. § 7 UrhDaG von der einfachen Blockierung dadurch, dass ein individueller Hinweis des Rechteinhabers nicht nötig ist. Es obliegt dem Rechteinhaber die für dieses Verfahren (notice and prevent) erforderlichen Informationen zur Verfügung stellen. Dieses Ver‐ fahren zwingt den Diensteanbieter aufgrund der großen Menge hochgeladener Inhalte faktisch um Einsatz von Filtersoftware (Upload-Filter). 1673 Der Diensteanbieter ist dabei nur zu bestmöglichen Anstrengungen verpflichtet, wobei dieser Begriff im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Vorgaben des § 1 Abs. 2 auszulegen ist. Er muss sich dabei an hohen branchenüblichen Standards, bewährten Verfah‐ 564 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="565"?> 1674 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 7 Rdn. 14. 1675 BGH v. 12.7.2012, I ZR 18/ 11 „Alone in the Dark“ m.w.Nachw. 1676 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhDaG, § 7 Rdn. 16. 1677 Vgl. Lettl, Urheberrecht, § 12 Rdn. 16. 264 265 266 ren und einschlägigen technischen Lösungen unter Einbeziehung ergänzender menschlicher Kontrolle orientieren. 1674 Den Diensteanbietern darf dabei im Hinblick auf ihre unternehmerische Freiheit jedoch kein Verhalten abverlangt werden, das ihr legitimes Geschäftsmodell „wirtschaftlich gefährden“ oder „ihre Tätigkeit unverhält‐ nismäßig erschweren“ würde. 1675 § 7 Abs. 2 UrhDaG zwingt die Diensteanbieter zusätzlich Nutzer- und sonstige Drittinteressen dadurch zu berücksichtigen, dass keine Blockierung von rechtmäßigen Inhalten stattfindet. Folglich werden die Diensteanbieter im Rahmen ihrer bestmögli‐ chen Anstrengungen nur dazu verpflichtet, offensichtlich rechtswidrige Inhalte zu blockieren, d.h. solche Inhalte, bei denen sich die Rechtswidrigkeit ohne Weiteres aufdrängt. 1676 Bei einer Blockierung muss der Diensteanbieter den Nutzer sofort informieren und auf sein Beschwerderecht gem. § 14 UrhDaG hinweisen (Abs. 3). Schließlich bietet die Vorschrift Privilegierungen für Start-ups i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhDaG (Abs. 4) und kleine Diensteanbieter i.S.v. § 2 Abs. 3 UrhDaG (Abs. 5). V. Rechtsbehelfe und Maßnahmen gegen Missbrauch (§§ 13 bis 18 UrhDaG) In den §§ 13 bis 18 UrhDaG sind die verschiedenen Rechtsbehelfe der Beteiligten normiert. Dabei können Nutzer und Rechteinhaber freiwillig an einem internen (§ 14 UrhDaG) oder externen (§ 15 UrhDaG) Beschwerdeverfahren teilnehmen. Der Diensteanbieter muss ein internes Beschwerdeverfahren zur Verfügung stellen, vgl. § 14 Abs. 1 UrhDaG. Außerdem können Nutzer, Rechteinhaber und Diensteanbieter vor einem Gerichtsverfahren freiwillig an einer außergerichtlichen Streitbeilegung durch private (§ 16 UrhDaG) oder behördliche (§ 17 UrhDaG) Schlichtungsstellen teilnehmen. In § 18 UrhDaG sind verschiedene Maßnahmen gegen Missbrauch normiert, welche die missbrauchenden Beteiligten zeitweise an der Ausübung bestimmter Befugnisse hindert oder eine Schadensersatzpflicht normiert. So sollen etwa „False Copyright Claims“ durch die Rechteinhaber oder „False Flagging“ durch die Nutzer vermieden werden. 1677 VI. Angemessener Interessenausgleich zwischen den Beteiligten Um einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten zu gewähr‐ leisten sind die Regelungen des UrhDaG zwingendes Recht und können nicht vertrag‐ lich abbedungen werden, § 22 UrhDaG. Das Gesetz soll die verschiedenen Interessen der Stakeholder im Rahmen der praktischen Konkordanz in einen angemessenen Ausgleich bringen. Für die Nutzer soll sichergestellt werden, dass sie die Sharing-Platt‐ § 70 Die Haftung von Diensteanbietern für fremde Inhalte (UrhDaG) 565 <?page no="566"?> 1678 Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 19. 1679 Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 21. 1680 Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 28 m.w.Nachw. 1681 Peukert, Urheberrecht, § 43 Rdn. 30 f., der auch einen graphisch gut aufbereiteten und kompakten Überblick über das Verfahren bei Uploads nach dem UrhDaG gibt. 267 268 formen in Ausübung ihrer Kommunikationsfreiheit gem. Art. 11, 13 GrCh und Art. 5 GG möglichst ohne Einschränkung nutzen können, solange damit keine Urheberrechte verletzt werden. 1678 Der Gesetzgeber hat dabei insbesondere mit den §§ 9 bis 12 UrhDaG ein Verfahren implementiert, was die Blockierung rechtmäßiger Uploads - die zudem gem. § 7 Abs. 2 bzw. § 8 Abs. 2 UrhDaG verboten ist - verhindern soll. Das Verfahren mit mutmaßlich erlaubten Inhalten erlaubt den Diensteanbietern zudem einen Ausweg aus dem kategorisch ausgesprochenen Blockierverbot, das faktisch auch unmöglich zu erreichen sein dürfte, da die eingesetzte Filtersoftware zwangsweise entweder lücken‐ haft (falsch-negative Ergebnisse) oder überschießend (falsch-positive Ergebnisse) agiert. 1679 Dabei wurden genaue Zahlenwerte festgelegt, die das Programmieren eines entsprechenden Algorithmus erheblich vereinfachen. Die Nutzerrechte werden dem‐ entsprechend auch durch das obligatorische Beschwerdeverfahren und die damit verbundenen Pflichten der Diensteanbieter geschützt. Für die Rechteinhaber musste der Gesetzgeber die durch Art. 17 GrCh und Art. 14 GG geschützten Interessen an ihrem geistigen Eigentum miteinbeziehen. Ihre Stellung wird bereits alleine durch die in § 1 UrhDaG geregelte täterschaftliche Haftung erheblich verbessert. Zudem liegt die Beweislast durch die Ausgestaltung als Exkul‐ pationsmöglichkeit bei den Diensteanbietern. Schließlich können sie zukünftig selbst für kleinteilige Nutzungen ihrer Werke gem. §§ 9 bis 11 UrhDaG eine angemessene Vergütung direkt vom Diensteanbieter verlangen. Generell werden durch § 4 Abs. 3, § 5 Abs. 3 und § 12 UrhDaG insgesamt drei verschiedene Ansprüche auf angemessene Vergütung gewährt, die nur durch Verwertungsgesellschaften gegen den Dienstean‐ bieter durchgesetzt werden können. Die umfangreichen Vergütungspflichten der Diensteanbieter lassen sich im Hinblick auf etwaig vermittelte Fehlanreize und unge‐ rechtfertigte Doppelvergütungen allerdings durchaus kritisch sehen. 1680 Schließlich sind die Interessen der Diensteanbieter selbst zu berücksichtigen, die ein grundsätzlich legales und erwünschtes Geschäft führen, das durch ihre Unternehmer-/ Berufsfreiheit gem. Art. 16 GrCh und Art. 12 GG geschützt wird. Die Interessen der Diensteanbieter werden durch den Gesetzgeber insbesondere durch Einschränkungen des Anwen‐ dungsbereichs und der Reichweite der jeweiligen Pflichten berücksichtigt. 1681 Zudem vermittelt das UrhDaG eine erheblich höhere Rechtssicherheit, als die vorherigen Pflichten und Haftungsrisiken nach dem Urheberrechtsgesetz. § 71 Rechtsverletzungen Wie bereits einleitend dargestellt (→ § 1 II.), ist es für das Immaterialgüterrecht kennzeichnend, dass dem Rechteinhaber durch die dem Schutz des geistigen Eigen‐ 566 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="567"?> 269 270 271 tums dienenden Sonderschutzgesetze jeweils das ausschließliche Recht (Ausschließ‐ lichkeitsrecht) zugeordnet wird, sein immaterielles, geistiges Eigentum zu nutzen (positives Benutzungsrecht) und alle anderen von der Nutzung auszuschließen (ne‐ gatives Verbietungsrecht). Im Bereich des Urheberrechts sind die ausschließlichen Benutzungsbefugnisse des Urhebers, wie dargelegt (→ s.o. § 64 II.), in den ihm zugewiesenen Verwertungsrechten zu erblicken. Ferner wurde dargestellt, dass das Gesetz entsprechende Ausschließlichkeitsrechte in einer Vielzahl sog. verwandter Schutzrechte für die Leistungsschutzberechtigten vorsieht (→ Kap. 2). Zu erörtern bleibt allerdings, wie sich der Urheber, der Rechteinhaber bzw. der Leistungsschutzbe‐ rechtigte dagegen wehren kann, dass sich jemand über sein Recht hinwegsetzt und sein geistiges Eigentum verletzt, d.h. dieses nutzt, obwohl er hierzu als Rechteinhaber nicht eingewilligt hat und, obwohl auch keine der vorerwähnten Schrankenbestim‐ mungen (→ s.o. § 65) zugunsten des Verletzers eingreift. Wie im gesamten übrigen Immaterialgüterrecht sind auch im Falle des Urheberrechts bzw. Leistungsschutzrechts stets zwei unterschiedliche Rechtsfolgen der Verletzung zu unterscheiden: die zivilrechtlichen Ansprüche des Rechteinhabers sowie die strafrechtlichen Sanktionen durch die Strafgerichte, also den Staat. I. Zivilrechtliche Ansprüche Was die zivilrechtlichen Ansprüche des Rechteinhabers angeht, so kann derje‐ nige, der das Urheberrecht oder ein Leistungsschutzrecht verletzt, vom Urheber oder dem Leistungsschutzberechtigten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung und, bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit, auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (§ 97 UrhG). Zu beachten ist, dass der Verletzte den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlas‐ sung abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 97a UrhG - näheres zur Abmahnung als Instrument der außergerichtlichen Streit‐ beilegung → s.u. § 84 I.). Darüber hinaus kann der Verletzte verlangen, dass alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke, die im Besitz oder Eigentum des Verletzers stehen, vernichtet werden (§ 98 Abs. 1 UrhG - Vernichtungsanspruch) oder dass ihm diese stattdessen gegen eine angemessene Vergütung, die die Herstellungskosten nicht übersteigen darf, überlassen werden (§ 98 Abs. 3 UrhG - Überlassungsanspruch). Der Vernichtungsanspruch steht dem Ver‐ letzten auch in Bezug auf die im Eigentum des Verletzers stehenden Vorrichtungen, die vorwiegend zur Herstellung dieser Vervielfältigungsstücke gedient haben, zu (§ 98 Abs. 1 S. 2 UrhG). Aus betrieblicher Sicht wichtig ist schließlich, dass der Inhaber eines Unterneh‐ mens für durch seine Arbeitnehmer oder Beauftragten widerrechtlich begangenen Rechtsverletzungen haftet (§ 99 UrhG - Haftung des Inhabers). Die Regelung soll § 71 Rechtsverletzungen 567 <?page no="568"?> 1682 Schricker/ Loewenheim/ Leistner, UrhR, § 99 Rdn. 1. 1683 Wandtke/ Bullinger/ Bohne, UrhG, § 102 Rdn. 1. 1684 Gesetz v.-7.7.2008 (BGBl. I 2008, S. 1191). 272 273 274 verhindern, dass sich der Inhaber eines Unternehmens bei ihm zugute kommenden Rechtsverletzungen hinter seinen Angestellten oder Beauftragten „verstecken“ kann. Er haftet als Verletzer auch, wenn die Rechtsverletzungen ohne sein Wissen und selbst gegen seinen Willen begangen worden sind. 1682 Schließlich können Dritte, die im geschäftlichen Verkehr durch die Herstellung oder Verbreitung von Vervielfältigungsstücken das Urheberrecht oder ein Leistungsschutz‐ recht verletzt haben, vom Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg dieser Vervielfältigungsstücke in Anspruch genommen werden (§ 101 UrhG - Anspruch auf Auskunft). Hinsichtlich der Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des Urheberrechts oder eines Leistungsschutzrechts verweist das Gesetz (§ 102 S. 1 UrhG) auf die allge‐ meinen Verjährungsvorschriften des BGB (§§ 194 bis 218 BGB). Damit sind insbeson‐ dere die regelmäßige Verjährung von drei Jahren gemäß § 195 BGB und der Beginn der Verjährung gemäß § 199 BGB maßgeblich. 1683 In Fällen der ungerechtfertigten Be‐ reicherung des Verletzers auf Kosten des Berechtigten findet § 852 BGB entsprechend Anwendung (§ 102 S. 2 UrhG), d.h. der Anspruch verjährt regelmäßig in zehn Jahren von seiner Entstehung an (§ 852 S. 2 BGB). Eine Stärkung der Rechte des Urhebers, die auch mit einer geringfügigen Änderung der urheberrechtlichen Anspruchssystematik einhergegangen ist, ergibt sich aus dem Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums 1684 (Näheres hierzu → s.u. § 82 II. 2.). II. Strafrechtliche Rechtsfolgen Neben den zivilrechtlichen Konsequenzen drohen dem Verletzer von Urheber- und Leistungsschutzrechten auch strafrechtliche Sanktionen, nämlich bei einfacher Verletzung eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe (§§ 106 bis 108 UrhG), bei gewerbsmäßiger Verletzung drohen Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe (§ 108a UrhG). Im Regelfall, d.h. sofern nicht die Strafverfolgungs‐ behörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält, werden die Taten nur auf Antrag verfolgt (§ 109 UrhG). Der Schutz gegen eine Verletzung von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten lässt sich jedoch nicht allein durch die Zuerkennung urhe‐ berrechtlicher Verbietungsrechte und die Androhung empfindlicher strafrechtlicher Sanktionen gewährleisten. Da sich in der Praxis, namentlich im Bereich digitalisierter Werke, die Beweisführung bei Urheberrechtsverletzungen als schwierig erweist, sind darüber hinaus vielmehr wirksame technische Schutzmaßnahmen erforderlich, an deren Fortentwicklung intensiv gearbeitet wird und deren wirkungsvoller Einsatz, wie 568 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="569"?> 1685 Vertiefend hierzu Wand, Technische Schutzmaßnahmen, passim. 275 276 dargelegt, durch spezielle „ergänzende Schutzbestimmungen“ rechtlich flankiert wird (→ s. zuvor § 69). 1685 4. Kapitel: Internationaler Urheberrechtsschutz Bei der bisherigen Darstellung des Urheberrechts und Leistungsschutzes wurde stets das Vorliegen rein inländischer Sachverhalte und folglich die Anwendbarkeit deut‐ schen Rechts, insbesondere deutschen Urheberrechts unterstellt. Noch nicht beant‐ wortet ist damit die Frage, wie es bei Tatbeständen mit Auslandsberührung um den internationalen Schutz der vom Urheberrechtsgesetz erfassten Schutzgegenstände bestellt ist. Auf die zunehmende Bedeutung eines internationalen Schutzes und auf die Herausforderungen, vor die das System zum Schutz des geistigen Eigentums insoweit gerade im Bereich des Urheberrechts als Folge der rasanten Entwicklung der Informa‐ tions- und Kommunikationstechnologie - insbesondere die Satellitentechnik und das Internet - gestellt wird, wurde bereits in anderen Zusammenhängen hingewiesen (vgl. → § 1 III., IV.; § 2 VI. 2.; § 4 I.). Zugespitzt lässt sich sagen, dass das seit jeher bestehende (theoretische) Potenzial einer weltweiten Verwertbarkeit des geistigen Eigentums - seine „Ubiquität“ - erst durch die Entwicklung und den Einsatz der neuen Medien Realität geworden ist. Im Zusammenhang mit dem internationalen Urheberrechtsschutz sind verschiedene Fragenkreise zu unterscheiden, insbesondere • die Frage nach dem Anwendungsbereich des deutschen Urheberrechts, und zwar in persönlicher (fremdenrechtlicher) und räumlicher Hinsicht (→ nachfol‐ gend § 72); • die Frage nach der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte (→ nachfolgend § 73); • die Frage nach dem auf einen Sachverhalt mit Auslandsberührung anwendbaren Recht (→ nachfolgend § 74) sowie hiermit zusammenhängend • die Frage nach im Ausland auf der Grundlage der Staatsverträge anwendbaren Urheberrecht (→ nachfolgend § 75). § 72 Anwendbarkeit deutschen Urheberrechts Bei der Beantwortung der Frage der Anwendbarkeit deutschen Urheberrechts ist zunächst - wie im Immaterialgüterrecht allgemein (→ s. hierzu o. § 4 II.) - zwischen dem persönlichen und dem räumlichen Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes zu unterscheiden. 4. Kapitel: Internationaler Urheberrechtsschutz 569 <?page no="570"?> 1686 BGH v. 21.9.2017, I ZR 11/ 16 „Vorschaubilder III“. 1687 Die EU-Staaten haben mit Island, Liechtenstein und Norwegen den EWR-Vertrag geschlossen und bilden mit diesen räumlich einen gemeinsamen Binnenmarkt. 1688 Hertin/ Wagner, Urheberrecht, S. 316 Rdn. 1003. 277 278 I. Persönlicher Anwendungsbereich (Fremdenrecht) Was den persönlichen Anwendungsbereich angeht, gilt das Urheberrechtsgesetz im Grundsatz nur für deutsche Staatsangehörige und zwar für alle ihre Werke, unab‐ hängig davon, ob und wo die Werke erschienen sind (§ 120 Abs. 1 UrhG). Anknüpfungs‐ punkt für den urheberrechtlichen Schutz eines Werks ist dabei die Staatsangehörigkeit des Urhebers, nicht die Staatsangehörigkeit desjenigen, der Nutzungsrechte von ihm ableitet. 1686 Bei von Miturhebern geschaffenen Werken (§ 8 - → s.o. § 63 II.) genügt es, wenn ein Miturheber deutscher Staatsangehöriger ist (§ 120 Abs. 1 S. 2 UrhG). Deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt sind allerdings alle Staatsangehörigen von EU-Staaten oder solchen des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR 1687 - § 120 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), ferner Staatenlose (§ 122 Abs. 1 UrhG) und ausländische Flüchtlinge (§ 123 UrhG). Sonstige Ausländer aus Drittstaaten, also Staatsangehö‐ rige von Staaten, die nicht Mitgliedsstaaten der EU oder des EWR-Abkommens sind, genießen nur unter besonderen gesetzlichen Voraussetzungen den Schutz des Urheberrechtsgesetzes. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ihre Werke erstmals im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes erschienen sind (§ 121 Abs. 1 UrhG). Im Übrigen genießen Ausländer aus Drittstaaten den urheberrechtlichen Schutz nach Maßgabe der einschlägigen Staatsverträge (§ 121 Abs. 4 UrhG). Im Bereich des Urheberrechts existiert, wie bereits dargestellt (→ vgl. § 4 III. 3.), auf der Grundlage der RBÜ (ersatzweise des WUA) ein gut ausgebautes System zur Gewährleistung internationalen Urheberrechtsschutzes, das insbesondere darauf beruht, dass sich die Angehörigen der fraglichen Konventionssysteme gegenseitig Inländerbehandlung gewähren. Da es nur wenige Staaten gibt, die den vorgenannten Abkommen nicht angehören, bedeutet dies im Ergebnis, dass die meisten ausländischen Staatsangehö‐ rigen für ihre Werke in der Bundesrepublik Deutschland Schutz nach dem hiesigen Urheberrechtsgesetz genießen. 1688 Wie im Bereich des Urheberrechts (§§ 120 bis 123 UrhG) regeln entsprechende fremdenrechtliche Bestimmungen die Anwendbarkeit des Urheberrechtsgesetzes im Bereich der Leistungsschutzrechte (vgl. §§ 125 bis 128 UrhG). II. Räumlicher Anwendungsbereich Auch der räumliche Anwendungsbereich des Urheberrechts ist begrenzt und zwar auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die territoriale Begrenzung des Urheberrechts auf die Staatsgrenzen, das sog. Territorialitätsprinzip, gilt aber nicht nur im deutschen Urheberrecht, sondern auch in allen ausländischen Rechtsord‐ nungen. Beim Territorialitätsprinzip handelt es sich - wie bereits in anderem Zusam‐ menhang erörtert (→ s.o. § 4 II. 2.) - um einen allgemein anerkannten Grundsatz 570 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="571"?> 1689 BGH v. 13.10.2004, I ZR 163/ 02 „Hotel Maritime“; Peukert, Urheberrecht, S. 407 Rdn. 1326; Schri‐ cker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 109 ff.; Ahrens/ McGuire, Mo‐ dellgesetzbuch, § 24 GGE, S. 86. 1690 Junker, Anwendbares Recht, S. 171 ff. 1691 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 110; Dreier/ SchulzeRaue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 4. 1692 Übergreifend zur internationalen Zuständigkeit im Bereich des geistigen Eigentums s. Ah‐ rens/ McGuire, Modellgesetzbuch, §§ 29 bis 32 GGE, S. 100 ff.; ferner Schricker/ Loewenheim/ Katzen‐ berger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 168 ff. 279 des internationalen Immaterialgüterrechts. 1689 Demzufolge wird der urheberrechtliche Schutz eines Werkes nach dem deutschen Urheberrecht nur innerhalb des Territoriums der Bundesrepublik Deutschland gewährt, d.h., dass dem Urheber gewährte Verbots‐ recht richtet sich nur an Personen im Inland. Umgekehrt ist der im Ausland nach dem dortigen Urheberecht gewährte Schutz auch nur auf das jeweilige Staatsgebiet be‐ grenzt. Die mangelnde Anerkennung ausländischer subjektiver Urheberrechte durch das Territorialitätsprinzip hat zur Folge, dass der Urheber kein einheitliches und welt‐ weit gültiges, sondern lediglich ein territorial begrenztes Urheberrecht besitzt. Die in‐ ternationalen Abkommen auf dem Gebiet des Urheberrechts dienen dazu, die Schwie‐ rigkeiten, die sich aus dem Territorialitätsprinzip ergeben, zu überwinden, sie bewirken jedoch lediglich eine gewisse Harmonisierung der nationalen Urheberrechte in den Mitgliedsstaaten, ersetzen diese jedoch nicht durch ein einheitliches Urheberrecht. 1690 Der Urheber besitzt folglich kein einheitliches, weltweit gültiges Urheberrecht, son‐ dern, wie man sagt, ein „Bündel“ von nationalen Urheberrechten (sog. Bündeltheo‐ rie). 1691 Das Territorialitätsprinzip zwingt also den Rechtsinhaber sein Recht in der jeweiligen Rechtsordnung des Schutzlandes zu suchen („Schutzlandprinzip“). § 73 Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte Von der Frage des Anwendungsbereichs des deutschen Urheberrechtsgesetzes ist die Frage zu unterscheiden, unter welchen Voraussetzungen in Fällen der Verletzung von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten bei Auslandsberührung die inter‐ nationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist. 1692 Diese Frage ist aus Sicht des deutschen Rechteinhabers insbesondere deshalb von Bedeutung, weil die Bemühung von ausländischen Gerichten in der Regel mit größeren praktischen Schwierigkeiten und wirtschaftlichen Risiken verbunden ist. Sie beantwortet sich nach den Bestimmungen des deutschen internationalen Zivilprozessrechts (IZPR). Sofern keine vorrangige internationale Regelung (wie z.B. die EuGVVO) eingreift, sind dies die Regeln der ZPO, die analog auch zur Klärung der internationalen Zuständigkeit herangezogen werden, insbesondere auch die des Tatortprinzips nach § 32 ZPO. In der EU (mit Ausnahme Dänemarks) richtet sich die internationale Zuständigkeit zur Entscheidung über Sachverhalte, die Berührungspunkte zu einem anderen Vertrags‐ § 73 Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte 571 <?page no="572"?> 1693 Verordnung (EG) Nr. 1215/ 2012 v. 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken‐ nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; sie löst die bis dahin geltende Verordnung Nr. 44/ 2001 (Brüssel I-VO) ab. 1694 Island, Norwegen, Schweiz. 1695 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 41. 280 281 282 staat aufweisen, nach der am 10.1.2015 in Kraft getretenen EuGVVO 1693 (auch Brüssel Ia-Verordnung genannt), im Verhältnis zu den ehemaligen EFTA-Staaten 1694 nach dem parallelen Lugano-Abkommen. 1695 Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte, d.h. ein deutscher Gerichtsstand, kann danach durch unterschiedliche Tatbestände begründet werden. I. Wohnsitz So ist die Zuständigkeit der deutschen Gerichte insbesondere stets dann begründet, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in Deutschland hat. Nach dem allgemeinen Gerichtsstand können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitglieds‐ staates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaates verklagt werden (Art. 4 Abs. 1 EuGVVO). Gesellschaften und juristi‐ sche Personen können an dem - dem Wohnsitz gleichgestellten - Ort, an dem sich ihr satzungsgemäßer Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet, verklagt werden (Art. 63 Abs. 1 EuGVVO). II. Deliktischer Gerichtsstand Größere Bedeutung für urheberrechtliche Verletzungsklagen mit Auslandsbezug hat jedoch als besonderer Gerichtsstand der sog. deliktische Gerichtsstand, der für Klagen wegen begangener unerlaubter Handlungen die Zuständigkeit des Gerichts des Begehungsortes (Tatortes) begründet. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, in einem anderen Mitgliedsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht (§ 32 ZPO, Art. 7 Nr. 2 EuGVVO). III. Veröffentlichungen im Internet Die Frage der internationalen Zuständigkeit stellt sich insbesondere auch für mögliche Rechtsverletzungen durch Veröffentlichungen im Internet. Bekanntlich lässt sich der in irgendeinem beliebigen Land der Welt auf einem Server zum Abruf bereitgestellte Inhalt weltweit von jedem Rechner mit Internetzugang abrufen. Im Falle von internet‐ bezogenen Rechtsstreitigkeiten zwischen Parteien mit Sitz in verschiedenen Staaten erweist sich die Bestimmung des international zuständigen Gerichts als schwierig, weil 572 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="573"?> 1696 BGH v. 30.3.2006, I ZR 24/ 03 „Arzneimittelwerbung im Internet“; BGH v. 15.8.2013, I ZR 80/ 12 „File-Hosting-Dienst“. 1697 Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 477. 1698 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 48. 1699 BGH v. 13.10.2004, I ZR 163/ 02 „Hotel Maritime“; BGH v. 30.3.2006, I ZR 24/ 03 „Arzneimittelwerbung im Internet“. 1700 BGH v. 30.3.2006, I ZR 24/ 03 „Arzneimittelwerbung im Internet“. 1701 BGH v. 13.10.2004, I ZR 163/ 02 „Hotel Maritime“. 1702 BGH v. 25.10.2011, VI ZR 93/ 10 „Blog-Eintrag“. 1703 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 171; Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 481 f. 283 284 sich mit dem Standort des Servers, dem Ort des Uploads und den beliebigen Orten eines weltweit möglichen Abrufs eine Vielzahl unterschiedlicher Anknüpfungspunkte für eine Lokalisierung der Rechtsverletzung bieten. Als Tatort im Sinne des deliktischen Gerichtsstandes (§ 32 ZPO, Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, Art. 5 Abs. 3 Lugano-Übereinkommen) kommen sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort, d.h. der Ort an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, in Betracht. 1696 Die potenzielle internationale Gerichtszuständigkeit reicht daher bei internetbezogenen Rechtsstreitigkeiten vom Gericht am Standort des Servers, dem Ort des Uploads bis zu dem Gericht an einem beliebigen Abrufort. 1697 Aus der Umschreibung des Tatorts in Art. 7 Nr. 2 EuGVVO folgt, das für dessen Bestimmung auf das Schutzlandprinzip abzustellen ist (→ s.o. § 4 II. 2., ferner → u. § 74 II.). Das heißt, als Tatort kommt nur ein Ort in Betracht, an dem nach dem dort geltenden Recht eine Urheberrechtsverletzung stattgefunden hat. 1698 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte hängt allerdings nicht davon ab, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich erfolgt ist, vielmehr reicht es, dass diese behauptet wird und nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 1699 Fraglich ist, ob die bloße Abrufbarkeit urheberrechtlich geschützter Inhalte in Deutschland als zuständigkeitsbegründende Tathandlung in Betracht kommt. Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet geht der BGH davon aus, dass der Erfolgsort im Inland belegen ist, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswir‐ ken soll. 1700 Nach Auffassung des BGH spricht angesichts der ansonsten gegebenen Vielzahl von Gerichtsständen auch bei Kennzeichenverletzungen viel für eine Begrenzung auf die Gerichtsstände, in denen eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten ist. 1701 Auf ähnliche Kriterien hat der BGH in einem Fall wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Blog-Eintrag im Internet abgestellt. Die deutschen Gerichte seien danach zuständig, „wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falls im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann“. 1702 Ob die vorgenannten Kriterien der „bestimmungsgemäßen Auswirkung“ bzw. des „Inlandsbezugs wegen einer Interessenkollision im Inland“ auch für die Bestimmung des international zuständigen Gerichts in Fällen von Urheberrechtsverletzungen im Internet heranzuziehen sind, ist umstritten. 1703 Primärer Anknüpfungspunkt für diese § 73 Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte 573 <?page no="574"?> 1704 Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 42, 61. 1705 BGH v. 29.4.2010, I ZR 69/ 08 „Vorschaubilder“. 1706 EuGH v. 3.10.2013, C-170/ 12 „Pinckney“; EuGH v. 22.1.2015, C-441/ 13 „Hejduk“. 1707 EuGH v. 3.10.2013, C-170/ 12 „Pinckney“; EuGH v. 22.1.2015, C-441/ 13 „Hejduk“; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 61. 285 Frage ist im Urheberrecht das dem Urheber ausdrücklich vorbehaltene Online-Ver‐ wertungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 8 WCT, Art. 3 Info‐ Soc-RL, § 19a UrhG). Für die Bestimmung des Erfolgsorts stellt sich danach die Frage, in welchen Ländern die öffentliche Zugänglichmachung in Rechte eingreift, d.h. ob die öffentliche Zugänglichmachung als isolierter Akt nur das Recht in einem Land (z.B. dem Land des Uploads), das Recht in allen Ländern (Abrufmöglichkeit) oder nur in bestimmten Ländern (bestimmungsgemäßer Abruf) berührt. Ähnlich wie im Wettbe‐ werbs- und Kennzeichenrecht liegt es auch im Urheberrecht im Sinne einer Einschrän‐ kung eines uferlosen, an jedem Ort der bloßen technischen Abrufbarkeit begründeten Gerichtsstands nahe, die internationale Zuständigkeit durch geeignete Kriterien auf den „relevanten Markt“ eines „bestimmungsgemäßen Abrufs“ zu beschränken. 1704 In diesem Sinne hat inzwischen auch der BGH entschieden: Sind Abbildungen von Kunstwerken als sog. Vorschaubilder in einer Suchmaschine, die durch Speicherung auf Servern in den USA vorgehalten werden, bestimmungsgemäß (auch) in Deutsch‐ land zu sehen, und werden insoweit Verletzungshandlungen an von im Inland beste‐ henden Urheberrechten geltend gemacht, ist die internationale Zuständigkeit deut‐ scher Gerichte gegeben. 1705 Eine noch großzügigere Linie im Sinne einer noch weitreichenderen Anwendung des besonderen Deliktsgerichtsstandes (Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO; Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO) zeichnet sich in der Rechtsprechung des EuGH ab, der es in zwei Fällen für die Zuständigkeit der Gerichte in einem Mitgliedsstaat genügen ließ, dass der jeweils streit‐ gegenständliche urheberrechtlich geschützte Content (Tonträger bzw. Fotografien) in dem fraglichen Mitgliedsstaat über das Internet abrufbar war, ohne dass es insoweit auf eine entsprechende bestimmungsgemäße Ausrichtung der Website ankomme. 1706 Ungeachtet der Frage der Reichweite der öffentlichen Zugänglichmachung wird eine internationale Zuständigkeit in vielen Fällen auch durch im Abrufland vorgenommene Vervielfältigungshandlungen (Kopie in Arbeitsspeicher, Download) begründet sein. Bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen ist zu beachten, dass die deutschen Gerichte nur für den Teil des Schadens zuständig sind, der im Inland entstanden ist, d.h. der Gesamtschaden unter Einbeziehung des ggf. im Ausland entstandenen Schadens wäre nur am Sitz des Verletzers einklagbar. 1707 In dem Rechtsstreit zur Erlangung eines Titels ist der Einwand des Beklagten, dass die fragliche Nutzungshandlung nach seinem Heimatrecht zulässig wäre, zwar unbeachtlich. Zu Schwierigkeiten kann es allerdings bei der Vollstreckung eines im Inland erstrittenen Unterlassungsurteils gegen einen ausländischen Betreiber einer Website kommen, wenn das Urteil dem Beklagten eine 574 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="575"?> 1708 Thum, GRUR Int. 2001, 26 ff. 1709 Junker, Anwendbares Recht, S. 166. 1710 Grüneberg/ Thorn, BGB, Einl. vor Art. 3 EGBGB Rdn. 2. 1711 Ausführlich hierzu Junker, Anwendbares Recht, S. 178 ff. 1712 BGH v. 24.5.2007, I ZR 42/ 04 „Staatsgeschenk“; Peukert, Urheberrecht, § 49 Rdn. 24; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 48. 286 287 nach deutschem Urheberrecht unzulässige Nutzungshandlung untersagt, die jedoch nach dem nationalen Urheberrecht am Sitz des Beklagten zulässig ist. 1708 § 74 Anwendbares Recht (Kollisionsrecht) Die zuvor erörterte vorgreifliche Frage der internationalen Zuständigkeit der deut‐ schen Gerichte ist von der Frage abzugrenzen, welches Recht auf Urheberverletzungen anwendbar ist. I. Internationales Privatrecht Bei der Frage, nach welcher Rechtsordnung Urheberrechtsschutz bei Sachverhalten mit Auslandsberührung gewährt wird, handelt es sich um eine kollisionsrechtliche Frage, die sich nach den Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) beantwortet. Das IPR als Kollisionsrecht bestimmt, das Recht welches Staates auf einen Sachver‐ halt mit Auslandsberührung Anwendung findet. Trotz inhaltlicher Angleichungen in Teilbereichen aufgrund von Staatsverträgen gibt es kein einheitliches internationales Einheitskollisionsrecht, so dass das jeweils nationale IPR maßgeblich ist. 1709 Die inter‐ nationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts unterstellt, bestimmt sich die Frage des anwendbaren Urheberrechts daher nach den Regelungen des deutschen IPR, das in Deutschland hauptsächlich in den Art. 3 bis 46 EGBGB geregelt und vom Richter von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Es besteht aus Kollisionsnormen, die mit Hilfe bestimmter Anknüpfungspunkte das in der Sache anzuwendende Recht bezeichnen. Die durch eine Kollisionsnorm auf einen bestimmten Fragenkomplex zur Anwendung berufenen Sachnormen bilden das sog. Sachstatut (z.B. Schuldstatut, Deliktsstatut, Erbstatut). 1710 II. Schutzlandprinzip Das deutsche IPR enthält - wie die Rechtsordnungen vieler anderer Länder auch - keine besondere Regelung für Immaterialgüterrechtsverletzungen. Der Gesetzgeber hielt die Aufnahme einer entsprechenden Sondernorm im Rahmen der EGBGB-Novelle 1999 im Hinblick auf die allgemeine Geltung des Schutzlandprinzips für entbehrlich. 1711 Nach dem Schutzlandprinzip ist bei Urheberrechtsverletzungen, wie bereits darge‐ stellt (→ s.o. § 73 III.), das Recht desjenigen Staates anwendbar, für dessen Gebiet Schutz in Anspruch genommen wird (sog. lex loci protectionis). 1712 § 74 Anwendbares Recht (Kollisionsrecht) 575 <?page no="576"?> 1713 Vgl. die Nachw. bei Junker, Anwendbares Recht, S. 175; Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 24 GGE, S. 86 f. 1714 Hoeren, Online-Skript „Internetrecht“, S. 481 f. 1715 Ausführlich Junker, Anwendbares Recht, S. 182 ff.; ferner Ahrens/ McGuire, Modellgesetzbuch, § 24 GGE, S. 87 f.; BGH v. 21.9.2017, I ZR 11/ 16 „Vorschaubilder III“; kritisch Eichelberger/ Wirth/ Seifert, Urheberrechtsgesetz, Vor §§ 120 ff. Rdn. 6 ff. 1716 Geller in Hugenholtz (Hrsg.), The future of Copyright in a digital Environment, 1996, S. 27 - zitiert nach Thum, GRUR Int. 2001, 20 ff. 288 289 Inzwischen ist die Maßgeblichkeit des Schutzlandprinzips bei der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums für das Gebiet der EU in Art. 8 Abs. 1 der Rom-II-Ver‐ ordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht verankert (→ s. hierzu bereits o. § 4 II. 2.). Bei dem Schutzlandprinzip handelt es sich nach verbreiteter Ansicht um die kollisionsrechtliche Entsprechung des sachrechtli‐ chen Territorialitätsprinzips 1713 (→ s. zuvor § 72 II. a.E.). Mittelbar wirkt es sich auch auf die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit aus, da sich die Frage, ob eine zuständigkeitsbegründende Tathandlung i.S.d. deliktischen Gerichtsstandsregelung vorliegt, wie gesehen (→ s.o. § 73 III.), von dem angerufenen Gericht nach dem Recht bestimmt wird, das nach dem IPR des Forumstaates - bei Immaterialgüterrechten also dem Schutzlandprinzip - anwendbar ist. 1714 In Deutschland unterstellt die über‐ wiegende Ansicht das Urheberrecht insgesamt dem Schutzlandprinzip. Das heißt, auch die kollisionsrechtlichen Vorfragen, wie die Entstehung des Urheberrechts, die erste Inhaberschaft am Urheberrecht und die Übertragbarkeit der urheberrechtlichen Befugnisse richten sich ebenso wie die Frage der Verletzung des Urheberrechts nach dem Recht des Schutzlandes. 1715 Die sich bei der Anwendung des Schutzlandprinzips stellende Frage nach der Lokalisierung einer Urheberrechtsverletzung in einem be‐ stimmten Schutzland ist in der Regel unproblematisch, sofern es sich um körperliche Verwertungshandlungen, wie z.B. die Vervielfältigung eines Buches handelt, da es sich hierbei im Normalfall um sog. Platzdelikte handelt. Schwieriger gestaltet sich die Zuordnung einer in Rede stehenden Verwertungshandlung zu einem Schutzland jedoch, wenn diese - wie insbesondere bei der öffentlichen Zugänglichmachung von geschützten Inhalten im Internet - nicht nur in einem, sondern in vielen Ländern erfolgt (→ s. zuvor § 73 III.). III. Anwendbares Urheberrecht bei Verletzungshandlungen im Internet Fraglich ist, welches der zahlreichen durch eine Werkpräsenz im Internet berührten na‐ tionalen Urheberrechte über die Rechtsmäßigkeit der Verwertung entscheiden können soll. Die Bedeutung dieser Frage lässt sich anhand eines Beispiels 1716 veranschaulichen, bei dem es darum ging, dass der ursprünglich in schwarz-weiß gedrehte Film „Der General“ von Buster Keaton in kolorierter Fassung über einen On-Demand-Dienst weltweit im Internet vertrieben wurde. Während die Filme von Buster Keaton in USA wegen Ablauf der Schutzfrist bereits gemeinfrei waren, lief der Schutz noch 576 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="577"?> 1717 Hintergrund hierfür ist, dass in den USA bis vor wenigen Jahren kürzere Schutzfristen galten als in Deutschland, nämlich 28 Jahre nach dem Copyright Act von 1909 bzw. 50 Jahre nach Copyright Act von 1976. Die Schutzfrist wurde erst 1998 auf 70 Jahre verlängert - vgl. Schricker/ Loewenheim/ Kat‐ zenberger/ Metzger, UrhR, § 64 Rdn. 12. 1718 Thum, GRUR Int. 2001, 20 ff. 1719 Gute Übersichten bieten u.a. Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 14 ff.; Dreier/ Schulze/ Raue, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 14 ff.; Möhring/ Nicolini/ Hartmann, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 56 bis 158; zu den von der WIPO verwalteten Verträgen vgl. ferner http: / / www. wipo.int/ treaties/ en/ (letzter Abruf: 12/ 2024). 290 291 in Deutschland. 1717 In Frankreich waren die Verwertungsrechte bereits erloschen, die Verbreitung kolorierter Fassungen stellt sich dort jedoch als Verletzung des Urheber‐ persönlichkeitsrechts des Regisseurs dar. In solchen Fällen stellt sich also die Frage, welches nationale Urheberrecht - US-amerikanisches, deutsches und/ oder französi‐ sches - zur Beurteilung der Verwertungshandlung via Internet heranzuziehen ist. In Europa beurteilt sich die Frage der Rechtsmäßigkeit einer Nutzungshandlung, wie er‐ örtert, nach dem Schutzlandprinzip, d.h. jede der berührten nationalen Rechtsord‐ nungen entscheidet darüber, ob die Nutzung nach ihrem Urheberrecht erlaubt ist oder nicht (sog. Mosaikbetrachtung). Dies hat für die Verwertung im Internet also zur Folge, dass die weltweite Zugänglichmachung von Werken im Internet nur dann zu‐ lässig ist, wenn diese Verwertungshandlung nach den berührten Rechtsordnungen an sämtlichen Abruforten zulässig ist, z.B. weil das Werk überall gemeinfrei ist oder weil nach allen Rechtsordnungen Schrankenbestimmungen zugunsten des Verwerters ein‐ greifen. 1718 § 75 Urheberrechtsschutz im Ausland Angesichts der jeweiligen territorialen Begrenzung der nationalen Schutzgesetze kommt im Bereich des geistigen Eigentums den Staatsverträgen zum gegenseitigen Schutz maßgebliche Bedeutung zu. Im Bereich des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte existieren eine Vielzahl mehrseitiger und zweiseitiger internationaler Verträge, deren Darstellung den Rahmen dieses Buches jedoch sprengen würde. 1719 Der nachfolgende Überblick beschränkt sich daher auf die großen Konventionen, die für die Urheberrechtsbeziehungen der Bundesrepublik zu ausländischen Staaten im Vordergrund stehen. I. Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ) Auf dem Gebiet des Urheberrechts ist die RBÜ der bedeutendste und älteste völker‐ rechtliche Vertrag. Wie bereits im Rahmen des einleitenden Überblicks zum interna‐ tionalen Schutz des geistigen Eigentums dargestellt (→ s.o. § 4 III. 3.), ist der durch die RBÜ gewährleistete Schutz durch zwei zentrale Schutzprinzipien gekennzeichnet, nämlich den Grundsatz der Inländerbehandlung und die den konventionsgeschütz‐ ten Urhebern nach Maßgabe der RBÜ in anderen als dem Ursprungsland gewährten § 75 Urheberrechtsschutz im Ausland 577 <?page no="578"?> 1720 Möhring/ Nicolini/ Hartmann, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 64 f. 1721 Näheres vgl. Peukert, Urheberrecht, § 48 Rdn. 3 ff. 292 sog. Mindestrechte. Die Mindestrechte stehen den Urhebern unmittelbar kraft der Übereinkunft zu (sog. ius conventionis), d.h., zum einen können sich die Urheber un‐ mittelbar auf sie berufen, zum anderen bestehen die Mindestrechte ohne Rücksicht darauf, ob der Verbandsstaat, in dem die Mindestrechte in Anspruch genommen wer‐ den, diese auch nach seinem nationalen Recht als Inländerrecht gewährt. Zu den durch die RBÜ gewährten Mindestrechten gehören 1720 das Urheberpersönlichkeitsrecht (Anerkennung der Urheberschaft und Entstel‐ lungsschutz, Art. 6 bis ), • das Übersetzungsrecht (Art. 8), • das Vervielfältigungsrecht (Art. 9, 13), • das Vortragsrecht und das Recht zur Übertragung des Vortrags (Art. 11 ter ), • das Aufführungsrecht und Übertragungsrechte bei musikalischen und drama‐ tisch-musikalischen Werken (Art. 11), • das Senderecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe gesendeter Werke (Art. 11 bis ), • das Bearbeitungsrecht (Art. 12), • das Verfilmungsrecht (Art. 14, 14 bis ). Durch die in allen Verbandsstaaten außer dem Ursprungsland (Land der ersten Veröffentlichung) gewährten Mindestrechte soll ein gewisses internationales Min‐ destschutzniveau sichergestellt werden. Die Regelung, dass der Mindestschutz dem Urheber im Ursprungsland nicht zusteht (Art. 5 Abs. 1 RBÜ), befördert dieses Ziel. Denn jeder Verbandsstaat, der seine eigenen Angehörigen nicht schlechter stellen will als Ausländer, wird folglich bemüht sein, sein internes Recht zumindest am Schutzniveau der RBÜ zu orientieren. 1721 II. TRIPS-Übereinkommen Wie bereits im einleitenden Überblick zum internationalen Schutz des geistigen Eigen‐ tums dargestellt (→ s.o. § 4 III. 5.), wurde im Zuge der Errichtung der Welthandelsor‐ ganisation (WTO) im Jahre 1994 das „Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums“ (das sog. TRIPS-Übereinkommen) geschlossen, bei dem es sich um eines der bedeutendsten internationalen Abkommen zum Schutz des geistigen Eigentums handelt. Die Bedeutung des TRIPS-Übereinkommens ist auch dadurch begründet, dass es - anders als die spezielleren Staatsverträge im Bereich des geistigen Eigentums - nicht nur auf eine einzelne Kategorie geistiger Schaffens‐ ergebnisse abzielt, sondern übergreifend auf den Schutz und die Durchsetzung des geistigen Eigentums insgesamt, also sowohl auf den Schutz durch die verschiedenen 578 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="579"?> 1722 Näheres vgl. Duggal, TRIPS-Übereinkommen, S. S. 65 ff.; ferner Möhring/ Nicolini/ Hartmann, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 106; Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 14 ff. 1723 Zur Bedeutung der Einschränkungen vgl. Duggal, TRIPS-Übereinkommen, S. 68 f. 293 294 gewerblichen Schutzrechte als auch auf den Schutz durch das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte. - 1. Grundprinzipen Was den Inhalt des TRIPS-Übereinkommens angeht, das neben seiner Präambel aus insgesamt sieben Teilen besteht, sind zunächst die im ersten Teil geregelten allgemei‐ nen Bestimmungen und Grundprinzipien (Art. 1 bis 8 TRIPS) hervorzuheben. Der durch das TRIPS-Übereinkommen gewährte Schutz ist danach im Wesentlichen durch die folgenden, für den Schutz sämtlicher Immaterialgüter gleichermaßen maßgeblichen Grundprinzipen gekennzeichnet (→ siehe bereits o. § 4 III. 5.): 1722 den Inländerbehandlungsgrundsatz (Art. 3 TRIPS), bei dem es sich um eine Konkretisierung der zentralen völkerrechtlichen Prinzipien der Gleichstellung und Nichtdiskriminierung handelt und gleichzeitig um den bedeutendsten Grundsatz des TRIPS-Übereinkommens und aller anderen internationalen Verträge zum Schutz des geistigen Eigentums (→ vgl. bereits o. § 4 III. 1. [PVÜ], 3. [RBÜ], 5. [TRIPS]); den Mindestschutzgrundsatz (Art. 1 Abs. 1 S. 2 TRIPS), der darauf abzielt, ein aus‐ geglichenes Schutzniveau in allen dem Übereinkommen beigetretenen Staaten herzu‐ stellen und unangemessene Ergebnisse, die durch den Inländerbehandlungsgrundsatz entstehen können, zu vermeiden; den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. 4 TRIPS), der auf eine Gleichstellung ei‐ nes jeden Urhebers mit den meistbegünstigten Ausländern abzielt, um eine willkürliche Diskriminierung eines Urhebers aus einem bestimmten des Auslands gegenüber einem aus einem anderen Staat des Auslands stammenden Urheber zu vermeiden. - 2. Die urheberrechtlichen Regelungen des TRIPS-Übereinkommens Das TRIPS-Übereinkommen enthält in seinem zweiten Teil (Art. 9 bis 40 TRIPS) grund‐ legende Regelungen zu den einzelnen Teilgebieten des Immaterialgüterrechts. Spezielle Vorschriften zum Urheberrecht und den verwandten Schutzrechten finden sich im ersten Unterabschnitt (Art. 9 bis 14 TRIPS). Wie bereits in anderem Zusammenhang (→ s.o. § 4 III. 5.) ausgeführt, baut das TRIPS-Übereinkommen auf den bestehenden wichtigen völkerrechtlichen Verträgen im Bereich des geistigen Eigentums auf und er‐ klärt deren Regelungen für seine Mitglieder als Mindestschutzstandards für verbindlich (Art. 2, 9 Abs. 1 TRIPS). Maßgebliche Vorschrift für den Bereich des Urheberrechts ist insoweit Art. 9 Abs. 1 TRIPS, durch den das TRIPS-Übereinkommen seine Mitglieder zur Anwendung der Art. 1 bis 21 RBÜ (Pariser Fassung 1971) verpflichtet, allerdings mit Ausnahme der Regelungen über das Urheberpersönlichkeitsrecht (Art. 9 Abs. 1 S. 2 TRIPS). 1723 Die Schutzprinzipien der RBÜ, also insbesondere deren Mindestrechte, § 75 Urheberrechtsschutz im Ausland 579 <?page no="580"?> 1724 Möhring/ Nicolini/ Hartmann, UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdn. 109. 1725 Duggal, TRIPS-Übereinkommen, S. 68. 1726 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 21. 1727 Näheres vgl. Duggal, TRIPS-Übereinkommen, S. 71 ff. 1728 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 22. 295 finden danach im Verhältnis der TRIPS-Mitgliedsstaaten zueinander Anwendung. 1724 Zum Schutzgegenstand und Schutzumfang bestimmt Art. 9 Abs. 2 TRIPS, dass sich der urheberrechtliche Schutz „auf Ausdrucksformen und nicht auf Ideen, Verfahren, Ar‐ beitsweisen oder mathematische Konzepte als solche“ erstreckt. Dies entspricht dem Verständnis nach deutschem Urheberrecht (→ s.o. § 62 I. 3. ausdrücklich zum Schutz‐ gegenstand bei Computerprogrammen, § 69a UrhG; → siehe ferner allgemein § 64 III.). Die für den urheberrechtlichen Schutz nach dem TRIPS-Übereinkommen grundlegende Vorschrift des Art. 9 Abs. 1 TRIPS ist Ausdruck des sog. Bern-Plus-Ansatzes. Danach soll das hohe Schutzniveau der bestehenden Konventionen beibehalten und nur soweit wie erforderlich vereinzelt durch neue, weiterreichende Regelungen ergänzt werden, die über das Schutzniveau der RBÜ hinausreichen (sog. Bern-Plus-Elemente). 1725 Der im Bereich des Urheberrechts verfolgte Bern-Plus-Ansatz des TRIPS-Überein‐ kommens hat sich im Wesentlichen in den folgenden Regelungen niedergeschlagen: Klarstellung, dass Computerprogramme, gleichviel ob sie im Quellcode oder im Maschinenprogrammcode ausgedrückt sind, als Werke der Literatur nach der RBÜ (1971) geschützt werden (Art. 10 Abs. 1 TRIPS); Klarstellung des urheberrechtlichen Schutzes von Datenbanken, allerdings nur, so‐ weit diese „aufgrund der Auswahl oder Anordnung ihres Inhalts geistige Schöpfungen bilden“ (Art. 10 Abs. 2 TRIPS). Der Schutz von Datenbanken nach dem TRIPS-Überein‐ kommen ist damit enger als der auf der Grundlage der europäischen Datenbankricht‐ linie gewährte zweigliedrige Schutz (→ s. hierzu o. § 62 X. 2.; § 68 IV. 1.) und sieht anders als dieser keinen Schutz nichtschöpferischer Datensammlungen vor; 1726 Vermietrecht für Computerprogramme und Filmwerke (Art. 11 TRIPS), das durch das TRIPS-Übereinkommen erstmals in einem internationalen Urheberrechtsabkom‐ men aufgenommen wurde; 1727 Präzisierung der Berechnung der Schutzdauer in Fällen, in denen das Urheberrecht nicht nach der Lebensdauer einer natürlichen Person zu berechnen ist (Art. 12 TRIPS). Angesichts der auch in der RBÜ (Art. 7 Abs. 1 RBÜ) vorgesehenen Mindestschutzdauer von 50 Jahren ist die Regelung praktisch allerdings von untergeordneter Bedeutung; 1728 Bestimmung, dass die Mitglieder Beschränkungen und Ausnahmen von aus‐ schließlichen Rechten auf bestimmte Sonderfälle begrenzen, die weder die normale Auswertung des Werkes beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen des Rechts‐ inhabers unzumutbar verletzen (Art. 13 TRIPS - sog. Dreistufentest). Die Regelung schützt den Urheber vor einer wirtschaftlichen Aushöhlung seiner Rechte durch zu weitreichende Schrankenbestimmungen (→ siehe hierzu bereits o. § 65 I.). Sie ist angelehnt an die ähnlich lautende Bestimmung in Art. 9 Abs. 2 RBÜ, die sich allerdings 580 Sechster Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Urheberrecht und verwandte Schutzrechte <?page no="581"?> 1729 Schricker/ Loewenheim/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 22. 1730 Abrufbar unter: http: / / www.wipo.int/ treaties/ en/ (letzter Abruf: 02/ 2025). 1731 Näheres zum WCT Schricker/ Katzenberger/ Metzger, UrhR, Vor §§ 120 ff. Rdn. 36 ff. 296 nur auf das Vervielfältigungsrecht bezieht, während Art. 13 TRIPS weiter greift und alle ausschließlichen Rechte des Urheberrechts betrifft. 1729 III. WIPO-Urheberrechtsvertrag Erwähnung verdient schließlich der WIPO-Urheberrechtsvertrag (WIPO Copyright Treaty, kurz „WCT“), der auf einer diplomatischen Konferenz unter der Schirmherr‐ schaft der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) am 20.12.1996 geschlossen wurde. 1730 Beim WIPO-Urheberrechtsvertrag handelt es sich um ein Sonderabkom‐ men zur RBÜ (Art. 1 Abs. 1 WCT i.V.m. Art. 20 RBÜ), das in Ergänzung zur RBÜ anwendbar ist und darauf abzielt, den internationalen Schutz des Urheberrechts auf der Grundlage der seit 1971 nicht mehr revidierten RBÜ insbesondere auch in Bezug auf die Herausforderungen durch die Digitaltechnik zu modernisieren. Ähnlich wie das TRIPS-Übereinkommen enthält auch der WIPO-Urheberrechtsvertrag Klarstellungen zum Schutzumfang des urheberrechtlichen Werkschutzes (Art. 2 WCT), zum Schutz von Computerprogrammen (Art. 4 WCT) sowie von Datenbanken (Art. 5 WCT). Mit Blick auf die Herausforderungen durch Informationstechnologie ist das im TRIPS-Übereinkommen noch nicht vorgesehene Recht der öffentlichen Wiedergabe in unkörperlicher Form („mit oder ohne Draht“) einschließlich der öffentlichen Zugäng‐ lichmachung („right of making available“ - sog. Onlinerecht) hervorzuheben, ferner die Verpflichtungen der Vertragsstaaten in Bezug auf die Unterbindung der Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen (Art. 11 WCT) sowie im Hinblick auf die Ver‐ hinderung der unbefugten Entfernung oder Änderung elektronischer Informationen über die Rechtverwaltung (Art. 12 WCT - sog. Digital Rights Management). 1731 Die zuletzt genannten Vorgaben des WIPO-Urheberrechtsvertrages wurden, wie bereits erörtert (→ s.o. § 64 II. 2. c.; § 69), auf Unionsebene durch die InfoSoc-Richtlinie und auf nationaler Ebene durch die Urheberrechtsnovelle 2003 umgesetzt. § 75 Urheberrechtsschutz im Ausland 581 <?page no="583"?> Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="585"?> 1732 Rittner/ Dreher/ Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Einl. Rdn. 1 ff. 1733 Zum gebräuchlichen Bild des Sports zur Veranschaulichung der unterschiedlichen Zielsetzungen von GWB und UWG vgl. auch Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Fezer, UWG, Einl. Rdn. 40. 1 2 § 76 Einleitung I. Das Wettbewerbsrecht als Rechtsgebiet Das Rechtsgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes erschöpft sich - wie bereits einfüh‐ rend erwähnt (→ s.o. § 1 I.) - nicht in den vielfältigen immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums (PatG, GebrMG, DesignG, Mar‐ kenG, HLSchG, SortG), vielmehr wird es durch das im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelte Lauterkeitsrecht ergänzt. Das Lauterkeitsrecht (auch „Wettbewerbsrecht i.e.S.“ oder mitunter auch „Werbe- oder Marketingrecht“ genannt), nimmt dabei allerdings, worauf noch einzugehen sein wird, im Rahmen des gewerb‐ lichen Rechtsschutzes eine Sonderrolle ein. Unter rechtssystematischem Blickwinkel kann es als Klammer verstanden werden zwischen den angrenzenden Rechtsgebieten des Immaterialgüterrechts (konkret des gewerblichen Rechtsschutzes) einerseits und des Wettbewerbsrechts in weiterem Sinne andererseits. Das Wettbewerbsrecht (i.w.S.) schützt und regelt den wirtschaftlichen Wettbewerb. 1732 Als heterogenes Rechtsge‐ biet umfasst das Wettbewerbsrecht (i.w.S.) zwei unterschiedliche, sich ergänzende Rechtsmaterien, nämlich • das im UWG geregelte sog. Lauterkeitsrecht und • das im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelte Kartellrecht. Der Wettbewerb ist mithin der gemeinsame Regelungsgegenstand, dessen Schutz das Lauterkeitsrecht und das Kartellrecht als komplementäre Rechtskreise dienen. Die je‐ weiligen rechtlichen Ansatzpunkte sind dabei unterschiedlich: Das Kartellrecht schützt die Freiheit des Wettbewerbs vor Beschränkungen, d.h. es sichert Verhaltensspiel‐ räume, in denen sich wirtschaftlicher Wettbewerb entfalten kann. Demgegenüber zielt das Lauterkeitsrecht auf einen Schutz vor unlauterem Wettbewerbsverhalten ein‐ zelner Marktteilnehmer, d.h. davor, dass die durch das Kartellrecht gesicherte Freiheit des Wettbewerbs und die damit für wirtschaftliches Wettbewerbsverhalten eröffneten Verhaltensspielräume in unlauterer Weise ausgenutzt werden. Das Zusammenspiel kartellrechtlicher und lauterkeitsrechtlicher Regelungen zum Schutz des Wettbewerbs lässt sich in Anlehnung an die Regelungen, die jedem Mannschaftssport im Sinne eines „fairen Wettbewerbs sportlicher Kräfte“ zugrunde liegen, veranschaulichen: 1733 So weist etwa das Reglement für das Fußballspiel eine Vielzahl von - im übertragenen Sinne - „kartellrechtlichen“ Regelungen auf, die notwendig sind, damit sich überhaupt ein spannender sportlicher Wettbewerb zwischen den Mannschaften entfalten kann (Größe des Spielfeldes, Größe der Tore, Spieldauer, Anzahl der Mannschaften/ Spieler, Abseitsregelung, Eckstöße, Austausch von Spielern etc.). Sie werden ergänzt durch - § 76 Einleitung 585 <?page no="586"?> 1734 Näheres zum Begriff des „Wettbewerbs“ vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 1.1 bis 1.51; ferner Rittner/ Dreher/ Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Einl. Rdn. 3 ff.; Bunte/ Stancke, Kartellrecht, § 1 Rdn. 10 ff. 1735 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 1.46; näheres zu den Wettbewerbsfunktionen s. Bunte/ Stancke, Kartellrecht, § 1 Rdn. 16 ff. 1736 Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Fezer, UWG, Einl. Rdn. 39; ferner BT-Drucks. 15/ 1487, S. 13. 3 4 im übertragenen Sinne - „lauterkeitsrechtliche“ Regelungen, die speziell vor unfairem Spiel der eingesetzten Spieler („Foulspiel“) schützen sollen. II. Aufgabe und Bedeutung des Wettbewerbsrechts Die Aufgabe des Wettbewerbsrechts (i.w.S.) lässt sich nach dem zuvor Gesagten durch eine doppelte Zielsetzung beschreiben. Es dient: • dem „Qualitätsschutz“ des Wettbewerbs durch das Lauterkeitsrecht (UWG), d.h., der freie Wettbewerb bedarf der Zügelung durch das Recht, damit er nicht infolge „unlauterer“ Wettbewerbshandlungen missbraucht wird; ferner • dem „Existenzschutz“ (Bestandsschutz) durch das Kartellrecht (GWB), das auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Freiheit aller Wettbewerber abzielt und die Ein‐ haltung bestimmter Mindestregeln zum Schutz vor wettbewerbsbeschränkendem Verhalten vorschreibt. Dabei können kartellrechtswidrige Handlungen im Einzelfall gleichzeitig das Lau‐ terkeitsrecht verletzen und umgekehrt (→ s.u. § 78 V. 4. e)). Aus der Aufgabe des Wettbewerbsrechts, seiner Zielsetzung, den „Wettbewerb“ zu schützen, erschließt sich zugleich die erhebliche Bedeutung des Wettbewerbsrechts. Der Gesetzgeber hat es vermieden den zentralen Begriff des „Wettbewerbs“, bei dem es sich um einen äußerst komplexen Sachverhalt handelt, als Schutzgegenstand des GWB bzw. des UWG zu definieren. 1734 Gleichwohl steht die Bedeutung des Wettbewerbs als unver‐ zichtbare Grundlage unserer freiheitlichen Wirtschaftsordnung einer sozialen Marktwirtschaft außer Frage. Diese beruht darauf, dass selbständige Wirtschaftssub‐ jekte vorhanden sind, die freien Zugang zum Markt haben und sich als Anbieter und Nachfrager im Markt wirtschaftlich frei betätigen können. Hierbei erfolgt die Steuerung des Ausgleichs zwischen Angebot und Nachfrage durch den Wettbewerb, ohne den eine Marktwirtschaft nicht funktionieren kann. 1735 In einer marktwirtschaft‐ lichen Wirtschaftsordnung ist es also das Wettbewerbsrecht, das die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer - die Angebotsfreiheit der Wettbewerber und die Wahl- und Entscheidungsfreiheit der Verbraucher - gewährleistet. 1736 586 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="587"?> 1737 Hierzu Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Fezer, UWG, Einl. Rdn. 41. 1738 Zuletzt geändert durch Artikel 13 des Gesetzes Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2020/ 1828 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/ 22/ EG sowie zur Änderung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes-(Verbandsklagenrichtlini‐ enumsetzungsgesetz — VRUG) vom 12.10.2023 (BGBl. 2023 I Nr. 272). 5 6 Wettbewerbsrecht i.w.S. Schutz des Wettbewerbs als unverzichtbarer Grundlage einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung Lauterkeitsrecht (UWG) (auch „Wettbewerbsrecht i.e.S.“, „Werbe-“ oder- „Marketingrecht“ genannt) Kartellrecht (GWB bzw. Art. 101 ff. AEUV) schützt den Wettbewerb vor unlauterem Wettbewerbsverhalten („Qualitätsschutz“) schützt die Freiheit des Wettbewerbs vor Be‐ schränkungen („Existenzschutz“) Tab. 10: Wettbewerbsrecht i.w.S. III. Eingrenzung, Rechtsgrundlagen des Lauterkeitsrechts Das Lauterkeitsrecht und das Kartellrecht sind nach dem zuvor Gesagten als zwei sich einander ergänzende und sich teilweise überschneidende Rechtsmaterien zu verstehen, zwischen denen vielfältige inhaltliche Wechselwirkungen bestehen 1737 und die sich zu dem als Wettbewerbsrecht i.w.S. bezeichneten Rechtsgebiet zusammenfügen. Gleichwohl be‐ schränkt sich die nachfolgende Erörterung des Wettbewerbsrechts auf das Lauterkeitsrecht, da nur dieses, wie bereits erwähnt, dem Rechtsgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und damit dem Gegenstand der vorliegenden Darstellung zuzurechnen ist. Rechtsgrundlage des Lauterkeitsrechts ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3.7.2004. 1738 Ergänzt wird das UWG durch eine Vielzahl von Nebengesetzen, die zum einen gleichfalls eine im Wesentlichen marktverhaltensregelnde Funktion haben, wie die Preisangabenverordnung (PAngV) oder Landesgesetze, wie z.B. das niedersächsische Gesetz über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten, zum anderen durch Nebengesetze, die neben anderen Bestimmungen auch wettbewerbsrechtliche Vorschriften enthalten, wie z.B. das Heilmittelwerbegesetz (HWG) oder das Digitale-Dienste-Gesetz (DDG). IV. Einwirkungen des Europäischen Rechts 1. Allgemeines Weite Teile der nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, namentlich im Bereich des Wirtschaftsrechts, sind bereits heute durch europarechtliche Vorgaben geprägt. Nicht zuletzt das in der Einheitlichen Europäischen Akte vom 1.7.1987 festgelegte Ziel der schrittweisen Verwirklichung eines „Raumes ohne Binnengrenzen“ (Binnenmarkt) hat in der Folge zu weitreichenden, nahezu alle Bereiche unserer § 76 Einleitung 587 <?page no="588"?> 1739 Zur Unterscheidung der Formen des primären und sekundären Unionsrechts s.o. Erster Abschnitt, § 4 IV. 2. 1740 Harte/ Henning/ Glöckner, UWG, Einl. B Rdn. 85 f.; Emmerich/ Lange, Lauterkeitsrecht, § 1 Rdn. 22 ff. 1741 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.14; ferner Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. C. Rdn. 9 ff. 7 8 Rechtsordnung betreffenden Harmonisierungsinitiativen geführt (→ vgl. bereits o. § 4 IV. vor 1.). Auch im Bereich des Lauterkeitsrechts hat der Einfluss des EU-Rechts zunehmend an Bedeutung gewonnen, worauf auch im weiteren Verlauf der Darstellung im jeweils von europarechtlichen Vorgaben betroffenen konkreten Regelungskontext zurückzukommen sein wird. Im Bereich des Kartellrechts enthielt das EU-Recht bereits seit dem EGV von 1957 mit den Artikeln 85, 86 EGV ein „Europäisches Kartell‐ recht“, d.h. unmittelbar geltende wettbewerbsrechtliche Bestimmungen zum Schutz des Handels innerhalb des Gemeinsamen Marktes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (jetzt Art. 101 ff. AEUV). Anders als das Kartellrecht, das damit bereits seit Beginn der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) durch ein Nebeneinander von Europäischem Kartellrecht (Wettbewerbsbeschränkungen mit Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten) und nationalem Kartellrecht (Wettbewerbsbe‐ schränkungen ohne Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten) gekennzeichnet ist, gibt es im Bereich des Lauterkeitsrechts mangels entsprechender ausdrücklich dem Lauterkeitsrecht gewidmeter Regelungen im AEUV kein primäres „Europäisches Lauterkeitsrecht“. Allerdings werden hierdurch vielfältige Einwirkun‐ gen des EU-Rechts auf das nationale Lauterkeitsrecht keinesfalls ausgeschlossen. Vielmehr vollziehen sich diese auf zwei Wegen: • zum einen über die Rechtsprechung des EuGH, insbesondere zur Waren- und Dienstleistungsfreiheit (primäres Unionsrecht, Art. 34 ff., 56 ff. AEUV), • zum anderen über eine Vielzahl von Verordnungen und Richtlinien (sekundäres Unionsrecht). 1739 Die Bestrebungen der EU-Kommission, das Lauterkeitsrecht umfassender durch eine unionssweite Angleichung der Wettbewerbsgesetze der Mitgliedsstaaten zu harmoni‐ sieren, reichen bereits in die 1960er Jahre zurück, sie waren jedoch immer wieder gescheitert, nicht zuletzt auch durch den Widerstand der beiden der Gemeinschaft 1972 beigetretenen common-law-Staaten Großbritannien und Irland, die beide keine Wettbewerbsgesetze kennen. 1740 2. Primäres Unionsrecht Einwirkungen des primären Gemeinschaftsrechts auf das nationale Lauterkeitsrecht ergeben sich insbesondere • über die Vorschriften zum Schutz des freien Warenverkehrs (Art. 34 ff. AEUV) und des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 56 ff. AEUV), ferner • über das Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV). 1741 588 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="589"?> 1742 Peifer, Lauterkeitsrecht, S. 66 ff. 1743 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.17 ff. 1744 EuGH v. 11.7.1974, 8-74 „Dassonville“. 1745 Harte/ Henning/ Glöckner, UWG, Einl B Rdn. 117. 1746 Zu den sog. Europäischen Grundfreiheiten zählen neben der Warenverkehrs- und Dienstleistungs‐ freiheit (Art. 34 ff., 56 ff. AEUV), ferner die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV), die Nieder‐ lassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) und die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 63 ff. AEUV). 1747 EuGH v. 20.2.1979, 120/ 78 „Cassis de Dijon“. 1748 Vgl. Harte/ Henning/ Glöckner, UWG, Einl. B Rdn. 104, 119. Hervorzuheben ist insbesondere der Einfluss der Art. 34, 35 AEUV, durch welche mengenmäßige Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen „sowie alle Maßnahmen glei‐ cher Wirkung“ zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Die Bestimmungen dienen der Durchsetzung des freien Warenverkehrs im gemeinsamen Markt. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht hat sich insbesondere die Frage gestellt, ob und unter wel‐ chen Voraussetzungen nationale lauterkeitsrechtliche Vorschriften als „Maßnahmen gleicher Wirkung“ zu beurteilen sind. 1742 Der EuGH hat in vier Grundsatzentscheidun‐ gen (Dassonville, Cassis de Dijon, Keck, DocMorris) die Leitlinien zur Beurteilung nationaler wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, die sich im Handel zwischen den Mitgliedsstaaten als Hindernis erweisen können, entwickelt. 1743 Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Dassonville ist jede Handelsregelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen grenzüberschreitenden Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, als Maßnahme gleicher Wirkung anzusehen 1744 (sog. Dassonville-Formel). Zusammengefasst ist nach den einschlä‐ gigen Entscheidungen des EuGH die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit „stets dann anwendbar, wenn mitgliedsstaatliche Regelungen sich nicht marktneutral auswirken, d.h. für den grenzüberschreitenden Handel bzw. für grenzüberschreitende Dienstleistungen den Marktzutritt versperren oder weitergehend behindern als sie dies für einheimische Waren und Dienstleistungen tun“. 1745 Auch im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten 1746 kann jedoch eine Rechtfertigung nach der vom EuGH in der Rechtssache Cassis de Dijon 1747 entwickelten Formel gegeben sein, wonach aus unter‐ schiedlichen nationalen Regelungen folgende Hemmnisse zulässig sein können, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes. Wie Glöckner anschaulich formuliert, hat der EuGH in der Rechtssache Dassonville die Regelungen des nationalen Lauterkeitsrechts auf den Prüfstand gestellt und in der Rechtssache Cassis de Dijon den Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs als grundsätzlich zu berücksichtigendes zwingendes Erfordernis anerkannt. 1748 § 76 Einleitung 589 <?page no="590"?> 1749 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.37; Klippel in HK-WettbR, E 3 Rdn. 8 m.Nachw. ein‐ schlägiger Verordnungen. 1750 Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt v. 2.10.2001 KOM (2001) 546 endg.; geänderte Fassung v.-25.10.2002 KOM (2002) 585 endg. 1751 Vgl. Mitteilung der Kommission v.-27.9.2005 KOM (2005) 462 endgültig, S. 10. 1752 Erster Bericht der Kommission über die Anwendung der UGP-Richtlinie v. 14.3.2013, COM(2013) 139 final, S. 12 f.; zur Anwendung der UGP-Richtline bei Maßnahmen zur Verkaufsförderung vgl. EuGH v. 23.4.2009, C-261/ 07 „Total Belgien“; EuGH v. 14.1.2010, C-304/ 08 „Plus Warenhandelsgesellschaft“; EuGH v. 9.11.2010, C-540/ 08 „Mediaprint“; EuGH v. 11.3.2010, C-522/ 08 „Telecom POLSKA“. 1753 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.39; ferner Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. C. Rdn. 26 ff. 9 10 11 3. Sekundäres Unionsrecht Wie bereits in anderem Zusammenhang dargestellt (→ s.o. § 4 IV. 2.) kommen als Formen des sekundären Unionsrecht insbesondere Verordnungen und Richtlinien in Betracht. a) Verordnungen Obgleich die EU-Verordnung den Vorteil hat, dass sie allgemeine Geltung hat und - ohne das Erfordernis eines nationalen Umsetzungsaktes - unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat gilt (Art. 288 Abs. 2 AEUV), wurde im Bereich des Wettbewerbsrechts von diesem Instrument in der Vergangenheit wenig und nur in Randbereichen des Lauterkeitsrechts Gebrauch gemacht. 1749 Ein Beispiel dafür, dass die EU-Kommission bei der Harmonisierung zentraler wettbewerbsrechtlicher Themen auch auf das Instrument der Verordnung setzen wollte, ist der Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt. 1750 Der Vorschlag, der jedoch von der Kommission wieder zurückgezogen wurde, 1751 zielte auf eine Harmonisierung des Rechts sog. verkaufsfördernder Aktionen (vgl. Art. 1), worunter definitionsgemäß Rabatte, unentgeltliche Zuwendungen, Zugaben, Preisausschreiben und Gewinnspiele verstanden werden (Art. 2 (b)). Nach Auffassung der Kommission wird der Schutz vor unfairen Praktiken im Bereich der Verkaufsförderung zwischenzeitlich durch das Zusammenspiel verschiedener Regelungen der UGP-Richtlinie (hierzu nachfolgend b) sichergestellt. 1752 b) Richtlinien Das „klassische“ Rechtsinstrument zur gemeinschaftsweiten Harmonisierung wettbe‐ werbsrechtlicher Bestimmungen ist die Richtlinie. 1753 Nach dem frühen Scheitern einer gesamthaften Harmonisierung des Lauterkeitsrechts (→ s.o. unter 1.) ist die Kommission bereits früh dazu übergegangen, einzelne Aspekte der Materie im Rahmen spezieller Richtlinien - meist unter Verbraucherschutzgesichtspunkten - aufzugrei‐ fen. Angesichts der Vielzahl der unterschiedlichen, sich zudem häufig auch noch überschneidenden gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte ergibt sich im Ergebnis - 590 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="591"?> 1754 Grünbuch zum Verbraucherschutz v.-2.10.2001, KOM (2001), 351 endg., S. 5. 1755 So Emmerich/ Lange, Lauterkeitsrecht, § 1 Rnd. 23. 1756 Richtlinie v.-12.12.2006 - ABl. EG Nr. L 376, S. 21. 1757 Der MDStV ist außer Kraft getreten und wurde zunächst durch Regelungen im Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (RStV, §§ 54 ff.) und im Telemediengesetz (TMG) v. 26.2.2007 abgelöst, die jedoch selbst auch bereits durch den Medienstaatsvertrag (MStV) und das Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) abgelöst wurden. 1758 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.53. 1759 Vgl. Erwägungsgrund 22; kritisch zum viel diskutierten Herkunftslandprinzip vgl. u.a. Lehmann, EuZW 2000, 517, 518; eingehend zum Verständnis ferner Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. C Rdn. 65 ff. 12 13 14 wie die Kommission selbst einräumt 1754 - das Bild eines „komplizierten und schwer verständlichen Regelungsrahmens“, zutreffend auch als „heillose Rechtszersplitterung“ bezeichnet. 1755 Im Rahmen eines summarischen Überblicks hervorzuheben sind im We‐ sentlichen die folgenden Richtlinien: • Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (Richtlinie 84/ 450/ EWG, geändert durch die Richtlinie 97/ 55/ EG). Letztere umgesetzt durch das Ge‐ setz zur vergleichenden Werbung vom 1.9.2000 in den §§ 2, 3 S. 2 UWG 1909. Die mehrfach und in wesentlichen Punkten geänderte Richtlinie 84/ 450/ EWG wurde inzwischen außer Kraft gesetzt und aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit durch die Richtlinie 2006/ 14/ EG über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) ersetzt. 1756 • Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (Richtlinie 2010/ 13/ EU) be‐ fasst sich u.a. mit allgemeinen Regelungen für die Fernsehwerbung und das Teleshopping. Die Vorgängerregelung ist die Fernsehrichtlinie (Richt‐ linie 89/ 552/ EWG, u.a., geändert durch die Richtlinie 2007/ 65/ EG), die seinerzeit in Deutschland umgesetzt wurde im Rundfunkstaatsvertrag (RStV), Mediendienstes‐ taatsvertrag (MDStV) 1757 und im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag ( JMStV). Wett‐ bewerbsrechtliche Bedeutung erlangen solche Regelungen über den Rechts‐ bruchtatbestand, § 3a UWG. 1758 • Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (sog. E-Commerce-Richt‐ linie - 2000/ 31/ EG), mit Rahmenregelungen für den elektronischen Geschäftsver‐ kehr. Geregelt sind u.a.: Herkunftslandprinzip (Art. 3): Garantiert die gegensei‐ tige Anerkennung der für Netzdienste geltenden einzelstaatlichen Regelungen. Um den freien Dienstleistungsverkehr und die Rechtssicherheit für Anbieter und Nut‐ zer wirksam zu gewährleisten, sollen die Dienste grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedsstaates unterworfen werden, in dem der Anbieter niederge‐ lassen ist. 1759 Allgemeine Informationspflichten (Art. 5): Festlegung allgemei‐ ner Informationspflichten, die den Anbietern von Diensten gegenüber Nutzern und Behörden durch entsprechende nationale Gesetze der Mitgliedsstaaten aufzuerle‐ gen sind. Kommerzielle Kommunikation (Art. 6 bis 7): Für die verschiedenen § 76 Einleitung 591 <?page no="592"?> 1760 Kommerzielle Kommunikation ist gemäß Art. 2 lit. f. der Richtlinie definiert als „alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt“. 1761 Digitale-Dienste-Gesetz vom 6.5.2024 (BGBl. I 2024, Nr. 149). 1762 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 3.50. 1763 v. 12.7.2002, ABl. EG Nr. L 201/ 37; geändert durch die Richtlinien 2006/ 24/ EG v. 15.3.2006 und 2009/ 136/ EG v. 25.11.2009. 15 16 Formen der sog. kommerziellen Kommunikation, 1760 wie insbesondere Werbung und Direktmarketing, die Kernbestandteil der meisten Dienste des E-Commerce sind, gibt die Richtlinie klare Regeln vor, die durch die Mitgliedsstaaten sicherzu‐ stellen sind (z.B. Kennzeichnung als kommerzielle Kommunikation, Identifizier‐ barkeit des Diensteanbieters, Kennzeichnung sog. unerbetener kommerzieller Kommunikation etc.). Die Umsetzung ist in Deutschland im Wesentlichen durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäfts‐ verkehr vom 14.12.2001 (kurz „EGG“) unter Änderung des Teledienstgesetzes (TDG) und des Mediendienstestaatsvertrages (MDStV) erfolgt. TDG und MDStV sind inzwischen außer Kraft getreten und wurden durch das Telemediengesetz (TMG) abgelöst, welches im Mai 2024 durch das Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) 1761 ersetzt wurde. Wettbewerbsrechtliche Bedeutung erlangen diese Regelungen über den Rechtsbruchtatbestand, § 3a UWG. 1762 • Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucher (98/ 27/ EG). Ziel der Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Unterlassungsklagen zum Schutz der Kollektivinte‐ ressen der Verbraucher, die unter die im Anhang angeführten Richtlinien fallen (Art. 1 Abs. 1). Zu diesem Zweck ordnet die Richtlinie an, dass in den Mitglieds‐ staaten die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um „qualifizierten Einrichtungen“ (vgl. Art. 3) die grenzüberschreitende Verfolgung von Verstößen gegen einschlägige verbraucherschützende Bestimmungen zu ermöglichen (Art. 4). Gemäß dem Anhang zur Richtlinie sind von ihrem Anwendungsbereich auch die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (84/ 450/ EWG) sowie die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/ 29/ EG; nachträglich eingefügt durch deren Art. 16) erfasst. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wurde den Anforderungen der Unterlassungsklagenrichtlinie durch die Regelung der An‐ spruchsberechtigung der Verbraucherverbände (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) Rechnung getragen. Die Richtlinie 98/ 27/ EG wurde mehrfach und erheblich geändert und zwischenzeitig aus Klarheits- und Übersichtlichkeitsgründen durch die Richtlinie 2009/ 22/ EG (kodifizierte Fassung) ersetzt. • Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (2002/ 58/ EG - sog. Daten‐ schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). 1763 Die Richtlinie zielt allgemein insbesondere auf einen Schutz des Rechts auf Privatsphäre in Bezug auf 592 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="593"?> 1764 Erster Bericht der Kommission über die Anwendung der UGP-Richtlinie v. 14.3.2013, COM(2013) 139 final, S. 10 ff. 17 die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kom‐ munikation ab (vgl. Art. 1 Abs. 1). Im vorstehenden Zusammenhang von Bedeu‐ tung ist Art. 13 (Unerbetene Nachrichten), der speziell den Schutz der Privatsphäre der Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege versandter Werbung be‐ zweckt. Die Umsetzung von Art. 13 erfolgte im Rahmen der UWG-Reform 2004 in § 7 UWG (→ näheres s.u. § 78 X.). • Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Ge‐ schäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (2005/ 29/ EG - sog. UGP-Richtlinie). Während die vorerwähnten Richtlinien jeweils nur eine Har‐ monisierung von Teilbereichen des Lauterkeitsrechts zum Gegenstand hatten, zielt die UGP-Richtlinie auf eine vollständige Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken. Der UGP-Richtlinie kommt daher für das Lauterkeitsrecht eine herausragende Bedeutung zu. Die Kommis‐ sion hat mit ihr den Versuch unternommen, den durch unterschiedliche Rechts‐ vorschriften im Bereich des Lauterkeitsrechts bedingten erheblichen Verzerrungen des Wettbewerbs und Hemmnissen für das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes zu begegnen (vgl. Erwägungsgrund 3). Der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ist allerdings auf den Bereich unlauterer Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern - also den sog. B2C-Bereich be‐ schränkt, während unlautere Geschäftspraktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen (sog. B2B-Bereich), ausdrücklich nicht erfasst sind (vgl. Art. 3 Abs. 1, Erwägungsgrund 6). Forderungen nach einer Ausweitung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie (auf den B2B-, C2B- und C2C-Bereich), die zwischenzeitlich von verschiedenen Interessenvertretern erhobenen wurden, steht die Kommission ablehnend gegenüber. 1764 Kernstück der UGP-Richtlinie ist eine Generalklausel zum Verbot unlauterer Geschäftspraktiken (Art. 5 Abs. 1), die durch zwei Beispieltatbestände unlauterer Geschäftspraktiken, nämlich die irreführenden (Art. 5 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 6 und 7) und aggressiven Ge‐ schäftspraktiken (Art. 5 Abs. 4 lit. b i.V.m. Art. 8 und 9) konkretisiert wird. Diese zentralen Regelungen werden ergänzt durch eine im Anhang I der Richtlinie an‐ geführte Liste solcher Geschäftspraktiken, „die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind“ (Art. 5 Abs. 5 i.V.m. Anhang I; sog. schwarze Liste). Die UGP-Richtlinie, die bereits bis zum 12.6.2007 umzusetzen war (Art. 19), wurde in Deutschland verspätet durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (UWG-Reform 2008) und das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2.12.2015 (UWG-Reform 2015) umgesetzt (→ s.u. § 77 II., IV.). Im Dezember 2009 haben die Kommissionsdienststellen erstmals Leitlinien zur Anwendung der § 76 Einleitung 593 <?page no="594"?> 1765 Leitlinien zur Anwendung/ Umsetzung der Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken (SEK(2009) 1666) v. 3.12.2009. 1766 Leitlinien zur Umsetzung/ Anwendung der Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken SWD(2016) 163 final v. 25.5.2016. 1767 Erster Bericht der Kommission über die Anwendung der UGP-Richtlinie v. 14.3.2013, COM(2013) 139 final, S. 9. 1768 Mitteilung der Kommission v. 24.5.2011, KOM(2001) 287 endgültig. 1769 Erwägungsgrund 1. 1770 Erwägungsgrund 10. 1771 Hierzu Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 10, S. 51; zur Einordnung ferner Enders, GRUR 2012, 25, 26 f. 18 UGP-Richtlinie herausgegeben, 1765 um ein einheitliches Verständnis der Richtlinie und eine Konvergenz der Praktiken herbeizuführen. Sie wurden inzwischen durch die Leitlinien vom 25.5.2016 ersetzt. 1766 Zudem wurde im Juli 2011 von der Kom‐ mission eine Online-Rechtsdatenbank (UGPRL-Datenbank) eingerichtet, die gleichfalls auf eine einheitliche Anwendung und verbesserte Durchsetzung der Richtlinie innerhalb der Union abzielt. 1767 • Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Ge‐ schäftsinformationen (2016/ 943 - sog. Geheimnisschutz-Richtlinie). Sie dient der Angleichung der heterogenen und in Details lückenhaften Regelungen zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in den Mitgliedstaaten. Die EU-Kommission hat bereits im Rahmen ihrer Gesamtstrategie für die Errichtung eines Binnenmarktes für geistiges Eigentum auch Initiativen zur Harmonisierung der Vorschriften zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen angekündigt. 1768 Entspre‐ chend dieser Zielsetzung wurde am 8.6.2016 die Geheimnisschutz-Richtlinie er‐ lassen, die am 5.7.2016 in Kraft getreten ist. Die Richtlinie trägt der erheblichen Bedeutung Rechnung, die Geschäftsgeheimnissen für die Wettbewerbsfähigkeit und den Markterfolg von Unternehmen zukommt, die in den Erwerb, die Entwick‐ lung und die Anwendung von Know-how und Informationen investieren. 1769 Sie zielt darauf ab, auf Unionsebene die Vorschriften der Mitgliedsstaaten zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen anzunähern, um im gesamten Binnenmarkt einen ko‐ härenten zivilrechtlichen Schutz zu gewährleisten. 1770 Geschützt werden damit wertvolle immaterielle Vermögenswerte eines Unternehmens (Technologien, Ge‐ schäfts- oder Marketingstrategien, Datensammlungen, Rezepturen u.a.), die aber nicht Gegenstand eines eigenständigen Immaterialgüterrechts sind. Der Schutz der Geschäftsgeheimnisse als Kategorie des geistigen Eigentums ist, wie aus Art. 39 des TRIPS-Abkommens (Schutz nicht offenbarter Informationen) ersichtlich, auch international anerkannt. Gleichwohl ist der Schutz der Geschäftsgeheimnisse als nicht sondergesetzlich geschützte Immaterialgüter rechtssystematisch - ähnlich wie der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz - im Grenzbereich zum Recht des geistigen Eigentums angesiedelt. 1771 Die Geheimnisschutz-Richtlinie der EU hat den Schutz der Geschäftsgeheimnisse dem Schutz des geistigen Eigentums zwar angenähert, sie setzt ihn aber ausdrücklich nicht gleich. Wie in Erwägungsgrund 16 festgestellt wird, sollen durch die Bestimmungen der Richtline „keine Exklu‐ 594 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="595"?> 1772 Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen v. 18.4.2019 (BGBl. I 2019, S. 466). 1773 Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen v. 23.5.2017 SWD (2017) 208 final. 1774 Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen v. 23.5.2017 SWD (2017) 208 final. 1775 Gesetz v. 10.8.2021 (BGBl. I 2021, S. 3504). 19 sivrechte an als Geschäftsgeheimnis geschütztem Know-how oder als solchem ge‐ schützte Informationen“ begründet werden. • Die Geheimnisschutz-Richtlinie strebt keine Vollharmonisierung an, sodass es den Mitgliedstaaten möglich ist, ergänzende oder weitergehende - insbesondere strafrechtliche - Vorschriften vorzusehen. Die Richtlinie war bis zum 9.6.2018 in nationales Recht umzusetzen, in Deutschland trat das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 1772 erst am 26.4.2019, ohne Übergangsfrist, in Kraft. Es handelt sich dabei um ein neues Stamm-Gesetz, weshalb die §§ 17 ff. UWG aufgehoben wurden, in denen bisher der (strafbewehrte) Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen geregelt war (→ zum GeschGehG s.u. § 81). • Richtlinie zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucher‐ schutzvorschriften der Union (2019/ 2161 - sog. Omnibus-Richtlinie). Die Richt‐ linie sieht die Änderung der UGP-Richtlinie und der Preisangaben-Richtlinie (98/ 6/ EG) vor. Daneben wurden auch Anpassungen an die voranschreitende Digi‐ talisierung sowie darüberhinausgehende Änderungen in der Verbraucher‐ rechte-Richtlinie (2011/ 83) und der Klausel-Richtlinie (93/ 13/ EWG) vorgenommen. Die Ziele der Richtlinie sind u.a. die Modernisierung und Anpassung verbraucher‐ schützender Regelungen durch eine Erhöhung der Transparenz im Online-Handel sowie die Einführung eines individuellen Anspruchs auf Schadensersatz für Ver‐ braucher, die durch unlautere geschäftliche Handlungen geschädigt wurden. Dem Gesetzgebungsverfahren voraus gingen Bewertungen der Europäischen Kommis‐ sion zu einer umfassenden Eignungsprüfung des EU-Verbraucher- und Marketin‐ grechts. Die Europäische Kommission gelangte in ihrer zusammenfassenden Be‐ wertung unter Einbeziehung der Erfahrungen im Zuge der Zusammenarbeit nationaler Verbraucherschutzbehörden zu dem Ergebnis, dass die europäischen Verbraucherschutzvorschriften zwar im Grundsatz weiterhin tauglich seien, ihre Durchsetzung aber verbessert werden müsse. 1773 Insbesondere fehle es an indivi‐ duellen Rechtsbehelfen für Verbraucherinnen und Verbraucher in der UGP-Richt‐ linie und Verstöße gegen EU-Verbraucherrechte sollten in Zukunft härter bestraft werden. 1774 • In Umsetzung der Omnibus-Richtlinie kamen durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht 1775 neue Hinweis- und Informationspflichten, das Verbot der Vermarktung wesentlich unterschied‐ licher Waren als identisch, Ergänzungen des Anhangs zu § 3 Abs. 3, der Individu‐ alschadensersatz für Verbraucher: innen und ein neuer Bußgeldtatbestand in das UWG. Mit der UWG-Novelle 2022 wurden im Wesentlichen die §§ 5, 5a, 5b und 9 des UWG neu gefasst, § 5c und § 19 UWG wurden neu eingeführt. Zudem wurde der Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG ergänzt. § 76 Einleitung 595 <?page no="596"?> 1776 COM (2020) 696 final. 1777 COM (2020) 98 final. 1778 COM (2019) 640 final. 1779 COM(2023) 166 final: Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Begründung ausdrücklicher Umweltaussagen und die diesbezügliche Kommunikation (Green-Claims-Richtlinien-V). 20 21 • Richtlinie zur Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel (2024/ 825 - sog. EmpCo-Richtlinie). Der Vorschlag zur Richtlinie gehört zu den Initiativen der neuen Verbraucheragenda der EU-Kommission 1776 und des Akti‐ onsplans für die Kreislaufwirtschaft 1777 und ist eine Folgemaßnahme des europäi‐ schen Green Deal 1778 . Nachdem am 17.1.2024 das EU-Parlament die EmpCo-Richt‐ linie angenommen hatte, hat der Rat der Europäischen Union der Richtlinie am 20.2.2024 zugestimmt. Am 26.3.2024 trat die EmpCo-Richtlinie in Kraft. Bis zum 27.3.2026 müssen nun die Mitgliedstaaten die Regelungen der Richtlinie in natio‐ nales Recht umgesetzt haben. Die nationalen Gesetze und Regelungen sollen dann ab dem 27.9.2026 Anwendung finden. Die EmpCo-Richtlinie sieht unter anderem die Änderung der UGP-Richtlinie dahingehend vor, dass Unternehmer die Ver‐ braucher hinsichtlich der ökologischen Auswirkungen, der Haltbarkeit und Repa‐ rierbarkeit von Produkten nicht irreführen dürfen. Außerdem wird durch Erwei‐ terung der Liste der unlauteren Praktiken in der UGP-Richtlinie künftig beispielsweise verboten, dass Nachhaltigkeitssiegel verwendet werden, welche nicht auf einem Zertifizierungssystem beruhen oder nicht von staatlichen Stellen festgesetzt wurden. Weiter wird ein Verbot allgemeiner Umweltaussagen, bei de‐ nen die hervorragende Umweltleistung des Produkts oder Unternehmers nicht nachgewiesen werden kann, vorgesehen. Zudem sollen Verbote bestimmter Prak‐ tiken hinsichtlich der frühzeitigen Obsoleszenz von Waren eingeführt werden. Da die Regelungen der EmpCo-Richtlinie vollharmonisiert sind, kann der deutsche Gesetzgeber nicht von diesen Vorgaben abweichen. • Die Regelungen der EmpCo-Richtlinie sollen insbesondere im Bereich der Um‐ weltwerbung von der Richtlinie über Umweltaussagen (sog. Green-Claims- Richtlinie) flankiert werden, über deren Vorschlag 1779 aktuell (Stand 12/ 2024) noch verhandelt wird. Die künftige Green-Claims-Richtlinie soll die UGP-Richt‐ linie (inklusive der Anpassungen durch die EmpCo-Richtlinie) als lex specialis ergänzen. Ziel des Vorschlags ist die Sicherstellung verlässlicher, vergleichbarer und überprüfbarer Umweltaussagen, damit Verbraucher besser zum ökologischen Wandel beitragen können. Vom Anwendungsbereich umfasst sind freiwillige ausdrückliche Umweltaussagen von Gewerbetreibenden an Verbraucher sowie Umweltzeichen. Für solche Umweltaussagen und -zeichen sollen strenge Vorgaben hinsichtlich ihrer Begründung (Verwendung wissenschaftlich anerkannter Daten, primärer/ sekundärer Daten etc.) und Kommunikation (Informationspflichten) festgelegt werden. Im Gegensatz zum ex-post Ansatz der UGP-Richtlinie, der bei Vorliegen einer irreführenden Aussage eingreift, setzt der Vorschlag zur Green 596 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="597"?> 1780 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 7.1 f.; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. A. Rdn. 5. 1781 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 7.3; Götting/ Kaiser, Wettbewerbsrecht und Wettbewerb‐ sprozessrecht, § 1. Grundlagen, Rdn. 56. 22 Claims-Richtlinie auf einen ex-ante Ansatz zur Kontrolle von Informationen vor der kommerziellen Nutzung von Umweltaussagen. Dazu muss das Unternehmen die Umweltaussage zunächst anhand eines Katalogs von Mindestkriterien begrün‐ den und von einem Prüfer verifizieren lassen; erst nach dieser Verifizierung dürfen die Umweltaussagen den Verbrauchern gegenüber kommuniziert werden. V. Stellung des Wettbewerbsrechts in der Gesamtrechtsordnung 1. Das Lauterkeitsrecht als Sonderprivatrecht Der Gesetzgeber hat das UWG - sieht man von der strafrechtlichen Bestimmung (§ 16 UWG) ab - im Wesentlichen privatrechtlich ausgestaltet. Das UWG steht ge‐ wissermaßen neben den privatrechtlichen Kodifikationen des BGB und HGB und ist unabhängig von diesen entstanden. Das Verhältnis des UWG zum BGB (und HGB) ist gesetzlich nicht geregelt. Das Lauterkeitsrecht ist als Sonderprivatrecht zu qualifizieren, konkret als Sonderdeliktsrecht, auf das ergänzend die Bestimmungen des allgemeinen Deliktsrechts (z.B. §§ 827 bis 829, §§ 830, 831, 840 BGB) Anwendung finden, sofern das UWG keine Spezialregelungen enthält. 1780 Da der gleiche Sach‐ verhalt sowohl die tatbestandlichen Voraussetzungen einer wettbewerbsrechtlichen Anspruchsnorm als auch die eines allgemeinen deliktsrechtlichen Anspruchs (z.B. gemäß § 823 Abs. 1 BGB) erfüllen kann, besteht Anspruchskonkurrenz zwischen lauterkeitsrechtlichen und deliktsrechtlichen Ansprüchen. Anders als in den Fällen einer Verletzung der Gesundheit, der Freiheit, des Eigentums oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts greift der Schutz des „Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ (als subjektivem sonstigem Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB) allerdings nur subsidiär ein, weil der Schutz lediglich eine lückenausfüllende Funktion hat. Das Problem der Anspruchskonkurrenz stellt sich im Übrigen nur mit Blick auf den Personenkreis, der zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche berechtigt ist (vgl. § 8 Abs. 3 UWG), während zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche nicht legitimierte Verbraucher sowie nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Verletzer stehende Unternehmer allein auf deliktsrechtliche Ansprüche verwiesen sind, sofern sie durch eine wettbewerbswidrige Maßnahme in ihrem Eigentum oder - im Falle der Verbraucher - ihren Persönlichkeitsrechten verletzt sind. Das Vorliegen einer Anspruchskonkurrenz ist insbesondere wegen der Verjährungsfrage von prak‐ tischer Relevanz, da die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche grundsätzlich der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterliegen (§ 11 Abs. 1 UWG), die bürgerlichrechtlichen Ansprüche hingegen der längeren regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). 1781 Die Frage, ob die für die bürgerrechtlichen Ansprüche geltende Ver‐ jährungsregelung in Fällen der Anspruchskonkurrenz durch die Verjährungsregelung § 76 Einleitung 597 <?page no="598"?> 1782 Harte/ Henning/ Ahrens, UWG, Einl. G Rdn. 1100 f.; OLG Hamm v. 16.4.2024, 4 U 151/ 22. 1783 Hierzu Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 3. 1784 Näheres hierzu s. Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. A. Rdn. 3, Kap. D. Rdn. 77 ff. 23 des UWG verdrängt wird, ist nicht generell, sondern differenziert für die jeweils ein‐ schlägigen Anspruchsnormen beantwortet worden. So wurde insbesondere in den Fäl‐ len einer Anspruchskonkurrenz zu den bürgerlichrechtlichen Ansprüchen wegen Kre‐ ditgefährdung (§ 824 BGB) und vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) ein Vorrang der kurzen wettbewerbsrechtlichen Verjährung (§ 11 Abs. 1 UWG) gegen‐ über der längeren regelmäßigen Verjährung (§ 195 BGB) verneint, da der Verletzer haftungsrechtlich nicht dadurch privilegiert werden dürfe, dass sein deliktisches Ver‐ halten zusätzlich wettbewerbswidrig sei. 1782 2. Das Lauterkeitsrecht als Teilgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes a) Gemeinsamkeiten, Unterschiede Die üblicherweise - auch international 1783 - vorgenommene Zuordnung des Lauter‐ keitsrechts zum Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt, dass auch das Lauterkeitsrecht, wie die anderen Materien des Gewerblichen Rechtsschutzes auch, dem Schutz des gewerblichen Schaffens dient. Trotz dieser Gemeinsamkeit darf jedoch nicht übersehen werden, dass der durch die speziellen gewerblichen Schutzrechte und das Urheberrecht - das Recht des geistigen Eigentums - gewährleistete sondergesetzliche Schutz einerseits und der wettbewerbsrechtliche Schutz des UWG andererseits unterschiedlicher Natur sind. 1784 Dies wird vor allem deutlich, wenn man sich die unterschiedlichen Schutzgegenstände vergegenwärtigt. Das Lauterkeitsrecht gewährt - anders als die immaterialgüterrecht‐ lichen Sondergesetze - keine subjektiven Ausschließlichkeitsrechte zum Schutz konkreten geistigen Eigentums des jeweiligen Rechtsinhabers. Vielmehr zielt es durch die Aufstellung einer Vielzahl objektiver Verhaltensnormen auf den Schutz des Wettbewerbs ab. Diese Verhaltensnormen sollen den lauteren Wettbewerb im Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher und der übrigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit schützen (vgl. § 1 UWG). Mehr noch: Die Gemeinsamkeiten, die eine Zuordnung des Lauterkeitsrechts zum gewerblichen Rechtsschutz unter dem allgemeinen Aspekt „Schutz gewerblicher Leistung“ rechtfertigen, sind in weiten Teilen des UWG-Rechts recht dürftig. Das UWG-Recht als Ordnung des Wettbewerbs‐ verhaltens - häufig untechnisch auch als „Werberecht“ oder „Marketingrecht“ verstanden - weist daher in der Praxis mit der Mehrzahl seiner Regelungen bzw. der aus diesen abgeleiteten Verhaltensnormen kaum Berührungspunkte zu den übrigen sondergesetzlich geregelten Bereichen des gewerblichen Rechtsschutzes auf. Mit anderen Worten: Das „verwandtschaftliche“ Verhältnis zwischen den sondergesetzlich geregelten Materien des geistigen Eigentums (Patent- und Gebrauchsmusterrecht, Designrecht, Markenrecht, Urheberrecht etc.) und dem Lauterkeitsrecht des UWG 598 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="599"?> 1785 Hierzu und zu weiteren Überschneidungsbereichen s. Drexl, Int. Immaterialgüterrecht, Rdn. 3; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, Einf. Kap. D. Rdn.78. 1786 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 9, S. 44. 24 erscheint als ein eher „entferntes“. Dies mag auch der Grund dafür sein, dass das UWG-Recht im überwiegenden juristischen Schrifttum - entsprechend seiner originä‐ ren Zugehörigkeit - meist eigenständig als „Wettbewerbsrecht“ (i.e.S.) und seltener als Teilmaterie des „gewerblichen Rechtsschutzes“ behandelt wird. b) Die „Nahtstelle“ des Lauterkeitsrechts zum Immaterialgüterrecht Eine Ausnahme hiervon bildet allerdings in gewisser Weise der sog. ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz (früher als Unterfallgruppe der Fallgruppe „Ausbeutung“, jetzt § 4 Nr. 3 UWG), bei dem es - wie bei den anderen Materien des Gewerblichen Rechtsschutzes auch - unmittelbar um den Schutz der Ergebnisse gewerblicher Leistungen vor dem unberechtigten Zugriff Dritter geht. So gesehen lässt sich die Zuordnung des Lauterkeitsrechtes zum Bereich des Gewerblichen Rechtsschut‐ zes am anschaulichsten mit Blick auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis‐ tungsschutz erklären, der gewissermaßen an der „Nahtstelle“ zu den Sondergesetzen des Immaterialgüterrechts angesiedelt ist. 1785 So kann etwa ein Unterlassungsanspruch wegen der Übernahme bzw. Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses recht‐ lich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Verletzung fremden geistigen Eigentums, d.h. der Verletzung eines gewerblichen Schutzrechtes oder Urheberrechts, begründet sein, ebenso wie unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Trotz der übereinstimmenden Rechtsfolge - jeweils Gewährung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung und ggf. Schadensersatz wegen Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses - darf jedoch nicht verkannt werden, dass auch insoweit der eingangs erteilte Hinweis auf die unterschiedliche Rechtsna‐ tur von Immaterialgüterrechten einerseits und Wettbewerbsrecht andererseits volle Gültigkeit hat (→ s. zuvor a). Die Sondergesetze des Gewerblichen Rechtsschutzes gewähren dem Erbringer bestimmter Leistungen, an deren Schutzfähigkeit besondere Anforderungen gestellt werden, gleichsam als Belohnung für die schutzwürdige Leis‐ tung und Ansporn für die Erbringung weiterer Leistungen einen zeitlich begrenzten Ausschließlichkeitsschutz durch die Zuerkennung absoluter subjektiver Rechte. Diese Zuerkennung der absoluten Rechte des geistigen Eigentums dient auf diese Weise der Förderung des Innovationswettbewerbs (→ s.o. § 7 I.). 1786 Demgegenüber knüpfen die Regelungen zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz als Markt‐ verhaltensregeln nicht an die Leistung als solche an, sondern beschränken sich auf die Unterbindung einer unlauteren Art und Weise ihrer Ausnutzung durch Nachahmung (Imitationswettbewerb). Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungs‐ schutzes ist also nicht wie beim immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz das fremde Leistungsergebnis als solches, sondern die Art und Weise, wie eine fremde Arbeitsleistung von einem Mitbewerber durch Nachahmung ausgenutzt wird. Die § 76 Einleitung 599 <?page no="600"?> 1787 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 9, S. 44. 1788 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3.7.2004 - BGBl. I 2004, S. 1414. 1789 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 12. 1790 Gesetz zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Aufhebung anderer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001 und Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechts‐ vorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I, S. 1663. 25 26 27 Regelung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes (§ 4 Nr. 3 UWG) ist damit zugleich eine indirekte Bestätigung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit (→ s.o. § 1 II.), weil sich aus ihr ergibt, dass Nachahmungen „außerhalb der von den Immaterialgüterrechten gewährten Schutzbereiche grundsätzlich nur dann rechtswid‐ rig sind, wenn zur Nachahmung besondere Umstände hinzutreten“ 1787 (→ näheres s.u. § 78 V. 3.). § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick Das Lauterkeitsrecht ist im Zuge einer zunehmenden Liberalisierung und Europäisie‐ rung in den zurückliegenden Jahren Gegenstand grundlegender Reformen gewesen. I. UWG-Reform 2004 Eine erste grundlegende Reform des Lauterkeitsrechts erfolgte durch das am 8.7.2004 neu in Kraft getretene Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 1788 durch das am gleichen Tage das alte UWG aus dem Jahre 1909 nach dessen fast 100-jähriger Geltungsdauer abgelöst wurde (vgl. § 22 S. 2 UWG 2004). Bei dem UWG 2004 handelte es sich - anders als bei den zahlreichen Änderungen, die das UWG in den vorangegan‐ genen Jahren und Jahrzehnten erfahren hat - nicht nur um eine Novelle, sondern um eine umfassende Reform, durch die das deutsche, als nicht mehr zeitgemäß und im internationalen Vergleich besonders restriktiv geltende Lauterkeitsrecht grundlegend modernisiert und insgesamt neu gefasst wurde. 1789 1. Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung 2001 Als maßgebliche Stichworte, die sich mit den Reformen des UWG verbinden, sind die „Liberalisierung“ und die „Europäisierung“ des Lauterkeitsrechts zu nennen. Der erste wesentliche Schritt auf dem Weg zu einer spürbaren Liberalisierung des Wettbewerbsrechts wurde von der Bundesregierung bereits mit der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung mit Wirkung zum 1.8.2001 vollzogen. 1790 Einer der maßgeblichen Gründe für die erfolgte Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung war das durch die E-Commerce-Richtlinie vorgegebene und durch die Umsetzung in § 4 TDG (jetzt § 3 DDG) auch in Deutschland gültige Herkunfts‐ landprinzip (→ s.o. § 76 IV. 3. b)). Da die Bestimmungen des Rabattgesetzes und der 600 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="601"?> 1791 Die Rechtsbeschwerde der C&A Mode AG gegen den Ordnungsgeldbeschluss des OLG Düsseldorf i.H.v. 200.000 EUR wegen der Durchführung der Rabattaktion wurde vom BGH zurückgewiesen (BGH v.-23.10.2003, I ZB 45/ 02 „Euro-Einführungsrabatt“). 1792 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 12 unter A. I. 1793 Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 15/ 1487. 1794 Gutachten Prof. Karl-Heinz Fezer v. 15.6.2001, WRP 2001, 989 ff.; Gutachten Prof. Gerhard Schricker u. Dr. Frauke Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367 ff. 1795 Köhler/ Bornkamm/ Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317 ff. 1796 Vgl. BT-Drucks. 15/ 2795; Plenarprotokoll 15/ 102, TOP 12; BR-Drucksache 288/ 04; BR-Drucks. 453/ 04; BT-Drucks. 15/ 3295; Plenarprotokoll 15/ 113. 28 29 30 Zugabeverordnung im Vergleich zu den Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten sehr restriktiv waren, drohte die Einführung des Herkunftslandsprinzips zu einer spürbaren Benachteiligung deutscher Unternehmen im elektronischen Geschäftsverkehr zu füh‐ ren (Inländerdiskriminierung). 2. Unzureichende Liberalisierung Da jedoch ein Großteil der zwischenzeitlich als zu restriktiv und überholt erkannten Regelungen im alten UWG 1909 selbst verankert waren, erwies sich die mit der Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung eingeleitete Liberalisierung als unzureichend. Besonders augenfällig wurde dies durch einen seinerzeit medienwirk‐ sam ausgetragenen Streit um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Rabattaktion von C&A aus Anlass der Euro-Einführung. 1791 Der Gesetzgeber sah sich daher zu weiteren grundlegenden Reformschritten veranlasst. 1792 Bestärkt wurde er hierin durch die jüngeren Initiativen der Europäischen Kommission zur Harmonisierung des Lauterkeitsrechts auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft (→ s. zuvor unter § 76 IV. 3.). 3. Entstehungsgeschichte UWG-Reform 2004 Dem seinerzeit von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf 1793 lagen zwei vom Bundesjustizministerium (BMJ) in Auftrag gegebenen Gutachten 1794 sowie ein von Mitgliedern der vom BMJ eingesetzten Arbeitsgruppe zur Reform des UWG erstellter Gesetzentwurf 1795 zugrunde. Der UWG-Reformentwurf war im parlamentarischen Verfahren bis zum Schluss heftig umstritten. 1796 Es ist der seinerzeitigen Opposition jedoch nicht gelungen, mit ihren zentrale Regelungen betreffenden Änderungsanträ‐ gen durchzudringen, so dass der Gesetzentwurf der Bundesregierung in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses als Gesetz zustande kam. 4. Die Struktur des UWG-Reformgesetzes 2004 Positiv hervorzuheben ist, dass der Gesetzgeber die Reform 2004 zum Anlass nahm, das UWG grundlegend neu zu strukturieren. So ist das Gesetz durch die Streichung einer § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 601 <?page no="602"?> 1797 Die Überschrift von Kap. 4 wurde durch Art. 2 Ziff. 2 des am 4.8.2009 in Kraft getretenen „Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen“ mit Blick auf die neu aufgenommenen Bußgeldvorschriften neu gefasst. 1798 Köhler, NJW 2004, 2121. 1799 Hierzu Köhler, NJW 2004, 2121. 1800 Vgl. BGHZ 140, 134 ff., 138; BGH NJW, 2000, 864, 865; BVerfG WRP 2001, 1160 ff.; BVerfG GRUR 2002, 455. 1801 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 13, unter Ziff. 3. 31 Vielzahl überflüssig gewordener Regelungen seither nicht nur schlanker geworden; durch die Unterteilung des Gesetzes in vier Kapitel und die Neustrukturierung einzel‐ ner Normengruppen zeichnet sich das UWG seit der Reform 2004 durch eine klare Systematik aus. Hierdurch wird das Auffinden der einschlägigen Vorschriften erheblich erleichtert und die Verständlichkeit des Gesetzes insgesamt deutlich verbessert: Die wichtigen materiell-rechtlichen Lauterkeitsregeln finden sich in → Kap. 1 (Allgemeine Bestimmungen §§ 1 bis 7a); die jetzt klar strukturierten wettbewerbsrechtlichen An‐ spruchsgrundlagen sind in → Kap. 2 zusammengefasst (Rechtsfolgen §§ 8-bis-11); die „Verfahrensvorschriften“ sind in → Kap. 3 (§§ 12 bis 15a) und die „Straf- und Bußgeld‐ vorschriften“ in → Kap. 4 (§§ 16-bis-20) 1797 geregelt. 5. Im Rahmen der Reform 2004 neu in das Gesetz aufgenommene Reglungen Neben der angestrebten Liberalisierung zielte die Reform des UWG 2004 auch auf eine größere Transparenz des Lauterkeitsrechts sowie eine Stärkung des Verbraucherschut‐ zes ab. 1798 Der Verfolgung dieser Ziele wurde vom Gesetzgeber durch die Aufnahme einer Reihe neuer Vorschriften Rechnung getragen: • § 1 UWG - Zweck des Gesetzes: Es handelt sich hierbei um eine klarstellende und präzisierende 1799 Regelung der bereits zuvor von der Rechtsprechung 1800 anerkannten sog. Schutzzwecktrias (Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit). • § 2 UWG - Definitionen: Entsprechend der bislang insbesondere aus europäi‐ schen Rechtsakten bekannten Gesetzgebungstechnik erfolgte erstmals eine Defi‐ nition zentraler Begriffe des reformierten Wettbewerbsrechts. • § 4 UWG - Beispiele unlauteren Handelns: Der 2004 neu aufgenommene aus insgesamt elf Tatbeständen bestehende Beispielkatalog enthielt erstmals - zwecks Präzisierung der Generalklausel (§ 3 UWG) und größerer Transparenz - eine nicht abschließende Aufzählung typischer Unlauterkeitshandlungen (→ zu den Beispieltatbeständen im Einzelnen s.u. § 78 V.). Durch die im Reformgesetz 2004 noch enthaltene ausdrückliche Bezugnahme auf § 3 UWG wurde zwar deutlich, dass auch das UWG 2004 an dem bewährten Prinzip, unlauteres Verhalten durch eine Generalklausel zu untersagen, festhielt; 1801 gleichwohl waren der neu aufge‐ nommene § 4 UWG und die weiteren gesonderten Beispieltatbestände unlauteren 602 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="603"?> 1802 Hierzu vgl. u.a. Sack, WRP 2003, 546 ff.; Wimmer-Leonhardt, GRUR 2004, 12 ff.; ferner den auf eine Streichung von § 10 gerichteten Änderungsantrag der FDP-Fraktion, BT-Drucks. 15/ 2854. 1803 BGBl. I 2008, S. 2949. 1804 ABl. der EU L 149/ 22-v.-11.6.2005. 1805 Vgl. Art. 19 der Richtlinie. 1806 Außer der sich abzeichnenden Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken lag der - später nicht weiterverfolgte - Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor. 1807 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 12. 32 Verhaltens Ausdruck einer stärkeren Kodifizierung des zuvor weitgehend nur durch „Fallgruppen“ systematisierten deutschen Lauterkeitsrechts. • § 10 UWG - Gewinnabschöpfung: Durch die im Rahmen der Rechtsfolgen neu aufgenommene Regelung eines - heftig umstrittenen 1802 - Gewinnabschöp‐ fungsanspruchs wurden die zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen im Rahmen der Reform 2004 erweitert (→ näheres hierzu s.u. § 79 III.). II. UWG-Reform 2008 1. Hintergrund Bereits am 30.12.2008 ist das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den un‐ lauteren Wettbewerb in Kraft getreten, 1803 das der Umsetzung der Richtlinie 2005/ 29/ EG vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäfts‐ verkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Ge‐ schäftspraktiken, nachfolgend „UGP-Richtlinie“) diente, 1804 die bis zum 12.6.2007 umzusetzen war (→ s.o. § 76 IV 3. b)). 1805 Damit wurde das deutsche Lauterkeitsrecht, das erst im Jahre 2004 im Rahmen einer „Jahrhundertreform“ neu gefasst wurde, nach nur viereinhalb Jahren erneut zum Gegenstand einer bedeutsamen Reform. Der deutsche Gesetzgeber hatte im Rahmen der UWG-Reform 2004 die sich damals bereits abzeichnende Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene zwar, soweit als möglich, „als Richtschnur“ berücksichtigt. Mit Blick auf die seiner Zeit zu attestierenden Unwägbarkeiten, „wie und vor allem in welchem Zeitrahmen sich dieses Projekt“ (des Entwurfs einer europäischen Rahmenrichtlinie zum Lauterkeitsrecht) entwickelt, entschied sich der deutsche Gesetzgeber seinerzeit jedoch dazu, mit der Reform des UWG 2004 nicht auf den „Ausgang der Brüsseler Vorhaben“ 1806 zu warten. 1807 Folge dieser Entscheidung war, dass das im Jahre 2004 reformierte UWG mit Blick auf die nur ein knappes Jahr später verabschiedete Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nach kurzer Zeit in nicht unerheblichem Maße erneut reformiert werden musste. Und da sich die Reform zudem als unzureichend erwies, bedurfte es zur Umsetzung der UGP-Richtlinie bereits 2015 eines weiteren Anlaufs (→ s. hierzu nachfolgend IV.). § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 603 <?page no="604"?> 1808 Dazu ausführlich Köhler, WRP 2009, 109 ff. 1809 Kulka, Der Betrieb 2008, 1548, 1556. 1810 Köhler, WRP 2009, 109 f. 33 2. Überblick über die wesentlichen Neuerungen 2008 Obgleich das UWG 2004 in seiner Grundkonzeption - dem gleichrangigen Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern - erhalten blieb, erfuhr es durch die Reform 2008 wesentliche und tiefgreifende Änderungen, 1808 die die terminologische und systematische Komplexität des UWG nicht unwesentlich erhöhten. 1809 Im Einzelnen wurden seiner Zeit geändert: • Die Ersetzung des zentralen Begriffs der „Wettbewerbshandlung“ durch den neuen Begriff der „geschäftlichen Handlung“, durch den (u.a.) - im Sinne einer bedeutsamen zeitlichen Funktionserweiterung des UWG - seither auch das unternehmerische Verhalten bei und nach Vertragsschluss erfasst wurde; 1810 • die Ausweitung des bisherigen Definitionenkatalogs (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 UWG), insbesondere unter Einbeziehung einer neuen, selbständigen und erwei‐ terten Definition des „Unternehmers“; • die umfassende inhaltliche und systematische Neuregelung der Generalklausel (§ 3 UWG), die statt einem einheitlichen allgemeinen Verbotstatbestand drei Verbotstatbestände umfasste; • im Zusammenhang mit der Neuregelung der Generalklausel die Ergänzung des UWG um einen Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG), der einen separaten Verbotskatalog (sog. schwarze Liste) mit 30 Einzeltatbeständen enthält, die bei Vornahme ge‐ genüber einem Verbraucher stets, d.h. ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls unzulässig sind (Verbote ohne Wertungsvorbehalt); • die Aufteilung der bisherigen Regelung der „Irreführenden Werbung“ (§ 5 UWG 2004) in zwei separate Regelungen über „Irreführende geschäftliche Handlun‐ gen“ (§ 5 UWG) und „Irreführung durch Unterlassen“ (§ 5a UWG), wobei die Komplexität dieser Irreführungs-Regelungen nicht nur durch eine - umsetzungs‐ bedingt - erhebliche Ausweitung der Bezugspunkte irreführender geschäftlicher Handlungen, sondern insbesondere auch durch die sehr umfassende und detail‐ lierte Regelung der - vormals eher beiläufig geregelten (§ 5 Abs. 2 S. 2 UWG 2004) - „Irreführung durch Unterlassen“ seither erheblich zugenommen hat; • die Ausgestaltung der Regelung zu den „Unzumutbaren Belästigungen“ (§ 7 UWG) zu einem eigenständigen, d.h. von § 3 UWG abgekoppelten Verbotstatbe‐ stand. 604 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="605"?> 1811 Gesetz v.-29.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2413. 1812 Umfrage des Instituts für Demoskopie Allensbach, Quelle: FAS v.-9.8.2009, S. 27. 1813 Richtlinie 2002/ 58/ EG vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. EG v.-31.7.2002 L 201/ 37. 1814 Vgl. hierzu Pierson, Kommentierung zu § 7 Abs. 2 Nr. 2, JurPC Web-Dok. 249/ 2004. 1815 BT-Drucks. 16/ 10734, S. 7. 1816 Näheres hierzu vgl. BT-Drucks. 16/ 10734, S. 14 ff. 1817 Bericht BMJ „Zusammenfassung der Umfrageergebnisse zur Belästigung durch Werbeanrufe“, abrufbar unter www.bmj.de (letzter Abruf: 04/ 2014). 34 III. Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung, Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken Eine weitere Änderung hat das UWG durch das am 4.8.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen erfahren. 1811 Das Gesetz trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Belästigung von Verbrauchern durch unerwünschte Telefonwerbung in den vorangegangenen Jahren zu einem erheblichen Problem entwickelt hatte. Eine Umfrage aus dieser Zeit hatte ergeben, dass bereits 89% der Bevölkerung von einem Call-Center oder Unternehmen angerufen worden sind, 83% bereits mehrfach. Der weit überwiegende Teil der Angerufenen (82%) fühlte sich durch Telefonwerbung belästigt. 1812 Die bereits im Rahmen der UWG-Reform 2004 in Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommuni‐ kation 1813 aufgenommenen Regelungen zur Belästigungswerbung durch unerbetene Telefonwerbung 1814 hatten sich in der Praxis demnach offenbar als nicht hinreichend wirkungsvoll erwiesen. Ziel des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwer‐ bung ist es, diesem Zustand durch eine Verschärfung der einschlägigen Regelungen entgegenzuwirken. 1815 Zu diesem Zweck bestimmt das Gesetz, dass ein Wettbewerbs‐ verstoß vorliegt, wenn ein Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher getätigt wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Ferner kann unerlaubte Telefonwerbung danach erstmals - zusätzlich zu den fortbestehenden zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten - auch mit einer von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Geldbuße geahndet werden (vgl. § 20 UWG). Da sich die Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Regelungen zur unerlaubten Telefonwerbung in der Vergangenheit als besonderes Problem erwiesen hatte, sah das Gesetz im Sinne einer besseren Bekämpfung der unerlaubten Telefonwerbung ferner vor, dass die Möglichkeit der Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf ausgeschlossen ist (früher § 102 Abs. 2 TKG , jetzt § 15 Abs. 2 TDDDG). Verstöße hiergegen können mit einer Geldbuße geahndet werden (früher § 149 Nr. 17c TKG, jetzt § 28 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 TDDDG). 1816 Eine vom BMJ durchgeführte Evaluation des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung (Untersuchungszeitraum September 2009 bis Juni 2010) ergab, „dass das Gesetz im Sinne einer Verbesserung des Verbraucherschutzes gegriffen hat“. 1817 Gleichwohl hat der Gesetzgeber das Problem der unerlaubten Telefonwerbung im Rahmen des Ge‐ § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 605 <?page no="606"?> 1818 Gesetz v. 1.10.2013 (BGBl. I 2013, Nr. 59) 1819 BT-Drucks. 18/ 4535. 1820 BT-Drucks. 18/ 6571. 1821 BGBl. I 2015, Nr. 49 v. 9.12.2015. 1822 Ohly, GRUR 2016, 3 ff. 1823 EuGH v. 10.5.2001, C-144/ 99 „Kommission der Europäischen Gemeinschaften/ Königreich der Nie‐ derlande“. 1824 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 1. 35 36 setzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken 1818 erneut aufgegriffen und auch die einschlägigen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen nochmals verschärft (→ s. ferner u. VII.). Mit einer Geldbuße geahndet werden können seither nicht nur - wie zuvor - unerlaubte Werbeanrufe einer natürlichen Person, sondern auch solche unerlaubten Werbeanrufe, die unter Einsatz einer automatischen Anrufmaschine durchgeführt werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Zudem wurde die fragliche Bußgeldgrenze von bis‐ her 50.000 EUR auf 300.000 EUR erhöht (§ 20 Abs. 2 UWG - → s. hierzu u. § 80 II. 2. b)). IV. UWG-Reform 2015 1. Hintergrund Eine weitere Reform des UWG wurde erforderlich, weil es dem Gesetzgeber „im ersten Anlauf “ - mit der UWG-Reform 2008 - nicht gelungen war, das deutsche UWG in genügender Weise an die Vorgaben der UGP-Richtlinie anzupassen. So hat das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch die UWG-Reform 2015 nach einer - gemessen an der fast einhundertjährigen Geltungsdauer des UWG 1909 - kurzen Zeitspanne von nur sieben Jahren nicht unerhebliche strukturelle und redaktionelle Änderungen erfahren. Am 5.11.2015 hat der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur zweiten Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 1819 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses 1820 angenommen. Das Gesetz vom 2.12.2015 ist am 10.12.2015 in Kraft getreten. 1821 Während der deutsche Gesetzgeber mit der UWG-Reform 2008 noch den (untaugli‐ chen) Versuch unternommen hatte, das deutsche Lauterkeitsrecht unter weitgehender Beibehaltung der Gesetzessystematik seines Jahrhundertreformgesetzes 2004 - gewis‐ sermaßen „minimal-invasiv“ 1822 - an die Vorgaben der UGP-Richtlinie anzupassen, zielte er mit dem UWG-Reformgesetz 2015 durch eine Vielzahl gesetzessystematischer Klarstellungen darauf ab, das Gesetz nun auch bereits im Wortlaut richtlinienkonform auszugestalten. Das Gesetz trug damit einer Forderung der Rechtsprechung des EuGH 1823 Rechnung, nach der es für eine Rechtsanpassung - gerade im Bereich des Verbraucherschutzes - mit Blick auf die im Interesse der Rechtssicherheit gebotene Klarheit und Bestimmtheit nicht genügt, innerstaatliche Regelungen allein durch die Rechtsprechung richtlinienkonform auszulegen. 1824 Für die Praxis, die innerhalb von nur (gut) zehn Jahren mit der dritten UWG-Reform konfrontiert wurde, mag es 606 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="607"?> 1825 Vgl. BT-Drucks. 18/ 4535, S. 8; bestätigt durch Büscher, GRUR 2017, 105 ff. 1826 Köhler, NJW 2008, 3032 ff. 1827 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 10; EuGH v. 10.7.2014, C-421/ 12 „Europäische Kommission/ Königreich Belgien“. 1828 Kulka, Der Betrieb 2008, 1548, 1549. 1829 Köhler, NJW 2008, 3032 ff. 37 tröstlich gewesen sein, dass der Gesetzgeber trotz der nicht unerheblichen gesetzes‐ systematischen Änderungen, die das UWG durch die Reform 2015 erfahren hatte, keine Änderungen in der Rechtsanwendung erwartete, da das UWG auch bereits bisher durch die Gerichte richtlinienkonform ausgelegt worden sei. 1825 2. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Hervorzuheben ist, dass der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie, wie bereits dargestellt (→ s.o. § 76 IV. 3. b)), auf unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unter‐ nehmen und Verbrauchern (B2C) beschränkt ist, wobei Handlungen während und nach Abschluss eines Vertrages ausdrücklich einbezogen werden (Art. 3 Abs. 1). 1826 Zweck der UGP-Richtlinie ist es, durch „Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschrif‐ ten der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizu‐ tragen“ (Art. 1). Sie schützt damit auch mittelbar „rechtmäßig handelnde Unterneh‐ men vor Mitbewerbern, die sich nicht an die Regeln halten“ (Erwägungsgrund 8). Die UGP-Richtlinie zielt innerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht nur auf eine Mindestharmonisierung, sondern auf eine vollständige Rechtsangleichung ab (sog. Vollharmonisierung). Das heißt, die Mitgliedsstaaten dürfen den von der Richtli‐ nie vorgegebenen Schutzstandard weder überschreiten noch unterschreiten. 1827 Die Richtlinie zwingt daher den Gesetzgeber im harmonisierten Bereich nicht nur zu Anpassungen dort, wo das Verbrauchschutzniveau des nationalen Lauterkeitsrechts hinter der Richtlinie zurückbleibt, sondern auch dort, wo es über die Richtlinie hinausgeht. 1828 Durch die vollständige Angleichung des Lauterkeitsrechts, soweit Ver‐ braucherinteressen berührt sind, bezweckt die Richtlinie, dass sich Unternehmer und Verbraucher darauf verlassen können sollen, dass überall in der Gemeinschaft die glei‐ chen lauterkeitsrechtlichen Regeln gelten. 1829 Wichtige Instrumente zur einheitlichen Anwendung der UGP-Richtline und zu ihrer verbesserten Durchsetzung innerhalb der Union sind, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt (→ s.o. § 76 IV. 3. b)), die von den Dienststellen der Kommission herausgegebenen Leitlinien sowie die von der Kommission im Juli 2011 eingerichtete UGPRL-Datenbank. Ausweislich einer Evalua‐ tion der UGP-Richtlinie durch die Kommission hat diese in den zurückliegenden Jahren ihrer Anwendung dazu beigetragen, den Verbraucherschutz in den Mitgliedsstaaten zu stärken, rechtmäßig handelnde Unternehmen vor wettbewerbswidrig handelnden § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 607 <?page no="608"?> 1830 Erfahrungsbericht der Kommission v. 14.3.2013, COM(2103) 139 final, S. 32 f. 1831 Köhler, GRUR 2008, 841 f.; ders, WRP 2009, 109 ff.; EuGH v. 26.10.2016, C-611/ 14 „Canal Digital“. 1832 Köhler, GRUR 2008, 841 ff.; ders., NJW 2008, 3032, 3033 ff. 1833 BT-Drucks. 18/ 4535, S.1. 38 39 Mitbewerbern zu schützen, Hindernisse für den grenzüberschreitenden Handel zu be‐ seitigen und den Rechtsrahmen zu vereinfachen. 1830 3. Richtlinienkonforme Auslegung Zu beachten ist, dass das Lauterkeitsrecht infolge der UGP-Richtlinie, d.h. soweit es den Verbraucherschutz bezweckt, unionsrechtlicher Natur ist, hinter der natio‐ nale wettbewerbsrechtliche Traditionen im Interesse der angestrebten, unionsweiten Rechtsangleichung zurückzutreten haben. Das heißt, soweit das reformierte UWG auf der Richtlinie beruht, gilt das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung. 1831 Köhler mahnte daher bereits früh vor der Gefahr, in die Richtlinie unbesehen das hineinzulesen, was der deutschen, bis zur Reform 2008 als bewährt empfundenen Rechtsprechung entspricht und damit gewissermaßen die Richtlinie UWG-konform auszulegen statt umgekehrt, wie geboten, das UWG richtlinienkonform auszulegen. Zugleich verwies er darauf, dass die Wertungen der Richtlinie weitgehend mit denen des bisherigen UWG übereinstimmen, sodass es den Gerichten nicht verwehrt sein könne, in ihren Entscheidungen auf den reichhaltigen Erfahrungsschatz der in langen Jahren intensiver, analytischer Auseinandersetzung mit den einschlägigen Sachproble‐ men angesammelten deutschen Rechtsprechung zurückzugreifen - zumindest soweit „diese Rechtsprechung mit der Richtlinie und ihren Wertungen in Einklang steht“ und es an Vorgaben durch den EuGH fehle. 1832 4. Überblick über die wesentlichen Änderungen Der Umstand, dass mit der UWG-Reform 2015 nach dem zuvor Gesagten keine nen‐ nenswerten materiellen Änderungen des Lauterkeitsrechts einhergehen (sollten) sowie die Formulierung in der Gesetzesbegründung, dass trotz der erst wenige Jahre zuvor verabschiedeten UWG-Reform 2008 im Sinne einer vollständigen Rechtsangleichung an die Vorgaben der UGP-Richtlinie „bei einzelnen Punkten noch Klarstellungsbedarf gesetzessystematischer Art“ bestehe, 1833 dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich Systematik und Regelungsmechanik des UWG 2015 im Laufe des Gesetzgebungsver‐ fahrens gegenüber der des UWG 2008 recht grundlegend verändert haben. Ohne der späteren Erläuterung vorzugreifen, sollen die wichtigsten Änderungen bereits hier überblicksartig skizziert werden: 608 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="609"?> 1834 Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vom 18.4.2019 (BGBl. I 2019, S. 466). 40 • § 2 UWG - Definitionen: Terminologische Änderungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) bzw. ergänzend neue Definitionen (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 und 9 UWG). • § 3 UWG - Generalklausel: Grundlegende Neufassung. § 3 Abs. 1 UWG wird im Geltungsbereich der UGP-Richtlinie (B2C) zur (bloßen) Rechtsfolgenregelung, an die die nachfolgenden Unlauterkeitstatbestände anknüpfen; außerhalb von UGP- und Irreführungs-Richtlinie wird Absatz 1 zum Auffangtatbestand für von den weiteren Unlauterkeitstatbeständen nicht erfasste geschäftliche Handlungen mit vergleichbarem Unrechtsgehalt. Stärkere Anpassung der Verbrauchergene‐ ralklausel in § 3 Abs. 2 UWG an die UGP-Richtlinie. Beurteilungsmaßstab des durchschnittlichen Verbrauchers (vormals § 3 Abs. 2 S. 2 UWG) jetzt eigener Absatz (§ 3 Abs. 4 UWG). • § 3a UWG - Rechtsbruch: Einführung eines selbstständigen Rechtsbruchtatbes‐ tands (vormals § 4 Nr. 11 UWG). • § 4 UWG - Mitbewerberschutz: Weitgehende Auflösung des alten Beispielka‐ talogs (§ 4 Nr. 1 bis 11 UWG) und Reduktion auf vier Tatbestände des Mitbewer‐ berschutzes (§ 4 Nr. 1 bis 4 UWG, vormals § 4 Nr. 7 bis 10 UWG). Die bisherigen Beispieltatbestände der § 4 Nr. 1 bis 6 UWG finden sich - soweit sie nicht entfallen sind (wie § 4 Nr. 6 UWG a.F.) - in anderen Paragraphen wieder (z.B. §§ 3a, 4a UWG). • § 4a UWG - Aggressive geschäftliche Handlungen: Entsprechend den Vor‐ gaben der UGP-Richtlinie erstmals eigenständige Regelung aggressiver geschäft‐ licher Handlungen, die bislang lediglich über die allgemeinen Beispieltatbestände erfasst wurden. Der Anwendungsbereich des neuen Tatbestands wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens über den von der UGP-Richtlinie erfassten B2C-Be‐ reich auf den B2B-Bereich erstreckt. • § 5 UWG - Irreführende geschäftliche Handlungen/ § 5a UWG - Irrefüh‐ rung durch Unterlassen: Stärkere Anpassung an die terminologischen und tatbestandlichen Vorgaben der UGP-Richtlinie. V. Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Aufgrund der Umsetzung der Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (2016/ 943 - sog. Ge‐ heimnisschutz-Richtlinie; → s.o. § 76 IV. 3. b)) trat das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 1834 am 26.4.2019 in Kraft, durch welches die §§ 17 bis 19 UWG aufgehoben wurden, in denen bisher der (strafbewehrte) Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen geregelt war. Diese sind nun in Abschnitt 4 des GeschGehG enthalten. Das GeschGehG definiert den Begriff des Geschäftsgeheimnisses neu und verlangt von Unternehmen erstmals „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“. Nach der Definition des Geschäftsgeheimnisses zu § 17 UWG a.F. reichte es bisher aus, dass § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 609 <?page no="610"?> 1835 BGBl. I 2013, S. 3714. 1836 AG Köln v. 10.3.2014, 125 C 495/ 13. 1837 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 19. 1838 BT-Drucks. 19/ 12084. 1839 BGBl. I 2020, S. 2568. 1840 Einen Überblick über die Regelungsinhalte gibt Fritzsche, WRP-2020, 1367 ff. 1841 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 1. 41 ein erkennbarer subjektiver Geheimhaltungswille vorliegt, der sich in objektiven Umständen manifestiert. Verpflichtend sind nun angemessene Schutzmaßnahmen, für die der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses im Streitfall beweisbelastet ist. Eine tiefergehende Erörterung der Normen des GeschGehG findet sich in → § 81. VI. UWG-Reform 2020 1. Hintergrund In der Rechtsprechung wurde mit Blick auf die Wirksamkeit des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 1.10.2013 1835 zum Schutz vor missbräuchlichen Abmahnungen festgestellt, „dass die herrschende Rechtspraxis die beiden, die anwalt‐ lichen Abmahngebühren bewusst begrenzenden gesetzlichen Regelungen […] offen‐ sichtlich soweit irgend möglich ignoriert“, wie es das Amtsgericht Köln ausgeführt hat. 1836 Auch die Bundesregierung hat zutreffend festgestellt, dass es trotz des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken „Anzeichen [gibt], dass trotz dieser Regelungen zahlreiche Abmahnungen ausgesprochen werden wegen Wettbewerbsverstößen, die die Interessen der Verbraucher, Wettbewerber und übrigen Marktteilnehmer zum Teil nur unerheblich beeinträchtigen und bei denen zu vermuten ist, dass die Abmahnungen vorwiegend der Erzielung von Aufwendungsersatz und Vertragsstrafen dienen.“ 1837 Vor diesem Hintergrund muss der am 15.5.2019 vom Kabinett vorgelegte und am 31.7.2019 beschlossene Gesetzentwurf zur Stärkung des fairen Wettbewerbs gesehen werden. 1838 Damit reagierte die Bundesregierung (erneut) auf Fehlentwicklun‐ gen im Zusammenhang mit dem Rechtsmissbrauch von Abmahnungen. Zum 2.12.2020 ist das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs 1839 in Kraft getreten; zum 1.12.2021 folgten die Regelungen zur Anspruchsberechtigung. 1840 Mit dieser Reform beabsichtigt der Gesetzgeber, Wettbewerber, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, gegen missbräuchliche Inanspruchnahmen aufgrund des UWG effektiver zu schützen. Kleine Unternehmen sollen vor erheblichen Verlusten finanzieller oder immaterieller Art geschützt werden, zugleich soll die Transparenz erhöht und die Geltendmachung von (Gegen-) Ansprüchen vereinfacht werden. 1841 Die bewährte zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung durch seriöse Marktakteure sollte aber nicht erheblich beeinträchtigt werden. 610 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="611"?> 1842 Vgl. hierzu Aßhoff, CR 2018, 720 ff.; Lettl, WM 2019, 289 ff.; Möller, ZRP 2018, 200 ff.; Ahrens, IPRB 2019, 153 ff.; ders., IPRB 2019, 178 ff., Hohlweck, WRP 2018, 266 ff.; ders., WRP 2021, 719 ff.; Lerach, GRUR-Prax 2020, 37 ff.; Ulrici, WRP 2019, 1117 ff.; Buchmann/ Stillner, WRP 2021, 1392 ff.; Corbet, IPRB 2020, 284 ff.; dies., MDR 2022, 27 ff.3; Feddersen, WRP 2021, 713 ff.; Fritzsche, WRP 2020, 1367 ff.; Föhlisch, CR 2020, 796 ff.; Hofmann, WRP 2021, 1 ff.; Kefferpütz/ Wagner, WRP 2021, 151 ff.; Kochendörfer, WRP 2020, 1513 ff.; Michel, WRP 2021, 704 ff.; Möller, NJW 2021, 1 ff.; Omsels/ Zott, WRP 2021, 278 ff.; Rätze, WRP 2020, 1519 ff.; Sosnitza, GRUR 2021, 671 ff.; Wettig, K&R 2022, 254 ff.; Wettig/ Kiparski, CR 2021, 177 ff. 1843 Hohlweck, WRP 2021, 719, 725 ff. 1844 Vgl. Wagner/ Kefferpütz, WRP 2021, 151 ff. 1845 Sosnitza, GRUR 2021, 671 ff. Auf fehlende Transparenz und Rechtssicherheit wegen vieler unbe‐ stimmter Rechtsbegriffe weist Corbet, MDR 2022, 273, 279 hin. 1846 Buchmann/ Stillner, WRP 2021, 1392 ff. 1847 Buchmann/ Stillner, WRP 2021, 1392, 1399. 42 2. Kritik Dieser Ansatz war bereits während des Gesetzgebungsverfahrens und auch nach Verabschiedung des Gesetzes Gegenstand von erheblicher Kritik. 1842 Obwohl der Gesetzgeber das Institut der Abmahnung an sich weiterhin als bewährt ansieht und hinreichend konkrete Erkenntnisse dazu fehlen, dass überhaupt ein substanzieller Anteil der wettbewerblichen Abmahnungen mit einem missbräuchlichen Handeln im Zusammenhang steht, gelten die neuen Regelungen gleichwohl uniform für den gesamten Bereich des UWG, also auch in Konstellationen, bei denen ein Missbrauch in der Vergangenheit praktisch keine Rolle gespielt hat. Soweit die Änderungen eine Erleichterung bei der Feststellung des Abmahnmissbrauchs intendieren, wird angeführt, dass Fälle missbräuchlicher Abmahnungen in der Regel gar nicht erst gerichtlich überprüft würden, sondern das Geschäftsmodell auf Massenabmahnungen basiere, bei denen ein kleiner Teil zahle und die gerichtliche Inanspruchnahme nur weitere Kosten verursache. 1843 Eine starke grundsätzliche Kritik ging dahin, dass die Änderungen die gebotene Rechtsdurchsetzung durch die in der Regel lauter handelnden Anspruchsberechtigten erschwerten, und aus der Summe der jetzt neu eingeführten Regelungen sich zudem eine durchaus skeptische Grundhaltung gegenüber Abmahnungen entnehmen ließe. 1844 Auch die Wirksamkeit der „komplexen und bürokratischen Gegenmaßnahmen“ wird bezweifelt. 1845 „Gut ein Jahr nach Inkrafttreten der neuen Regelungen hat es den Anschein, als würden damit eher 50% der Abmahnungen verhindert.“ 1846 Vor allem die Maßnahmen zur Eindämmung finanzieller Anreize würden über das Ziel hinaus‐ schießen. Mitbewerber würden zunehmend auf Rechtsverfolgung im Bereich der Informationspflichten verzichten, was zu Lasten der Interessen der Verbraucher ginge. Dies offenbare in Kombination mit der Erschwerung der Rechtsverfolgung durch Verbände ein gravierendes Problem des „under-enforcement“. 1847 Als problematisch erwies sich in diesem Zusammenhang auch das Fehlen einer umfassenden empirischen Datenbasis zu diesem Themenfeld, da Abmahnungen ohne § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 611 <?page no="612"?> 1848 Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat daher im Jahr 2020 eine Forschungsstudie in Auftrag gegeben. Das Forschungsvorhaben hat empirisch im Rahmen von zwei selbstständigen Datenerhe‐ bungsphasen untersucht, ob durch die Umsetzung des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs der von der Bundesregierung beabsichtigte Effekt eingetreten ist und eine Reduzierung der Abmah‐ nungen im Lauterkeitsrecht um 50% erreicht werden konnte. Die Ergebnisse der Studie besprechen Helmschrot/ Kreutz/ Wiebe, WRP 2023, 648 ff. 1849 BGBl. I 2009, S. 2413. 1850 BGBl. I 2021, S. 3433. 1851 BT-Drucksache 19/ 26915, S. 2, 33. 43 44 Einbeziehung staatlicher Stellen durch Mitbewerber und Verbände ausgesprochen werden. 1848 3. Überblick über die wesentlichen Änderungen Ohne der späteren Erläuterung (→ s.u. § 79 I. 3.) vorzugreifen, sollen die wichtigsten Änderungen bereits hier überblicksartig skizziert werden: • Änderung der Aktivlegitimation bei Mitbewerbern in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. • Änderung der Aktivlegitimation der Wirtschaftsverbände und damit einher‐ gehend der Kammern und Gewerkschaften in § 8 Abs. 3 Nr. 2, § 8b bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG. • Ausgestaltung des Missbrauchstatbestands in § 8c UWG. • Formelle Anforderungen an die Abmahnung in § 13 Abs. 2 UWG. • Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs in § 13 Abs. 4 UWG. • Aufgrund der Nennung der DSGVO in § 13 Abs. 4 UWG die Frage der Abmahn‐ fähigkeit von Datenschutzverstößen nach UWG. • Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten bei Verstoß gegen § 13 Abs. 2 oder Abs. 4 in § 13 Abs. 5 UWG. • Regelungen zur Vertragsstrafe in § 13a UWG. • Änderung bzgl. des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 UWG. VII. Gesetz für faire Verbraucherverträge Trotz des am 4.8.2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen 1849 (→ s.o. III.) und des damals bereits erkannten Problems, dass sich die Belästigung von Verbrauchern durch unerwünschte Telefonwerbung in den vorangegangenen Jahren zu einem erheblichen Problem entwickelt hatte, konnten die eingeführten Regelungen nicht in befriedigendem Maße zu einer massiven Abschwä‐ chung von unerwünschter Telefonwerbung führen. Der Gesetzgeber führte daher mit dem Gesetz für faire Verbraucherverträge 1850 zum 1.10.2021 mit einem neuen § 7a UWG Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht für die Einwilligung der Verbraucherinnen und Verbraucher in Telefonwerbung ein und ging von einer effizi‐ enteren Sanktionierung der unerlaubter Telefonwerbung aus. 1851 Durch die Einführung 612 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="613"?> 1852 BGBl-I 2021, S. 3504. 1853 BT-Drucksache 19/ 27873, S. 19. Zur Entstehungsgeschichte, Zweck und wesentlichem Inhalt des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht Rosenow/ Stai‐ ger, GRUR 2022, 773 ff. 1854 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 2. 1855 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 31. 45 46 eines entsprechenden Bußgeldtatbestandes in § 20 Abs. 1 Nr. 2 UWG sollen Anreize für einen Verstoß gegen das Gebot reduziert werden. VIII. UWG-Reform 2022 1. Hintergrund Nicht einmal zwei Jahre nach der letzten größeren Reform des UWG 2020 (→ s. zuvor VI.) wurde aufgrund der Richtlinie zur besseren Durchsetzung und Moder‐ nisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union (2019/ 2161 - sog. Omni‐ bus-Richtlinie; → s.o. § 76 IV. 3. b)) das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschut‐ zes im Wettbewerbs- und Gewerberecht 1852 erlassen. Die bestehenden rechtlichen Regelungen reichten für eine Umsetzung der Vorgaben der Omnibus-Richtlinie nicht aus, so dass eine Änderung des UWG notwendig war. 1853 Dies betraf insbesondere die in der Richtlinie vorgesehenen Transparenzpflichten von Online-Marktplätzen so‐ wie die Transparenzpflichten bei der Darstellung von Rankings und Verbraucher‐ bewertungen. Zudem sah die Richtlinie vor, dass die Vermarktung einer Ware als identisch mit Waren in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unzulässig ist, wenn sich die Waren in ihrer Zusammensetzung oder ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden. Darüber hinaus mussten nach der Richtlinie Geldbußen als Sanktionen bei bestimmten grenzüberschreitenden Verstößen verhängt werden können und Rechtsschutzmöglichkeiten von Verbraucherinnen und Verbrauchern zur Beseitigung der Folgen unlauterer Geschäftspraktiken vorgesehen werden. In diesem Zuge wurden die Begriffsbestimmungen in § 2 UWG inhaltlich passend geändert. Unabhängig von diesen europäischen Entwicklungen haben eine Reihe divergie‐ render Entscheidungen deutscher Gerichte den Gesetzgeber zu einer Klarstellung dahingehend veranlasst, welche im Rahmen des Influencer-Marketings veröffent‐ lichten Inhalte im Internet einem kennzeichnungspflichtigen kommerziellen Zweck dienen. 1854 In diesem Kontext steht auch die Klarstellung in § 1 Abs. 2 UWG, dass Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den allgemei‐ nen UWG-Regelungen vorgehen. Damit sollte auch der bislang nicht ausdrücklich im deutschen Recht kodifizierte-Art. 3-Abs. 4-der UGP-Richtlinie-umgesetzt werden. 1855 Am 28.5.2022 trat das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht in Kraft. § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 613 <?page no="614"?> 1856 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 31. 1857 Vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 1 Rdn. 56 ff.; Alexander, GRUR 2021, 1445 ff.; ders., WRP 2022, 394 ff.; Büscher, WRP 2022, 1 ff. 1858 Vgl. OLG Frankfurt a.M. v. 22.2.2019, 6 W 9/ 19. 47 48 2. Kritik Bei der Einfügung von § 1 Abs. 2 UWG ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Rechtsprechung die Problematik des Verhältnisses des UWG zu anderen Vorschriften bereits überwiegend entsprechend Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie gelöst habe. 1856 Dies allein führt bereits zu der Frage, warum dann eine Normierung sinnvoll erschien. Zudem führt die Norm mit Blick auf die Schutzzwecke in § 1 Abs. 1 UWG zu einer weitergehenden Anwendung als Art. 3 Abs. 4 UGP-Richtlinie. Notwendigkeit und Nutzen dieser Regelung werden im Schrifttum zu Recht in Zweifel gezogen. 1857 Vor der UWG-Novelle 2022 wurde die Problematik der Fake-Bewertungen direkt über § 5a UWG a.F. gelöst. Die Gerichte nahmen eine Irreführung durch Unterlassen für den Fall an, dass derjenige, der die Bewertung abgibt, eine Gegenleistung erhielt. Zusätzliche Voraussetzung für den Wettbewerbsverstoß war, dass der Unternehmer auf seiner Bewertungsseite nicht darauf hinweist, dass es sich um eine Bewertung handelt, für die eine Gegenleistung erbracht wurde. 1858 ). Mit der neu eingefügten Regelung § 5b Abs. 3 UWG gibt es eine Informationspflicht des Unternehmers, der die Bewertungen zugänglich macht. Er muss den Verbraucher darüber informieren, von wem die Bewertung stammt, was im Ergebnis dazu führt, dass er entweder die Bewertungen prüfen oder einen Hinweis anbringen muss, dass keine Überprüfung der Echtheit der Bewertungen stattgefunden hat. Der deutsche Gesetzgeber hat die Omnibus-Richtlinie damit umgesetzt, allerdings bleiben einige Fragen offen, die durch die Rechtsprechung zu klären sein werden. Tatsächliche Änderungen der Rechtslage im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechungspraxis sind nicht zu erkennen. Der neue § 5b Abs. 3 UWG bezieht sich allein auf Verbraucher und deren Bewertungen. Es bleibt daher unklar, was gelten soll, wenn die Bewertung nicht von einem Verbraucher, sondern von einem Unternehmer oder dem handelnden Unternehmer selbst stammt: Entfällt in diesem Fall die Transparenzpflicht des Unter‐ nehmers und wie wird das Unternehmen prüfen, ob es sich um eine Verbraucher- oder Unternehmerbewertung handelt? Im Zweifel wird der Unternehmer einen Hinweis zu geben, dass überhaupt keine Überprüfung der Echtheit der Bewertungen stattgefunden hat, womit die Novelle nicht den erhofften Mehrwert für Verbraucher im Hinblick auf Transparenz und Schutz vor Fake-Bewertungen bringen könnte. Nach der neuen Regelung § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung des Warenherstellers irreführend, wenn mit ihr eine Ware (Dienstleistungen werden nicht erfasst) in einem EU-Mitgliedstaat als identisch mit einer in anderen EU-Mit‐ gliedstaaten auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt 614 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="615"?> 1859 Erwägungsgrund 53. 1860 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 49 50 ist (z.B. durch Vorgaben des nationalen Rechts, Verfügbarkeit oder Saisonabhängigkeit von Rohstoffen oder freiwillige Strategien zur Verbesserung des Zugangs zu gesunden und nährstoffreichen Lebensmitteln). Unternehmen können so auch künftig Waren, die unter derselben Marke auf dem Markt bereitgestellt werden, in unterschiedlichen EU-Mitgliedstaaten in verschiedener Beschaffenheit anbieten, wenn und soweit die Unterschiede, sofern sie für die Kauf‐ entscheidung der Verbraucher wesentlich sind, nur klar erkennbar sind (beispielsweise in Form von Etikettierung). Irreführend ist es aber, wenn entsprechende Waren trotz wesentlicher Unterschiede in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen als identisch vermarktet werden. Der Gesetzgeber verbietet damit ausdrücklich nur die Vermarktung als identi‐ sche Waren. Nach dem Gesetz ist eine Vermarktung von unterschiedlichen Waren als identisch nur dann unlauter und somit unzulässig, wenn die Unterschiede in der Zusammensetzung oder in den Merkmalen der Waren wesentlich sind. Dies bedeutet, dass geringfügige Abweichungen der Waren unbedeutend sind und keinem Vermark‐ tungsverbot als identische Waren unterliegen. Das Anbieten ungleicher Produkte unter identischer-Marke-bleibt damit grundsätzlich weiterhin möglich. Der Gesetzgeber schweigt zu der Frage, in welchen Fällen ungleiche Produkte als „identisch“ vermarktet werden. Ausschlaggebend wird wohl in erster Linie die Aufmachung bzw. Etikettierung der Ware sein. Ist das Etikett für die verschiedenen EU-Mitgliedstaaten hinreichend und erkennbar unterschiedlich gestaltet, spricht dies gegen eine Vermarktung als identische Waren in den betreffenden EU-Mitgliedstaaten. Wo genau allerdings die Grenze bei der Beurteilung eines identischen Etiketts verläuft, ist unklar. Unterschiede lediglich in der Zutatenliste oder in der Nährwertdeklaration auf der Rückseite einer Verpackung dürften wohl nicht ausreichen, um eine Vermark‐ tung als „identisch“ auszuschließen, denn für Verbraucher wäre die Unterschiedlichkeit der Waren allein durch diese Angabe wohl nicht hinreichend erkennbar. Eine unlautere Irreführung soll nach der Neuregelung allerdings dann nicht vorlie‐ gen, wenn objektive und legitime Faktoren die jeweiligen Abweichungen rechtferti‐ gen. Derartige Faktoren liegen nach den Erwägungen der Omnibus-Richtlinie zum Beispiel bei gesetzlichen Vorgaben oder der Verfügbarkeit und Saisonabhängigkeit von Rohstoffen vor. 1859 Der deutsche Gesetzgeber will laut Gesetzesbegründung sogar Abweichungen aufgrund unterschiedlicher Verbraucherpräferenzen zulassen. 1860 3. Überblick über die wesentlichen Änderungen Ohne der späteren Erläuterung vorzugreifen, sollen die wichtigsten Änderungen bereits hier überblicksartig skizziert werden: § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 615 <?page no="616"?> • § 1 Abs. 2 UWG stellt klar, dass Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den allgemeinen UWG-Regelungen vorgehen. • Die Begriffsbestimmungen in § 2 Abs. 1 UWG werden alphabetisch gereiht und in den Nummern. 2, 6 und 7 inhaltlich geändert. • Der neue § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthält Regelungen zur sog. Doppelqualität von Waren („Dual Quality“). • § 5a UWG wird umstrukturiert und Inhalte zu wesentlichen Informationen werden in einen neuen § 5b UWG verschoben. • § 5a Abs. 4 UWG regelt nun (statt wie bisher § 5a Abs. 6 UWG a.F.) das Un‐ terlassen der Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks. Zudem gab es Anpassungen inhaltlicher Art zur Frage des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung. Auch wird nun vermutet, dass die Handelnden eine Gegenleistung erhalten oder versprochen bekommen haben. • Wenn Waren/ Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angebo‐ ten werden, dass durchschnittliche Verbraucher das Geschäft abschließen können, gelten nach § 5b Abs. 1 Nr. 6 UWG die Informationen, ob es sich bei dem Anbieter nach dessen eigener Erklärung gegenüber dem Online-Marktplatz-Betreiber um einen Unternehmer handelt, als „wesentlich“, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. • Unternehmer, die Verbrauchern-Online-Suchanfragen-nach Waren/ Dienstleistun‐ gen verschiedener Anbieter ermöglichen, müssen nach § 5b Abs. 2 UWG über die Hauptparameter für die Festlegung des Rankings und auch die Gewichtung dieser Parameter im Vergleich zu anderen Parametern informieren. • § 5b Abs. 3 UWG zielt auf die Vermeidung einer Irreführung über die Authentizi‐ tät von Verbraucherbewertungen und Empfehlungen als Informationsquelle für die Kaufentscheidung anderer Verbraucher. • Der neu eingefügte § 5c Abs. 1 UWG regelt einen weitverbreiteten Verstoß gemäß Art. 3 Nr. 3 der VO (EU) 2019/ 2394 oder einen weitverbreiteten Verstoß mit Unions-Dimension gemäß Art. 3 Nr. 4 der VO (EU) 2017/ 2394. § 5c Abs. 3 UWG stellt sicher, dass auch grenzüberschreitende Verstöße von in Deutschland ansässigen Unternehmen gegen Vorschriften anderer EU-Mitgliedstaaten, die das betreffende verbraucherschützende Unionsrecht umsetzen, mit einer Geldbuße belegt werden können. • § 7 Abs. 2 wurde umstrukturiert und Inhalte in den Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG verschoben. • § 9 Abs. 2 UWG gewährt Verbrauchern erstmals einen individuellen Schadens‐ ersatzanspruch gegen den Verletzer. • Ohne inhaltliche Änderung erfolgt eine Angleichung der Nummerierung des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (sog. schwarze Liste) an jene des Anhangs der UGP-Richtlinie und damit auch eine Aufteilung der Tatbestände nach 616 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="617"?> 1861 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2020/ 1828 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollek‐ tivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/ 22/ EG sowie zur Änderung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes-(BGBl. I 2023, Nr. 272 vom 12.10.2023). 1862 Dazu Büscher, WRP 2024, 1, 10; -Hamacher, WRP 2024, 19, 22 f. 51 52 irreführenden und aggressiven geschäftlichen Handlungen mit entsprechen‐ den Zwischenüberschriften zur Verbesserung der Orientierung. Neuregelungen finden sich in Nr. 11a (Verbot verdeckter Werbung in Suchergebnissen), Nr. 23a (Verbot des Wiederverkaufs von Eintrittskarten für Veranstaltungen), Nr. 23b (Verbot einer Irreführung über die Echtheit von Verbraucherbewertungen), Nr. 23c (Verbot gefälschter Verbraucherbewertungen), Nr. 26 (unzulässiges hartnäckiges Ansprechen über Fernabsatzmittel) und in Nr. 32 (Aufforderung zur Zahlung bei unerbetenen Besuchen in der Wohnung eines Verbrauchers am Tag des Vertrags‐ schlusses). Die neue Nr. 26 (hartnäckige und unerwünschte Kontaktaufnahme) enthält nunmehr den bisherigen § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, dessen Wortlaut stärker an den Wortlaut der UGP-Richtlinie angepasst worden ist. • Nach dem neu eingefügten § 19 UWG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 5c Abs. 1 UWG Verbraucherinteressen verletzt, was nach § 19 Abs. 2 UWG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR oder ggf. bis zu 4% des Jahresumsatzes geahndet werden kann. IX. Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz- Durch das Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz — VRUG) 1861 , welches am 12.10.2023 verkündet wurde und am 13.10.2023 in Kraft getreten ist, hat Deutschland die überfällige Umsetzung der Verbandsklagen-Richtlinie (2020/ 1828) vollzogen. Das VRUG brachte auch Änderungen im UWG mit sich, insbesondere zum Gewinnab‐ schöpfungsanspruch. Eine Neuerung besteht darin, dass nun nicht zur vorsätzliche, sondern auch grob fahrlässige UWG-Verstöße ausreichen, § 10 Abs. 1 S. 1 UWG. Nach § 10 Abs. 6 S. 1 UWG können die Gläubiger vom Bundesamt für Justiz Ersatz der Aufwendungen ver‐ langen, die für eine Finanzierung des gerichtlichen Verfahrens durch einen gewerbli‐ chen Prozessfinanzierer entstanden sind, wenn das Bundesamt für Justiz vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens die Inanspruchnahme der Finanzierung bewilligt hat. Nach § 10 Abs. 6 S. 2 UWG bewilligt das Bundesamt für Justiz die Inanspruchnahme der Finanzierung, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht missbräuchlich ist und die Aufwendungen für den Prozessfinanzierer üblich und angemessen sind. 1862 Damit dürfte die Gewinnabschöpfungsklage - anders als wohl die Abhilfeklage - ein interessantes kollektivrechtliches Investitionsobjekt sein. Anzumerken ist, dass die Verbandsklagen-Richtlinie keine Änderung an § 10 UWG vorgab, da es dieses Instrument in der Richtlinie gar nicht gibt. Der Gewinnabschöp‐ fungsanspruch nach § 10 UWG ist insgesamt eine deutsche Spezialität, denn er ist § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 617 <?page no="618"?> 1863 Köhler in FS Wiebe, S. 191. 1864 Köhler in FS Wiebe, S. 191 f. 53 54 weder in anderen Mitgliedstaaten anzutreffen noch hat er eine unionsrechtliche Grundlage. Die Anpassungen werden zum Teil kritisch gesehen, da sie keine vom Gesetzgeber angestrebte „flankierende Maßnahme“ zur neuen Abhilfeklage nach § 1 VDuG und zum Verbraucherschadensersatz nach § 9 Abs. 2 S. 1 UWG darstellten. 1863 Allgemein wird der Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG in Frage gestellt, da er mittlerweile seine Präventionsfunktion und damit seine ratio legis verloren habe. Er bringe auch für die Verbraucher keinen zusätzlichen Nutzen und die Kumulation der Rechtsbehelfe führe vielmehr zu einer Mehrbelastung des betroffenen Unternehmers und der Gerichte durch zusätzliche Verfahren mit ggf. widersprechenden Entscheidungen und zu einer Erhöhung der Verfahrenskosten für alle Verfahrensbeteiligten, weshalb der Gewinnab‐ schöpfungsanspruch daher gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. 1864 Es erscheint eine Vorlage an den EuGH sinnvoll, um die Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem Unionsrecht überprüfen zu lassen. X. Zu erwartende Reformen des UWG Trotz all der Reformen und Anpassungen des UWG in den letzen Jahren sind bereits die nächsten Änderungen in Sicht und werden diskutiert. 1. EmpCo-Richtlinie Bis zum 27.3.2026 müssen die Mitgliedstaaten die Regelungen der Richtlinie zur Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel (2024/ 825 - sog. EmpCo-Richtlinie; → s.o. § 76 IV. 3. b)) in nationales Recht umgesetzt haben. Die nationalen Gesetze und Regelungen sollen dann ab dem 27.9.2026 Anwendung finden. Da die Regelungen der EmpCo-Richtlinie vollharmonisiert sind, kann der deutsche Gesetzgeber nicht von diesen Vorgaben abweichen. Durch die EmpCo-Richtlinie wurden einige Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Umweltwerbung in den Anhang I der UGP-Richtlinie aufgenommen und damit als spezifische irreführende Geschäftspraktiken identifiziert, die unter allen Umständen als unlauter gelten und deshalb verboten sind. Das Anbringen eines Nachhaltigkeitssiegels, das nicht auf einem Zertifizierungs‐ system beruht oder nicht von staatlichen Stellen festgesetzt wurde (neue Nr. 2a des Anhangs I). Das Treffen-allgemeiner Umweltaussagen, wobei das Unternehmen die behaup‐ tete anerkannte hervorragende Umweltleistung, auf die sich die Aussage bezieht, nicht nachweisen kann-(neue Nr. 4a des Anhangs I). 618 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="619"?> 1865 Vgl. Diskussionsentwurf des BMJ vom 9.12.2024, S. 6 f. 55 56 Eine Umweltaussage zum gesamten Produkt oder dem gesamten Geschäftsbe‐ trieb des Unternehmens zu treffen, wobei die Umweltleistung nur einen bestimmten Aspekt des Produkts oder eine bestimmte Tätigkeit des Unternehmens betrifft (neue Nr. 4b des Anhangs I). Die Behauptung, dass ein Produkt aufgrund der Kompensation von Treibhaus‐ gasemissionen eine neutrale, reduzierte oder positive Auswirkung auf die Umwelt in Bezug auf Treibhausgasemissionen hat-(neue Nr. 4c des Anhangs I). Unabhängig von konkreten Bezügen zur Umweltwerbung, aber im Sinne der Er‐ haltung der Nutzung von Produkten, werden zudem weitere Tatbestände in den Anhang I der UGP-Richtlinie eingefügt, die auch in einem allgemeineren Kontext zur Anwendung kommen werden. Die Präsentation von Anforderungen, die kraft Gesetzes für alle Produkte in der betreffenden Produktkategorie auf dem Unionsmarkt gelten, als Besonderheit des Angebots des Gewerbetreibenden (neue Nr. 10a des Anhangs I). Eine Zurückhaltung von Informationen gegenüber den Verbrauchern über den Umstand, dass sich eine Softwareaktualisierung negativ auf das Funktionieren von Waren mit digitalen Elementen oder die Nutzung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen auswirken wird (neue Nr. 23d des Anhangs I). Die Darstellung einer Softwareaktualisierung als notwendig, wenn sie lediglich der Verbesserung der Funktionalitätsmerkmale dient (neue Nr. 23e des Anhangs I). Jedwede kommerzielle Kommunikation über eine Ware, die ein zur Begrenzung ihrer Haltbarkeit eingeführtes Merkmal enthält, obwohl dem Gewerbetreibenden Informationen über das Merkmal und seine Auswirkungen auf die Haltbarkeit der Ware zur Verfügung stehen (neue Nr. 23f des Anhangs I). Die falsche Behauptung, dass eine Ware unter normalen Nutzungsbedingungen eine bestimmte Haltbarkeit hinsichtlich der Nutzungszeit oder -intensität hat (neue Nr. 23g des Anhangs I). Die Präsentation einer Ware als reparierbar, wenn sie es nicht ist (neue Nr. 23h des Anhangs I). Das Veranlassen des Verbrauchers, Betriebsstoffe einer Ware früher zu ersetzen oder aufzufüllen, als dies aus technischen Gründen notwendig ist (neue Nr. 23i des Anhangs I). Zurückhaltung von Informationen darüber, dass die Funktionalität von Waren beeinträchtigt wird, wenn Betriebsstoffe, Ersatzteile oder Zubehör verwendet wer‐ den, die nicht vom ursprünglichen Hersteller bereitgestellt werden, oder die falsche Behauptung, dass eine solche Beeinträchtigung eintreten wird (neue Nr. 23j des Anhangs I). Diese Vorgaben werden zukünftig im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG eingefügt, vermutlich wortgleich und mit der gleichen Nummerierung. 1865 § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 619 <?page no="620"?> 1866 Diskussionsentwurf des BMJ vom 9.12.2024, S. 5. 1867 Diskussionsentwurf des BMJ vom 9.12.2024, S. 5. 1868 Diskussionsentwurf des BMJ vom 9.12.2024, S. 5 f. 57 58 Art. 6 Abs. 1 b) der UGP-Richtlinie wird um drei weitere Merkmale ergänzt. Als Beispiele für wesentliche Merkmale werden hinzugefügt „ökologische und soziale Auswirkungen“, „Haltbarkeit“ und „Reparierbarkeit“. Dies wird zu einer Anpassung von § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG führen. 1866 Der EmpCo-Richtlinie sieht zudem eine Ergänzung von Art. 6 Abs. 2 der UGP-Richtlinie vor. Es sollen zwei weitere Spezialtatbestände eingeführt werden. Umweltaussagen in Bezug auf künftige Umweltleistungen (z.B. „klimaneutral bis 2030! “) gelten nach der EmpCo-Richtlinie als irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des Art. 6 Abs. 2 d) UGP-Richtlinie, wenn das Unternehmen keine klaren, objektiven, öffentlich zugänglichen und überprüfbare Verpflichtungen getroffen hat, die in einem detaillierten und realistischen Umsetzungsplan dargelegt sind, der mess‐ bare und zeitlich festgelegte Zielvorgaben aufweist. Der Umsetzungsplan muss zudem regelmäßig von einem unabhängigen Sachverständigen überprüft werden und die Ergebnisse hierzu müssen öffentlich zugänglich sein. Zudem soll ein neuer Art. 6 Abs. 2 e) der UGP-Richtlinie eingefügt werden, wonach Werbung mit Vorteilen für Verbraucher, die in dem betreffenden Markt als gängige Praxis gelten, irreführend sein soll. Die Vorgaben werden voraussichtlich in § 5 Abs. 3 UWG eingefügt. 1867 Art. 7 der UGP-Richtlinie regelt das Vorenthalten wesentlicher Informationen und soll um einen neuen Absatz 7 erweitert werden, wonach Informationen über die Vergleichsmethode, die betreffenden Produkte und die Lieferanten dieser Produkte sowie die bestehenden Maßnahmen, um die Informationen auf dem neuesten Stand zu halten, als wesentlich anzusehen sind, wenn ein Gewerbetreibender eine Leistung anbietet, die Produkte vergleicht, auch durch die Verwendung eines Nachhaltigkeits‐ informationsinstruments. Eine Umsetzung ist in einem neuen Abs. 3a des § 5b UWG vorgesehen. 1868 Die EmpCo-Richtlinie wird die generelle Struktur der UGP-Richtlinie nicht grund‐ legend verändern. Vielmehr handelt es sich um punktuelle Erweiterungen, um das Thema der Nachhaltigkeit stärker in den Vordergrund zu rücken. Durch die geplanten Eingriffe könnten aber die ursprünglichen Konturen der UGP-Richtlinie verloren zu gehen. 2. Green-Claims-Richtlinie Im Bereich der Umweltwerbung wird die Richtlinie über Umweltaussagen (sog. Green-Claims-Richtlinie; → s.o. § 76 IV. 3. b)) derzeit diskutiert und verhandelt. Am 12.3.2024 entschied das EU-Parlament in erster Lesung über den Entwurf der 620 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="621"?> 1869 COM(2023) 166 final v. 22.3.2023. 1870 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 12.3.2024 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Begründung ausdrückli‐ cher Umweltaussagen und die diesbezügliche Kommunikation (Richtlinie über Umweltaussagen) (COM(2023)0166---C9-0116/ 2023 --2023/ 0085(COD)). 1871 Rat der Europäischen Union, Pressemitteilung v. 17.6.2024. 59 EU-Kommission 1869 und nahm diesen mit erheblichen Änderungen 1870 an. Der EU-Um‐ weltministerrat hat am 17.6.2024 seinen Standpunkt zur Green-Claims-Richtlinie ver‐ abschiedet. 1871 Eine endgültige Verabschiedung wird aber erst im sog. Trilog-Verfahren auf Basis der beiden Standpunkte zu erwarten sein, wobei es zu weiteren inhaltlichen Änderungen kommen kann. Der Anwendungsbereich der Green-Claims-Richtlinie soll sich nach Art. 1 Nr. 1 des Entwurfs auf ausdrückliche Umweltaussagen beziehen, die ein Unternehmer über Produkte oder Unternehmen im Verhältnis von Unternehmen zu Verbrauchern vornimmt. Daher beschränkt sich der Anwendungsbereich der geplanten Richtlinie auf das Verhältnis B2C, womit umweltbezogene Aussagen im reinen Unternehmens‐ verkehr (B2B) generell nicht erfasst werden sollen. Die Green-Claims-Richtlinie stellt eine Vollharmonisierung im Hinblick auf die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit der Verwendung von Um‐ weltaussagen dar. Die künftige Green-Claims-Richtlinie soll die UGP-Richtlinie (in‐ klusive der Anpassungen durch die EmpCo-Richtlinie) als lex specialis ergänzen und bringt damit einen neuen und eigenständigen Regelungskomplex hervor. Ziel des Vorschlags ist die Sicherstellung verlässlicher, vergleichbarer und überprüfbarer Umweltaussagen, damit Verbraucher besser zum ökologischen Wandel beitragen können. Vom Anwendungsbereich umfasst sind freiwillige ausdrückliche Umweltaus‐ sagen von Gewerbetreibenden an Verbraucher sowie Umweltzeichen. Für solche Umweltaussagen und -zeichen sollen strenge Vorgaben hinsichtlich ihrer Begründung (Verwendung wissenschaftlich anerkannter Daten, primärer/ sekundärer Daten etc.) und Kommunikation (Informationspflichten) festgelegt werden. Im Gegensatz zum ex-post-Ansatz der UGP-Richtlinie, der bei Vorliegen einer irreführenden Aussage eingreift, setzt der Vorschlag zur Green-Claims-Richtlinie auf einen ex-ante Ansatz zur Kontrolle von Informationen vor der kommerziellen Nutzung von Umweltaussagen. Dazu muss das Unternehmen die Umweltaussage zunächst anhand eines Katalogs von Mindestkriterien begründen und von einem Prüfer verifizieren lassen; erst nach dieser Verifizierung dürfen die Umweltaussagen den Verbrauchern gegenüber kommuniziert werden. Kommt es zu einem Erlass der Richtlinie, bedarf es noch der Umsetzung in das nationale Recht. Ob dies im UWG geschieht, ist derzeit noch fraglich. Die thematische Nähe spräche jedoch dafür. Aus Sicht der Wirtschaft droht durch die geplante Green-Claims-Richtlinie eine Überregulierung. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU) würden künftig faktisch nicht mehr mit Green Claims werben können, weil sie sich die Zertifi‐ § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 621 <?page no="622"?> 1872 Stellungnahme der Deutschen Industrie- und Handelskammer vom 19.7.2023 zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Begründung ausdrücklicher Umweltaussagen und die diesbezügliche Kommunikation (Richtlinie über Umweltaussagen, sog. Green Claims-Richtlinie) COM(2023) 166 final v. 22.3.2023. 1873 Mitteilung der Kommission, Nachhaltige Produkte zur Norm machen, COM(2022) 140 final, 2 f. und 14 f.; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2005/ 29/ EG und 2011/ 83/ EU hinsichtlich der Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel durch besseren Schutz gegen unlautere Praktiken und bessere Informationen, COM(2022) 143 final, 5 f. 1874 Vorschlag für eine Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Ökodesign-An‐ forderungen für nachhaltige Produkte und zur Aufhebung der RL 2009/ 125/ EG, COM(2022) 142 final. 1875 Mitteilung der Kommission, Der europäische Grüne Deal, COM(2019) 640 final, 2 und 5. 1876 Fischer, WRP 2023, 1431, 1433. 1877 BR-Drucks. 184/ 24 (Beschluss). 60 61 zierung nicht leisten können. Dass es einzelne Ausnahmen für Mikro-Unternehmen mit bis zu 10 Beschäftigten gebe, helfe aufgrund der hohen Risiken nur sehr beschränkt. 1872 3. Ökodesign-Verordnung Die Europäische Kommission sieht die Reformvorschläge zum Lauterkeitsrecht in Form der EmpCo-Richtlinie als eng verknüpft mit der Idee zum Erlass einer Ökode‐ sign-Verordnung an; die geplanten Änderungen würden sich gegenseitig sinnvoll ergänzen. 1873 In Ausarbeitung befindet sich daher derzeit eine Ökodesign-Verordnung, welche die Ökodesign-Richtlinie in naher Zukunft ablösen soll. 1874 Diese Maßnahme soll ebenfalls dem übergeordneten Ziel dienen, bis 2050 ein klimaneutrales Europa zu schaffen. 1875 Durch den Charakter als Verordnung wird keine Anpassung des UWG notwendig, es sind aus kollisionsrechtlicher Perspektive aber Synergien von Lauter‐ keits- und Ökodesignrecht möglich. § 1 Abs. 2 UWG steht einer parallelen Anwendung grundsätzlich nicht entgegen. Die einzelnen ökodesignrechtlichen Vorgaben lassen sich durchaus als besondere Aspekte des Lauterkeitsrechts verstehen, denn all diese Pflichten können als spezifische materiell-rechtliche Anforderungen an unternehme‐ risches Verhalten gelesen werden. 1876 Regelungs- und Wertungswidersprüche sind im Falle einer Verzahnung von Lauterkeits- und Ökodesignrecht nicht zu befürchten. Konkrete Verweisungen zwischen der Ökodesign-Verordnung und der UGP-Richtlinie sind bislang nicht vorgesehen. 4. Gold-Plating Am 17.5.2024 hat der Bundesrat beschlossen, den Entwurf eines Gesetzes zum Abbau datenschutzrechtlichen Gold-Platings im Wettbewerbsrecht beim Bun‐ destag einzubringen 1877 Der Begriff beschreibt die unerwünschte Übererfüllung von EU-Mindeststandards durch nationale Rechtsvorschriften. Mitbewerber sollen nicht länger nach den §§ 3a, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG gegen DSGVO-Verstöße vorgehen dürfen. Inhaltlich sieht der Vorschlag eine Änderung von § 3a UWG 622 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="623"?> 1878 BR-Drucks. 184/ 24 (Beschluss), S. 2. 1879 BT-Drucks. 20/ 11879, Anhang 2. 1880 EuGH v. 4.10.2024, C-21/ 23 „Lindenapotheke“. 62 dahingehend vor, dass Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), das Bundesdatenschutzgesetz und sonstige Vorschriften, die der Umsetzung der DSGVO dienen, nicht mehr über § 3a UWG verfolgt werden können. Der Bundesrat sieht ein besondere Missbrauchspotenzial des Vorgehens von Mitbewerbern gegen tatsächliche oder vermeintliche Datenschutzverstöße als Anlass, eine gesetzliche Klarstellung im UWG diesbezüglich zu normieren. Zweck der Reformvorschläge sei es, das UWG von einer möglicherweise unionsrechtswidrigen, jedenfalls aber überschießenden, in der Sache nicht gebotenen und für Unternehmen unnötigen belastenden Umsetzung der DSGVO zu bereinigen. Die Gewährung eines Mitbewerberklagrechts nach § 3a UWG bei Datenschutzverstößen setze Unternehmen in besonderem Maße einem Risiko der missbräuchlichen Rechtsverfolgung aus und es bestehe die Gefahr, dass die herr‐ schende Rechtsunsicherheit ausgenutzt werde, um gegenüber Konkurrenzunterneh‐ men zur Förderung eigener geschäftlicher Interessen missbräuchliche Abmahnungen auszusprechen oder gerichtliche Verfahren zu führen. 1878 Die Begründung erinnert in den Grundzügen an eben jene bei der Einführung des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs. Konkrete Untersuchungen hierzu liegen aber nicht vor und können nicht Auslöser für eine Tätigkeit des Bundesrates gewesen sein, weshalb fraglich ist, ob die vorgeschlagene Gesetzesanpassung wirklich benötigt wird und sinnvoll ist. Eine Anspruchsberechtigung der Mitbewerber nach § 3a, § 8 Abs. 1 und 3 UWG würde jedenfalls zu einem hohen Datenschutzniveau und zu einem effektiven Rechtsschutz beitragen, was gegen den Vorschlag des Bundesrates spricht. Zudem ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 8 Abs. 1 UWG bereits nach § 8c Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist; diese Regelung wurde durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs erst eingeführt. Die Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme vom 19.6.2024 zum Gesetzentwurf des Bundesrates deutlich ablehnend auf den Vorschlag reagiert und auf § 13 Abs. 4 Nr. 2 UWG verwiesen, der ebenfalls erst durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbe‐ werbs eingeführt wurde. Mit der dort geregelten Begrenzung des Aufwendungsersatzes sei ein sachgerechter Kompromiss gefunden worden, der den finanziellen Anreiz für die Abmahnung von Datenschutzverstößen effektiv begrenze. 1879 Nach Ansicht der Bun‐ desregierung sollte zunächst das entsprechende Urteil des EuGH abgewartet werden. Der EuGH hat am 4.10.2024 sein Urteil in dieser Sache gesprochen und entschieden, dass die DSGVO nationalen Vorschriften nicht entgegenstehe, die Unternehmen das Recht einräumen, sich auf der Grundlage des Verbots von Handlungen unlauteren Wettbewerbs darauf zu berufen, DSGVO-Verstöße ihrer Mitbewerber zu verfolgen. 1880 Die Mitgliedstaaten können Mitbewerbern eines mutmaßlichen Verletzers von Vor‐ schriften zum Schutz personenbezogener Daten die Möglichkeit einräumen, diesen Verstoß als verbotene unlautere Geschäftspraxis gerichtlich zu beanstanden und es § 77 Rechtsentwicklung: UWG-Reformen 2004 bis 2023 und Ausblick 623 <?page no="624"?> 1881 Steinbeck, GRUR 2008, 848, 854. 1882 So bereits Kulka, Der Betrieb 2008, 1548 f.; Sosnitza, WRP 2008, 1014 ff. 63 64 obliegt somit den nationalen Gerichten in Streitfällen für jeden Einzelfall zu klären, ob Mitbewerber sich auf eigene Ansprüche berufen können. In Deutschland ist damit die Möglichkeit eröffnet, die Verletzung der DSGVO durch Mitbewerber als unlauteren Rechtsbruch gem. § 3a UWG zu verfolgen, wenn die Voraussetzungen der Norm erfüllt sind. Unabhängig davon stellt sich auch die Frage, ob Mitbewerber gegen Datenschutz‐ verstöße zumindest dann vorgehen können, wenn diese zugleich einen Unlauter‐ keitstatbestand erfüllen (z.B. könnten Informationspflichten aus der DSGVO auch wesentliche Informationen i.S.d. §§ 5a, 5b UWG darstellen). Auch dies ist noch nicht abschließend geklärt. XI. Fazit zur Entwicklung des Lauterkeitsrechts Der Gesetzgeber hatte sich im Rahmen der - zumindest aus nationaler Sicht - als ge‐ lungen zu bewertenden, durch eine klare Systematik und vergleichsweise schlanke Re‐ gelungen auszeichnenden Jahrhundert-Reform 2004 - weitgehend darauf beschränkt, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage von § 1 UWG 1909 entwickelten Fallgruppen zu kodifizieren sowie überholt-restriktive Tatbestände aufzuheben. Auf diese Weise wurde für den Anwender die Orientierung und der Einstieg in die Unlauterkeitsprüfung erheblich erleichtert. 1881 Aus Sicht der Praxis, der gerade einmal vier Jahre vergönnt waren, um sich mit Terminologie, Systematik und Regelwerk des seiner Zeit „neuen UWG 2004“ vertraut zu machen, war es daher umso problematischer, dass das UWG bereits 2008 nach kurzer Zeit erneut Gegenstand einer für die Rechts‐ anwendung bedeutsamen Reform wurde; einer Reform, die sich zudem - gemessen am angestrebten Ziel einer Umsetzung der UGP-Richtlinie - als unzulänglich erwies und deren Umsetzungsdefizite bereits 2015 eine weitere bedeutsame Reform erforderlich machten. Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs kam 2020 weitere Komplexität in das UWG, auch wenn dies im Kern die Anspruchsberechtigung und die Form der Abmahnung betrifft. Weitere Ergänzgungen im materiellen Recht und eine Umstrukturierung kamen 2022 durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht. Dieser für die Rechtsanwendung herausfordernde Mangel an Kontinuität ist zu Recht auf Kritik gestoßen. 1882 Aber letztlich ist er dem herausfordernden und langwierigen Prozess der Harmonisierung des Rechts in der EU geschuldet. Vergegenwärtigt man sich den Ressourceneinsatz, der erforderlich ist, um sich innerhalb von kurzer Zeit mit grundlegend geänderten Regelwerken vertraut zu machen, mag man geneigt sein, den Preis, der von der Praxis im Zuge dieses durch asynchrone Regelungsinitiativen des nationalen Gesetzgebers und des europäischen Richtliniengebers gekennzeichneten Rechtsanpassungsprozesses - im Lauterkeitsrecht wie in anderen Bereichen des 624 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="625"?> 1883 Vgl. BGH v. 3.12.1998, I ZR 119/ 96 „Hormonpräparate“; BGH v. 6.10.1999, I ZR 46/ 97 „Giftnotruf-Box“; BVerfG v. 1.8.2001, 1 BvR 1188/ 92; BVerfG v. 6.2.2002, 1 BvR 952/ 90, 1 BvR 2151/ 96. 1884 Zum Wandel des Schutzzwecks des UWG nach bisherigem Recht vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 1 Rdn. 4. 1885 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 16. 1886 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 31. 65 66 Wirtschaftsrechts - zu entrichten ist, als zu hoch zu beklagen. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass der voranschreitende Harmonisierungsprozess auf längere Sicht durch ein einheitliches europäisches Recht entschädigt wurde, das den Unternehmen auch im Bereich des Lauterkeitsrechts mit Blick auf den unionsweit einheitlichen Rechtsrahmen Rechtsberatungskosten erspart und den europaweiten Marktzutritt erleichtert. Diese Entwicklung wird voranschreiten und auch zukünftig zu einer stetigen Anpassung des UWG führen. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen I. Zweck des Gesetzes (§ 1 UWG) Die erstmalige Aufnahme einer gesetzlichen Regelung zum Zweck des Gesetzes erfolgte bereits im Rahmen der UWG-Reform 2004. Bei § 1 Abs. 1 UWG handelt es sich eine klarstellende Regelung der bereits nach alter Rechtslage (auf der Grundlage des UWG 1909) von der Rechtsprechung 1883 anerkannten sog. Schutzzwecktrias. 1884 Das UWG dient nach § 1 Abs. 1 S. 1 UWG dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer. Die Schutzzweckbestimmung bezieht den Schutz der Verbraucher in richtlinienkonformer Weise ausdrücklich ein (vgl. Art. 1, → s.o. § 77 II. 1.), so dass hinsichtlich der Schutzzweckbestimmung im Rahmen der Umsetzung der UGP-Richtlinie - abgesehen von der terminologischen Anpassung an den neu eingeführten Begriff der „geschäftlichen Handlung“ - kein Anpassungsbedarf bestand. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 UWG ist auch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt; der Schutz sonstiger Allgemeininteressen ist nicht Aufgabe des UWG. 1885 § 1 Abs. 2 UWG besagt, dass Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlau‐ terer geschäftlicher Handlungen den Regelungen des UWG vorgehen. Der Gesetzgeber hat vor dem Hintergrund neuer Formen der elektronischen Kommunikation und des Marketings im Internet, wie z.B. des Influencer-Marketings, eine ausdrückliche Klar‐ stellung des Vorrangs von Vorschriften angeordnet, die besondere Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen regeln, womit der Anwendungsbereich des UWG präzisiert werden soll. Beispielhaft nennen die Gesetzesbegründung den Medienstaaatsvertrag und das Telemediengesetz (jetzt Digitale-Dienste-Gesetz). 1886 Der Vorrang der speziel‐ len Vorschrift soll aber nur soweit gelten, wie der betreffende Aspekt in der spezielleren Vorschrift auch abschließend geregelt ist. Enthält die speziellere Vorschrift etwa nur ergänzende Informationsanforderungen, so sollen die allgemeinen Informationsanfor‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 625 <?page no="626"?> 1887 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 31. 1888 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 1 Rdn. 54 ff. 1889 EuGH v. 19.12.2013, C-281/ 12 „Trento Sviluppo“. 1890 BGH v. 28.4.2016, I ZR 23/ 15 „Geo-Targeting“. 67 derungen der §§ 5a und 5b UWG weiter anwendbar bleiben. 1887 Im Detail wirft die Vorschrift und ihre Begründung jedoch eine Reihe von Fragen auf, die durch Auslegung zu klären sind. 1888 II. Definitionen (§ 2 UWG) Bereits seit der UWG-Reform 2004 enthält das Gesetz eine Regelung mit Definitionen wichtiger Begriffe. Der Katalog der definierten Begriffe wurde im Rahmen der nachfol‐ genden Reformen an die UGP-Richtlinie angepasst und jeweils um weitere Definitionen ergänzt (UWG-Reform 2008: § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 7; UWG-Reform 2015: § 2 Abs. 1 Nr. 8 und 9; UWG-Reform 2022: Neusortierung, Anpassung von § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 6 und 7 neu eingefügt). 1. Geschäftliche Entscheidung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) Die im Rahmen der UWG-Reform 2015 neu aufgenommene Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert den Begriff der „geschäftlichen Entscheidung“ als „jede Ent‐ scheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden“. Die Definition entspricht abgesehen von geringfügigen terminologischen Modifikationen der entsprechenden Definition der UGP-Richtlinie (Art. 2 lit. k). Der Begriff der „geschäftlichen Entschei‐ dung“ ist im UWG von zentraler Bedeutung, da er in allen auf die UGP-Richtlinie zurückgehenden Unlauterkeitstatbeständen als Tatbestandsmerkmal - mittelbar (§ 3 Abs. 2 UWG, über die Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 11 UWG) oder ausdrucklich (§§ 4a Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 UWG) - enthalten ist. Der Begriff ist weit auszulegen und erfasst nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch unmittelbar damit zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts 1889 oder das Aufrufen eines Webshops 1890 , auch wenn zu diesem Zeitpunkt (noch) kein Entschluss für eine geschäftliche Tätigkeit besteht. Nur wenn kein unmittelbarer Zusammenhang mit einem Erwerbsvorgang besteht (z.B. bei einer reinen Informationsveranstaltung), liegt keine geschäftliche Entscheidung vor. Hervorzuheben ist, dass der Anwendungsbereich der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG - insoweit über Art. 2 lit. k UGP-Richtlinie hinausgehend - auf geschäftliche Entscheidungen von „sonstigen Marktteilnehmern“ erstreckt wurde, so 626 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="627"?> 1891 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 2 Rdn. 1.3. 1892 Die UGP-Richtlinie verwendet nicht den Begriff der geschäftlichen Handlung, sondern den Begriff der Geschäftspraxis. Dazu EuGH v. 23.4.2009, C-261/ 07 und C-299/ 07 „VTB/ Total Belgium“; EuGH v. 20.7.2017, C-357/ 16 „Gelvora“; EuGH v. 2.2.2023, C-208/ 21 „Towarzystwo Ubezpieczeń“. 1893 Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist nicht enger als jener der Wettbewerbshandlung, weshalb sich keine Einschränkungen durch den Austausch der Begriffe ergeben, BGH v. 12.5.2020, I ZR 214/ 07 „Rote Briefkästen“. Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden, vgl. BGH, v. 27.7.2017, I ZR 162/ 15 „Eigenbetrieb Friedhöfe“. 1894 BGH v. 10.1.2013, I ZR 190/ 11 „Standardisierte Mandatsbearbeitung“; BGH v. 14.1.2016, I ZR 65/ 14 „Freunde finden“. 1895 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 2 Rdn. 11. 1896 BGH v. 6.4.2000, I ZR 67/ 98 „Neu in Bielefeld I“. 1897 BGH v. 14.3.2003, 2 StR 239/ 02. 68 69 dass die Definition auch im B2B-Bereich von Bedeutung ist (ausdrücklich für §§ 4a und 5 UWG, mittelbar auch für § 3a UWG). 1891 2. Geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) In Anlehnung an Art. 2 lit. d der UGP-Richtlinie 1892 erfolgt in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG die Definition des zentralen Begriffs der „geschäftlichen Handlung“, der bereits 2008 den Begriff der „Wettbewerbshandlung“ ersetzt. 1893 Der Begriff der „geschäftlichen Handlung“ dient dazu, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht abzugrenzen. 1894 Umfasst sind sämtliche menschliche Handlungen, wie etwa tatsächliche Verhaltensweisen, Äußerungen und rechtliche Erklärungen, wenn sie von einem natürlichen Handlungswillen getragen sind. 1895 Durch die Verwendung des Oberbegriffs „Verhalten“ bringt die Definition zum Ausdruck, dass als geschäftliche Handlung nicht nur ein positives Tun, sondern auch ein Unterlassen in Betracht kommt, wenn eine entsprechende Handlungspflicht besteht, die sich aus Gesetz, Vertrag oder vorangegangenem, gefahrbegründendem Tun ergeben kann. 1896 Eine Unterscheidung ist dann erforderlich, wenn der Unlauter‐ keitstatbestand eine bestimmte Verhaltensform erfordert. Für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, der sich die herrschende Auffassung sowohl im Zivilrecht als auch im Strafrecht angeschlossen hat, nicht nur auf die tatsächliche Seite an, sondern auf eine wertende Schwerpunktbetrachtung. Maßgebend ist danach, wo bei einer normativen Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt. 1897 Das ursprünglich für die Wettbewerbshandlung maßgebliche subjektive Merkmal der „Wettbewerbsförderungsabsicht“ ist entfallen und wurde in Einklang mit Art. 2 lit. d der UGP-Richtlinie durch das Merkmal eines objektiven Zusammen‐ hangs mit der Absatzbzw. Bezugsförderung ersetzt. Das heißt, das Erfordernis eines finalen Zurechnungszusammenhangs zwischen Handlung und Absatzbzw. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 627 <?page no="628"?> 1898 Näheres hierzu vgl. Köhler, WRP 2009, 109 ff. 1899 BGH v. 10.1.2013, I ZR 190/ 11 „Standardisierte Mandatsbearbeitung“; zur weiten Auslegung in diesem Sinne vgl. ferner EuGH v. 16.4.2015, C-388/ 13 „UPC“. 1900 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 26, 31. 1901 BGH v. 3.6.1993, I ZR 147/ 91 „Makler-Privatangebot“; Henning-Bodewig, GRUR 2013, 26, 32. 1902 BGH v. 5.11.2020, I ZR 234/ 19 „Zweitmarkt für Lebensversicherungen“; BGH v. 9.9.2021, I ZR 90/ 20 „Influencer I“. 1903 BGH v. 11.12.2014, I ZR 113/ 13 „Bezugsquellen für Bachblüten“. 70 Bezugsförderung besteht nicht mehr. 1898 Vielmehr ist das Merkmal des „objektiven Zu‐ sammenhangs funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei ob‐ jektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren des eigenen oder fremden Unternehmens zu fördern“. 1899 Zwar können auch Privatpersonen dem UWG unterliegen, weil der Anwendungsbereich des UWG nicht durch die Person des Handelnden bestimmt wird, sondern durch die Art und Qualität ihrer Handlung. 1900 Rein private Tätigkeiten stellen jedoch keine markt- und unter‐ nehmensbezogene Tätigkeit dar, die mit der Förderung des eigenen oder fremden Ab‐ satzes in einem objektiven Zusammenhang stehen, weshalb sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des UWG sind. 1901 Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen, die geschäftliche Handlung ausschließenden Zielen dient, ist aufgrund einer Wür‐ digung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände. Während bei einer Handlung zugunsten des eigenen Un‐ ternehmens vermutet wird, dass sie in objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Unternehmens steht, besteht eine entsprechende Vermutung bei einer Handlung, die ein fremdes Unternehmen fördert, nicht. In diesem Fall muss sie aufgrund von Indizien konkret festgestellt werden. Bei der Förderung eines fremden Unternehmens ist es nicht ausreichend, dass eine Handlung objektiv geeignet ist, ein Unternehmen zu begünstigen. Erforderlich ist vielmehr, dass ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Verhalten und der Förderung fremden Wettbewerbs besteht. Davon wird nur ausgegangen, wenn es dem Handelnden gewissermaßen um die Förderung des fremden Unternehmens geht und die Förderung des Unternehmens nicht nur eine Begleiterscheinung der Hand‐ lung ist, mit der eigentlich ganz überwiegend andere Zwecke verfolgt werden. Ein Indiz für eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kann darin liegen, dass zu diesem eine geschäftliche Beziehung besteht. 1902 Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein - wenngleich maßgebliches - Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung dar. 1903 Eine ausschließlich mildtätige und/ oder gemeinnüt‐ zige Tätigkeit, mit der keine erwerbswirtschaftlichen Ziele verfolgt werden und die 628 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="629"?> 1904 BGH v. 2.5.2024, I ZR 12/ 23 „Tierkrankenwagen“. 1905 BGH v. 31.3.2016, I ZR 160/ 14 „Im Immobiliensumpf “. 1906 BGH v. 26.9.2024, I ZR 142/ 23 „Jobbörse“. 1907 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 32. Kritisch zu dieser Begründung Alexander, WRP 2021, 136, 139; Rauer/ Kempf, WRP 2022, 817, 823. 1908 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 12, 20 f.; ferner Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/ 11070, S. 3, 5. Zum Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei der Forderung einer telefonischen Kündigungsbestätigung LG Koblenz v. 27.2.2024, 11 O 12/ 23. 71 72 73 nicht auf die Erbringung einer entgeltlichen oder auf dem Markt ansonsten gegen Ent‐ gelt angebotenen Leistung gerichtet ist, ist grundsätzlich nicht als geschäftliche Hand‐ lung anzusehen. 1904 Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbrau‐ cherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unter‐ fallen ebenfalls nicht dem UWG. 1905 Bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand vorliegt, ist im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs zu berücksichtigen, dass die öffentliche Hand im Gegensatz zu privaten Unternehmen nicht auf die Erzielung von Gewinnen angewiesen ist und Verluste durch Steuern, Abgaben oder Beiträge decken kann. Geschäftliche Handlungen der öffentlichen Hand weisen aus diesem Grund nicht zwingend einen Unternehmensbezug im Sinne einer auf den entgeltlichen Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichteten Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr auf. 1906 Durch die UWG-Reform 2022 kam, neben einer Anpassung der Begriffsdefinition mit Blick auf digitale Inhalte, auch das Merkmal „unmittelbar“ hinzu. Gegenüber Ver‐ braucherinnen und Verbrauchern wurde die Unmittelbarkeit im Zusammenhang mit dem Kriterium des objektiven Zusammenhangs ohnehin auch vor dieser Klarstellung im Wortlaut verlangt, nun muss dies auch für Unternehmer gelten, was jedoch in der Regel keine Probleme aufwirft. Der Gesetzgeber hat die Anpassung mit Blick auf das Influencer-Marketing vorgenommen und geht davon aus, dass bei bestimmten Formen der Förderung des eigenen Unternehmens kein unmittelbarer Zusammenhang zur Absatzförderung besteht, zum Beispiel, wenn eine Influencerin oder ein Influencer Waren oder Dienstleistungen empfiehlt oder erwähnt und hierfür kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten hat und die Erwähnung gegebenenfalls lediglich ihre oder seine eigene Bekanntheit fördert. 1907 Ferner stellt die Definition in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 der UGP-Richtlinie klar, dass geschäftliche Handlungen „vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss“ in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. Dies ist zugleich der Grund dafür, dass die Definition nicht nur den Abschluss, sondern auch die „Durchführung eines Vertrages“ erwähnt. Die frühere Rechtsprechung, wonach eine Wettbewerbshandlung im Regelfall mit dem Vertragsabschluss beendet ist und nur ausnahmsweise auch Handlungen nach Vertragsabschluss erfasst, ist mit Blick auf die neue Begrifflichkeit der geschäftlichen Handlung damit überholt. 1908 Ob auch eine Vertragsverletzung hierunter fällt, ist umstritten. Mit Blick auf den Wortlaut (nach einem Geschäftsab‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 629 <?page no="630"?> 1909 BGH v. 10.1.2013, I ZR 190/ 11 „Standardisierte Mandatsbearbeitung“. Kritisch zu dieser Begründung Ohly/ Sosnitza, UWG Einf D Rdn. 66a. 1910 BGH v. 24.4.2008, I ZR 159/ 05 „afilias.de“. 1911 Zu den Rechtsproblemen des Anwendungsbereiches der Vorschrift auf den europäischen Mitbewer‐ berbegriff ausführlich Dreyer, GRUR 2008, 123 ff.; Sack, WRP 2008, 1141 ff. 1912 Vgl. BT-Drucks. 15/ 2795, S. 43. 1913 Zur Rechtsentwicklung des Begriffes des konkreten Wettbewerbsverhältnisses Köhler, WRP 2009, 499, 503 f. 74 75 schluss) ist dies durchaus anzunehmen. Der BGH lässt im Falle der bloßen Schlecht‐ leistung (mangelhafte Leistung, auch in der Form der Lieferung einer zu geringen Menge, eine sonstige Schlechterfüllung oder eine reine Nichterfüllung) aber die ge‐ schäftliche Handlung daran scheitern, dass diese Handlung bei objektiver Betrachtung nicht darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. 1909 Das geschäftliche Handeln ist positiv festzustellen. Es genügt nicht die bloße Vermutung. 1910 3. Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) Als „Marktteilnehmer“ definiert § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG „neben Mitbewerbern und Verbrauchern auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist“. Die Definition des „Marktteilnehmers“ erfasst also als Oberbegriff Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG), Verbraucher (§ 13 BGB, Verweis über § 2 Abs. 2 UWG) und sonstige Marktteilnehmer. Zu den sonstigen Marktteilnehmern zählen Unternehmer (natürliche Personen oder Personengesellschaften), juristische Personen, Verbände, Stiftungen, Kirchen und sonstige Zusammenschlüsse, die unter‐ nehmerisch tätig sind. 4. Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist der „Mitbewerber“ definiert als „jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren anderen Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht“. 1911 Die Klarstel‐ lung, dass die Mitbewerbereigenschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG stets ein konkretes Wettbewerbsverhältnis voraussetzt, erfolgte im Rahmen des Gesetzgebungsverfah‐ rens zur Reform 2004 durch eine Änderung entsprechend der Beschlussempfehlung des Rechtausschusses. 1912 Es handelt sich hierbei um einen unbestimmten und auslegungsbedürftigen Rechtsbegriff. 1913 Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Definition vor, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb 630 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="631"?> 1914 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 16; BGH v. 12.3.2015, I ZR 188/ 13 „Uhrenankauf im Internet“; BGH v. 19.3.2015, I ZR 94/ 13 „Hotelbewertungsportal“; näheres hierzu Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Einl. Rdn. 1.9. 1915 Dazu ausführlich Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 2 Rdn. 4.7 ff.; Kreutz, S. 138 ff.; Jung, S. 116 ff. 1916 Zur Unterscheidung von Website und Webseite vgl. Wiebe/ Kreutz, CR 2022, 797, 798. 76 77 78 gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. 1914 Die Beurteilung und Abgrenzung muss im jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden, was zu einer umfangreichen Kasuistik geführt hat. In Rechtsprechung und Literatur bestehen, ba‐ sierend auf der Ansicht des Gesetzgebers, verschiedene Ansätze, die zum Teil allein, zum Teil aber auch nebeneinander verwendet werden. 1915 Insgesamt wird aber der Mit‐ bewerberbegriff in der Rechtsprechung und auch in Teilen der Literatur weit ausgelegt. 5. Nachricht (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG) Die im Rahmen der UWG-Reform 2004 aufgenommene Definition der „Nachricht“ setzt Art. 2 lit. d der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (→ s.o. § 76 IV. 3. b)) um. Die Definition ist von Bedeutung im Hinblick die Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie („Unerbetene Nachrichten“) in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (→ s.u. X. 2. d.). 6. Online-Marktplatz (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) Inhaltlich (weitgehend) übereinstimmende Legaldefinitionen des Online-Marktplatzes finden sich in § 312l Abs. 3 BGB und § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG, die insofern Vorgaben der Omnibus-Richtlinie umsetzen. Danach ist ein Online-Marktplatz ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Webseite, eines Teils einer Webseite oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich in technischer Hinsicht für eine Verwirrung gesorgt, da er zum einen von einer „Website“ (so in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) und zum anderen von einer „Webseite“ (so in § 312l Abs. 3-BGB) spricht. 1916 Den Betreiber eines solchen virtuellen Marktplatzes trifft nun zunächst eine Reihe von allgemeinen Informationspflichten nach § 5b UWG, die für den vorvertraglichen Bereich durch weitere Informationspflichten nach Art. 246d-EGBGB ergänzt wird. 7. Ranking (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) An verschiedenen Stellen im UWG wurden durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht (GSVWG) Regelungen ein‐ gefügt, die das Ranking behandeln. Rankings haben für die Kaufentscheidung eine wesentliche Bedeutung, da ein hochplatziertes Ranking den Fokus des Verbrauchers § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 631 <?page no="632"?> 1917 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 19; Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 3.2. Zur Bedeutung von Rankings für die Kaufentscheidung Busch, GRUR 2019, 788, 792 f. 1918 Alexander,-WRP 2019, 1235, 1239. 1919 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 12, 21. 79 auf den entsprechenden Unternehmer und sein Produkt lenkt. 1917 Für Unternehmer besteht daher ein großer Anreiz, möglichst an vorderster Stelle in Ergebnisanzeigen zu erscheinen, weil sich ein Großteil der Nutzer bei ihrer Auswahl auf die zuerst ange‐ zeigten Suchergebnisse beschränkt. Diese Einträge verfügen mit Abstand über die höchste Klickwahrscheinlichkeit. 1918 Die Reihenfolge der Suchergebnisse bestimmt der Anbieter einer Suchmaschine oder Vergleichswebsite in der Regel nach bestimmten Kriterien, die für den Nutzer vielfach nicht (unmittelbar) ersichtlich oder nachvoll‐ ziehbar sind. In Umsetzung von Art. 2 lit. m der UGP-Richtlinie in der Fassung von Art. 3 Nr. 1 der Omnibus-Richtlinie wird in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG das Ranking definiert als „die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren und Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln.“ Nach Erwägungsgrund 19 der Omnibus-Richtlinie bezieht sich der Begriff des Rankings auf die relative Hervorhebung der Angebote von Unternehmern oder die Relevanz, die Suchergebnissen zugemessen wird, je nachdem, wie sie von den Anbietern von On‐ line-Suchfunktionen, einschließlich in Folge der Verwendung von algorithmischer Se‐ quenzierung, Beurteilungs- oder Bewertungsmechanismen oder von visueller Hervor‐ hebung oder anderen Hervorhebungsinstrumenten oder einer Kombination davon, dargestellt, organisiert oder kommuniziert werden. Nach Sinn und Zweck ist diese Definition weit zu verstehen, so dass eine relative Hervorhebung und damit ein Ran‐ king auch dann vorliegt, wenn dem Verbraucher überhaupt nur ein Angebot angezeigt wird, das von dem Unternehmer aufgrund der Suchanfrage aus einer größeren Zahl ausgewählt wurde. 8. Unternehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG) Die im Rahmen der UWG-Reform 2008 neu aufgenommene Definition des „Unter‐ nehmers“ in § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG übernimmt der Sache nach die Definition des „Gewerbetreibenden“ gemäß Art. 2 lit. b der UGP-Richtlinie. Der Begriff „Gewerbe‐ treibender“ wird jedoch - weil nicht hinreichend exakt - nicht übernommen, da die Definition der UGP-Richtlinie nicht nur gewerbliche, sondern auch handwerkliche und berufliche Tätigkeiten umfasst. Der bereits bislang im UWG verwendete Begriff des „Unternehmers“ konnte allerdings nicht mehr wie bisher durch Verweisung auf § 14 BGB bestimmt werden (§ 2 Abs. 2 UWG 2004), sondern war in Anlehnung an die UGP-Richtlinie zu definieren, da diese - anders als § 14 BGB - auch unselbständige berufliche Tätigkeiten und Personen erfasst, die im Namen oder Auftrag des Ge‐ werbetreibenden handeln. 1919 Erforderlich ist eine auf Dauer angelegte, selbstständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren und Dienstleistungen gegen 632 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="633"?> 1920 Vgl. BGH v. 12.7.1995, I ZR 85/ 93 „FUNNY PAPER“; BGH v. 4.12.2008, I ZR 3/ 06 „Ohrclips“; BGH v. 22.1.2014, I ZR 218/ 12 „Nordjob-Messe“. 1921 BGH v. 8.7.1993, I ZR 174/ 91 „Abrechnungs-Software für Zahnärzte“. 1922 BGH v. 18.1.2012, I ZR 170/ 10 „Betriebskrankenkasse“. 1923 EuGH v. 3.10.2013, C-59/ 12 „BKK Mobil Oil/ Wettbewerbszentrale“; BGH v. 30.4.2014, I ZR 170/ 10 „Betriebskrankenkasse-II“. 1924 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 13. 80 Entgelt zu vertreiben. 1920 Auf die Frage der Gewinnerzielungsabsicht oder der tatsäch‐ lichen Gewinnerzielung kommt es dagegen nicht an. 1921 Im Rahmen eines Rechtsstreits wegen Angaben auf der Internetseite einer gesetzlichen Krankenkasse ging es um die Frage, ob diese als Körperschaft des öffentlichen Rechts als Gewerbetreibende ge‐ handelt hat. Der BGH, der im konkreten Fall einen Verstoß bejahen wollte, hat die Frage, ob die UGP-Richtlinie „dahin auszulegen ist, dass eine sich als Geschäftspraxis eines Unternehmens gegenüber Verbrauchern darstellende Handlung eines Gewerbe‐ treibenden auch darin liegen kann, dass eine gesetzliche Krankenkasse gegenüber ihren Mitgliedern (irreführende) Angaben darüber macht, welche Nachteile den Mitgliedern im Falles eines Wechsels zu einer anderen gesetzlichen Krankenkasse entstehen“, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. 1922 Der EuGH hat sich der Auffassung des BGH angeschlossen und festgestellt, dass der Unionsgesetzgeber den Begriff des „Gewerbe‐ treibenden“ besonders weit konzipiert habe, so dass auch eine Körperschaft des öf‐ fentlichen Rechts, die mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe betraut sei, in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie falle. 1923 9. Unternehmerische Sorgfalt (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG ist der Begriff der „unternehmerischen Sorgfalt“ definiert als „der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrau‐ chern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogen‐ heiten einhält“. Durch den Begriff der „unternehmerischen Sorgfalt“ wurde im Zuge der UWG-Reform 2015 der Begriff der „fachlichen Sorgfalt“ ersetzt, um zu verdeutlichen, dass die entsprechende Sorgfaltspflicht den „Unternehmer“ adressiert. 1924 Dabei ist die Definition eingegrenzt auf den Tätigkeitsbereich von Unternehmern gegenüber Verbrauchern, gilt also nicht für das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern. Gleichfalls im Rahmen der UWG-Reform 2015 wurde der Begriff der „Marktgepflogenheiten“ richtlinienkonform durch den Begriff der „anständigen Marktgepflogenheiten“ ersetzt. Die Definition der „unterneh‐ merischen Sorgfalt“ setzt die Definition der „beruflichen Sorgfalt“ gemäß Art. 2-lit. h der UGP-Richtlinie um. Durch die Verwendung des Begriffs der „unternehmerischen Sorgfalt“ wird - anders als bei dem von der Richtlinie verwendeten Begriff der „beruflichen Sorgfalt“ - deutlich, dass die Sorgfaltspflichten der Richtlinie nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen treffen, die nach deutschem § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 633 <?page no="634"?> 1925 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 21. 1926 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 9 f. 81 82 Recht - anders als natürliche Personen - als solche keinen Beruf ausüben können. 1925 Die Definition der „unternehmerischen Sorgfalt“ ist erforderlich, weil diese nach der UGP-Richtlinie eine der beiden Voraussetzungen bildet, nach denen sich die Unlauter‐ keit von geschäftlichen Handlungen bestimmt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der UGP-Richtline, umgesetzt in § 3 Abs. 2 UWG). 10. Verhaltenskodex (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 UWG) Die im Rahmen der UWG-Reform 2008 neu aufgenommene Definition des „Verhal‐ tenskodex“ lehnt sich an Art. 2 lit f.) der UGP-Richtlinie an und findet Verwendung in Nr. 1 und Nr. 3 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 UWG (Irreführung über die Einhaltung). Nach Erwägungsgrund 20 der UGP-Richtlinie ist es zweckmäßig, die Möglichkeit von Verhaltenskodizes vorzusehen, die es den Gewerbe‐ treibenden ermöglichen, die Grundsätze der Richtlinie in spezifischen Wirtschaftsbran‐ chen wirksam anzuwenden, etwa durch die Konkretisierung der „Anforderungen an die berufliche Sorgfalt“. Unternehmern soll durch die Schaffung von Verhaltenskodizes die Möglichkeit gegeben werden, bestimmte geschäftliche Handlungen oder spezielle Sorgfaltsmaßstäbe für die einzelnen Branchen in spezifischer Weise niederzulegen und zu konkretisieren. 11. Wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers (§ 2 Abs. 1 Nr. 11 UWG) Die im Rahmen der UWG-Reform 2015 neu aufgenommene Definition in § 2 Abs. Nr. 11 UWG definiert die „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftslichen Verhaltens des Verbrauchers“ als „die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Die Definition übernimmt die entsprechende Definition der UGP-Richtlinie (Art. 2 lit. e), verwendet jedoch zur Wahrung der ein‐ heitlichen Terminologie des UWG anstelle des Begriffs „Geschäftspraxis“ den Begriff der „geschäftlichen Handlung“, ohne dass hiermit eine inhaltliche Abweichung von der Richtlinie verbunden ist. 1926 Die Definition ist bedeutsam, da die „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ im Anwendungsbe‐ reich der Richtlinie eine der Voraussetzungen für die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung ist (Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-Richtline, umgesetzt in § 3 Abs. 2 UWG). 634 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="635"?> 1927 Zur Entwicklung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel siehe Henning-Bodewig, GRUR Int. 2015, 529 ff. 1928 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 1.1. 1929 Kritisch hierzu Henning-Bodewig, GRUR Int. 2015, 529 ff. 1930 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 14. 1931 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 1.9. 83 84 85 III. Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen (§ 3 UWG) Bereits seit der großen UWG-Reform 2004 stellt § 3 UWG die Zentralnorm des UWG dar. 1927 Ihr fällt - anders als der auf den B2C-Bereich beschränkten UGP-Richlinie - die Aufgabe zu, nicht nur unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern, sondern auch gegenüber Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (B2B-Bereich) zu regeln. 1928 Die Schwierigkeit dieser doppelten Regelungsaufgabe des deutschen Lauterkeitsrechts wird dadurch offenbar, dass zum Zweck der Umsetzung der UGP-Richlinie im Rahmen der UWG-Reformen 2008 und 2015 jeweils grundlegend in die Regelungsmechanik von § 3 UWG eingegriffen wurde. Die aktuelle, im Zuge der UWG-Reform 2015 verab‐ schiedete Fassung von § 3 UWG erfolgte mit dem Ziel einer systematisch eindeutigeren Trennung der Anwendungsbereiche der Vorschrift hinsichtlich geschäftlicher Hand‐ lungen im B2C-Bereich auf der einen und geschäftlichen Handlungen im B2B-Bereich auf der anderen Seite. Der Regierungsentwurf sah in diesem Sinne noch zwei getrennte Generalklauseln für den B2C- (§ 3 Abs. 2 UWG-E) und den B2B-Bereich (§ 3 Abs. 3 UWG-E) vor. 1929 Auf Vorschlag des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (nachfolgend „Ausschuss“) wurde auf die Aufnahme einer speziellen Generalklausel für den B2B-Bereich jedoch verzichtet, 1930 so dass § 3 Abs. 1 UWG weiterhin eine Doppelfunktion als bloßer Rechtsfolgenregelung (im B2C-Bereich) und zudem als Auffangtatbestand (im B2B-Bereich) zukommt (→ s. hierzu nachfolgend unter 1.). An die Stelle des bisherigen § 3 UWG mit drei Verbotstatbeständen (UWG 2008) ist nun eine Regelung mit vier Absätzen getreten. Während der erste Absatz für alle geschäftlichen Handlungen (B2C und B2B) gilt, ist die Anwendung der Absätze 2 bis 4 auf geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern (B2C) beschränkt: • § 3 Abs. 1 UWG - sog. große Generalklausel, • § 3 Abs. 2 UWG - Verbrauchergeneralklausel, • § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. dem Anhang (sog. schwarze Liste) und • § 3 Abs. 4 UWG - Beurteilungsmaßstab: Durchschnittsverbraucher/ durch‐ schnittliches Mitglied einer Verbrauchergruppe 1. Die sog. große Generalklausel (§ 3 Abs. 1 UWG) a) Einordnung und Regelungsfunktionen Gemäß § 3 Abs. 1 UWG gilt: „Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig“. Mit dem Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen stellt § 3 Abs. 1 UWG die Grundnorm des UWG dar. 1931 Bereits seit der UWG-Reform 2008 stellt die zentrale § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 635 <?page no="636"?> 1932 Vgl. Köhler, NJW 2004, 2121, 2122. 1933 Im Einzelnen Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 2.1 ff. 1934 Scherer, GRUR 2016, 233, 234. 1935 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 13 f.; im Einzelnen Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 2.21 ff.; Heer‐ mann, GRUR 2006, 359, 366; Gramsch, S. 66 ff. 1936 Scherer, GRUR 2016, 233, 234. 1937 BGH v. 16.11.2017, I ZR 160/ 16 „Knochenzement II“. 1938 Vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 65a f. 1939 Vgl. BGH v. 22.4.2009, I ZR 176/ 06 „Auskunft der IHK“; BGH v. 12.7.2012, I ZR 54/ 11 „Solarinitiative“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 65a m.w.Nachw.; Keller, WRP 2005, 68, 71. lauterkeitsrechtliche Verbotsnorm nicht mehr auf „Wettbewerbshandlungen“, sondern in Anlehnung an die Terminologie der UGP-Richtlinie auf den in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG definierten Begriff der „geschäftlichen Handlung“ ab. Der zentrale Begriff der „Un‐ lauterkeit“ wurde bereits im Rahmen der UWG-Reform 2004 in Anlehnung an die in‐ ternationale und europäische Terminologie („unlauter“ = „unfair“) eingeführt und hat den bis dato (UWG 1909) verwendeten, inzwischen als antiquiert anmutenden Begriff der „guten Sitten“ ersetzt. 1932 Absatz 1 als Grundnorm des neu gefassten § 3 UWG kom‐ men verschiedene Regelungsfunktionen zu: 1933 • Durch die Anknüpfung an den Begriff der „geschäftlichen Handlungen“ ist es möglich, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts von dem des allgemeinen Deliktsrechts abzugrenzen (Abgrenzungsfunktion). • Eine weitere Funktion des § 3 Abs. 1 UWG besteht in einer Rechtsfolgenrege‐ lung, die darin zum Ausdruck kommt, dass unlautere geschäftliche Handlungen nach dem Vorbild von Art. 5 Abs. 1 UGP-Richtline für unzulässig erklärt werden (Verbotsfunktion). Das heißt, bei Feststellung der Unlauterkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 UWG zwingend die Rechtsfolge der Unzulässigkeit. 1934 • Außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie und der Irrefüh‐ rungs-Richtlinie (2006/ 114/ EG) dient Absatz 1 als Auffangtatbestand für solche geschäftliche Handlungen, die von den gesetzlichen Spezialtatbeständen der Un‐ lauterkeit (§§ 3a bis 6 UWG) nicht erfasst werden, aber einen vergleichbaren Unlauterkeitsgehalt aufweisen (Auffangfunktion), wobei die Norm seit der UWG-Novelle 2004 ein subsidiärer Auffangtatbestand ist. 1935 . Insoweit kommt § 3 Abs. 1 UWG auch die Funktion einer Generalklausel zu. 1936 Bei der Prüfung der Unlauterkeit im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG ist eine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wett‐ bewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer vorzunehmen. 1937 Ein Rückgriff auf die Generalklausel darf nicht dazu führen, dass eine bewusste Tatbestandsbe‐ grenzung der Einzeltatbestände der §§ 3a bis 6 UWG umgangen wird. 1938 Insoweit müssen nach der Generalklausel zu verbietende Wettbewerbshandlungen in ihrem Gewicht zumindest den in den Beispielstatbeständen geregelten Verhaltensweisen gleichkommen. 1939 636 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="637"?> 1940 Eine Übersicht der von der Generalklausel des § 3 UWG umfassten Fallgruppen findet sich bei Ohly/ Sosnitza/ Sosnitza, UWG, § 3 Rdn. 82 ff. Sosnitza bezeichnet die Fallgruppe der allgemeinem Marktstörung jedoch als eine „freilich überaus problematische“. 1941 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19; BGH v. 14.3.1991, I ZR 55/ 89 „Motorboot-Fachzeitschrift“; BGH v. 29.6.2000, I ZR 128/ 98 „ad-hoc-Meldung“; BGH v. 20.11.2003, I ZR 151/ 01 „20 Minuten Köln“; BGH v. 29.10.2009, I ZR 180/ 07 „Stumme Verkäufer II“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 5.3. 1942 Vgl. BGH v. 29.6.2000, I ZR 128/ 98 „ad-hoc-Meldung“; BGH v. 20.11.2003, I ZR 151/ 01 „20 Minuten Köln“; BGH v. 9.9.2004, I ZR 93/ 02 „Ansprechen in der Öffentlichkeit II“. 1943 Vgl. Lux, S. 372 f. 1944 BGH v. 26.6.2004, I ZR 26/ 02 „Werbeblocker“; Ohly/ Sosnitza/ Sosnitza, UWG, § 3 Rdn. 33 ff.; Köh‐ ler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 5.3. 1945 Vgl. dazu Lux, S. 374 ff. m.w.Nachw., der die Feststellung der Beeinträchtigung der Wettbewerbsfrei‐ heit als kaum zuverlässig bezeichnet und von einer Überforderung des Zivilrichters ausgeht. 86 Gerade hinsichtlich der Auffangfunktion werden verschiedene Fallgruppen seit jeher diskutiert. b) Allgemeine Marktbehinderung oder Marktstörung Anerkannt ist im Rahmen der Generalklausel die Fallgruppe der allgemeinen Markt‐ behinderung oder Marktstörung. 1940 Im Gegensatz zu der gezielten Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG (→ s. dazu in § 78 V.4.) geht es bei der allgemeinen Marktbe‐ hinderung oder Marktstörung um eine grundsätzliche Gefährdung des Wettbewerbs beziehungsweise seiner Funktionsfähigkeit auf einem bestimmten Markt. 1941 Eine all‐ gemeine Marktbehinderung liegt daher vor, wenn ein Verhalten grundsätzlich geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, so dass die ernsthafte Gefahr einer erheblichen Ein‐ schränkung des Wettbewerbs besteht, wobei es auf eine tatsächliche, effektive Beeinträchtigung nicht ankommt. 1942 Erfasst werden sollen Konstellationen, in denen ein konkretes Verhalten zwar nicht als wettbewerbsbeschränkend beurteilt werden kann, in denen dieses Verhalten in dessen Wirkung aufgrund der marktstrukturellen Gegebenheiten jedoch die Eignung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufweist. 1943 Es bedarf konkreter Umstände, die eine Eignung der in Frage stehenden Handlung zur Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt belegen; die rein theoretische Möglichkeit der Beeinträchtigung reicht für einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 UWG nicht aus. Diesbezüglich muss eine umfassende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit vorgenommen werden, wobei auch die kolli‐ dierenden Grundrechte in besonderer Weise berücksichtigt werden müssen. 1944 Zur Feststellung der allgemeinen Marktbehinderung bedarf es zudem einer umfassenden Analyse der gesamten Marktumstände. 1945 Die Voraussetzungen einer allgemeinen Marktstörung sind nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH sehr eng. Es muss die ernsthafte Gefahr bestehen, dass der Wettbewerb auf einem bestimmten Markt in erheblichem Maße eingeschränkt wird. Dafür fordert die Rechtsprechung das nachgewiesene Erleiden von substanziellen Einbußen oder eine Bedrohung der wirt‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 637 <?page no="638"?> 1946 Vgl. BGH v. 29.10.2009, I ZR 180/ 07 „Stumme Verkäufer II“; BGH v. 17.8.2011, I ZR13/ 10 „Arzneimit‐ teldatenbank“; BGH. v. 25.4.2012, I ZR 105/ 10 „DAS GROSSE RÄTSELHEFT“. 1947 Vgl. BGH v. 2.10.2008, I ZR 48/ 06 „Küchentiefstpreis-Garantie“; BGH v. 29.10.2009, I ZR 180/ 07 „Stumme Verkäufer II“; BGH v. 17.8.2011, I ZR13/ 10 „Arzneimitteldatenbank“; BGH. v. 25.4.2012, I ZR 105/ 10 „DAS GROSSE RÄTSELHEFT“. 1948 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 5.1. 1949 Vgl. Emmerich/ Lange, Lauterkeitsrecht, Kap. 4 § 19 Rdn. 3, die keinen Grund für die Beibehaltung der allgemeinen Marktbehinderung als Fallgruppe der Generalklausel sehen, da dies wirkungsvol‐ ler durch das Kartellrecht und die dafür zuständigen Institutionen erledigt werden könne. Da es auch unter Berücksichtigung der strengen Maßstäbe der Rechtsprechung praktisch keinerlei Anwendungsfälle gibt, plädiert Ohly für eine Abschaffung dieser rein theoretischen Fallgruppe, vgl. Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 97. So auch Lux, S. 167, 381. 1950 Zur früheren Rechtsprechung des BGH Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Götting/ Hetmank, UWG, § 4 Nr. 3 Rdn. 133a. Zur Entwicklung der Rechtsprechung und den Novellen des UWG Sack, WRP 2017, 7 ff. 1951 BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden.de“; BGH. v. 4.5.2016, I ZR 58/ 14 „Segmentstruktur“. 1952 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.28; 3.5c; Nemeczek, WRP 2010, 1204 ff.; ders., GRUR 2011, 292 ff. 1953 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.5c. 1954 Wiebe in MünchKommUWG, § 4 Nr. 3 UWG Rdn. 6, 24. Ähnlich auch Sosnitza in MünchKommUWG, § 3 Rn. 128, der eine strikte Beachtung der Subsidiarität eines ergänzenden Schutzes über § 3 Abs. 1 UWG gegenüber den Immaterialgüterrechten anmahnt. 87 schaftlichen Existenz. 1946 Obwohl die Rechtsprechung 1947 und auch Teile der Literatur 1948 an der allgemeinen Marktbehinderung als Fallgruppe der Generalklausel weiterhin festhalten, um Rechtsschutzlücken zu schließen, sieht sich diese Fallgruppe auch enor‐ mer Kritik in der Literatur ausgesetzt. 1949 c) Unmittelbarer Leistungsschutz Die Nachahmung einer fremden Leistung ist nach § 4 Nr. 3 UWG nur dann unlauter, wenn weitere Umstände hinzutreten. Dabei sind die wichtigsten Umstände in § 4 Nr. 3 lit. a bis c UWG genannt (→ s. dazu in § 78 V. 3.). Eine Leistungsübernahme ohne eine Nachahmung kann daher kein unlauteres Verhalten nach § 4 Nr. 3 UWG darstellen. Die bloße Übernahme einer fremden Leistung kann daher nur dann unlauter sein, wenn auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 UWG auch ein Schutz der reinen Leistung gewährt wird. Die Diskussion um einen unmittelbaren Leistungsschutz im UWG wird bereits seit Längerem geführt. 1950 Ob es einen solchen unmittelbaren Leistungsschutz auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 UWG gibt, hat der BGH in neuerer Rechtsprechung offengelassen. 1951 In der Literatur wird der unmittelbare Leistungsschutz sehr unter‐ schiedlich bewertet. So wird einerseits vertreten, dass die Unlauterkeitstatbestände des UWG eine Sperrwirkung entfalten würden, die einen Rückgriff auf die Generalklausel verbiete. 1952 Gerade weil auch § 4 Nr. 4 UWG eine generalklauselartige Weite besitze, bestehe kein Bedürfnis für einen unmittelbaren Leistungsschutz. 1953 Zumindest ein uneingeschränkter Rückgriff auf die Generalklausel § 3 Abs. 1 UWG ohne eine beson‐ dere Begründung sei systemwidrig und nicht überzeugend. 1954 Nach einer anderen Auffassung soll § 3 Abs. 1 UWG dann anwendbar sein, wenn für die fragliche Leistung im Recht des geistigen Eigentums eine planwidrige Regelungslücke bestehe und die 638 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="639"?> 1955 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 3/ 78b f.; Ruess/ Slopek, WRP 2011, 834, 841 f. 1956 Fezer, WRP 2008, 1, 9; Sack, WRP 2005, 531, 536 f.; Ohly, GRUR 2010, 487, 490 ff. 1957 Sack, GRUR 2016, 782 ff.; ders., WRP 2017, 7, 8; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Götting/ Hetmank, UWG, § 4 Nr. 3 Rdn. 133c. Zur Vorgängernorm so bereits Ohly, GRUR 2010, 487, 494. 1958 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn 3/ 78b; ders., GRUR 2010, 487, 493; Peukert, WRP 2010, 316, 320. Kritisch dazu Sack, WRP 2017, 7, 9. 1959 Vgl. BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden.de“. Dazu Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn 3/ 79. A.A. Peifer, GRUR-Prax 2011, 181, 183, der in dem Urteil des BGH keine solche Begrenzung des unmittelbaren Leistungsschutzes erkennt. 1960 Vgl. BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden.de“. Dazu Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn 3/ 79. 1961 Ohly/ Sosnitza/ Sosnitza, UWG, § 3 Rdn 53. 88 Abwägung aller beteiligten Interessen für einen Leistungsschutz spreche. 1955 Denn aus den einzelnen Rechten des geistigen Eigentums lasse sich nicht auf einen Gesamtplan des Gesetzgebers zur Regelung sämtlicher immaterialgüterrechtlicher Fragen schlie‐ ßen. 1956 Der Gedanke eines lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes durch die Gene‐ ralklausel stehe auch nicht im Widerspruch zur Regelung des § 4 Nr. 3 UWG. Denn durch § 4 Nr. 3 UWG sollten nach der Gesetzesbegründung nur die wichtigsten Fälle des lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes erfasst, jedoch keine abschließende Re‐ gelung getroffen werden. 1957 Zumindest aber müsse zur Vorbeugung gegen ein dro‐ hendes Marktversagen ein unmittelbarer Leistungsschutz noch möglich sein. 1958 Wenn man einen unmittelbaren Leistungsschutz nach der Generalklausel § 3 Abs. 1 UWG 2015 noch grundsätzlich anerkennen will, so müssen nach allen Ansichten bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Auch der BGH übt zwar in der Anerkennung eines un‐ mittelbaren Leistungsschutzes Zurückhaltung, stellt aber bestimmte Kriterien auf, nach denen sich die Anwendung des unmittelbaren Leistungsschutzes richten könnte. So lässt sich der Rechtsprechung des BGH entnehmen, dass der unmittelbare Leistungs‐ schutz zum einen unter dem Vorbehalt stehen solle, dass der betreffende Interessen‐ konflikt nicht bereits anderweitig, insbesondere im Recht des geistigen Eigentums oder im Sacheigentum, erschöpfend geregelt sein dürfe. 1959 Zum anderen könne eine be‐ rechtigte Berufung auf den unmittelbaren Leistungsschutz nicht ausschließlich auf die Interessen des Originalherstellers gestützt werden. Vielmehr sei eine umfassende und an § 1 UWG ausgerichtete Interessenabwägung vorzunehmen. 1960 Damit deutet sich nach neuerer Rechtsprechung des BGH an, dass ein ergänzender Schutz nach der Ge‐ neralklausel nur unter strikter Beachtung der Subsidiarität gegenüber den Immateri‐ algüterrechten und nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, in denen es überwie‐ gende Interessen des Originalherstellers gibt. 1961 d) Schädigung oder Beeinträchtigung von Geschäftsmodellen Grundsätzlich denkbar ist in diesem Zusammenhang auch die Fallgruppe der Schädi‐ gung oder Beeinträchtigung von Geschäftsmodellen im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG. Diese Fallgruppe ist bisher jedoch in der Literatur nicht diskutiert beziehungsweise § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 639 <?page no="640"?> 1962 Siehe lediglich die Erwähnung bei Teplitzky/ Peifer/ Leistner, § 4 Nr. 10 UWG Rdn. 368. 1963 Vgl. die Auflistung der Beispiele bei Teplitzky/ Peifer/ Leistner, § 4 Nr. 10 UWG Rdn. 368. 1964 Zum Ambush-Marketing Heermann, GRUR 2015, 232 ff.; ders. GRUR 2006, 359 ff.; Becker, WRP 2015, 139 ff.; Körber/ Mann, GRUR 2008, 737 ff. 1965 Vgl. BVerfG v. 14.2.1973, 1 BvR 112/ 65 „Soraya“. 1966 BGH v. 22.4.2009, I ZR 176/ 06 „Auskunft der IHK“. 1967 Vgl. Teplitzky/ Peifer/ Leistner, § 4 Nr. 10 UWG Rdn. 369. 1968 So Teplitzky/ Peifer/ Leistner, § 4 Nr. 10 UWG Rdn. 369. 1969 Vgl. BGH v. 20.11.2003, I ZR 151/ 01 „20 Minuten Köln“. 1970 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 5.5. terminologisch entwickelt worden. 1962 Ihren Ursprung findet sie lediglich in Ansätzen der Rechtsprechung. Konstellationen, in denen das Lauterkeitsrecht zwar nicht einschlägig ist, es jedoch möglicherweise eines wie auch immer ausgestalteten Schutzes von Ge‐ schäftsmodellen bedarf, könnten für diesen Gedanken der Einführung einer neuen Fall‐ gruppe sprechen. 1963 Zu nennen ist hier vor allem das sogenannte Ambush-Marke‐ ting. 1964 Dass die Entwicklung einer solchen neuen Fallgruppe durch die Rechtsprechung und damit auch die Fortbildung des Rechts grundsätzlich möglich ist, zeigen insbeson‐ dere §§ 511 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO, § 132 Abs. 4 GVG. 1965 Zudem geht die ständige Rechtsprechung davon aus, dass ein ungeregelter Fall unlauteren Verhal‐ tens nach § 3 Abs. 1 UWG in Betracht kommt, wenn „die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG 2004 aufgeführten Beispielsbe‐ ziehungsweise Anwendungsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (…) und zudem den an‐ ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft.“ 1966 In der bisherigen Rechtsprechung ist aber nicht zu erkennen, dass es einen grundsätzlichen und generel‐ len Schutz von Geschäftsmodellen außerhalb der normierten Tatbestände und damit au‐ ßerhalb von lauterkeitsrechtlich nicht verbotenen Mechanismen geben soll. 1967 Zu Recht sieht die Rechtsprechung eine Gefahr der möglichen Etablierung von versteckten Marktzutrittsschranken durch einen freizügigen Schutz von Geschäftsmodellen. 1968 Dies ist auch der Grund, warum in den meisten Fällen eine bloße Schädigung des Ge‐ schäftsmodells nicht zur Begründung eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 4 UWG genügt, son‐ dern das zu bewertende Verhalten einer der etablierten Fallgruppen unterfallen soll. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der BGH in neuerer Rechtsprechung strenge Vor‐ aussetzungen auch für das Vorliegen einer allgemeinen Marktbehinderung fordert. 1969 Daher hat die Rechtsprechung die früher oft vorgenommenen protektionistischen Ein‐ griffe in den Wettbewerb aufgrund von lediglich vermuteten Gefährdungen verworfen und fordert stattdessen Nachweise für die Gefährdung des Wettbewerbsbestandes. Auch die angesprochene Ausnahme der Rechtsprechung bei der allgemeinen Marktstörung in Bezug auf die Pressefreiheit weist die Gefahr auf, den publizistischen Wettbewerb zu stark auf Kosten des wirtschaftlichen Wettbewerbs von Verlegern zu schützen und da‐ mit die Verbraucher zu bevormunden. 1970 Auch wenn der Gedanke des Schutzes von Ge‐ schäftsmodellen in bestimmten Fällen reizvoll ist, so wäre doch die Folge der Anerken‐ nung einer solchen Fallgruppe der Generalklausel unüberschaubar und mit dem Konzept 640 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="641"?> 1971 Zur Entwicklung von einer freien Konkurrenz der Gewerbetreibenden bis zum gesetzlichen Schutz eines lauteren Wettbewerbs durch das UWG ausführlich Brinkmann, S. 5 ff. Zum freien Wettbewerb als Referenzrahmen des Lauterkeitsrechts Hetmank, GRUR 2014, 437 ff. 1972 Vgl. Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 98. 1973 Büscher, GRUR 2016, 113, 115. 1974 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 14. 89 eines freien Wettbewerbs 1971 wohl nicht vereinbar. Auch nach der Generalklausel ist der Wettbewerbsbestand noch nicht gefährdet, wenn überkommene Wettbewerbsstruktu‐ ren durch die betreffende Wettbewerbshandlung in Frage gestellt werden. 1972 Die Schaf‐ fung eines „reinen“ Schutzes von Geschäftsmodellen würde jedoch genau diesem Prin‐ zip sowie der neueren Rechtsprechung widersprechen. 2. Die sog. Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 2 UWG) Gemäß § 3 Abs. 2 UWG gilt, dass „geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter sind, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers we‐ sentlich zu beeinflussen“. Die bereits im Rahmen der UWG-Reform 2008 neu eingefügte sog. Verbrauchergeneralklausel erfasst Fälle, in denen eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern vorliegt. Sie dient der Umsetzung der Art. 5 Abs. 2 lit. a und b der UGP-Richtlinie, wonach eine geschäftliche Handlung unlauter ist, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen. Soweit an die Stelle der „Spürbarkeitsschwelle“ nach § 3 UWG 2008 damit die Schwelle der „Wesentlichkeit“ getreten ist, ist hiermit keine inhaltliche Änderung verbunden, da sich beide entsprechen. 1973 Mit der Formulierung „geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen“ lehnt sich die 2015 neu gefasste Verbrauchergeneralklausel (B2C) noch enger an die Terminologie der UGP-Richtlinie (Art. 5 Abs. 2 lit. b) an. Durch die Streichung der in § 3 Abs. 2 UWG 2008 enthaltenen Worte „jedenfalls dann“ wird die Eigenständigkeit der Regelung klargestellt, d.h. dass es sich bei Absatz 2 nicht um einen Unterfall von Absatz 1 handelt. Der auf Empfehlung des Ausschusses 1974 an die Stelle der „fachlichen Sorgfalt“ (§ 3 Abs. 2 UWG 2008) getretene Begriff der „unternehmerischen Sorgfalt“ ist in § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG definiert. Die Verwendung der Formulierung das „Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen“ entspricht Art. 5 Abs. 2 lit. b der UGP-Richt‐ linie. Zum Verständnis der Begrifflichkeit ist auf die neu aufgenommene Definition „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ in § 2 Abs. 1 Nr. 11 UWG zurückzugreifen. Der Regelungsgehalt der bisherigen Sätze 2 und 3 findet sich nun im Absatz 4 wieder (→ s. hierzu nachfolgend 5.). § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 641 <?page no="642"?> 1975 Hierzu und zu den Ziffern der schwarzen Liste, die nach den Erfahrungen der zurückliegenden Jahre am häufigsten angewendet wurden, vgl. Erster Bericht der Kommission über die Anwendung der UGP-Richtlinie v. 14.3.2013, COM(2013) 139 final, S. 21 f; ferner Leitlinien der Kommission zur UGP-Richtline SWD(2016) 163 final v. 25.5.2016, S. 98 ff. 1976 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 16. 1977 EuGH v. 14.1.2010, C-304/ 08 „Plus Warenhandelsgesellschaft“. 90 3. Gegenüber Verbrauchern stets unzulässige geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 3 UWG) Gemäß § 3 Abs. 3 UWG gilt: „Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.“ Durch diese Regelung erfolgte bereits im Rahmen der UWG-Reform 2008 eine Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 der UGP-Richtlinie, der auf den Anhang I der Richtlinie verweist, der eine Liste jener Geschäftspraktiken (geschäftlichen Handlungen) enthält, „die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind.“ Aufgeführt werden diejenigen irreführenden (Nr. 1 bis 23c) und aggressiven (Nr. 24 bis 32) geschäftlichen Handlungen, die - soweit sie sich unmittelbar an Verbraucher richten - unter allen Umständen unlauter und stets unzulässig sind. Der Regelungskatalog dient nach den Erwägungen der UGP-Richtli‐ nie der leichteren Identifikation von Verhaltensweisen, die unter allen Umständen als unlauter einzustufen sindund damit der Erhöhung der Rechtssicherheit (Erwägungs‐ grund 17). Das heißt der Regelungskatalog der sog. schwarzen Liste wurde erstellt, um Durchsetzungsbehörden, Gewerbetreibende, Angehörige der Werbebranche sowie Kunden in die Lage zu versetzen, solche Praktiken, die als unlauter gelten, eigenständig zu identifizieren. 1975 Da das UWG bis zur Reform 2008 keinen vergleichbaren Verbots‐ katalog enthielt, wurde das Gesetz durch einen entsprechenden Anhang ergänzt (sog. schwarze Liste). 1976 Es handelt sich um eine Liste von Tatbeständen, die gegenüber Verbrauchern stets unzulässig sind (Verbote ohne Wertungsvorbehalt). Aus der Regelungssystematik der zugrunde liegenden UGP-Richtline folgt, dass nur die im Anhang geregelten Tatbestände ohne eine Beurteilung des Einzelfalls nach den Lauterkeitskriterien der UGP-Richtlinie (Art. 5 bis 9) als unlauter gelten können und im Umkehrschluss, dass von der schwarzen Liste nicht erfasste Geschäftspraktiken nur aufgrund einer Prüfung des konkreten Einzelfalls im Lichte der Lauterkeitskriterien der UGP-Richtlinie als unlauter bewertet werden können. 1977 642 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="643"?> 1978 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31. 1979 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31. 1980 Scherer, NJW 2009, 324, 326. 1981 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31. 1982 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31. 1983 Scherer, NJW 2009, 324, 326. 4. Die sog. schwarze Liste (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung Folgende geschäftliche Handlungen sind gegenüber Verbrauchern stets unzuläs‐ sig: - Irreführende geschäftliche Handlungen 1. die unwahre Angabe eines Unterneh‐ mers, zu den Unterzeichnern eines Ver‐ haltenskodexes zu gehören; [unwahre Angabe über die Unterzeichnung eines Verhaltenskodexes] Die ausdrückliche Behauptung, die in dem Verhaltenskodex ver‐ ankerten Standards würden auch eingehalten, ist nicht erforderlich, da der Verkehr dies bereits auf Grund der bloßen Bezugnahme auf die Unter‐ zeichnereigenschaft erwartet. 1978 2. die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung; [unerlaubte Verwendung von Gütezeichen und Ähnlichem] Für die Tatbestandsmäßigkeit kommt es nicht darauf an, ob die angebotenen Wa‐ ren oder Dienstleistungen die durch das Zeichen verbürgte Qualität aufweisen, sondern allein auf die Behauptung, zu den autorisierten Zeichen‐ verwendern zu gehören. 1979 Die Verwendung er‐ fundener Qualitätszeichen ist nicht erfasst, da die Zeichenverwendung genehmigungsfähig sein muss. 1980 3. die unwahre Angabe, ein Verhaltens‐ kodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt; [unwahre Angabe über die Billigung eines Verhaltenskodexes] Die Unlauterkeit folgt dar‐ aus, dass über eine wesentliche Eigenschaft ei‐ ner von der Wirtschaft eingegangenen Selbstver‐ pflichtung getäuscht wird. 1981 4. die unwahre Angabe, a) ein Unternehmer, eine von ihm vorge‐ nommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt wor‐ den, oder b) die unwahre Angabe, den Bedingun‐ gen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen; [unwahre Angabe über Anerkennungen durch Dritte] Hintergrund der Regelung ist, dass derartige Angaben für die geschäftliche Entschei‐ dung des Verbrauchers einen besonderen Stellen‐ wert haben, da sie eine besondere Güte des Unternehmens oder des Waren- oder Dienstleis‐ tungsangebotes vermuten lassen. 1982 Nicht er‐ fasst sind Fälle, in denen die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung durch die autorisierende Stelle zu Unrecht erfolgt ist. 1983 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 643 <?page no="644"?> 1984 BGH v. 10.2.2011, I ZR 183/ 09 „Irische Butter“. 1985 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31; näheres Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 5.5 ff. 1986 Scherer, NJW 2009, 326 ff. 1987 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31; vgl. hierzu und zu Ziff. 5 auch den Erfahrungsbericht der Kommission v. 14.3.2013, COM(2103) 139 final, S. 21. 1988 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 31; s.A. Scherer, NJW 2009, 324, 327, die einen Fall des „psychologischen Kaufzwangs durch übertriebenes Anlocken“ verneint. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung 5. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5b Absatz 1 UWG zu einem bestimmten Preis, wenn der Un‐ ternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleis‐ tungen für einen angemessenen Zeit‐ raum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder be‐ reitstellen zu lassen; ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Un‐ ternehmer, die Angemessenheit nachzu‐ weisen; [Lockangebote ohne Hinweis auf Unange‐ messenheit der Bevorratungsmenge] Die Re‐ gelung betrifft die früher in § 5 Abs. 5 UWG 2004 geregelten sog. Lockvogelangebote. Nach Nr. 5 ist nicht die unzulängliche Bevorratung der beworbenen Ware, sondern die unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung unlauter. Die im Sinne der Abgrenzung zu Nr. 6 eng auszulegende Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen liegt nur vor, wenn diese nicht nur tatsächlich gleichwertig, sondern auch aus Sicht des Verbrauchers austauschbar sind. 1984 Satz 2 regelt unter Übernahme des in § 5 Abs. 5 UWG 2004 vorgesehenen Bevorratungszeitraumes von zwei Tagen die Darlegungs- und Beweislast‐ verteilung hinsichtlich der Angemessenheit des maßgeblichen Zeitraumes. 1985 6. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5b Absatz 1 UWG zu einem bestimmten Preis, wenn der Un‐ ternehmer sodann in der Absicht, statt‐ dessen eine andere Ware oder Dienstleis‐ tung abzusetzen, a) eine fehlerhafte Ausführung der Ware oder Dienstleistung vorführt b) sich weigert zu zeigen, was er bewor‐ ben hat, oder c) sich weigert, Bestellungen dafür anzu‐ nehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu er‐ bringen; [Lockangebote zum Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen] Die Regelung betrifft Lockvogelangebote, die darauf abzielen, andere als die beworbenen Waren oder Dienstleis‐ tungen abzusetzen, wobei es - anders als nach Nr. 5 - nicht darauf ankommt, welche Vorstellun‐ gen sich der Unternehmer von der Verfügbarkeit der beworbenen Waren oder Dienstleistungen ge‐ macht hat oder hätte machen müssen. Bei dieser sog. bait-and-switch-Technik wird das beworbene Angebot nur als Köder genutzt. 1986 Die Unlauter‐ keit folgt daraus, dass es der Unternehmer von vornherein darauf abgesehen hat, andere als die beworbenen Leistungen zu erbringen. 1987 7. die unwahre Angabe, bestimmte Wa‐ ren oder Dienstleistungen seien allge‐ mein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden; [unwahre Angabe über zeitliche Begrenzung des Angebots] Die Regelung betrifft nach der amtlichen Begründung die Fälle der Ausübung psychologischen Kaufzwangs durch übertrie‐ benes Anlocken, bei denen dem Verbraucher we‐ gen des vermeintlichen, objektiv jedoch nicht be‐ stehenden Zeitdruckes die Möglichkeit genommen wird, auf Grund einer zutreffenden Information zu entscheiden. 1988 8. Kundendienstleistungen in einer ande‐ ren Sprache als derjenigen, in der die [Sprachenwechsel für Kundendienstleistun‐ gen bei einer in einer Fremdsprache ge‐ 644 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="645"?> 1989 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32. 1990 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32. 1991 Scherer, NJW 2009, 324, 327; ferner Erfahrungsbericht der Kommission v. 14.3.2013, COM(2103) 139 final, S. 21. 1992 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden; führten Vertragsverhandlung] Die Irreführung besteht in der enttäuschten Erwartung des Ver‐ brauchers, auch die Kundendienstleistungen würden in der von der Landessprache des Unter‐ nehmers abweichenden, vor dem Abschluss des Geschäfts verwendeten Sprache erbracht. 1989 Das bedeutet: Führt ein in Deutschland niedergelasse‐ ner Unternehmer die Vertragsverhandlungen mit einem spanischen Verbraucher auf spanisch, er‐ bringt die Kundendienstleistungen dann aber auf deutsch, ist dies unzulässig, es sei denn er weist den Kunden vor Vertragsabschluss darauf hin, dass die Kundendienstleistungen nicht auf spanisch erbracht werden. 9. die unwahre Angabe oder das Erwe‐ cken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfä‐ hig; [unwahre Angabe über die Verkehrsfähig‐ keit] Die Regelung betrifft ausweislich der Ge‐ setzesbegründung vor allem Waren und Dienst‐ leistungen, deren Besitz, bestimmungsgemäße Benutzung oder Entgegennahme gegen ein gesetz‐ liches Verbot verstößt, wie dies z.B. beim Fehlen einer technischen Betriebserlaubnis für ein techni‐ sches Gerät der Fall ist. 1990 10. die unwahre Angabe oder das Erwe‐ cken des unzutreffenden Eindrucks, ge‐ setzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar; [Darstellung gesetzlicher Verpflichtungen als Besonderheit eines Angebots] Die besondere Hervorhebung bestehender Rechte ist dazu geeig‐ net, den Verbraucher darüber zu täuschen, dass die Rechte (etwa ein Widerrufs- oder Rücktritts‐ recht) nach der Gesetzeslage ohnehin bestehen. Es handelt sich also um einen klassischen Fall der Werbung mit Selbstverständlichkeiten. 1991 11. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwe‐ cken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem In‐ halt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung); [als Information getarnte Werbung] Die Rege‐ lung betrifft die Fälle von als Information getarnter Werbung und entspricht dem presserechtlichen Gebot der Trennung von Werbung und redaktio‐ nellem Teil. Sie gilt nicht nur für Printmedien, sondern auch für alle elektronischen Medien (Hör‐ funk, TV, Telemedien, Internet u.a.). Von der Re‐ gelung erfasst wird auch das sog. Product Place‐ ment 1992 (→ s. hierzu u. IX. 2. e). Die Regelung tritt damit als Spezialtatbestand neben § 5a IV (vormals § 4 Nr. 3 UWG), der jedoch weiter gefasst ist und sich nicht nur auf finanzierte redaktionelle Inhalte § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 645 <?page no="646"?> 1993 Vgl. zu den erfassten Fallgruppen Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 7.29 ff. 1994 Ausführlich zum dogmatischen Zusammenhang und Schutzzweck Fritzsche/ Eisenhut, WRP 2022, 529, 531. 1995 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 3.11. 1996 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32. 1997 Scherer, NJW 2009, 324, 327; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 Rdn. 12.1. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung und Schleichwerbung, sondern auf alle Fälle ver‐ schleierter Werbung erstreckt. 1993 11a. die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage ei‐ nes Verbrauchers, ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zah‐ lungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Sucher‐ gebnisse zu erreichen, eindeutig offenge‐ legt werden; [verdeckte Werbung in Suchergebnissen] Rankings in Suchergebnissen dürfen nicht durch versteckte Werbung oder versteckte Zahlungen beeinflusst werden. 1994 Eine bezahlte Werbung zur Beeinflussung des Rankings bei Suchergebnis‐ sen ist daher nicht grundsätzlich verboten, muss aber eindeutig offengelegt werden. Dies steht in Zusammenhang mit dem Trennungs- und Kenn‐ zeichnungsgebot, wonach kommerzielle Inhalte als solche erkennbar sein müssen, wie man dem Unlauterkeitstatbestand des § 5a Abs. 4 UWG ent‐ nehmen kann. Die Norm enthält damit eine Spezi‐ alregelung zur Anzeige von Suchergebnissen auf‐ grund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers. Zu beachten ist, dass Täter nicht der Werbende bzw. Produktanbieter ist, der für das verbesserte Ranking bezahlt, sondern derjenige Unternehmer, der für die Anzeige der Suchergebnisse verant‐ wortlich ist. Das Erfordernis der eindeutigen Of‐ fenlegung ist dahin zu verstehen, dass keine For‐ mulierungen oder Kennzeichnungen verwendet werden dürfen, die den Verbraucher im Unklaren lassen, was eigentlich damit gemeint ist. 1995 12. unwahre Angaben über Art und Aus‐ maß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebo‐ tene Ware nicht erwirbt oder die ange‐ botene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt; [unwahre Angabe über Gefahren für die per‐ sönliche Sicherheit] Die Regelung betrifft Fälle, in denen dem Verbraucher für den Fall des Nicht‐ erwerbs der angebotenen Waren oder der Nicht‐ inanspruchnahme der Dienstleistung eine Gefahr für die persönliche Sicherheit vorgetäuscht wird (z.B. Sicherheitslücken beim Schutz gegen Ein‐ brüche, Unfälle etc.). Ausweislich der amtlichen Begründung soll es sich um geschäftliche Hand‐ lungen handeln, bei denen das Gefühl der Angst ausgenutzt wird. 1996 Nach wohl zutreffender Auf‐ fassung handelt es sich jedoch nicht um einen Fall unlauterer „Angstwerbung“, bei der die Nachfra‐ geentscheidung durch Angst beeinträchtigt wird, sondern um einen qualifizierten Fall der Irrefüh‐ rung, die es dem Verbraucher unmöglich macht, in dem für ihn sehr wichtigen Fall der persönlichen Sicherheit eine informierte Entscheidung zu tref‐ fen. 1997 646 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="647"?> 1998 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32. 1999 BGH v. 27.3.2013, I ZR 100/ 11 „AMARULA/ Marulablu“. 2000 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 32 f.; zu den Anforderungen von Nr. 14 vgl. ferner EuGH v. 3.4.2014, C-515/ 12 „4finance“. 2001 Hierzu Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 14.1 ff., § 16 Rdn. 31 ff. 2002 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. § 3 III Rdn. 15.1. 2003 Scherer, NJW 2009, 324, 328. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung 13. Werbung für eine Ware oder Dienst‐ leistung, die der Ware oder Dienstleis‐ tung eines bestimmten Herstellers ähn‐ lich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleis‐ tung zu täuschen; [Täuschung über betriebliche Herkunft] Nr. 13 wurde im Rahmen der Reform 2015 stärker an den Wortlaut des entsprechenden Tatbestands der UGP-Richtlinie angepasst. Anknüpfungspunkt für die Irreführung bei dieser Regelung, die neben den Tatbeständen nach § 4 Nr. 3 lit. a, § 5 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG steht, ist ausschließlich die Ähnlichkeit der Ware oder Dienstleistung, die in der Absicht bewor‐ ben wird, über die betriebliche Herkunft zu täu‐ schen. 1998 Erforderlich ist also eine Produktähn‐ lichkeit (nicht Zeichenähnlichkeit), wobei sich die Täuschung auf das Produkt eines bestimmten Herstellers beziehen muss. 1999 14. die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufs‐ förderung, bei dem vom Verbraucher ein finanzieller Beitrag für die Möglichkeit verlangt wird, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilneh‐ mer in das System eine Vergütung zu erlangen; [Schneeball- und Pyramidensytem] Die Rege‐ lung, die im Rahmen der Reform 2015 stärker an den Wortlaut des entsprechenden Tatbestands der UGP-Richtlinie angepasst wurde, betrifft die Unzulässigkeit der Einführung, des Betriebs und der Förderung sog. Schneeball- und Pyrami‐ densysteme. Der Gesetzgeber ging 2008 davon aus, dass diese Systeme bereits nach der allgemei‐ nen Vorschrift des § 4 Nr. 2 UWG 2008 (jetzt § 4a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG) unlauter seien, weil die Chancen, neue Kunden zu werben, wegen des progressiven Charakters des Systems sinken, was von unerfahrenen oder leichtfertigen Verbrau‐ chern nicht erkannt werde. 2000 Ferner kommt bei derartigen Verkaufsförderungsmaßnahmen eine Strafbarkeit nach § 16 Abs. 2 UWG in Betracht. 2001 15. die unwahre Angabe, der Unterneh‐ mer werde demnächst sein Geschäft auf‐ geben oder seine Geschäftsräume verle‐ gen; [unwahre Angabe über Geschäftsaufgabe] Der Tatbestand der Nr. 15 betrifft einen Fall des sog. Scheinräumungsverkaufs. 2002 Die Unlau‐ terkeit besteht in diesen Fällen in der Herbeifüh‐ rung der irrigen Vorstellung, der Unternehmer werde seine Waren aus Anlass der Geschäftsauf‐ gabe oder Geschäftsverlegung zu besonders güns‐ tigen Konditionen abgeben. 2003 16. die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen; [Angaben über die Erhöhung der Gewinn‐ chancen bei Glücksspielen] Der Begriff des Glücksspiels ist gemeinschaftsrechtlich auszule‐ gen. Erfasst werden Spiele, bei denen der Gewinn § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 647 <?page no="648"?> 2004 Scherer, NJW 2009, 324, 328. 2005 Erfahrungsbericht der Kommission v. 14.3.2013, COM(2103) 139 final, S. 21. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung vom Zufall abhängt und die Aussicht auf einen Gewinn - anders als z.B. bei Preisausschreiben - einen geldwerten Einsatz voraussetzt. Von Nr. 16 erfasst werden sollen z.B. Computerprogramme zur „astrologischen Berechnung der persönlichen Lotto-Gewinntage“ oder Programme zur Ermitt‐ lung der „richtigen“ Lotto-Zahlen. 2004 17. die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen; [unwahre Angaben über die Heilung von Krankheiten] Das fragliche Verhalten fällt zu‐ gleich unter den Tatbestand des § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG, wonach u.a. unwahre Angaben über die Zwecktauglichkeit einer Ware oder Dienstleistung irreführend ist. 18. eine unwahre Angabe über die Markt‐ bedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allge‐ meinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen; [unwahre Angabe über Marktbedingungen oder Bezugsquellen] Nach diesem Tatbestand, der einen Sonderfall der Irreführung über die Preiswürdigkeit eines Angebots regelt, sind un‐ wahre Angaben unzulässig, mit denen über Markt‐ bedingungen und Bezugsmöglichkeiten getäuscht wird, um die angebotenen Waren und Dienstleis‐ tungen zu Marktbedingungen abzusetzen, die für den Unternehmer günstiger als die allgemein übli‐ chen sind. 19. das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein ange‐ messenes Äquivalent vergeben werden; [Nichtgewährung ausgelobter Preise] Nach dieser Regelung ist es verboten, ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben überhaupt anzubieten, wenn dahinter nicht auch die Absicht steht, ei‐ nen Preis oder ein angemessenes Äquivalent zu vergeben. Derartige Verhaltensweisen verstoßen zugleich gegen das allgemeine Irreführungsverbot (§§ 5, 5a UWG). 20. das Angebot einer Ware oder Dienst‐ leistung als „gratis“, „umsonst“, „kosten‐ frei“ oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammen‐ hang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind; [unwahre Bewerbung als kostenlos] Die Re‐ gelung betrifft einen Sonderfall der Irreführung über die Berechnung des Preises im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Bestimmung untersagt es Gewerbetreibenden, ein Produkt als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlich zu beschrei‐ ben, wenn dies nicht zutrifft (z.B. vermeintliches Gratis-Angebot von Handy-Klingeltönen auf Web‐ sites, während in Wirklichkeit ein Abonnement abgeschlossen wird). 2005 21. die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsauffor‐ derung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene [Irreführung über das Vorliegen einer Bestel‐ lung] Die Regelung betrifft Fälle des Vortäuschens eines bereits bestehenden Vertragsverhältnis‐ ses und einer daraus resultierenden Zahlungspflicht. In Fällen, in denen dem Verbraucher lediglich eine 648 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="649"?> 2006 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 21.1 ff. 2007 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 22.1. 2008 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 23a.2; a.A. Alexander-WRP 2019,-1235 ff. 2009 BGH-v. 11.9.2008, I ZR 74/ 06 „bundesligakarten.de“; -BGH v. 30.4.2014, I ZR 224/ 12 „Flugvermittlung im Internet“. 2010 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 23a.3. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung Ware oder Dienstleistung sei bereits be‐ stellt; Rechnung oder eine ähnliche Zahlungsaufforderung ohne jegliches Werbematerial übersandt wird, greift der Tatbestand der Nr. 21 nicht, so dass ein Rück‐ griff auf den allgemeinen Irreführungstatbestand (§ 5 UWG) erforderlich ist. 2006 22. die unwahre Angabe oder das Erwe‐ cken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig; [Irreführung über Unternehmereigenschaft] Nr. 22 betrifft unwahre Angaben zur Verschleie‐ rung unternehmerischen Handelns, wie dies z.B. bei der wahrheitswidrigen Behauptung der Fall ist, der Vertrieb einer Ware diene sozialen oder humanitären Zwecken oder der Bezug erfolge von privater Hand. Die Regelung betrifft daher einen klassischen Fall des allgemeinen Irreführungsverbots (Irreführung über den gewerblichen Charakter eines Angebots) und tritt daher neben § 5 UWG. 2007 23. die unwahre Angabe oder das Erwe‐ cken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mit‐ gliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienst‐ leistung ein Kundendienst verfügbar; [Irreführung über Kundendienst in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union] Die Regelung betrifft wahrheitswidrige Angaben über die Verfügbarkeit eines Kundendienstes in anderen Mitgliedsstaaten der EU und damit vor allem Irreführungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr. 23a. der Wiederverkauf von Eintrittskar‐ ten für Veranstaltungen an Verbraucher, wenn der Unternehmer diese Eintritts‐ karten unter Verwendung solcher auto‐ matisierter Verfahren erworben hat, die dazu dienen, Beschränkungen zu umge‐ hen in Bezug auf die Zahl der von einer Person zu erwerbenden Eintrittskarten oder in Bezug auf andere für den Verkauf der Eintrittskarten geltende Regeln; [Wiederverkauf von Eintrittskarten für Ver‐ anstaltungen] Die Regelung setzt zum einen voraus, dass ein Unternehmer Eintrittskarten un‐ ter Verwendung von automatisierten Verfahren erworben hat, die dazu dienen, Beschränkungen des Veranstalters zu umgehen. Zum anderen muss gerade der Unternehmer diese Eintrittskarten an Verbraucher weiterverkaufen. Die Käufer der Kar‐ ten dürfen über diesen Umstand nicht oder nicht ausreichend aufgeklärt werden. 2008 Daneben kann auch auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG vorlie‐ gen, wenn ein gewerblich tätiger Abnehmer beim Ankauf von Eintrittskarten den Veranstalter, der die Eintrittskarten ausschließlich selbst vermark‐ tet und vertraglich den gewerblichen Weiterver‐ kauf verbietet, über seine Wiederverkaufsabsicht täuscht. 2009 Bei einer unterlassenen Aufklärung des Erstverkäufers durch den Wiederverkäufer über seine Absicht, die Beschränkungen zu umgehen, kann zugleich den Tatbestand des § 5a UWG erfül‐ len. 2010 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 649 <?page no="650"?> 2011 Hierzu Peifer, GRUR 2021, 1453, 1456. 2012 Ohly, GRUR 2022, 763, 767; Hofmann, GRUR 2022, 780, 784; Büscher, WRP 2022, 1, 8 f. 2013 Ohly, GRUR 2022, 763, 767 mit Verweis auf Büscher, WRP 2022, 1, 8 f.; Hofmann, GRUR 2022, 780, 784. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung 23b. die Behauptung, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von sol‐ chen Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich erworben oder genutzt haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zur Überprüfung ergriffen wurden, ob die Bewertungen tatsächlich von solchen Verbrauchern stammen; [Irreführung über die Echtheit von Verbrau‐ cherbewertungen] Nach der Regelung dürfen Unternehmer nicht behaupten, dass Bewertungen von Verbraucherinnen oder Verbrauchern stam‐ men, wenn sie keine angemessenen und verhält‐ nismäßigen Schritte unternommen haben, um zu überprüfen, dass dies auch der Fall ist. Nicht definiert, aber für die Anwendung der Norm entscheidend, ist das Vorliegen einer solchen Be‐ hauptung. Denn ohne eine solch zwingend erfor‐ derliche Behauptung greifen auch die von der Norm vorgegebenen Informationspflichten nicht ein. Erforderlich ist wegen der gebotenen engen Wortlautauslegung 2011 ein ausdrücklicher Hinweis des Unternehmers, beispielsweise der Zusatz „ve‐ rifizierter Kauf “. 2012 In einem solchen Fall müssen zumutbare und an‐ gemessene Schritte unternommen werden, um si‐ cherzustellen, dass die Bewertungen wirklich von Verbrauchern stammen. Nach Erwägungsgrund 47 der Omnibus-Richtlinie können hierzu techni‐ sche Mittel eingesetzt werden zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit einer Person, die eine Bewertung veröffentlicht hat, beispielsweise indem Informa‐ tionen zur Überprüfung, ob ein Verbraucher das Produkt tatsächlich verwendet oder erworben hat, angefordert werden. Die nur allgemeine Verkehrserwartung, Überprü‐ fungen seien auf großen Plattformen üblich, macht aus der unkommentierten Bereitstellung von Be‐ wertungen noch keine Richtigkeitsbehauptung. Das folgt nicht nur aus der Gegenüberstellung der Begriffe „Behauptung“ in Nr. 23b und „Erwecken des unzutreffenden Eindrucks“ in anderen Tatbe‐ ständen des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (z.B. Nr. 22), sondern auch aus der Überlegung, dass Nr. 23b ansonsten eine Filterpflicht durch die Hin‐ tertür einführen würde. 2013 23c. die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfeh‐ lungen von Verbrauchern sowie die fal‐ sche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in so‐ zialen Medien zu Zwecken der Verkaufs‐ förderung; [gefälschte Verbraucherbewertungen] Nach Nr. 23c ist die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrau‐ chern in sozialen Medien zu Zwecken der Ver‐ kaufsförderung stets unzulässig. Es soll damit Gewerbetreibenden untersagt werden, gefälschte Bewertungen und Empfehlungen von Verbrau‐ 650 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="651"?> 2014 Erwägungsgrund-49-der Omnibus-RL. 2015 So zutreffend Peifer, GRUR 2021, 1453, 1456. 2016 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 20. 2017 Peifer, GRUR 2021, 1453, 1456. 2018 Peifer, GRUR 2021,-1453, 1456; Hofmann, GRUR 2022, 780, 784. 2019 Ohly, GRUR 2022, 763, 767. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung chern abzugeben oder in ihrem Auftrag durch andere abgeben zu lassen. 2014 Nicht vollständig klar ist, ob eine Verbraucherbewertung inhaltlich falsch sein muss oder ob auch die getarnte Selbst‐ bewertung erfasst ist. Letzteres fällt aber wohl noch unter den Wortlaut und entspricht dem Schutzzweck. 2015 Erfasst ist auch die Konstellation, dass ein Unternehmen Auftraggeber einschaltet, von denen es weiß, dass es bots oder clickworker einsetzt. 2016 Nicht klar ist, ob auch die Beauftra‐ gung von Unternehmen erfasst ist, die echte Ver‐ braucher gegen Zahlung einsetzen, denn deren Bewertung wäre grundsätzlich nicht gefälscht, sondern nur inhaltlich beeinflusst. Den Schutz‐ zweck würde auch dieses Verhalten treffen, wohl aber nicht den Wortlaut. 2017 Während der Anwendungsbereich der ersten bei‐ den Tatbestandsvarianten eindeutig formuliert und ermittelbar erscheint, wirft die dritte Tatbes‐ tandsvariante des Nr. 23c einige Fragen auf, die sich nicht unmittelbar aus der Norm ergeben. Er‐ wägungsgrund 49 der Omnibus-Richtlinie nennt als Beispiele hierfür das Löschen negativer Bewer‐ tungen oder die Übertragung positiver Bewertun‐ gen für einen Inhalt auf einen anderen, auch Likes sollen demnach hierunter zählen. Das scheint un‐ problematisch für den Fall, dass ein Unternehmer Bewertungen bewusst falsch als zutreffend oder vertrauenswürdig darstellt. Eine falsche Darstel‐ lung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern liegt etwa vor, wenn selektiv nur positive Bewertungen veröffentlicht, negative hin‐ gegen gelöscht werden. Strittig ist, wie weit der Begriff der gefälschten Bewertung reicht. Wird ein Verbraucher mittels der Gewährung eines Vorteils zur Abgabe einer Bewertung motiviert, wäre die Bewertung nicht gefälscht, wohl aber inhaltlich beeinflusst. 2018 Un‐ klar ist auch, in welchem Maße Unternehmer nach dieser Vorschrift strikt für „false positives“ oder „false negatives“ einstehen müssen, die sich beim Einsatz von Algorithmen ergeben und ob ein Un‐ ternehmer dann haftet, wenn vollautomatisch ne‐ gative Bewertungen wegen Fälschungsverdachts gelöscht werden. 2019 Eine strikte Haftung würde in diesem Fall zu weit gehen, weshalb die besseren § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 651 <?page no="652"?> 2020 Ohly, GRUR 2022, 763, 767 f. Zu den Verkehrspflichten von Plattformbetreibern Ohly, GRUR 2022, 763, 768. Zu den Grundzügen der lauterkeitsrechtlichen Plattformhaftung Hofmann, GRUR 2022, 780, 781 f. 2021 Scherer, NJW 2009, 324, 330. 2022 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 45. 2023 EuGH v. 25.11.2021, C-102/ 20 „StWL/ eprimo“; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 37. 2024 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 26.14. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung Gründe wohl dafür sprechen, dass Nr. 23c eine aktive Manipulation erfordert und dass im Übrigen der Unternehmer nur haftet, wenn er Verkehrs‐ pflichten bei der Überwachung der Plattform ver‐ letzt hat. 2020 Aggressive geschäftliche Handlungen 24. das Erwecken des Eindrucks, der Ver‐ braucher könne bestimmte Räumlichkei‐ ten nicht ohne vorherigen Vertragsab‐ schluss verlassen; [räumliches Festhalten des Verbrauchers] Durch diese aggressive Geschäftspraktik wird der Verbraucher dadurch unter Druck gesetzt, dass ihm der Eindruck vermittelt wird, er könne be‐ stimmte Räumlichkeiten erst verlassen, wenn er sich auf einen Geschäftsabschluss einlässt. Der Tatbestand, der regelmäßig zugleich eine strafbare Nötigung darstellt (§ 240 StGB), tritt neben den all‐ gemeinen Unlauterkeitstatbestand des § 4a UWG. 25. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Auf‐ forderung des Besuchten, diese zu verlas‐ sen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmä‐ ßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt; [Nichtverlassen der Wohnung des Verbrau‐ chers trotz Aufforderung] Diese aggressive Geschäftspraktik stellt regelmäßig auch eine Nötigung i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG dar und kann als Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) oder Nötigung (§ 240 StGB) strafbar sein, wobei es - wie bei Nr. 25 - für die lauterkeitsrechtliche Beur‐ teilung nicht darauf ankommt, ob die Schwelle zur Strafbarkeit erreicht ist. 2021 26. hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen des Verbrauchers mittels Telefonanrufen, unter Verwendung ei‐ nes Faxgerätes, elektronischer Post oder sonstiger für den Fernabsatz geeigneter Mittel der kommerziellen Kommunika‐ tion, es sei denn, dieses Verhalten ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer ver‐ traglichen Verpflichtung gerechtfertigt; [unzulässiges hartnäckiges Ansprechen über Fernabsatzmittel] Nr. 26 enthält den § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F., dessen Wortlaut stärker an den Wortlaut der UGP-Richtlinie angepasst worden ist. 2022 Der Tatbestand setzt ein hartnäckiges und uner‐ wünschtes Ansprechen des Verbrauchers voraus. Hartnäckigkeit i.S.d. Norm liegt immer dann vor, wenn eine wiederholte Werbung unter Missachtung der erkennbaren Ablehnung er‐ folgt. 2023 Ein unerwünschtes Ansprechen liegt je‐ denfalls dann vor, wenn der Verbraucher seinen entgegenstehenden Willen erkennbar geäußert hat, etwa durch Mitteilung an den Unternehmer oder sonstige Maßnahmen. 2024 Hinsichtlich der Ansprache mittels der Kanäle Telefon, Faxgeräte und elektronischer Post ist auf 652 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="653"?> 2025 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 34. 2026 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 27.1. m.w.Nachw. 2027 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 28.3. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung die Ausführungen bei § 7 Abs. 2 UWG zu verwei‐ sen Als „sonstiges Mittel der Fernkommunikation“ kommen neben Telefonanrufen, Verwendung ei‐ nes Faxgerätes und elektronischer Post Mitteilun‐ gen in Papierform oder auf sonstigen Datenträgern in Betracht, die mit der Post oder durch Boten dem Verbraucher zugestellt werden und durch die er persönlich angesprochen wird, insbesondere Briefe, Prospekte und Kataloge. 27. Maßnahmen, durch die der Ver‐ braucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versi‐ cherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass a) von ihm bei der Geltendmachung sei‐ nes Anspruchs die Vorlage von Unterla‐ gen verlangt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder b) Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beantwortet werden; [Verhinderung der Durchsetzung vertragli‐ cher Rechte im Versicherungsverhältnis] Die Regelung betrifft Fälle unzulässiger Leistungs‐ verweigerungen. Diese Fälle waren nach altem Recht nicht im UWG geregelt, da eine Leistungs‐ verweigerung als nachvertragliches Verhalten von der früher für Wettbewerbsverstöße maßgeb‐ lichen Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 nicht erfasst wurde. Dem‐ gegenüber wird von der jetzt maßgeblichen, weiter gefassten Definition der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. Nr. 2 UWG nachvertragliches Verhalten ausdrücklich erfasst. 2025 Bei dem Tatbestand der Nr. 27 handelt es sich um eine spezielle Erschei‐ nungsform der „unzulässigen Beeinflussung“ i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. 2026 28. die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veran‐ lassen; [Kaufaufforderung an Kinder] Als aggressive Geschäftspraktik sind danach Werbeangebote unzu‐ lässig, durch die Kinder unmittelbar zum Erwerb von Waren oder zur Inanspruchnahme von Dienst‐ leistungen aufgefordert werden (sog. Selbsterwerb). Unzulässig ist ferner die Aufforderung, Kinder mö‐ gen ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu ver‐ anlassen, die Leistungen für Kinder zu beziehen. Der Begriff „Kind“ ist gemeinschaftsrechtlich auszu‐ legen. Der Tatbestand der Nr. 28 ist strenger als der allgemeine Unlauterkeitstatbestand des § 4a UWG, da er nicht erfordert, dasss die Werbemaßnahme geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Kinder oder Eltern durch Belästigung, Nötigung oder unzu‐ lässige Beeinflussung zu beeintrachtigen (§ 4a Abs. 1 UWG) oder die geschäftliche Unerfahreheit oder Leichtgläubikeit von Kindern auszunutzen (§ 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UWG). 2027 29. die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder er‐ brachter Dienstleistungen oder eine Auf‐ [Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen] Nr. 29 wurde im Rahmen der Reform 2015 stärker an den Wortlaut § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 653 <?page no="654"?> 2028 BT-Drucks, 16/ 10145, S. 34 f. 2029 BGH v. 17.8.2011, I ZR 134/ 10 „Auftragsbestätigung“. 2030 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 29.3 m.w.Nachw. 2031 Scherer, NJW 2009, 324, 331; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 30.1. Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung forderung zur Rücksendung oder Aufbe‐ wahrung nicht bestellter Sachen, und des entsprechenden Tatbestands der UGP-Richtli‐ nie angepasst. Die Regelung stellt eine lauterkeits‐ rechtliche Ergänzung zu § 241a BGB dar. 2028 Die Unlauterkeit dieser aggressiven Geschäftspraktik ergibt sich daraus, dass der unzutreffende Ein‐ druck erweckt wird, es bestünden bereits vertrag‐ liche Beziehungen. Zudem wird durch die frag‐ lichen geschäftlichen Handlungen der Umstand ausgenutzt, dass es Verbrauchern häufig lästig sein wird, eine einmal erhaltene Sendung zurück‐ zusenden. Erfasst ist auch „die Ankündigung ei‐ ner fortlaufenden Lieferung von Waren, bei der eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und, falls der Verbraucher nicht bin‐ nen einer Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird“. 2029 Da es sich bei Nr. 29 um einen Tatbestand einer aggressiven geschäftlichen Handlung handelt, kommt ergän‐ zend auch § 4a UWG in Betracht, ferner der Tatbe‐ stand der Irreführung (Nr. 22 und § 5 UWG) sowie der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks i.S.v. § 5a IV UWG. 2030 30. die ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleis‐ tung nicht abnehme. [Angaben über die Gefährdung des Arbeits‐ platzes oder des Lebensunterhalts] Das Ver‐ halten ist wegen der Ausübung unzulässigen moralischen Drucks auch nach § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG unlauter, da sich der Verbraucher in den fraglichen Fällen mit dem moralischen Vorwurf mangelnder Hilfsbereitschaft oder fehlender Soli‐ darität konfrontiert sieht. 2031 31. die unwahre Angabe oder das Erwe‐ cken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis ge‐ wonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung ei‐ nen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn a) es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder b) die Möglichkeit, einen solchen Preis oder Vorteil zu erlangen, von der Zah‐ lung eines Geldbetrags oder der Über‐ nahme von Kosten abhängig gemacht wird; [Irreführung über Preis oder Gewinn] Durch die Regelung soll verhindert werden, dass der Verbraucher zur Teilnahme an Wettbewerben oder Preisausschreiben veranlasst wird, bei denen entweder die beschriebenen Preise von vornherein nicht gewonnen werden können, weil sie nicht vergeben werden, oder bei denen der Preis oder Vorteil jedenfalls von einer Geldzahlung oder einer Kostenübernahme abhängt. Anders als in den ähn‐ lichen Fällen der Nr. 16, bei denen dem Verbrau‐ cher eine tatsächlich nicht bestehende Gewinn‐ chance vorgetäuscht wird, wird dem Verbraucher in den Fällen der Nr. 31 der Eindruck vermittelt, dass ihm der Preis oder sonstige Vorteil bereits 654 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="655"?> 2032 Scherer, NJW 2009, 324, 329; s. hierzu auch Erfahrungsbericht der Kommission v. 14.3.2013, COM(2103) 139 final, S. 21 f. 2033 Zur unionsrechtlichen Grundlage und der Frage der Vereinbarkeit der Norm mit der UGP-Richtlinie Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 III Rdn. 32.2 ff. 2034 BT-Drucks, 19/ 30527, S. 13. 2035 Vgl. Erwägungsgrund 18 der UPG-Richtlinie. 2036 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 22. 91 Anhang (zu § 3 Abs. 3 UWG) Erläuterung sicher sei. Die Regelung ergänzt das lauterkeits‐ rechtliche Transparenzgebot. 2032 32. bei einem im Rahmen eines unerbe‐ tenen Besuchs in der Wohnung eines Verbrauchers geschlossenen Vertrag die an den Verbraucher gerichtete Auffor‐ derung zur Bezahlung der Ware oder Dienstleistung vor Ablauf des Tages des Vertragsschlusses; dies gilt nicht, wenn der Verbraucher einen Betrag unter 50 EUR schuldet. [Aufforderung zur Zahlung bei unerbetenem Besuchen in der Wohnung eines Verbrau‐ chers am Tag des Vertragsschlusses] Nr. 32 wurde durch das Gesetz zur Stärkung des Ver‐ braucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewer‐ berecht (GSVWG) eingefügt. Die Regelung ist auf-Art. 3-Abs. 5-der UGP-Richtlinie gestützt. 2033 Die Regelung verbietet nicht der Verbraucherin oder dem Verbraucher die sofortige Erfüllung der Verbindlichkeit und auch nicht dem Unternehmer die Annahme einer solchen ohne seine Aufforde‐ rung erfolgten Leistung. Der Unternehmer darf jedoch die Verbraucherin oder den Verbraucher nicht von sich aus zu einer Zahlung vor Ablauf des Tages des Vertragsschlusses auffordern. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass sich Ver‐ braucherinnen und Verbraucher in der besonderen Situation des Besuchs in ihrer Wohnung zu einer vorschnellen Zahlung verleiten lassen. 2034 Tab. 11: Schwarze Liste 5. Durchschnittsverbraucher/ durchschnittliches Mitglied einer Verbrauchergruppe (§ 3 Abs. 4 UWG) Bei der Regelung nach § 3 Abs. 4 S. 1 UWG (vormals § 3 Abs. 2 S. 2 UWG) handelt es sich um die Umsetzung von Art. 5 b) der UGP-Richtlinie, wonach auf das wirtschaft‐ liche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist, den die fragliche Geschäftspraxis erreicht oder an den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern richtet. In Übereinstimmung mit der vom EuGH entwickelten - und vom BGH in ständiger Rechtsprechung verwendeten - Verbrau‐ cherleitbild nimmt die UGP-Richtlinie den Durchschnittsverbraucher zum Maßstab, der angemessen gut unterrichtet, angemessen aufmerksam und kritisch ist 2035 (Leitbild des informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbrau‐ chers). 2036 Die Regelung des § 3 Abs. 4 S. 2 UWG (vormals § 3 Abs. 2 S. 3 UWG) stellt § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 655 <?page no="656"?> 2037 Vgl. hierzu auch den Erwägungsgrund 19 der UGP-Richtlinie. 2038 Zur Prüfung vgl. ferner das Flussdiagramm in den Leitlinien der Kommission zur UGP-Richtline SWD(2016) 163 final v. 25.5.2016, S. 61. 92 in Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 der UGP-Richtlinie klar, dass bei vorhersehbarer Be‐ einflussung einer Gruppe besonders schutzbedürftiger Verbraucher auf ein Durchschnittsmitglied dieser Gruppe abzustellen ist. 2037 6. Vorschlag für die Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes Bereits seit der UWG-Reform 2004 wird das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit durch gesetzliche Beispieltatbestände präzisiert. Seit der UWG-Reform 2015 sind als eine Unlauterkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG begründende Tatbestände die §§ 3a, 4, 4a, 5, 5a und 6 UWG heranzuziehen, während § 7 UWG bereits seit der UWG-Refrom 2008 als selbständiger, also von § 3 Abs. 1 UWG unabhängiger Verbotstatbestand ausgestaltet ist (→ s. bereits o. § 77 II. 2.). Abgeleitet aus dem Tatbestand der Generalklausel und der neuen gesetzlichen Regelungssystematik ergibt sich der in der nachfolgenden Übersicht unterbreitete Vorschlag für die Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes: 2038 Prüfungsschema UWG - Vorschlag für die Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes nach dem UWG - eine geschäftliche Handlung ist unzulässig, wenn sie unlauter ist (§ 3 Abs. 1 UWG = Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes) Schritt 1: Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1? - „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines frem‐ den Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen; Schritt 2: Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im „B2B“ oder im „B2C“? B2B (= geschäftliche Handlung, die sich weder an Verbraucher richtet noch diese erreicht) B2C (= geschäftliche Handlung, die sich an Ver‐ braucher richtet oder diese erreicht) - Schritt 3: Eingreifen der „schwarzen Liste“? Vorliegen einer stets unzulässigen geschäftli‐ chen Handlung gegenüber Verbrauchern (§ 3 Abs. 3 i.V.m. dem Anhang Nr. 1 bis 30)? Schritt 4: Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung? 656 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="657"?> 2039 Die nachfolgenden Spezialtatbestände gehen im B2C der Verbrauchergeneralklausel § 3 Abs. 2 UWG vor - im Einzelnen siehe Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 3.2 ff. 2040 Zur Funktion von § 3 Abs. 2 UWG als Auffangtatbestand zu § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang und den §§ 4a, 5, 5a UWG vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 3.5. 2041 Zur Funktion von § 3 Abs. 1 UWG als Auffangtatbestand vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 2.21 ff.; mit Fallgruppen Rdn. 2.32 ff. 2042 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 14. Rechtliche Änderungen sollen sich dadurch nicht ergeben, vgl. BGH v. 24.11.2016, I ZR 163/ 15 „Freunde werben Freunde“; BGH v. 5.10.2017, I ZR 232/ 16 „Energieausweis“; BGH v. 6.6.2019, I ZR 206/ 1 „Brötchen Gutschein“. 2043 Vgl. Büscher, GRUR 2016, 113, 115 ff.; ders., GRUR 2017, 105, 107 ff. 93 94 Schritt 4.1: Wegen Eingreifens eines der lauterkeitsrechtlichen Spezialtatbestände? 2039 - § 3a - Rechtsbruch § 4 - Mitbewerberschutz § 4a - Aggressive geschäftliche Handlungen § 5 - Irreführende geschäftliche Handlungen § 5a - Irreführung durch Unterlassen § 6 - Vergleichende Werbung § 7 - Unzumutbare Belästigungen (selbständiger Tatbestand) Schritt 4.2: Unlauterkeit unter Rückgriff auf Generalklausel? - § 3 Abs. 2 - sog. Verbrauchergeneralklau‐ sel 2040 § 3 Abs. 1 - „große“ Generalklausel § 3 Abs. 1 - „große“ Generalklausel (nur in Sonderfällen) 2041 Tab. 12: Prüfungsschema Wettbewerbsverstoß UWG IV. Rechtsbruch (§ 3a UWG) Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, „wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Markt‐ teilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen“. Die auf Vorschlag des Ausschusses 2015 neu aufgenommene Regelung entspricht der vormaligen Regelung des § 4 Nr. 11 UWG 2008. 2042 1. Verstoß gegen Marktverhaltensregel Der als eigenständige Regelung ausgestaltete Unlauterkeitstatbestand betrifft die Fallgruppe der Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch, deren große praktische Bedeutung durch die Vielzahl der zu ihr ergangenen Entscheidungen belegt ist. 2043 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 657 <?page no="658"?> 2044 BGH v. 26.1.2017, I ZR 207/ 14 „ARD-Buffet“. Zur Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes auf öffentlich-rechtliche Primärnormen Weber, GRUR 2019, 905 ff. 2045 Zur Entwicklung der Fallgruppe Rechtsbruch vgl. Doepner, GRUR 2003, 825 ff.; ferner Köhler, NJW 2002, 2761; ders., GRUR 2004, 381 ff.; ders., NJW 2004, 2121, 2124. 2046 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 2047 Dazu Wüstenberg, WRP 2017, 397 ff. 2048 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Odörfer, UWG, § 3a Rdn. 1.6; Köhler, GRUR 2004, 381, 382. 2049 BGH v. 25.3.2021, I ZR 203/ 19 „Nutzungsentgelt für bargeldlose Zahlungen“. 95 Nur ein Verstoß gegen eine Rechtsnorm kann den Tatbestand des § 3a UWG ver‐ wirklichen. Rechtsnorm in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Bestimmung aus einer Verordnung der Europäischen Union, einem deutschen Gesetz oder einer deutschen Verordnung oder einer Satzung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. 2044 Auf eine Verletzung vertraglicher Bestimmungen kann ein Vorsprung durch Rechtsbruch daher nicht gestützt werden. Ebenso sind Wettbewerbsregeln, die von Verbänden aufgestellt werden, Standesregeln, Handelsbräuche oder technische Regeln, wie DIN- oder VDI-Normen, keine gesetzlichen Vorschriften im Sinne des § 3a UWG. Entsprechend der noch auf der Grundlage von § 1 UWG 1909 ergangenen späteren Rechtsprechung zur Fallgruppe des Rechtsbruchs ist es nicht Aufgabe des Wettbe‐ werbsrechts, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren, vielmehr muss der verletz‐ ten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommen. 2045 In Übereinstimmung hiermit werden von § 3a UWG im Sinne einer Beschränkung nur Verstöße gegen solche Normen erfasst, die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. 2046 Der Tatbestand ist daher so gefasst, dass nicht jede Wettbewerbshandlung, die gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt und Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, unlauter ist. Vielmehr bezieht sich § 3a UWG ausschließlich auf das Marktverhalten im Interesse der Marktteilneh‐ mer regelnde Normen, d.h. auf sog. Marktverhaltensregelungen. 2047 Hintergrund ist, dass das Marktverhalten von Unternehmen nicht nur durch die lauterkeitsrecht‐ lichen Verhaltensanforderungen des UWG (§§ 3 bis 7), sondern auch durch eine Vielzahl außerwettbewerbsrechtlicher gesetzlicher Bestimmungen geregelt ist. Zweck des Rechtsbruchtatbestandes (§ 3a UWG) ist es daher, auch Verstöße gegen solche außerwettbewerbsrechtlichen Marktverhaltensregelungen wettbewerbsrechtlich zu sanktionieren. 2048 Die Frage, ob eine Regelung - zumindest „auch“ - dazu bestimmt ist, das Marktver‐ halten zu regeln, ist nicht immer einfach zu beantworten und im Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln. Unter Marktverhalten werden dabei alle Tätigkeiten eines Unternehmens auf einem Markt verstanden, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder des Bezugs dienen. Dazu gehören neben dem Angebot von und der Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen auch der Abschluss und die Durchführung von Verträgen. 2049 Sie sind abzugrenzen von unternehmerischen Tätigkeiten, die im Gegensatz hierzu - wie z.B. reine Tätigkeiten im Bereich von Produktion oder Forschung und Entwicklung (F&E) - keinerlei Außenwirkung auf einem Markt entfalten. Ausgehend hiervon lassen sich Regelungen ohne jeglichen 658 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="659"?> 2050 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Odörfer, UWG, § 3a Rdn. 1.68 ff. 2051 BGH v. 2.12.2009, I ZR 152/ 07 „Zweckbetrieb“; BGH v. 8.10.2015, I ZR 225/ 13 „Eizellspende“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Odörfer, UWG, § 3a Rdn. 1.76 ff., 1.82 ff.; ferner Tews/ Bokel, S. 94. 2052 Vgl. die Übersicht bei Tews/ Bokel, S. 94 ff. 2053 Wettbewerbszentrale, Jahresbericht 2012, S. 96 f.; Büscher, GRUR 2013, 969, 974. 2054 BGH v. 4.10.2007, I ZR 143/ 04 „Versandkosten“. 96 97 Marktbezug ohne weiteres vom Anwendungsbereich des § 3a UWG ausgrenzen (z.B. reine Produktionsvorschriften, Arbeitnehmerschutzvorschriften, Steuervorschriften, Straßenverkehrsvorschriften etc.). 2050 2. Differenzierung bei Marktzutrittsregelungen Bei Marktzutrittsregelungen ist zu differenzieren. Während reine Marktzutrittsre‐ gelungen, die nicht das Marktverhalten der betroffenen Person regeln bzw. nichts mit der Art und Weise deren Agierens am Markt zu tun haben, nicht von § 3a UWG erfasst werden, kommt bei Marktzutrittsregelungen, die zugleich „auch“ - etwa im Interesse der Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit einer Ware oder Dienstleistung - das Marktverhalten regeln (Vorschrift mit „Doppelfunktion“), ein Eingreifen des Rechtsbruchstatbestandes durchaus in Betracht kommt. 2051 3. Praktisch bedeutsame Marktverhaltensregelungen Als praktisch bedeutsame Marktverhaltensregeln, bei denen ein Wettbewerbsverstoß nach § 3a UWG in Betracht kommt, lassen sich beispielhaft die folgenden Regelwerke nennen: 2052 die Preisangabenverordnung (z.B. fehlende Endpreisangabe oder fehler‐ hafte Grundpreisangabe), die verschiedenen Landesgesetze über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten (z.B. Verkauf außerhalb der gesetzlich zulässigen Öffnungszei‐ ten), das Digitale-Dienste-Gesetz (teilweise, z.B. Verstoß gegen die Allgemeinen oder Besonderen Informationspflichten), das BGB i.V.m. Art. 246 ff. EGBGB od. der BGB-Info-VO (z.B. Verstöße gegen Informationspflichten, fehlender Hinweis auf Wi‐ derrufs-/ Rücktrittsrecht), Berufsrecht (z.B. Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte nach der BRAO bzw. für Ärzte nach der BO), das Heilmittelwerberecht (z.B. Verstoß gegen das Irreführungsverbot), Jugendschutzrecht (z.B. Verstoß gegen Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien). Neben den klassischen UWG-Ver‐ stößen (wie beispielsweise der Irreführung) gewinnen Verstöße gegen Marktverhal‐ tensregeln und Spezialgesetze in der Wettbewerbspraxis seit vielen Jahren mit Blick auf die Vielzahl branchenspezifischer Regeln mehr und mehr an Bedeutung. 2053 Beispiele: Nach der Rechtsprechung des BGH 2054 wird gegen die Preisangabenverordnung (§ 1 Abs. 2 und 6 PAngV) bei Internetangeboten „nicht bereits dann verstoßen, wenn auf einer Internetseite neben der Abbildung der Ware nur der Preis genannt wird und nicht schon auf derselben Internetseite darauf hingewiesen“ werde, „dass der Preis die Umsatzsteuer enthält und zusätzlich zu dem Preis Liefer- und Versandkosten anfallen“. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 659 <?page no="660"?> 2055 BGH v. 16.7.2009, I ZR 140/ 07 „Versandkosten bei Froogle“. 2056 BGH v. 10.3.2022, I ZR 70/ 21 „Prozessvertretung durch Haftpflichtversicherer“. 2057 EuGH v. 4.10.2024, C-21/ 23 „Lindenapotheke“. 98 Den Verbrauchern sei bekannt, „dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicher‐ weise Liefer- und Versandkosten anfallen.“ Etwas anderes gilt nach Auffassung des BGH 2055 allerdings bei Preisvergleichslisten in Preissuchmaschinen, bei denen sich der Verbraucher einen schnellen Überblick darüber verschaffen wolle, was er letztendlich zu zahlen habe. Bei einer Werbung in Preisvergleichslisten einer Preissuchmaschine dürften daher „die zum Kaufpreis hinzukommenden Versandkosten nicht erst auf der eigenen Internetseite des Werbenden genannt werden, die mit dem Anklicken der Wa‐ renabbildung oder des Produktnamens erreicht werden“. 4. Abschließende Regelung Das Verbot eines Verhaltens über § 3a UWG kommt nicht in Betracht, wenn das vom Gesetzgeber vorgesehene Sanktionssystem anderweitig abschließend geregelt ist. Da es im Lauterkeitsrecht nicht um die Durchsetzung der gesetzlichen Vorschrift um ihrer selbst willen, sondern allein um die Auswirkungen des Gesetzesverstoßes auf den Wettbewerb geht, kommt ein Anwendungsausschluss des Lauterkeitsrechts nur dann in Betracht, wenn das verletzte Gesetz das Verhalten gerade im Hinblick auf die Auswirkungen im Wettbewerb abschließend sanktionieren soll und eine parallele Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb das spezifische Sanktionssystem der in Rede stehenden Vorschrift unterlaufen würde. 2056 In den letzten Jahren war dahingehend umstritten, ob es sich bei den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) um Marktverhaltensregeln handelt und inwiefern die DSGVO die Durchsetzung dieser Rechte abschließend regelt. Der EuGH hat entschieden, dass die DSGVO nationalen Vorschriften nicht entgegenstehe, die Unternehmen das Recht einräumen, sich auf der Grundlage des Verbots von Hand‐ lungen unlauteren Wettbewerbs darauf zu berufen, DSGVO-Verstöße ihrer Mitbewer‐ ber zu verfolgen. 2057 Die Mitgliedstaaten können Mitbewerbern eines mutmaßlichen Verletzers von Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten die Möglichkeit einräumen, diesen Verstoß als verbotene unlautere Geschäftspraxis gerichtlich zu beanstanden und es obliegt somit den nationalen Gerichten in Streitfällen für jeden Einzelfall zu klären, ob Mitbewerber sich auf eigene Ansprüche berufen können. In Deutschland ist damit die Möglichkeit eröffnet, die Verletzung der DSGVO durch Mitbewerber als unlauteren Rechtsbruch gem. § 3a UWG zu verfolgen, wenn die Voraussetzungen der Norm erfüllt sind. Diese Entscheidung wird die bereits erörterte Initiative des Bundesrates zur Einschränkung von § 3a UWG im Falle von Verstößen gegen die DSGVO (→ s.o. § 77 X.4.) erneut in den Fokus rücken. 660 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="661"?> 2058 BGH v. 7.4.2022, I ZR 143/ 19 „Knuspermüsli II“. 2059 Feddersen, WRP 2024, 1179, 1184. 2060 BGH v. 10.2.2022, I ZR 38/ 21 „Zufriedenheitsgarantie“. 2061 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 13 f. 2062 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 14. 2063 Hierzu EuGH v. 14.1.2010, C-304/ 08 „Plus Warenhandelsgesellschaft“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 3 Rdn. 8.19. 99 100 5. Vorrang von § 5a UWG bei kommerzieller Kommunikation Nach der neueren Rechtsprechnug des BGH 2058 unterfallen Informationspflichtverlet‐ zungen bei kommerzieller Kommunikation allein § 5a UWG und nicht § 3a UWG. Nicht von der Änderung erfasst ist eine Verletzung anderer Informationspflichten, die nicht die kommerzielle Kommunikation betreffen. Allein in den Anwendungsbereich des § 3a UWG fallen daher Informationspflichten, die auf Vorschriften des Unionsrechts beruhen, aber außerhalb des von Art. 3 der UGP-Richtlinie definierten Anwendungs‐ bereichs dieser Richtlinie liegen und die auch keine kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG darstellen. 2059 Als Beispiel hierfür kommen die Pflichten im Zusammenhang mit der Garantieerklärung im Sinne des § 479 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht. 2060 V. Mitbewerberschutz (§ 4 UWG) Bei der Neufassung von § 4 UWG im Jahr 2015 handelt es sich - im Zusammenspiel mit dem 2015 ebenfalls neu eingefügten § 4a UWG (→ s. nachfolgend VI.) - um die bedeutendste rechtssystematische Änderung, die das UWG im Zuge der Reform 2015 erfahren hat. Während noch der Regierungsentwurf vorsah, den mit der UWG-Reform 2004 begründeten Charakter der Vorschrift als Katalog von Beispieltatbeständen im Wesentlichen unverändert beizubehalten, 2061 enthält § 4 UWG entsprechend dem Vorschlag des Ausschusses nunmehr - wie in der Überschrift zum Ausdruck gebracht - ausschließlich eine Regelung zum Mitbewerberschutz. Die neu gefasste, auf vier Tatbestände reduzierte Vorschrift entspricht den Regelungen der bisherigen § 4 Nr. 7 bis 10 UWG. Als Regelung zum reinen Mitbewerberschutz fällt sie nicht in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie, wie sich aus deren Erwägungsgrund 6 er‐ gibt. 2062 Die vormaligen Beispieltatbestände § 4 Nr. 1 bis 6 UWG a.F. sind entfallen. Ihr Regelungsgehalt wird jetzt durch andere Vorschriften abgedeckt (§§ 4a, 5, 5a UWG), mit Ausnahme von § 4 Nr. 6 UWG 2008 (Kopplung des Absatzes von Waren / Dienstleistun‐ gen mit Preisauschreiben oder Gewinnspielen), der - zumindest in seiner Auslegung als per-se-Verbot - wegen Unvereinbarkeit mit der UGP-Richtlinie ersatzlos gestrichen wurde. 2063 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 661 <?page no="662"?> 2064 BVerfG v. 7.11.2002, 1 BvR 580/ 02 „Anwaltsranking“; BGH v. 19.5.2011, I ZR 147/ 09 „Coaching Newsletter“. 2065 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 18. 2066 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 1.2. 2067 BGH v. 31.3.2016, I ZR 160/ 14 „Im Immobiliensumpf “; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 1.12; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 1/ 13. 2068 BGH. v. 19.5.2011, I ZR 147/ 09 „Coaching-Newsletter“. 2069 BGH v. 20.9.2007, I ZR 171/ 04 „Saugeinlagen“. 101 102 1. Herabsetzung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 1 UWG) Unlauter handelt nach § 4 Nr. 1 UWG, wer „die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herab‐ setzt oder verunglimpft“. Der Tatbestand (vormals § 4 Nr. 7 UWG 2008) betrifft die Fälle der Geschäftsehrverletzungen. Im Unterschied zum Tatbestand des § 4 Nr. 2 UWG (Anschwärzung) geht es nicht um geschäftsschädigende unwahre Tatsachenbe‐ hauptungen, sondern (primär) um Meinungsäußerungen, bei deren Beurteilung - so die Gesetzesbegründung - stets das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) zu beachten ist. Werturteile sind nicht dem Beweis zugänglich und sie sind durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet. 2064 Vom Tatbestand erfasst sind daher vor allem auch „Fälle der Schmähkritik, in denen der Mitbewerber pauschal und ohne erkennbaren sachlichen Bezug abgewertet wird“. 2065 Vom Tatbe‐ stand erfasst sind nur geschäftliche Handlungen gegenüber Mitbewerbern (i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG), d.h. zwischen dem Unternehmen, von dem die fragliche Äußerung ausgeht, und dem dadurch herabgesetzten oder verunglimpften Unternehmen muss ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen. § 4 Nr. 1 UWG zielt darauf ab, den Mitbewerber davor zu schützen, durch her‐ absetzende oder verunglimpfende Äußerungen eine Geschäftsschädigung durch Ansehensminderung zu erleiden und dadurch in seinen Wettbewerbschancen beein‐ trächtigt zu werden. 2066 Unter „Herabsetzung“ ist die sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers durch ein abträgliches Werturteil oder eine abträgliche wahre oder unwahre Tatsachenbehauptung zu verstehen, unter „Verunglimpfung“ eine gesteigerte Form der Herabsetzung, die darin besteht, den Mitbewerber ohne sachliche Grundlage verächtlich zu machen. 2067 Zur Ermittlung, ob eine Herabsetzung oder Verunglimpfung vorliegt, bedarf es einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles. Es müssen insbesondere Inhalt und Form der Äußerung, ein möglicher Anlass, der Zusammenhang zwischen Äußerung und Anlass und auch das Verständnis des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt werden. 2068 Entscheidend ist, ob sich die Aussage noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung bewegt oder bereits eine pauschale Abwertung enthält. Dabei ist nicht bereits bei jeder negativen Wirkung einer Aussage eine Herabsetzung anzunehmen, sondern erst dann, wenn besondere Umstände die Aussage als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen. 2069 Von § 4 Nr. 1 UWG können auch Tatsachenbe‐ hauptungen erfasst sein, soweit diese geeignet sind, einen Mitbewerber herabzusetzen 662 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="663"?> 2070 Zur Abgrenzung zu § 4 Nr. 2 im Einzelnen vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 1.5; 2.6. 2071 LG Köln v. 6.9.2005, 84 O 84/ 05 (nicht veröffentlicht), zitiert nach Wettbewerbszentrale, Rückblick auf die Arbeit 2005, S. 28; weitere Praxisbeispiele vgl. Tews/ Bokel, S. 84. 2072 BGH v.-3.2.2005, I ZR 159/ 04 „Lila-Postkarte“. 2073 BGH v. 19.5.2011, I ZR 147/ 09 „Coaching-Newsletter“. 103 oder gar zu verunglimpfen. Insbesondere in Fällen herabsetzender wahrer Tatsachen‐ behauptungen, an denen kein sachliches Informationsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise besteht und für deren Verbreitung kein hinreichender Anlass besteht, wird insoweit der auf unwahre bzw. nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen beschränkte Schutz nach § 4 Nr. 2 UWG durch § 4 Nr. 1 UWG ergänzt. 2070 Beispiele: Vom LG Köln wurde die von einer Billigfluggesellschaft in einem Inter‐ view auf einen großen deutschen Luftfahrtkonzern bezogene Aussage als herabsetzend untersagt: „Jeder, der in diesen Zeiten eine Catering-Firma kauft, sollte dringend zum Arzt und sich den Kopf untersuchen lassen gehen“. 2071 Demgegenüber hat der BGH festgestellt, dass eine Postkarte mit violetter Grundfarbe und mit dem Wortlaut “Über allen Wipfeln ist Ruh, irgendwo blökt eine Kuh. Muh! “, unterzeichnet mit „Rainer Maria Milka“, keine Verunglimpfung der Marke „Milka“ darstelle. Werde eine bekannte Marke bei der Aufmachung eines Produkts in witziger und humorvoller Weise verwandt (hier: Wiedergabe auf einer Postkarte), könne die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung) der Klagemarke aufgrund der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ausgeschlossen sein. 2072 In einem anderen vom BGH 2073 zu entscheidenden Fall hatte der beklagte Mitbewerber die klagenden Betrof‐ fenen in einem Newsletter unter Einbeziehung mit diesem verlinkter Artikel unter der Überschrift „Scharlatane auf dem Coaching-Markt“ als Anbieter bezeichnet, die sich „mystischer Coaching-Methoden“ bedienten und eine „sektenähnliche Organisation“ unterhielten, die jeden, der sich auf sie einlasse, ins Verderben führe. Der BGH hat die dem Beklagten zur Last gelegten Äußerungen als im Schwerpunkt wertende Aussagen eingestuft, die derart substanzarm seien, dass der tatsächliche Gehalt gegenüber der damit verbundenen Wertung zurücktrete. Zur Beantwortung der Frage, ob die beanstandeten Äußerungen des Beklagten als unzulässige Herabsetzung i.S.v. § 4 Nr. 1 UWG einzustufen sind, sei eine Gesamtwürdigung erforderlich, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und die Interessen der Parteien und der Allgemeinheit im Licht der Bedeutung des Grundrechts (Art. 5 Abs. 1, Art. 12 GG) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen seien. Im konkreten Fall hat der BGH eine unzulässige Herabsetzung der klagenden Betroffenen im Ergebnis bejaht, da es sich bei den fraglichen Aussagen um eine pauschal abwertende Darstellung der Tätigkeit eines Mitbewerbers handele, ohne dass konkrete Umstände genannt seien, die den Vorwurf der Scharlatanerie belegen könnten. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 663 <?page no="664"?> 2074 BGH v. 18.10.1977, VI ZR 171/ 76 „Schriftsachverständiger“; BGH v. 30.1.1996, VI ZR 386/ 94 „Polizei‐ chef “; BGH v. 14.5.2009, I ZR 82/ 07 „Mecklenburger Obstbrände“. 2075 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.18. 2076 BGH v. 19.3.2015, I ZR 94/ 13 „Hotelbewertungsportal“. 2077 BGH v. 23.2.1995, I ZR 75/ 93 „Schwarze Liste“. 2078 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 2/ 14. 2079 BGH v. 23.2.1995, I ZR 75/ 93 „Schwarze Liste“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.18d; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 2/ 14b; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Nordemann, UWG, § 4 Nr. 2 UWG Rdn. 47 f. 104 105 2. Anschwärzung (§ 4 Nr. 2 UWG) Der Vorwurf unlauteren Handelns trifft nach § 4 Nr. 2 UWG auch denjenigen, der „über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unterneh‐ mers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden“. Der Tatbestand (vormals § 4 Nr. 8 UWG 2008) betrifft in Abgrenzung zu Nr. 1 Fälle der Geschäftsehrverletzung durch die Behauptung oder Verbreitung geschäfts- oder kreditschädigender unwahrer Tatsachen (entspricht § 14 UWG 1909, Anschwärzung). Wie § 4 Nr. 1 UWG zielt auch § 4 Nr. 2 UWG nur auf den Schutz der Mitbewerber (i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG). „Tatsachen sind“ - so der BGH 2074 - „Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen dem Wahrheitsbeweis zugänglich ist. Werturteile sind demgegenüber durch das Element des Wertens, insbesondere der Stellungnahme und des Dafürhal‐ tens gekennzeichnet. Die Beurteilung, ob eine Äußerung als eine Tatsachenbehauptung oder als Werturteil anzusehen ist, bestimmt sich danach, wie die angesprochenen Verkehrskreise sie nach Form und Inhalt in dem Gesamtzusammenhang, in den sie gestellt ist, verstehen“. Es müssen Tatsachen behauptet oder zumindest verbreitet werden. Eine Tatsache wird dann von einer Person behauptet, wenn sie diese selbst aufstellt. 2075 Dies kann auch eine fremde Behauptung sein, die aufgrund eigener Überzeugung als eigene weitergegeben wird. 2076 Dagegen liegt ein Verbreiten vor, wenn eine fremde Tatsachenbehauptung weitergegeben wird, ohne dass sich diese notwendigerweise zu eigen gemacht wird. 2077 Macht sich der Verbreiter die Ansicht nicht zu eigen, so haftet er nur als Gehilfe oder nach den Grundsätzen über die Verletzung von Verkehrspflichten. 2078 Behaupten und Verbreiten müssen zudem auch an einen Dritten gerichtet sein. 2079 Die behaupteten oder verbreiteten Tatsachen müssen objektiv geeignet sein, „den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen“. Darauf, ob hiermit auch eine Herabsetzung verbunden ist, kommt es nicht an, vielmehr genügt es, dass hiermit Nachteile für die Erwerbstätigkeit des Mitbewerbers verbunden sein können, was sich nach der Wirkung der Äußerung auf die angesprochenen Verkehrskreise beurteilt, wobei vom Maßstab eines durchschnittlich informierten, auf‐ 664 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="665"?> 2080 BGH v. 26.1.1951, I ZR 19/ 50 „Möbelbezugstoff “. Ausführlich Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Nordemann, UWG, § 4 Nr. 2 UWG Rdn. 49 f.; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 2/ 15; Köhler/ Feddersen/ Köh‐ ler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.19. 2081 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.20; BGH v. 14.5.2009, I ZR 82/ 07 „Mecklenbur‐ ger Obstbrände“. 2082 BGH v. 8.3.1966, VI ZR 176/ 64 „Luxemburger Wort“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 2.20. 2083 BGH v. 8.10.1992, I ZR 220/ 90 „Fehlende Lieferfähigkeit“; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 2/ 16. 2084 BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden.de“; BGH v. 22.3.2012, I ZR 21/ 11 „Sandmalkasten“; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Götting/ Hetmank, UWG, § 4 Nr. 3 UWG Rdn. 72. Zur Entwicklung, Funk‐ tion und Schutzzweck der Norm Alexander, Rn. 1105 ff. 2085 Vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.34. Zum wettbewerbsrechtlichen Nach‐ ahmungsschutz bei technischen Erzeugnissen ausführlich Fischer, GRUR 2015, 1160 ff. 2086 Auch § 4 Nr. 3 UWG wird nach der UWG-Novelle 2015 als Nachgängernorm des § 4 Nr. 9 UWG a.F. unverändert fortgeführt, vgl. Sack, GRUR 2016, 782 ff. 106 107 merksamen und verständigen Durchschnittsangehörigen dieser Gruppe auszugehen ist. 2080 Aus dem Wortlaut von § 4 Nr. 2 UWG „sofern die Tatsachen nicht ersichtlich wahr sind“ folgt, dass nicht der Verletzte die Unwahrheit der Tatsachen, sondern der Verletzer die Wahrheit seiner Tatsachenbehauptung zu beweisen hat. 2081 Unwahr ist eine Behauptung dann, wenn sie den Eindruck einer anderen als der wirklichen Sach‐ lage erweckt, wobei auch eine objektiv zutreffende Darstellung unwahr sein kann, wenn der Empfänger auf Grund der Art und Weise der Darstellung oder ihres be‐ grenzten Informationsstandes einen falschen Eindruck von der Sachlage gewinnt. 2082 Ist die Anschwärzung in Form einer negativen Tatsache formuliert, so muss der Be‐ hauptende berechtigten Anlass gehabt haben, die Tatsache gerade in dieser Weise zu formulieren. 2083 3. Ergänzender Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG) Ein weiterer Tatbestand im Interesse des Mitbewerberschutzes regelt die wichtige Fallgruppe des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes („Aus‐ beutung“). Unlauter handelt danach, „wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat“ (§ 4 Nr. 3 UWG). Nach dieser Norm werden im Grundsatz Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art geschützt. 2084 Eine Ausnutzung fremder Leistungen nach dieser Fallgruppe ist auf eine Übernahme verkörperter Leistungen gerichtet. 2085 a) Grundsatz der Nachahmungsfreiheit und Tatbestand Der in § 4 Nr. 3 UWG (vormals § 4 Nr. 9 UWG 2008 2086 ) geregelte ergänzende wettbe‐ werbsrechtliche Leistungsschutz zielt in erster Linie auf einen Schutz der Mitbewerber § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 665 <?page no="666"?> 2087 Grundlegend BGH v. 8.11.1984, I ZR 128/ 82 „Tchibo/ Rolex“. 2088 Dazu BGH v. 11.1.2007, I ZR 198/ 04 „Handtaschen“; BGH v. 13.9.2012, I ZR 230/ 11 „Biomineralwasser; “ BGH v. 27.3.2013, I ZR 9/ 12 „SUMO“; BGH v. 19.11.2015, I ZR 149/ 14 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm II“. 2089 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 18. 2090 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.17. 2091 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.34b ff. 108 vor unlauterer Ausbeutung der von diesen geschaffenen Leistungsergebnisse. Was das Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu dem sondergesetzlich gewährleisteten Schutz geistiger Schaffensergebnisse durch gewerb‐ liche Schutzrechte und das Urheberrecht angeht (→ vgl. hierzu bereits o. § 76-V. 2. b), so ist der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG dem bereits von der Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 entwickelten Regelungskonzept gefolgt. 2087 Danach bleibt der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit 2088 durch die Regelung unberührt. Das heißt, das bloße Nachahmen eines sondergesetzlich nicht (mehr) geschützten Schaffensergebnisses ist grundsätzlich erlaubt und nur bei Vorliegen besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstände wettbewerbswidrig. 2089 Der Tatbe‐ stand des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 3 UWG ist erfüllt, wenn a. ein Unternehmer das Leistungsergebnis (Ware oder Dienstleistung) eines Mit‐ bewerbers nachahmt und anbietet, das b. keinen sondergesetzlichen Schutz (mehr) genießt, sich aber durch sog. wettbe‐ werbliche Eigenart auszeichnet und, wenn c. besondere Umstände vorliegen, die das Verhalten des nachahmenden Unterneh‐ mers als unlauter erscheinen lassen. 2090 b) Formen der Nachahmung Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die über‐ nommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Der Grad der im Gesetz nicht näher bestimmten Nachahmung eines vorbestehenden Leistungsergebnisses kann von unterschiedli‐ cher Intensität sein. Eine reine Inspiration unterfällt aber jedenfalls nicht mehr dem Begriff der Nachahmung. Anknüpfend an die frühere Rechtsprechung lassen sich drei Abstufungen unterscheiden: 2091 • Die unmittelbare Leistungsübernahme, bei der das fremde Leistungsergebnis unverändert übernommen wird (in der Regel mittels technischer Reproduktions‐ techniken wie Kopieren, Nachdrucken, Einscannen etc.); ferner 666 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="667"?> 2092 BGH v. 8.12.1999, I ZR 101/ 97 „Modulgerüst“; BGH v. 22.9.2021, I ZR 192/ 20 „Flying V“. 2093 BGH v. 21.3.1991, I ZR 158/ 89 „Bausteinelemente“. Dazu auch Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Götting/ Het‐ mank, UWG, § 4 Nr. 3 UWG Rdn. 67 f.; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 3/ 48. 2094 BGH v. 22.9.2021, I ZR 192/ 20 „Flying V“. 2095 BGH v. 21.3.1991, I ZR 158/ 89 „Bausteinelemente“. Dazu auch BGH v. 22.9.2021, I ZR 192/ 20 „Flying V“; BGH v. 7.12.2023,-I ZR 126/ 22 „Glück“. 2096 BGH v.-26.6.2008, I ZR 170/ 05 „ICON“. 2097 BGH v. 19.11.2015, I ZR 149/ 14 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm II“. 109 110 • die nahezu identische Leistungsübernahme, die vorliegt, wenn sich bei einem Vergleich von Original und Nachahmung im Gesamteindruck nur kleinere, gering‐ fügige Abweichungen ergeben, 2092 und • die sog. nachschaffende Leistungsübernahme, bei der die fremde Leistung nicht unmittelbar oder (fast) identisch übernommen wird, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird. 2093 Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Die Ähnlichkeit der sich gegenüberste‐ henden Erzeugnisse ist insoweit nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungsein‐ drucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die sich unterscheidenden. 2094 Die vorstehend vorgenommene Differenzierung, d.h. die Frage nach der Intensität der Übernahme des fremden Leistungsergebnisses, ist für die Beurteilung eines Wett‐ bewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (i.S.v. § 4 Nr. 3 UWG) durchaus von Bedeutung, „weil bei der unmit‐ telbaren Leistungsübernahme an das Vorliegen besonderer Umstände, die das Vorgehen wettbewerbswidrig machen, geringere, bei einer nachschaffenden Übernahme, die unter Einsatz einer eigenen Leistung einen weiteren Abstand vom übernommenen Leistungsergebnis einhält, aber höhere Anforderungen zu stellen sind“. 2095 Wie der BGH festgestellt hat, setzt eine Nachahmung i.S. des § 4 Nr. 3 lit. a UWG voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt ist und es sich nicht um eine selbstständige Zweitentwicklung handelt. Einen Unternehmer, der unabhängig von einem fremden Erzeugnis ein eigenes Produkt entwickelt hat, trifft jedoch keine generelle Pflicht zur Wahrung eines Abstandes zu einem identischen oder ähnlichen Erzeugnis, das ein Mitbewerber bereits auf den Markt gebracht hat. 2096 Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes i.S.v. § 4 Nr. 3 UWG können Leistungs- und Arbeitsergebnisse jeglicher Art sein. Hierzu können, wie der BGH festgestellt hat, auch fiktive Figuren gehören, die im Wege des „charcter merchandising“ wirtschaftlich verwertet werden. 2097 Instruktiv zu der Frage des Vor‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 667 <?page no="668"?> 2098 BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden“; zustimmend Hoeren/ Schröder, MMR 2011, 381 ff., bestätigt in BGH v. 19.11.2015, I ZR 149/ 14 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm II“. 2099 Kur, GRUR 1990, 1, 10 ff. 2100 Vgl. BGH v. 19.11.2015, I ZR 149/ 14 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm II“. 2101 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 18; ferner Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.24. 2102 St. Rspr. - u.a. BGH v. 5.3.1998, I ZR 13/ 96 „Les-Paul-Gitarren“; BGH v. 10.4.2003, I ZR 276/ 00 „Tupperwareparty“; BGH v. 22.3.2012, I ZR 21/ 11 „Sandmalkasten“; BGH v. 17.7.2013, I ZR 21/ 12 „Einkaufswagen III“; BGH v. 19.11.2015, I ZR 149/ 14 „Pippi-Langstrumpf-Kostüm II“; BGH v. 2.12.2015, I ZR 176/ 14 „Herrnhuter Stern“. 111 liegens einer lauterkeitsrechtlich relevanten Nachahmungshandlung ist auch die Entscheidung des BGH in Sachen „Hartplatzhelden“. In der Entscheidung ging es um ein von der Beklagten unter der Adresse www.hartplatzhelden.de betriebenes werbe‐ finanziertes Internetportal, in das von jedermann nach vorheriger Anmeldung Aus‐ schnitte von Filmaufnahmen von Fußballspielen eingestellt werden konnten, die von jedem Internetnutzer kostenlos abgerufen und angesehen werden konnten. Der Kläger, der Württembergische Fußballverband e.V., sah sich durch dieses Angebot in seinem ausschließlichen Recht der gewerblichen Verwertung dieser Spiele verletzt und nahm die Beklagte daher u.a. unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme in Anspruch. Anders als das Berufungsgericht hat der BGH in diesem Falle eine unlautere Nachahmungshandlung verneint. Die Filmaufzeichnung eines (Teils eines) Fußballspiels sei „keine Nachahmung einer in dem Fußballspiel selbst oder in dessen Veranstaltung oder Durchführung bestehenden Leistung“ im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG; sie stelle „vielmehr lediglich eine daran anknüpfende Leistung dar“. 2098 Die Frage, ob - wie vereinzelt gefordert 2099 - über den Anwendungsbereich von § 4 Nr. 3 UWG hinaus, Raum für die richterliche Schaffung eines (neuen) unmittelbaren wettbewerblichen Leistungsschutzes auf der Grundlage der Generalklausel (§ 3 Abs. 1 UWG) als Auffangtatbestand (→ s. hierzu o. III. 1. c)) besteht, der dem Schutz der Ver‐ wertbarkeit einer fiktiven Figur außerhalb der vom Urheberrecht erfassten Nutzungen sowie dem Schutz der vom Rechtsinhaber im Bereich der wirtschaftlichen Verwertung erbrachten Investitionen dient, hat der BGH bislang nicht abschließend entschie‐ den. 2100 c) Wettbewerbliche Eigenart Bei der wettbewerblichen Eigenart des nachgeahmten Leistungsergebnisses handelt es sich um ein von der Rechtsprechung nach früherer Rechtslage entwickeltes Erfor‐ dernis, das in § 4 Nr. 3 UWG (leider) keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat, welches jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung auch nach neuer Rechtslage un‐ verändert von Bedeutung ist. 2101 Es ist daher als ungeschriebenes Tatbestandmerk‐ mal zu beachten. Wettbewerbliche Eigenart eines Leistungsergebnisses setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. 2102 Bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart 668 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="669"?> 2103 BGH v.-24.5.2007, I ZR 104/ 04 „Gartenliege“. 2104 OLG Frankfurt a.M. v. 1.2.2024, 6 U 212/ 22. 2105 BGH v. 26.1.2023, I ZR 15/ 22 „KERRYGOLD“; BGH v. 7.12.2023,-I ZR 126/ 22 „Glück“. 2106 St. Rspr. - u.a. BGH GRUR 2003, 359, 360 „Pflegebett“; BGH v. 9.10.2008, I ZR 126/ 06, „Gebäckpresse“, BGH v. 22.3.2012, I ZR 21/ 11 „Sandmalkasten“; BGH v. 2.12.2015, I ZR 176/ 14 „Herrnhuter Stern“. 2107 BGH v. 7.12.2023,-I ZR 126/ 22 „Glück“. 2108 BGH v. 22.3.2012, I ZR 21/ 11 „Sandmalkasten“. 112 eines Erzeugnisses können - so der BGH 2103 - auch Besonderheiten zu berücksichtigen sein, die dieses im Gebrauch aufweist, auch wenn sie nicht auf den ersten Blick er‐ kennbar sind. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart bezieht sich auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des (ganzen) Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen. Ein Bestandteil eines Erzeugnisses kann nicht isoliert Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes sein. 2104 Es genügt für die Annahme wettbewerblicher Eigenart, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstel‐ lung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen. Auch verpackte Produkte können Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes sein, insbesondere, wenn sie im Re‐ gelfall nicht ohne Verpackung vertrieben werden. Einem solchen Produkt kann wett‐ bewerbliche Eigenart zukommen, wenn die konkrete Gestaltung oder bestimmte Merk‐ male der Produktverpackung geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten der darin verpackten Ware hinzuwei‐ sen. 2105 Insoweit kommt es auf den für die Schutzfähigkeit entscheidenden Gesamtein‐ druck der Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie auf die Elemente an, die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachen. Auch diesbezüglich ist zu vergegenwärtigen, dass zwischen den für das Vorliegen des ergänzenden wett‐ bewerblichen Leistungsschutzes maßgeblichen Tatbestandmerkmalen eine Wechsel‐ wirkung besteht: „Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen“. 2106 Die wettbewerbliche Eigenart kann auch in einer nicht unter Sonderschutz ste‐ henden Gestaltung der Ware(n) selbst liegen. 2107 Wie der BGH 2108 entschieden hat, setzt die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts aber nicht voraus, dass die zur Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design könne - so der BGH - geeignet sein, „die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen“. Soweit hier auf das Design eines Produkts abgestellt wird, ist jedoch zu vergegenwärtigen, dass das Tatbestandsmerkmal der wettbewerblichen „Eigenart“ nicht deckungsgleich mit der designrechtlichen Schutzvoraussetzung der „Eigenart“ (§ 2 Abs. 3 DesignG, Art. 6 Abs. 1 GGV) ist. Maßstab für die wettbewerbsrechtliche Eigenart ist, wie erwähnt, dass die konkrete Ausgestaltung bzw. die Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, auf eine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Demgegen‐ über knüpft das designrechtliche Erfordernis der Eigenart an den durch bestimmte § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 669 <?page no="670"?> 2109 BGH v. 9.10.2008, I ZR 126/ 06 „Gebäckpresse“. 2110 Ohly, GRUR Int. 2015, 693, 700. 2111 BGH v. 2.12.2015, I ZR 176/ 14 „Herrnhuter Stern“. 2112 BGH v. 18.10.2011, I ZR 109/ 10 „Elektrische Gebäckpresse“. 2113 BGH v. 7.12.2023,-I ZR 126/ 22 „Glück“. 2114 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 18. 2115 BGH v. 4.5.2016, I ZR 58/ 14 „Segmentstruktur“. 113 114 115 gestalterische Merkmale des Designs beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck und damit an ein bestimmtes Leistungsergebnis an. 2109 Beim wettbe‐ werbsrechtlichen Lauterkeitsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG geht es jedoch nicht um die Schutzwürdigkeit der Leistung als solcher, sondern um „ein Element im Rahmen einer lauterkeitsrechtlichen Beurteilung eines Marktverhaltens“ 2110 zur Abwehr von Verhal‐ tensunrecht. 2111 Da sich die Voraussetzungen der designrechtlichen Eigenart einerseits und der wettbewerbsrechtlichen Eigenart andererseits nicht decken, lassen sich - so der BGH 2112 - auch keine allgemeinen Aussagen zu einem Rangverhältnis zwischen designrechtlicher und lauterkeitsrechtlicher Eigenart treffen. Dagegen ist eine bloße Idee oder ein Konzept - wie etwa, ein Emotionsschlag‐ wort als Produktnamen zu verwenden - aus Rechtsgründen kein Element, das die wettbewerbliche Eigenart mitbestimmen kann, denn Gegenstand des wettbewerbs‐ rechtlichen Nachahmungsschutzes ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung. Der Schutzbereich kann nicht über eine konkrete Gestaltung hinaus erweitert werden. 2113 Aus demselben Grund sind auch außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts erst auf der der Prüfung der Nachahmung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich. d) Besondere Umstände Der Gesetzgeber hat in § 4 Nr. 3 lit. a bis c UWG die wichtigsten Fallgruppen für das Vorliegen besonderer, für das Eingreifen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erforderlicher Umstände benannt. Hierbei handelt es sich zwar um eine nicht abschließende Aufzählung 2114 , nach neuerer Rechtsprechung des BGH kommt aber die Annahme einer Behinderung als ein Unlauterkeitsmerkmal über die in § 4 Nr. 3 Buchst. a bis c UWG ausdrücklich geregelten Tatbestandsmerkmale hinaus nicht mehr in Betracht. 2115 Im Einzelnen sind in § 4 Nr. 3 UWG geregelt: • lit. a betrifft die Fälle der vermeidbaren Herkunftstäuschung. Wettbewerbs‐ widrig handelt danach, wer ein fremdes Erzeugnis durch Übernahme von Merk‐ malen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt, wenn er nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alles Erfor‐ derliche getan hat, um eine Irrführung des Verkehrs möglichst auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung nicht nur zur Vor‐ 670 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="671"?> 2116 BGH v.-24.3.2005, I ZR 131/ 02 „Handtuchklemmen“. 2117 BGH v.-15.9.2005, I ZR 151/ 02 „Jeans“; BGH v.-24.5.2007, I ZR 104/ 04 „Gartenliege“. 2118 BGH v.-9.10.2008, I ZR 126/ 06 „Gebäckpresse“. 2119 Zur Rufausnutzung u.a. BGH v. 28.10.2010, I ZR 60/ 09 „Hartplatzhelden“; insgesamt vgl. Köhler/ Fed‐ dersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.51 ff. 2120 BGH v.-11.1.2007, I ZR 198/ 04 „Handtaschen“. 2121 BGH v. 13.1.2011, I ZR 125/ 07 „Bananabay II“. 116 aussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich auch, dass das Erzeugnis bei den maßgeblichen Ver‐ kehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel bereits begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, dass es ein Original gibt. 2116 Für die Feststellung einer gewissen Bekanntheit des nachgeahmten Produkts bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäu‐ schung ist - so der BGH 2117 - auf die Bekanntheit des Erzeugnisses bei den ange‐ sprochenen Verkehrskreisen abzustellen; nicht erforderlich ist, dass der Verkehr das nachgeahmte Produkt einem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen kann. Die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung regelmäßig erforderliche Be‐ kanntheit des nachgeahmten Produkts muss auf dem inländischen Markt vor‐ liegen; die ausschließliche Bekanntheit des nachgeahmten Produkts im Ausland reicht grundsätzlich nicht aus. 2118 • lit. b betrifft die Fälle der Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung. Erfasst werden hierdurch die Fälle, in denen der Verkehr mit der nachgeahmten Leistung bestimmte Herkunfts- und Gütevorstellungen verbindet (Wertschätzung) und in denen dieser „gute Ruf “ ausgenutzt, d.h. auf das Produkt des Nachahmers über‐ tragen (Imagetransfer), oder beeinträchtigt wird (z.B. bei qualitativ minderwertiger Nachahmung). 2119 Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leis‐ tungsschutz wegen unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung eines nachgeahmten Produkts können bestehen, wenn die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft beim allgemeinen Publikum eintritt, das bei den Käufern die Nach‐ ahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit der Nachahmungen verleitet wird. 2120 Wie der BGH 2121 entschieden hat, liegt in Fällen, in denen „ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Marken‐ inhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort angibt, da‐ mit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Such‐ maschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichne‐ ten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung)“, kein Wettbewerbsverstoß i.S.v. § 4 Nr. 3 UWG vor. Für einen entsprechenden Unterlassungsanspruch fehle es be‐ reits an Anhaltspunkten dafür, „dass die (mit dem Keyword werbende) Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistung der Klägerin (Markeninhaberin) sind“. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 671 <?page no="672"?> 2122 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 3.61 f. 2123 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 1. 2124 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 2125 BGH v. 17.5.2001, I ZR 216/ 99 „Mitwohnzentrale.de“; BGH v. 24.6.2004, I ZR 26/ 02 „Werbeblocker“. 2126 BGH v. 11.1.2007, I ZR 96/ 04 „Außendienstmitarbeiter“. 2127 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S-19. Dazu Omsels, WRP 2004, 136, 137 f. 2128 Vgl. BT-Drucks. 18/ 6571, S. 15. Zu den Veränderungen im neuen UWG Köhler, NJW 2016, 593 ff.; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Osterrieth/ Schönig, UWG, S 1 Rdn. 10b ff. 117 118 119 • lit. c betrifft die Fälle der unredlichen Kenntniserlangung durch Erschleichung eines fremden Betriebsgeheimnisses oder durch Vertrauensbruch. Vom Tat‐ bestand der unredlichen Kenntniserlangung erfasst sind alle Formen der strafbaren Erlangung von Kenntnissen und Unterlagen, ferner Fälle, in denen die Mitteilung oder Weitergabe von Kenntnissen und Unterlagen durch Täuschung bewirkt wurde oder solche, in denen die Kenntnisse und Unterlagen zwar zunächst im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses (z.B. auf der Grundlage einer Vertraulich‐ keitsvereinbarung) redlich erlangt wurden, dann aber unter Vertrauensbruch und damit missbräuchlich zur Nachahmung ausgenutzt werden. 2122 4. Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) a) Einordnung Unlauter handelt gemäß § 4 Nr. 4 UWG ferner, wer „Mitbewerber gezielt behindert“. § 4 Nr. 4 UWG dient dem Schutz vor solchen Verhaltensweisen im Wettbewerb, die einen oder mehrere Mitbewerber behindern, aber ausdrücklich nicht der Förderung des eigenen Absatzes dienen. 2123 Damit soll die Vorschrift gerade solche Handlungen von den Behinderungen abgrenzen, die dem Wettbewerb immanent und daher lauter‐ keitsrechtlich nicht zu beanstanden sind. 2124 Eine solche Abgrenzung erfordert nach ständiger Rechtsprechung des BGH immer eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der beteiligten Mitbewer‐ ber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie solche der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind. 2125 Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Hand‐ lung auf den Wettbewerb bei einer objektiven Betrachtung derart erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht mehr hingenommen werden müssen. 2126 Nach der Intention des Gesetzgebers soll die generalklauselartige Fassung des § 4 Nr. 4 UWG sicherstellen, dass sämtliche Erscheinungsformen des Behinderungswettbewerbs umfasst sind. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG (vormals § 4 Nr. 10 UWG 2008) - im Sinne einer Kontinuität - an die von der Rechtsprechung nach alter Rechtslage auf der Grundlage des UWG 1909 entwickelten Kategorien des individuellen Behinderungswettbewerbs anknüpfen wollte. 2127 Die Regelung der gezielten Behinderung hat mit der Reform 2015 daher außer einer neuen Nummerierung keine inhaltliche Veränderung erfahren. 2128 Daher kann auch weiterhin 672 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="673"?> 2129 OLG Köln v. 24.6.2016, 6 U 149/ 15. 2130 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 12. 2131 Vgl. Teplitzky/ Peifer/ Leistner, § 4 Nr. 10 UWG Rn. 12 ff., 96 f., der die Vorschrift als nicht gelungen bezeichnet und zudem die generalklauselartige Formulierung scharf kritisiert. 2132 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 2. 2133 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 2134 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19; ferner Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.2. 2135 Vgl. BGH v. 21.2.2002, I ZR 281/ 99 „Vanity-Nummer; BGH v. 24.6.2004, I ZR 26/ 02 „Werbeblocker“.; BGH v. 29.6.2010 „GSM-Wandler“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.6; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 8; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Götting/ Hetmank, UWG, § 4 Nr. 4 UWG Rdn. 19. 2136 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.6. 2137 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 120 121 auf die Rechtsprechung zu § 4 Nr. 10 UWG 2008 zurückgegriffen werden. 2129 Dennoch hat gerade die UWG-Reform 2004 eine starke Liberalisierung des Lauterkeitsrechts bewirkt, weshalb nicht alle von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen noch Geltung beanspruchen können. 2130 Zudem spricht die Liberalisierung des Lauterkeits‐ rechts auch gegen eine zu weite Auslegung des § 4 Nr. 4 UWG. Insgesamt ist § 4 Nr. 4 UWG eine umstrittene Vorschrift, deren Sinn und Nutzen oft in Frage gestellt wird. 2131 Zudem bietet der Wortlaut allein kaum eine brauchbare Abgren‐ zungshilfe zwischen der Wettbewerbsfreiheit und einer unlauteren Behinderung. 2132 b) Tatbestand, Anwendungsbereich Durch die generalklauselartige Fassung soll ausweislich der Gesetzesbegrün‐ dung 2133 sichergestellt werden, „dass alle Erscheinungsformen des Behinde‐ rungswettbewerbs erfasst werden, einschließlich des Boykotts, des Vernich‐ tungswettbewerbs, aber auch z.B. des Missbrauchs von Nachfragemacht zur Ausschaltung von Mitbewerbern“. Demgegenüber unterliegen die Fälle der allge‐ meinen Marktbehinderung (= Marktstörung) unmittelbar der Beurteilung nach Maßgabe der Generalklausel des § 3 UWG (→ s.o. III. 1. b)). 2134 c) Begriffsbestimmung, Fallgruppen Unter den Begriff der Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG fällt nach allgemeiner Auffassung die Beeinträchtigung der lauterkeitsrechtlichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers. 2135 Davon umfasst sind sämtliche Wettbewerbsparameter, wie zum Beispiel Absatz, Bezug, Werbung, Produktion und Forschung sowie Entwicklung, Planung, Finanzierung, Personaleinsatz etc. 2136 Es ist unerheblich, welcher dieser Aspekte behindert wird, denn aufgrund der generalklauselartigen Fassung werden alle Erscheinungsformen des Behinderungswettbewerbs erfasst. 2137 Zudem muss die jeweilige geschäftliche Handlung nur grundsätzlich zur Behinderung geeignet sein, § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 673 <?page no="674"?> 2138 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 16 f.; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.6. 2139 Vgl. BGH v. 11.1.2007, I ZR 96/ 04 „Außendienstmitarbeiter“. 2140 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.7; Ohly/ Sos‐ nitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 9. Nach Peifer, AfP 2016, 5, 9 sei dies ein Argument, mit dem sich die Anwendung von § 4 Nr. 4 UWG stets auseinanderzusetzen habe, was im Ergebnis jedoch eine rechtssichere Anwendung der Norm schwierig mache. 2141 Gloy/ Loschelder/ Erdmann, § 57 Rdn. 1. So wohl auch Peifer, AfP 2016, 5, 9. 2142 BGH GRUR 2001, 1061, 1062 „Mitwohnzentrale“; BGH v. 21.2.2002, I ZR 281/ 99 „Vanity-Nummer. 2143 Vgl. BGH v. 11.1.2007, I ZR 96/ 04 „Außendienstmitarbeiter; BGH v. 12.11.2009, I ZR 183/ 07 „WM-Mar‐ ken“; BGH v. 22.6.2011, I ZR 159/ 10 „Automobil-Onlinebörse“; BGH v. 22.1.2014, I ZR 164/ 12 „wetteronline.de“; BGH v. 12.3.2015, I ZR 188/ 13 „Uhrenankauf im Internet“; BGH. v. 30.4.2014, I ZR 224/ 12 „Flugvermittlung im Internet“. 2144 BGH v. 11.1.2007, I ZR 96/ 04 „Außendienstmitarbeiter“; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.11. 2145 BGH v. 17.5.2001, I ZR 216/ 99 „Mitwohnzentrale.de“; BGH GRUR 2002, 902, 905 „Vanity-Nummern“; BGH v. 7.10.2009, I ZR 150/ 07 „Rufumleitung“. 122 123 eine tatsächlich eingetretene Behinderung ist nicht erforderlich. 2138 Auch eine diesbe‐ zügliche Absicht ist nicht notwendiger Bestandteil. 2139 Da es in der Natur des Wettbewerbs liegt, sich auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, kann eine bloße Beeinträchtigung der Interes‐ sen eines Mitbewerbers noch nicht zu einer unlauteren und damit lauterkeitsrechtlich relevanten Handlung führen. 2140 Eine Behinderung ist daher nicht per se unlauter, sondern muss grundsätzlich neutral behandelt werden. 2141 Voraussetzung für die Annahme eines Behinderungswettbewerbs ist danach auch nach heutigem Recht stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber. Da eine solche Beeinträchtigung jedem Wettbewerb zu eigen sei, müsse freilich - so die ständige Rechtsprechung des BGH - noch ein weiteres Merkmal hinzutreten, damit von einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung und von einer un‐ zulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden könne: „Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen [gezielte Behinderung]. Ist eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, muss die Behinderung doch derart sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann [sonstige unlautere Behinderung].“ 2142 Notwendig ist für diese Beurteilung eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Mit‐ bewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit, wobei auch der Schutzzweck des Lauterkeitsrechts berücksichtigt werden muss. 2143 Entscheidend für die Abwägung ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wett‐ bewerbsgeschehen bei objektiver Betrachtung derart erheblich sind, dass diese von den übrigen Marktteilnehmern nicht mehr hingenommen werden müssen. 2144 Diese Bewertung soll sich an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen orientieren. 2145 674 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="675"?> 2146 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 2147 BGH v. 22.1.2014, I ZR 164/ 12 „wetteronline.de“; BGH v. 12.3.2015, I ZR 188/ 13 „Uhrenankauf im Internet“. Ausführlich zu den verschiedenen Ansichten in der Literatur hinsichtlich der objektiven Kriterien zur Bestimmung der Zielgerichtetheit Gramsch, S. 30 ff. 2148 OLG Köln v. 24.6.2016, 6 U 149/ 15. 2149 Emmerich/ Lange, Lauterkeitsrecht, Kap. 2 § 6 Rdn. 14 f. 2150 BGH v. 20.1.2005, I ZR 29/ 02 „The Colour of Elégance“; BGH v. 11.1.2007, I ZR 96/ 04 „Außendienst‐ mitarbeiter“; BGH v. 10.1.2008, I ZR 38/ 05 „AKADEMIKS“. 2151 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.10 m.w.Nachw. 2152 Vgl. OLG München v. 23.9.1999, 29 U 4357/ 99; Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.11; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 10. 2153 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 4 Rdn. 4/ 9 f. 124 125 Im Wortlaut der Norm lässt sich dieses Erfordernis an dem Begriff der geziel‐ ten Behinderung festmachen. 2146 Eine gezielte Behinderung soll nach Ansicht der Rechtsprechung immer dann vorliegen, wenn zum einen bei objektiver Würdigung aller Umstände die jeweilige Maßnahme primär nicht der Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern in erster Linie der Beeinträchtigung der wett‐ bewerbsrechtlichen Entfaltung eines Mitbewerbers diene, so dass dieser verdrängt werde oder wenn zum anderen der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen könne. 2147 Eine gezielte Behinderung liegt daher immer dann vor, wenn die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Mitbewerber der eigentliche Zweck der in Frage stehenden Maßnahme ist und ein absichtliches Handeln des einen Mitbewerbers zur Beeinträchti‐ gung des anderen Mitbewerbers vorliegt. Eine solche Absicht darf nicht vermutet wer‐ den, sondern muss bewiesen sein. 2148 Sie liegt nur vor, wenn die Handlung primär nur der Behinderung des Wettbewerbers dient und der Handelnde möglicherweise hierfür sogar eigene wirtschaftliche Nachteile in Kauf nimmt. 2149 Die gezielte Behinderung des Mitbewerbers muss nach Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur jedoch nicht zwangsläufig mit einer entsprechenden Absicht verbunden sein. 2150 Daher kann eine gezielte Behinderung auch dann vorliegen, wenn die in Frage stehende Maßnahme dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung nicht mehr in angemessener Weise am Markt zur Geltung bringen können. 2151 Notwendig ist eine positive Feststellung der gezielten Behinderung, was eine umfassende Würdigung des Einzelfalls unter Berücksichtigung insbesondere des Anlasses, des Zwecks, des Inhalts, der Bedeutung und der Wirkung der in Frage stehenden Maßnahme erfordert. 2152 Dabei sind die Anforderungen an eine solche Annahme hoch anzusetzen. 2153 Da der Tatbestand des Behinderungswettbewerbs sehr weit gefasst ist und, wie dargelegt, in der Begriffsbestimmung durch die Rechtsprechung ganz allgemein an die „wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten“ der Mitbewerber anknüpft, können von einer diese Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigenden Wettbewerbshandlung po‐ tenziell alle für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens und seine Behauptung im Wettbewerb maßgeblichen Wettbewerbsparameter betroffen sein. Dieser Umstand spiegelt sich in der Vielfalt der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zum Behinderungswettbewerb wider, die für die Bewertung der Unlauterkeit lediglich § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 675 <?page no="676"?> 2154 Vgl. hierzu die Fallgruppen zu § 4 Nr. 4 in der Kommentierung bei Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alex‐ ander, UWG, § 4 Rdn. 4.24 ff.; ferner Tews/ Bokel, S. 91 f. 2155 BGH v. 13.1.2011, I ZR 125/ 07 „Bananabay II“. 2156 BGH v. 7.10.2009, I ZR 150/ 07 „Rufumleitung“. 126 127 eine Orientierung geben, aber keinesfalls die ausführliche Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit ersetzen. Zu den Fallgruppen gehören insbesondere: 2154 • Absatzbehinderung (durch Abfangen oder Abwerben von Kunden, durch pro‐ dukt- oder vertriebsbezogene Behinderung); • Nachfragebehinderung; • Werbebehinderung (Beeinträchtigung, Nachahmen oder Ausnutzen fremder Werbung, Gegenwerbung); • Behinderung durch Kennzeichenverwendung (Anmeldung und Eintragung von Sperrzeichen, Domains u.a.); • Behinderung durch Mitarbeiterabwerbung; • Boykott; • Missbrauch der Nachfragemacht; • Betriebsstörung (physische und psychische Einwirkungen, Betriebsspionage u.a.); • Preisunterbietung (in Verdrängungsabsicht, mit unlauteren Mitteln, durch Rechts- oder Vertragsbruch). d) Beispiele In einem Fall, in dem es auch um die lauterkeitsrechtliche Beurteilung des Such‐ wort-Marketings ging (→ s. bereits o. unter 3. d) zu § 4 Nr. 3 lit. b UWG) hat der BGH 2155 festgestellt, dass eine unlautere Behinderung i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs voraussetzt, „dass auf Kunden, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als Kunden zu gewinnen.“ Eine solche Einwirkung werde „insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung des Kaufentschlusses aufzudrän‐ gen. In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint,“ liege „noch keine unangemessene Beeinflussung potenzieller Kunden.“ Eine kundenbezogene gezielte Behinderung hat der BGH 2156 demgegenüber in dem Angebot der Deutschen Telekom erblickt, dass diese ihren Festnetzkunden unterbreitet hatte. Durch die Rufumleitung wurden Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gewählten Mobilfunknummer des Kunden, sondern unmittelbar zu dessen Festnetzanschluss geschaltet. Darin liege „eine gezielte Behinderung des Mobilfunkun‐ ternehmens“ i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG, „wenn dem Anrufer das erhöhte Verbindungsentgelt 676 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="677"?> 2157 BGH v. 12.3.2015, I ZR 188/ 13 „Uhrenverkauf im Internet“. 2158 BGH v. 19.4.2018, I ZR 154/ 16 „Werbeblocker II“. 2159 BGH v. 23.9.2015, I ZR 105/ 14 „Goldbären“. 2160 BGH v. 10.1.2008, I ZR 38/ 05 „AKADEMIKS“; ferner bereits BGH v. 3.2.2005, I ZR 45/ 03 „Russisches Schaumgebäck“. für den - tatsächlich nicht getätigten - Anruf in das Mobilfunknetz in Rechnung gestellt“ werde „und das Mobilfunkunternehmen kein Entgelt für die Bereitstellung des Mobilfunknetzes“ erhalte. Unter dem Aspekt der unlautereren Mitbewerberbehinderung stellt es eine un‐ lautere Bedinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG dar, wenn der Markeninhaber die Verwendung der Marke in Adwords-Anzeigen durch die Einlegung einer Markenbeschwerde bei Google unterbindet und sodann die Zustimmung zu der Adwords-Werbung eines Mitbewerbers nicht erteilt, obwohl die beabsichtigte Werbung (Anzeigentext bei Google) das Markenrecht - im konkreten Fall wegen Erschöpfung des Markenrechts - nicht verletzt. 2157 Wie der BGH 2158 entscheiden hat, ist das Angebot eines Adblockers, mit dem Online-Werbung auf Internetseiten unterdrückt werden kann, nicht unter dem Ge‐ sichtspunkt der Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) wettbewerbswidrig, wenn das Angebot nicht unmittelbar auf die von einem Verlag angebotenen werbefinanzierten redaktio‐ nellen Inhalte einwirkt, sondern der Einsatz des Werbeblockerprogramms in der auto‐ nomen Entscheidung des Internetnutzers liegt. Die mittelbare Beeinträchtigung des Verlagsangebots sei nicht unlauter. Das streitgegenständliche Werbeblockerprogramm unterlaufe keine gegen Werbeblocker gerichtete Schutzvorkehrungen des klagenden Verlages. Anerkannt ist, dass eine wettbewerbswidrige Behinderung grundsätzlich auch durch die bösgläubige Anmeldung und Eintragung einer Marke erfolgen kann. 2159 Da die Anmeldung eines Zeichens als Marke im Inland, das im Ausland bereits für gleichartige oder sogar identische Waren als Marke benutzt wird, mit Blick auf den Territorialitätsgrundsatz im Allgemeinen unbedenklich ist, kommt eine wettbe‐ werbswidrige Behinderung allerdings nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Diese können darin zu erblicken sein, „dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen oder dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und an sich wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Sperrwirkung zweckentfremdend als Mittel des Wettbewerbskampfs einsetzt“. 2160 Im letztgenannten Sinne kann die Anmeldung einer Marke auch dann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, „wenn der Anmelder weiß, dass ein identisches oder verwechslungsfähig ähnliches Zeichen im Ausland be‐ reits für zumindest geleichartige Waren benutzt wird, das ausländische Unternehmen § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 677 <?page no="678"?> 2161 BGH v. 10.1.2008, I ZR 38/ 05 „AKADEMIKS“. 2162 BGH v. 4.3.2004, I ZR 221/ 01 „Direktansprache am Arbeitsplatz I“. 2163 BGH v. 9.2.2006, I ZR 73/ 02 „Direktansprache am Arbeitsplatz II“. 2164 BGH v. 22.11.2007, I ZR 183/ 04 „Direktansprache am Arbeitsplatz III“. 2165 Götting/ Kaiser, Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9. Mitbewerberschutz (§ 4 UWG), Rdn. 87. 2166 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.18. 2167 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 19. 2168 Omsels, WRP 2004, 136, 139. 128 die Absicht hat, das Zeichen in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, und sich dem Anmelder diese Absicht zumindest aufdrängen musste“. 2161 Zur Fallgruppe der „Behinderung durch Mitarbeiterabwerbung“ hat der BGH 2162 entschieden, dass eine erste telefonische Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz zwecks kurzer Beschreibung einer neuen Stelle nicht wettbewerbswidrig sei, dass eine un‐ lautere Störung des Betriebsfriedens allerdings vorliege, „wenn sich der im Auftrag eines Wettbewerbers anrufende Personalberater bei einem solchen Gespräch darüber hinwegsetzt, dass der Arbeitnehmer daran kein Interesse“ habe, „oder das Gespräch über eine knappe Stellenbeschreibung hinaus“ ausdehne. Bei Anrufen zu Abwerbungs‐ zwecken, bei denen dienstliche Telefoneinrichtungen benutzt werden, komme es auf eine Unterscheidung zwischen der Nutzung von Festnetz- oder Mobilfunktelefon nicht an. 2163 Wettbewerbswidrig handele auch ein Personalberater, der dem angerufenen Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers beim ersten Telefongespräch Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorhalte. 2164 e) Verhältnis zum Kartellrecht Bei den Fallgruppen des lauterkeitsrechtlichen Behinderungswettbewerbs ergeben sich eine Vielzahl von Berührungspunkten und Überschneidungen zum Kartellrecht. 2165 So unterliegen wirtschaftliche Behinderungen im Sinne einer Doppelkontrolle so‐ wohl der Kontrolle des Lauterkeitsrechts (§§ 3 i.V.m. 4 Nr. 4 UWG) als auch der des Kartellrechts (Art. 102 AEUV; §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 GWB). 2166 Ausweislich der Geset‐ zesbegründung ist der Rechtsprechung dabei auch in Zukunft die Aufgabe zugewiesen, die Abgrenzung des lauterkeitsrechtlichen Behinderungstatbestandes von den kartell‐ rechtlichen Behinderungstatbeständen vorzunehmen. 2167 Nach dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot dürfen marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von im Wettbewerb stehenden Unternehmen ein anderes Unternehmen weder unmit‐ telbar noch mittelbar unbillig behindern (§ 19 GWB). Die erforderliche Abgrenzung des gleichermaßen weit gefassten Begriffs der unbilligen Behinderung (i.S.d. GWB) von der unlauteren Behinderung (i.S.d. UWG) leitet sich aus der unterschiedlichen Zielsetzung der beiden „Wettbewerbsgesetze“ ab, was nicht ausschließt, dass sich die Vorschriften in Teilbereichen decken und ihre Anwendung im Einzelfall zu identischen Ergebnissen führt. Während das UWG der Lauterkeit des Wettbewerbs („Qualitätsschutz“) dient, schützt das Kartellrecht die Freiheit des Wettbewerbs („Existenz-/ Bestandsschutz“) durch eine Struktur-, Verhaltens- und Ergebniskontrolle 2168 (→ s. bereits o. § 76 I., II.). 678 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="679"?> 2169 Näheres Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Alexander, UWG, § 4 Rdn. 4.18 ff.; Götting/ Kaiser, Wettbewerbs‐ recht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9. Mitbewerberschutz (§ 4 UWG), Rdn. 90. 2170 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 13 f. 2171 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 14. 2172 OLG Köln v. 24.6.2016, 6 U 149/ 15; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Scherer, UWG, § 4a UWG Rdn. 85 ff. Zur Entscheidungsfreiheit Köhler, GRUR 2010, 767, 772. 2173 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 15. 129 130 131 Gleichwohl ergibt sich aus dem Funktionszusammenhang zwischen UWG und GWB (dem Schutz des Wettbewerbs durch zwei komplementäre Rechtskreise), dass bei der Beurteilung von „Unlauterkeit“ und „Unbilligkeit“ weitgehend gleiche Beurteilungs‐ kriterien maßgeblich sind. 2169 VI. Aggressive geschäftliche Handlungen (§ 4a UWG) Für die Systematik der UGP-Richtlinie grundlegend ist, dass diese zur Bestimmung der Unlauterkeit zwischen irreführenden (Art. 6 und 7) und aggressiven Geschäftsprakti‐ ken (Art. 8 und 9) unterscheidet. Das UWG enthielt in seiner alten Fassung (UWG 2008) lediglich explizite Bestimmungen zu irreführenden geschäftlichen Handlungen (§§ 5, 5a UWG), während die Fälle der aggressiven geschäftlichen Handlungen lediglich als Unterfälle der allgemeinen Unlauterkeitstatbestände erfasst waren (insbesondere § 4 Nr. 1 und 2 UWG a.F.). Mit dem im Zuge der UWG-Reform 2015 neu aufgenommenen Unlauterkeitstatbestand des § 4a UWG erfolgt erstmals eine eigenständige explizite Regelung aggressiver geschäftlicher Handlungen, die auf die Umsetzung der Vorgaben der Art. 8 und 9 UGP-Richtlinie und damit eine weitere Annäherung an deren Syste‐ matik abzielt. 2170 1. Systematische Stellung und Einordnung § 4a Abs. 1 UWG setzt Art. 8 UGP-Richtlinie um, der eine allgemeine Begriffsbestim‐ mung aggressiver Geschäftspraktiken enthält. 2171 Ziel der Norm ist es, freie Markt‐ entscheidungen zu ermöglichen und die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer zu schützen. 2172 Entsprechend dem Vorschlag des Ausschusses wurde der Anwendungsbereich von § 4a UWG über den B2C-Bereich hinaus auf sonstige Marktteilnehmer erstreckt 2173 und ist somit auch im B2B-Bereich anwendbar. Mit § 4a Abs. 2 UWG erfolgt eine wortgetreue Umsetzung von Art. 9 UGP-Richtlinie (Satz 1), ergänzt durch eine Konkretisierung von Umständen gesteigerter Schutzbedürftigkeit der Verbraucher (Satz 2). a) Zusammenwirken mit § 3 UWG Anders als im Rahmen der Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 2 UWG) ist ein Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt bei aggressiven geschäftlichen Handlungen nicht zu prüfen. Wie in der UGP-Richtlinie (Art. 5 Abs. 4 lit. b i.V.m. Art. 8 und 9) wird ange‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 679 <?page no="680"?> 2174 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 14. 2175 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.7; Scherer, GRUR 2016, 233, 234. 2176 Hierzu Scherer, GRUR 2016, 233, 234 f. 2177 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.6. 2178 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.6; ferner Scherer, GRUR 2016, 233, 235. 2179 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 15. Ausführlich zu § 4a UWG Fritzsche, WRP 2016, 1 ff.; Scherer, GRUR 2016, 233 ff.; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Scherer, UWG, § 4a UWG Rdn. 1 ff.; Ohly, GRUR 2016, 3, 5; Köhler, NJW 2016, 593, 596; Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.1 ff. 132 133 nommen, dass die von der Regelung erfassten aggressiven geschäftlichen Handlungen stets unlauter und unzulässig sind, wenn sie geeignet sind, eine geschäftliche Handlung zu beeinflussen. 2174 Das heißt, bei Feststellung der Unlauterkeit gemäß § 4a UWG ergibt sich sowohl im B2C als auch im B2B zwingend die Rechtsfolge der Unzulässigkeit aus § 3 Abs. 1 UWG. Darüber hinaus kann § 3 Abs. 1 UWG im nicht vom Anwendungsbe‐ reich der UGP-Richtline erfassten B2B-Bereich als Auffangtatbestand zur Anwendung kommen, wenn eine geschäftliche Handlung zwar nicht den Tatbestand des § 4a UWG - und auch keines anderen speziellen Unlauterkeitatbestandes - erfüllt, aber einen Unlauterkeitsgehalt aufweist, der diesem vergleichbar ist (→ s. bereits o. unter III. 1.). 2175 b) Verhältnis zu § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG 2008 Bei den beiden im Zuge der Reform 2015 entfallenen Beispieltatbeständen § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG 2008 handelte es sich um eine Umsetzung der Art. 8 und 9 der UGP-Richtline, ebenso wie bei § 4a UWG, der sich allerdings sehr viel enger an den Wortlaut der Richtlinie anlehnt. Von daher stellt § 4a UWG gewissermaßen eine Nachfolgeregelung zu den beiden vorgenannten Beispieltatbeständen des UWG 2008 dar, die sich tatbestandlich vollständig mit § 4a UWG überschneiden. 2176 Dies wirft die Frage auf, inwieweit bei der Anwendung von § 4a UWG auf die BGH-Rechtsprechung zu § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG a.F. zurückgegriffen werden kann. Dies ist jedenfalls bei Entscheidungen möglich, in denen die Rechtsprechung die §§ 4 Nr. 1 und 2 UWG a.F. richtlinenkonform nach Maßgabe der Art. 8 und 9 UGP-Richtlinie ausgelegt hat. 2177 Soweit jedoch insbesondere unter § 4 Nr. 1 UWG a.F. auch Fallgruppen subsumiert wurden, die tatbestandlich keine Anwendung einer aggressiven Geschäftspraktik (i.S.v. Art. 8 UGP-Richtline, § 4a UWG) darstellen, ist im Einzelfall zu prüfen, ob diese von anderen Unlauterkeitstatbeständen erfasst werden (§§ 3 Abs. 2, 3a, 5, 5a UWG). 2178 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Norm die zentrale Norm für aggressive Geschäftspraktiken sein und nicht von § 4 Nr. 1 UWG 2008 abweichen. 2179 c) Verhältnis zu § 7 UWG Soweit in § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG die „Belästigung“ in Übereinstimmung mit Art. 8 der UGP-Richtlinie als eines der Mittel aggressiver Beeinflussung normiert ist, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu den „unzumutbaren Belästigungen“, die in § 7 UWG als selbständiger Verbotstatbestand geregelt sind. Insoweit ist zu 680 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="681"?> 2180 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 14; ferner Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.38. 2181 Scherer, GRUR 2016, 233, 235. 134 135 berücksichtigen, dass der von der Reform 2015 unberührte Belästigungstatbestand nach § 7 UWG und der Aggressionstatbestand der Belästigung i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen. Während § 7 UWG die Privat‐ sphäre oder geschäftliche Sphäre der Marktteilnehmer (das Recht, nicht mit Werbe‐ botschaften behelligt zu werden) schützen soll, schützt § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG die freie und durch Belästigung unbeeinflusste geschäftliche Entscheidung und damit das wirtschaftliche Interesse. 2180 Bei § 7 UWG besteht die Belästigung darin, dass geschäft‐ liche Handlungen dem Empfänger aufgedrängt werden. Er betrifft daher die Art und Weise der als belästigend empfundenen Kontaktaufnahme, aber nicht - wie im Falle von § 4a UWG - die Frage der Einwirkung auf die geschäftliche Entscheidung. 2181 2. Tatbestand (§ 4a Abs. 1 UWG) Gemäß § 4a Abs. 1 UWG handelt unlauter, „wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer ge‐ schäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch 1. Belästigung, 2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder 3. unzulässige Beeinflussung.“ Das Eingreifen des Unlauterkeitstatbestands nach § 4a S. 1 und 2 UWG setzt demnach die Verwirklichung der folgenden Tatbestandsmerkmale voraus: • Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, • Einsatz unlauterer Mittel: Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung (Ausübungsmittel), • Eignung zur erheblichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrau‐ chers oder sonstigen Marktteilnehmers (Einwirkungskriterium), • Eignung zur Veranlassung zu einer andernfalls nicht getroffenen Entscheidung (Auswirkungsbzw. Relevanzkriterium). a) Geschäftliche Handlung, geschützter Personenkreis Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung beurteilt sich nach der Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Wie erwähnt werden vom Tatbestand sowohl geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 681 <?page no="682"?> 2182 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.40. 2183 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.40. 2184 Scherer, GRUR 2016, 233, 238. 136 137 138 erfasst. Die Verbrauchereigenschaft beurteilt sich nach § 2 Abs. 2 UWG i.V.m § 13 BGB, die des sonstigen Marktteilnehmers nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. b) Einsatz unlauterer Mittel Voraussetzung für das Eingreifen von § 4a UWG ist ferner, dass als Mittel der Beeinflus‐ sung eine Belästigung, eine Nötigung oder eine unzulässige Beeinflussung eingesetzt werden (§ 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 3 UWG). Für die Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung als in diesem Sinne aggressiv anzusehen ist, ist auf die in § 4a Abs. 2 Nr. 1 bis 5 UWG geregelten Beurteilungskriterien abzustellen. • Unter einer Belästigung i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist ein störender Eingriff in die Privatsphäre des Verbrauchers oder in die betriebliche Sphäre eines sonstigen Marktteilnehmers zu verstehen, wobei es nicht darauf ankommt, wie dieser Ein‐ griff erfolgt (ob z.B. durch Aufsuchen eines Verbrauchers in seiner Wohnung oder durch Anrufen, Ansprechen oder schriftliche Mitteilungen). 2182 Zu berücksichtigen ist ferner, dass es dem Wesen einer geschäftlichen Handlung entspricht, auf eine geschäftliche Entscheidung des Adressaten hinzuwirken, so dass nicht jede Form der Einwirkung als aggressiv belästigend angesehen werden kann. Voraussetzung für das Vorliegen einer Belästigung i.S.v. § 4a UWG ist folglich vielmehr, dass sich diese durch eine erhebliche Intensität auszeichnet und unter Berücksichtigung al‐ ler Umstände des Einzelfalls, insbesondere der in § 4a Abs. 2 Nr. 1 bis 5 UWG nor‐ mierten Beurteilungskriterien, nach dem Empfinden des Adressaten die Grenzen des sozial adäquten Umgangs überschreitet. 2183 Als Beispiel für eine agrressive Belästigung in diesem Sinne lässt sich der in Anhang Nr. 29 zu § 3 Abs. 3 UWG geregelte Tatbestand (nicht bestellte Waren/ Dienstleistungen) anführen, in dem der adressierte Verbraucher in aggresiver Weise bedrängt wird. 2184 • Bei der in § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG in wortgleicher Übereinstimmung mit Art. 8 UGP-Richtline geregelten „Nötigung einschließlich der Anwendung körper‐ licher Gewalt“ handelt es sich um das massivste Mittel aggressiver Einfluss‐ nahme. Der aus der Richtlinie übernommene, in dieser jedoch nicht definierte Be‐ griff der Nötigung ist richtlinienkonform und autonom auszulegen. Auf das Begriffsverständnis der Nötigung im deutschen Strafrecht (§ 240 StGB) kann in‐ soweit folglich nicht zurückgegriffen werden. Aus der Formulierung „einschließ‐ lich der Anwendung körperlicher Gewalt“ folgt im Umkehrschluss, dass die An‐ wendung psychischen Zwangs gleichfalls als Nötigung anzusehen ist. Als Nötigung i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG kann danach die Anwendung körperli‐ cher Gewalt oder psychischen Zwangs als Mittel einer aggressiven Einflussnahme verstanden werden, was das Androhen empflindlicher Übel einschließt. Als Bei‐ spiele für eine Nötigung lassen sich die Tatbestände der Nr. 24 und 25 des Anh. zu 682 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="683"?> 2185 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.48 ff.; Scherer, GRUR 2016, 233, 238. 2186 Krämer, NJW 2018, 347, 348. 2187 BGH v. 19.3.2015, I ZR 157/ 13 „Schufa-Hinweis“. 2188 Peifer, AfP 2016, 5, 10. 2189 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.57 f.; Scherer, GRUR 2016, 233, 238; Köhler/ Lettl, WRP 2003, 1019, 1046. 2190 Micklitz in MünchKommUWG, EG D Art. 8 bis 9 Rdn. 24 m.w.Nachw. 139 § 3 Abs. 3 UWG (Nichtverlassen von Räumlichkeiten bzw. Aufsuchen in der Woh‐ nung) anführen, deren Verwirklichung nicht nur im B2C, sondern auch im B2B als Nötigung zu qualifizieren ist. 2185 Mit Blick auf die einschneidenden Folgen, die ein Schufa-Eintrag hat, kann als Nötigung i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG auch ein Mahnschreiben eines Inkassoinstituts zu beurteilen sein, wenn dies beim Adres‐ saten den Eindruck erweckt, er müsse mit der Übersendung seiner Daten an die Schufa rechnen, wenn er die geltend gemachte Forderung nicht fristgerecht erfüllt, obwohl die datenschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine Übermittlung der Daten an die Auskunftei (seinerzeit § 28a BDSG, seit 25.5.2018 Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f, Abs. 4 DSGVO 2186 ) nicht vorliegen. 2187 • Als drittes und letztes Mittel aggressiver Einflussnahme ist in § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG die „unzulässige Beeinflussung“ geregelt. Diese liegt nach der an die ent‐ sprechende Definition der UGP-Richtline (Art. 2 lit. j) angelehnten Begriffsbestim‐ mung in § 4a Abs. 1 S. 3 UWG vor, „wenn der Unternehmer eine Machtposition ge‐ genüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise aus‐ nutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.“ Charakteristisch für eine „un‐ zulässige Beeinflussung“ als Mittel aggressiven Verhaltens ist danach das Vorliegen einer Machtposition und deren Ausnutzung von Druck gegenüber dem Adressaten. In Abgrenzung zum GWB kann es für die Feststellung einer aggressiven Ausübung einer Machtposition nicht allein auf das Bestehen einer Machtposition aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung ankommen, denn sonst wäre die Norm über‐ flüssig. 2188 Es muss neben dem Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung auch eine aggressive Ausübung vorliegen. Diesbezüglich gibt es bisher jedoch keine klare Spruchpraxis. Welche Anforderungen an das Vorliegen einer Machtposition zu stellen sind, ist unklar und umstritten. So kann dieser Begriff einerseits sehr weit gefasst werden und sich die Machtposition nicht nur aus beruflichen, politi‐ schen, verbandsrechtlichen, familiären und vergleichbaren Bindungen ergeben, sondern auch aus einer wirtschaftlichen, strukturellen oder intellektuellen Über‐ legenheit. 2189 Andererseits kann unter den Begriff auch nur eine wirtschaftliche Machtposition gefasst werden. 2190 Der Gesetzgeber hat die Auslegung dieses Begrif‐ fes der Rechtsprechung überlassen, so dass erst eine umfangreiche Kasuistik eine eindeutige Klärung bringen wird. Klar ist insoweit lediglich, dass die Machtposition nicht die kartellrechtlich relevante Schwelle der Marktbeherrschung oder der § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 683 <?page no="684"?> 2191 OLG Köln v. 24.6.2016, 6 U 149/ 15. Vgl. dazu auch Fritzsche, WRP 2016, 1, 4; Scherer, WRP 2015, 148, 150. A.A. wohl Kirchhoff, WRP 2015, 659, 662. 2192 Fritzsche, WRP 2016, 1, 4. 2193 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.57. 2194 Scherer, GRUR 2016, 233, 236. 2195 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.59. 2196 Fritzsche, WRP 2016, 1, 4. 2197 Ohly, GRUR 2016, 3, 5. 2198 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.34. 2199 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.32. 140 141 relativen Marktmacht im Sinne der §§ 18 ff. GWB erreichen muss. 2191 Mit Blick auf den Schutzzweck des § 1 UWG dürfen die Anforderungen zwar nicht zu hoch angesetzt werden 2192 , es ist aber zu berücksichtigen, dass es im B2B-Bereich nicht eines so hohen Schutzes wie im B2C-Bereich bedarf. 2193 • Druck liegt dann vor, wenn der Unternehmer aufgrund seiner Überlegenheit die Fähigkeit des Betroffenen zu einer informierten Entscheidung einschränkt, ohne dass es einer Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt bedarf. 2194 Die Ausnutzung einer Machtposition zur Druckausübung ist dann gegeben, wenn der Adressat „den Eindruck gewinnt, er müsse mit irgendwelchen Nachteilen außerhalb des angestrebten Geschäfts rechnen, falls er die von ihm erwartete ge‐ schäftliche Entscheidung nicht trifft.“ 2195 Die Druckausübung muss gesondert fest‐ gestellt werden, da eine Machtposition nicht eine aggressive Druckausübung be‐ dingt. 2196 c)-Eignung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit Für die Verwirklichung des Tatbestands von § 4a UWG reicht es, wie dargestellt, nicht aus, dass eines der zuvor erläuterten unlauteren Mittel zur Einflussnahme eingesetzt wurde, vielmehr ist ferner erforderlich, dass - im Sinne eines Einwirkungskriteriums - das eingesetzte Mittel „im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen“ (§ 4a Abs. 1 S. 2 UWG). Die Prüfung der Eignung des eingesetzten Mittels zur erheblichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten ist unter Rückgriff auf die in § 4a Abs. 2 UWG geregelten Beurteilungskriterien vorzunehmen. Sie ist - nach der Prüfung des Einsatzes eines Mittels i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 3 UWG - die zweite Stufe zur Bestimmung einer geschäftlichen Hand‐ lung als „aggressiv“ i.S.v. § 4a UWG. 2197 Von einer erheblichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten ist auszugehen, wenn sich dieser der durch das eingesetzte Mittel bewirkten Druckausübung nicht entziehen kann oder im Interesse der Abwendung von Nachteilen zumindest in Erwägung zieht, die von ihm erwartete geschäftliche Entscheidung zu treffen. 2198 Zur Ermittlung wird auf eine wahrscheinliche Reaktion eines Mitglieds der angesprochenen Adressaten abgestellt. 2199 684 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="685"?> 2200 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.36. 2201 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 14; zu den Beurteilungskriterien im Einzelnen siehe Köhler/ Feddersen/ Alex‐ ander, UWG, § 4a Rdn. 1.85 ff.; ferner Scherer, GRUR 2016, 233, 239 f. 2202 So wohl auch Scherer, GRUR 2016, 233, 239, die von einer deklaratorischen Bedeutung spricht. 2203 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.85. 142 143 144 d) Veranlassung zu andernfalls nicht getroffener Entscheidung Als letztes Merkmal des Tatbestands von § 4a UWG zu nennen ist schließlich die Eig‐ nung der aggressiven geschäfltichen Handlung, den Adressaten „zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte“ (als Kriterium der Auswirkung bzw. der geschäftlichen Relevanz - § 4a Abs. 1 S. 1 UWG a.E.). Bei richtlinenkonformer Auslegung folgt aus der einschlägigen Formulierung in Art. 8 der UGP-Richtline („… und dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird…“), dass die Beieinträchtigung der Entscheidungsfreiheit für die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung ursächlich sein muss, wobei für die Annahme der Ursächlichkeit mit Rücksicht auf die Lebenserfahrung eine widerlegliche Vermutung besteht. 2200 3. Feststellung einer aggressiven geschäftlichen Handlung (§ 4a Abs. 2 UWG) § 4a Abs. 2 S. 1 UWG enthält in Umsetzung von Art. 9 UGP-Richtlinie einen Katalog von Umständen, die bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv i.S.v. Abs. 1 S. 2 UWG ist, heranzuziehen sind: 2201 „1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung; 2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltenswei‐ sen; 3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; 4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln; 5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.“ Gerade § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG kommt aufgrund seiner unbestimmten Kriterien wohl die Rolle einer Auffangfunktion zu. 2202 Das Abstellen auf den Zeitpunkt, den Ort, die Art oder die Dauer der in Frage stehenden Handlung entspricht dem Gebot der Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles im Sinne des § 4a Abs. 1 S. 2 UWG. 2203 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 685 <?page no="686"?> 2204 Köhler/ Feddersen/ Alexander, UWG, § 4a Rdn. 1.106. 2205 Fritzsche, WRP 2016, 1036, 1037. 2206 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 15. 2207 Köhler, NJW 2016, 593, 596; Ohly, GRUR 2016, 3, 5. 145 146 Nach dem Wortlaut des § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UWG muss der Unternehmer den sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versuchen. Dies setzt keine Absicht voraus, sondern es genügt, dass die aufgestellten Hindernisse bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sind, den Betroffenen an der Ausübung seiner Rechte zu hindern. 2204 Teilweise wird vertreten, dass von den von § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UWG erfassten vertraglichen Rechten nur solche zu verstehen sein könnten, die zwischen dem aggressiv agierenden Unternehmer und den betroffenen Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern bestünden, aber nicht vertragliche Rechte gegenüber Dritten. 2205 Gemäß § 4a Abs. 2 S. 2 UWG zählen „zu den Umständen, die nach [Satz 1] Nummer 3 zu berücksichtigen sind, … insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.“ Die Regelung wurde erst aufgrund der Empfehlung des Ausschusses ergänzend aufgenommen, um der Kritik von Verbraucherverbänden am Wegfall von § 4 Nr. 2 UWG 2008 Rechnung zu tragen. Durch sie sollte klargestellt werden, „dass die bisher in § 4 Nr. 2 [UWG 2008] gesondert geschützten besonders verletzbaren Verbraucher auch nach § 4a UWG angemessen vor aggressiven gechäft‐ lichen Handlungen geschützt sind.“ 2206 Der im Zuge der Reform 2015 weggefallene § 4 Nr. 2 UWG enthielt einen selbständigen Beispieltatbestand, der die Ausnutzung der entsprechenden Defizite bei Verbrauchern (geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage) als unlauter erklärte. Diese Defizite zählen gemäß § 4a Abs. 2 S. 2 UWG jetzt zu den zu berücksichtigenden Umständen, deren Ausnutzung zu einer Beeinträchtiung des Urteilsvermögens des Verbrauchers führen kann. Mit Blick auf den Schutz, den besonders schutzbedürftige Verbraucher bereits nach § 3 Abs. 4 S. 2 UWG genießen, wird die Regelung nach § 4a Abs. 2 S. 2 UWG allerdings zu Recht als überflüssige „Doppelregelung“ kritisiert. 2207 4. Beispiele aggressiver geschäftlicher Handlungen Obgleich es sich bei § 4a UWG gewissermaßen um eine Nachfolgeregelung zu den im Rahmen der UWG-Reform entfallenen Beispieltatbeständen § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG 2008 handelt, kann die zu diesen ergangene Rechtsprechung, wie dargestellt (→ s. zuvor 1. b)), nicht ohne Weiteres bei der Anwendung von § 4a UWG herangezogen werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer aggressiven geschäftlichen Handlung i.S.v. § 4a UWG erfüllt sind oder ob die fragliche Handlung ggf. von einem anderen Unlauterkeitstatbestand erfasst wird. Mit Blick auf die umfassende, von der Rechtsprechung insbesondere zu § 4 Nr. 1 UWG 686 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="687"?> 2208 Vgl. z.B. die Übersicht zu § 4 Nr. 1 UWG 2008, Köhler/ Bornkamm, 13. Auflage, S. 292 ff. 2209 Angelehnt an Scherer, GRUR 2016, 233, 240 f.; weitere Beispiele s. Leitlinien der Kommission zur UGP-Richtline SWD (2016) 163 final v. 25.5.2016, S. 95 ff. 147 2008 entwickelten Fallgruppensystematik 2208 , gebietet die nachfolgende Übersicht eine Beschränkung auf eine stichwortartige Darstellung von Beispielfällen, in denen vom Vorliegen einer aggressiven Handlung i.S.v. § 4a UWG ausgegangen werden kann: 2209 • Einsatz physischer Zwangsmittel, wie Schläge, Hausfriedensbruch, ist (offen‐ sichtlich) „aggressiv“ (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 5 UWG); • unerbetenes Aufsuchen des Verbrauchers in seiner Wohnung bei Einsatz phy‐ sischer Gewalt (Aufdrücken der Tür, Fuß in die Tür stellen o.Ä.) ist (offensichtlich) aggresiv (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 5 UWG); • Androhung von Tätlichkeiten zur Forderungsurchsetzung („Besuch unseres Inkasso-Teams“) ist aggressiv (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 5 UWG); • Drohung bei „Kaffeefahrten“ mit rechtswidrigen Mitteln („es wird nicht eher zurückgefahren, bis alle gekauft haben“) ist aggressiv (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 5 UWG); • Anwendung psychischer Gewalt kann aggressiv sein, z.B. in der Weise, dass Markteilnehmer aufgrund einer Behinderung als „minderwertig“ angesprochen werden und wenn ihnen für den Fall des Produkterwerbs „Gleichwertigkeit“ in Aussicht gestellt wird (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG); • Einsatz moralischen Drucks kann in extremen Fällen dann aggressiv sein, wenn der Verbraucher so massiv unter Druck gesetzt wird, dass seine Entscheidungs‐ freiheit beeinträchtigt ist (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG); • Erzeugung von Gruppendruck kann aggresiv sein, wenn durch Ausnutzung der Solidarität innerhalb einer bestimmten Gruppe massiver Druck erzeugt wird (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG); • Geschäftliche Handlung durch Ansprechen von Unfallopfern am Unfallort ist aggressiv, da diese auf Grund der Traumatisierung durch das Unfallgeschehen in ihrem Urteilsvermögen beeinträchtigt sind (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UWG); • Persönliche geschäftliche Ansprache von Hinterbliebenen betreffend die Aus‐ richtung der Bestattung oder Gestaltung des Grabmals in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Todesfall ist aggressiv wegen Beeinträchtgung des Urteilsvermögens in psychischer Ausnahmesituation (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UWG); • Anspruchstellung bei Zusendeung unbestellter Waren ist wegen damit einge‐ hender bedrängender Belästigung aggressiv (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG). § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 687 <?page no="688"?> 2210 Vgl. Art. 1 Nr. 2 und 3 des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10.8.2021, BGBl. I S. 3504. 2211 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 16, 23. 2212 Köhler, NJW 2016, 593, 596. 2213 EuGH v. 15.3.2012, C-453/ 10 „Pereničová und Perenič“. 148 149 150 VII. Irreführung (§§ 5 und 5a bis 5c UWG) Ein zentrales Anliegen des Lauterkeitsrechts ist es seit jeher, irreführendes wettbe‐ werbliches Verhalten zu unterbinden. Die Regelung des irreführenden Verhaltens, der in der Rechtspraxis erhebliche Bedeutung zukommt, hat im Zuge der UWG-Reform 2008 bedeutsame Änderungen erfahren. Während die Irreführung nach früherer Gesetzeslage jeweils Gegenstand einer einzigen Vorschrift war (§ 3 UWG 1909, § 5 UWG 2004), unterscheidet das Gesetz seit der Reform 2008 in Übereinstimmung mit der UGP-Richtlinie (Art. 6 und 7) zwischen der in § 5 UWG geregelten Irreführung durch aktives Tun und der in § 5a UWG detailliert geregelten Irreführung durch Unterlassen. Mit Wirkung zum 28.5.2022 ist die Vorschrift des § 5 UWG neu gefasst und die Vorschrift des § 5a UWG durch die §§ 5a bis 5c UWG ersetzt worden. 2210 1. Irreführende geschäftliche Handlungen (§ 5 UWG) Mit der gleichfalls bereits im Zuge der UWG-Reform 2008 erfolgten Anpassung der Überschrift von § 5 UWG an die Einführung des Begriffs der geschäftlichen Handlung (i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) war eine Erweiterung gegenüber § 5 UWG 2004 („Irreführende Werbung“) verbunden, weil die Vorschrift seither auch geschäftliche Handlungen erfasst, bei denen es sich nicht um Werbung handelt (z.B. irreführende An‐ gaben über das Bestehen oder die Höhe einer Forderung). 2211 Im Zuge der UWG-Reform 2015 wurde § 5 UWG nur marginal geändert. 2212 Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht ist die bisherige Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG a.F. wortgleich in § 5 Abs. 1 und 2 UWG n.F. enthalten. a) Allgemeines Irreführungsverbot (§ 5 Abs. 1 UWG) Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, „wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ Die im Rahmen der UWG-Reform 2015 erfolgte Ergänzung in § 5 Abs. 1 UWG um ein Relevanzerfordernis, wonach irreführende geschäftliche Handlungen nur dann unlauter und damit unzulässig nach § 3 Abs. 1 UWG sind, wenn sie geeignet sind, die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern zu beeinträchtigen, entspricht der Vorgabe nach Art. 6 UGP-Richtlinie. Wie der EuGH festgestellt hat, kommen als relvante Irrfeührung in diesem Sinne auch fehlerhafte Informationen in Vertragsbestimmungen 2213 oder die Erteilung einer einzigen 688 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="689"?> 2214 EuGH v. 16.4.2015, C-388/ 13 „UPC“. 2215 Köhler, NJW 2016, 593, 596. 2216 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 14; EuGH v. 19.9.2013, C-435/ 11 „CHS Tour Services“. 2217 BGH v. 20.10.1999, I ZR 167/ 97 „Orient-Teppichmuster“; BGH v. 17.2.2000, I ZR 239/ 97 „Space Fidelity Peep-Show“; BGH v. 17.5.2001, I ZR 216/ 99 „Mitwohnzentrale.de“. 2218 BGH v. 30.6.2011, I ZR 157/ 10 „Branchenbuch Berg“. 2219 EuGH v. 26.10.2016, C-611/ 14 „Canal Digital“. 151 falschen Auskunft in Betracht. 2214 Durch die Formulierung „oder sonstigen Markt‐ teilnehmer“ ist jetzt klargestellt, dass der Tatbestand des § 5 UWG nicht nur Ver‐ braucher, sondern auch weiterhin sonstige Markteilnehmer in den Schutzbereich mit einbezieht. Während das nach alter Rechtslage in § 3 Abs. 1 UWG 2008 enthaltene Spürbarkeitserfordernis entfallen ist, ist die Eignung der irreführenden Handlung, die geschäftliche Handlung des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu beein‐ flussen (Relevanzerfordernis), bei der Anwendung von § 5 Abs. 1 UWG jetzt zusätzlich zu prüfen. 2215 Wie bei § 4a UWG (→ s. zuvor VI. 1. a.) ist jedoch auch für irreführende Handlungen - anders als im Rahmen von § 3 Abs. 2 UWG - ein Verstoß gegen die „unternehmerische Sorgfalt“ nicht zu prüfen. Vielmehr wird - wie in der UGP-Richt‐ linie (Art. 5 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 6) - angenommen, dass irreführende geschäftliche Handlungen stets unzulässig sind, wenn sie geeignet sind, eine geschäftliche Entschei‐ dung zu beeinflussen. 2216 Die Reichweite des allgemeinen Irreführungsverbotes hängt von dem zu Grunde gelegten Verbraucherleitbild ab. Maßgeblich ist nach dem Willen des Gesetzgebers das vom BGH 2217 in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH entwickelte Verbraucherleitbild eines durchschnittlich informierten und ver‐ ständigen Verbrauchers, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt. Beispiele: • Sofern ein „formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unter‐ zeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen“, liegt nach Auffassung des BGH 2218 hierin nicht nur ein Verstoß gegen das Verschleierungsverbot (§ 4 Nr. 3 UWG 2008, jetzt § 5a Abs. 4 UWG), sondern auch gegen das Irreführungsverbot nach § 5 Abs. 1 UWG. • Wird „der Preis eines Produkts in mehrere Bestandteile aufgeteilt, von denen einer in der Vermarktung besonders herausgestellt wird, während der andere, bei dem es sich dennoch um einen unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteil des Preises handelt, ganz vorenthalten oder in weniger sichtbarer Weise dargestellt wird,“ kann dies - so der EuGH 2219 - irreführend sein, „wenn beim Durchschnitts‐ verbraucher infolge der fälschlichen Annahme, er müsse nur den hervorgehobenen Preisbestandteil entrichten, der fehlerhafte Eindruck entstehen könnte, ihm werde ein besonders vorteilhafter Preis angeboten.“ Soweit die Irreführung geeignet sein § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 689 <?page no="690"?> 2220 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 24. 2221 BGH v. 12.5.2011, I ZR 119/ 10 „Innerhalb 24 Stunden“. 2222 BGH v. 7.7.2011, I ZR 181/ 10 „Frühlings-Special“. 152 153 154 muss, den Durchschnittsverbraucher tatsächlich oder voraussichtlich „zu einer geschäftlichen Entscheidung“ zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte, sei zu berücksichtigen, „dass der Preis für den Durchschnittsverbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor ist, wenn er geschäftliche Entscheidungen zu treffen hat.“ b) Irreführende Angaben und deren Bezugspunkte (§ 5 Abs. 2 UWG) In § 5 Abs. 2 UWG ist in Übereinstimmung mit der UGP-Richtlinie (Art. 6 Abs. 1) geregelt, dass eine geschäftliche Handlung irreführend ist, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Durch die in § 5 Abs. 2 Nr. 1 bis 7 UWG im Einzelnen geregelten, bei der Beurteilung des Vorliegens einer Irreführung zu berücksichtigenden Bezugpunkte der Irreführung erfolgt die Umsetzung der Tatbestände der UGP-Richtlinie (Art. 6 Abs. 1 lit. a bis g und Abs. 2 lit. b). Bei Vorliegen einer unwahren oder zur Täuschung geeigneten Angabe ist von einer Irreführung auszugehen, das allgemeine Relevanzerfordernis (§ 5 Abs. 1 UWG), d.h. die Eignung der Handlung, die geschäftliche Entscheidung zu beeinflussen, bleibt jedoch unberührt. • § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG: Bezugspunkt der Irreführung sind wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung. Die Regelung enthält entsprechend Art. 6 Abs. 1 lit. b der UGP-Richtlinie einen klarstellenden Hinweis, dass als Bezugspunkt der Irreführung nur Angaben über „wesentliche“ Merkmale in Betracht kommen. Ferner wurden nach Vorgabe der Richtlinie ergänzend zur früheren Regelung die weiteren Merkmale „Vorteile“, „Risiken“, „Zubehör“, „Lieferung“, „Kunden‐ dienst und Beschwerdeverfahren“ übernommen. In Abgrenzung zu den in § 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG geregelten Garantie- und Gewährleistungsrechten sollen durch die Merkmale „Kundendienst“ und „Beschwerdeverfahren“ neben Angaben des Unternehmers zum klassischen Kundendienst (z.B. Vorortservice) auch die ande‐ ren nachvertraglichen Serviceleistungen (z.B. Hotline bei IT-Produkten) erfasst werden. 2220 Beispiel: Wie der BGH 2221 entschieden hat, ist die Angabe „Original Druckerpatronen innerhalb von 24 Stunden“ in einer Adwords-Anzeige „im Hin‐ blick auf die zutreffenden näheren Informationen, auf die die Anzeige verweist, nicht irreführend, wenn die Einschränkungen Lieferung am Folgetag nur bei Be‐ stellung bis 16.45 Uhr, keine Auslieferung am Sonntag sich in dem Rahmen bewe‐ gen, mit dem der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Ver‐ braucher ohnehin rechnet“. • § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG: Bezugspunkt der Irreführung ist der Anlass des Ver‐ kaufs. Die Regelung wurde entsprechend Art. 6 Abs. 1 lit. d der UGP-Richtlinie durch das Merkmal „Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils“ als wei‐ teren Bezugspunkt einer irreführenden Angabe ergänzt. Beispiel: Der BGH 2222 hat 690 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="691"?> 2223 BGH v. 13.6.2012, I ZR 228/ 10 „Stadtwerke Wolfsburg“. 2224 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 5 Rdn. 6.2. 155 156 157 158 159 entscheiden, dass sich ein Reiseveranstalter, der mit einem zeitlich befristeten Frühbucherrabatt werbe, grundsätzlich an die gesetzte Frist halten müsse, sofern er sich nicht dem Vorwurf einer Irreführung aussetzen wolle. Andererseits rechne der Verkehr damit, dass es für die Verlängerung einer solchen Rabattfrist vernünf‐ tige Gründe geben könne, wie etwa eine schleppende Nachfrage. In einem derar‐ tigen Fall erweise sich die ursprüngliche Ankündigung trotz Verlängerung nicht als irreführend. • § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Bei der Regelung geht es um zur Irreführung geeignete Angaben betreffend die Person und die geschäftlichen Verhältnisse des Un‐ ternehmers. Die Regelung wurde im Wesentlichen angelehnt an die Formulierung in Art. 6 Abs. 1 lit. f der UGP-Richtlinie gefasst, ergänzt durch eine Übernahme einzelner Merkmale aus Art. 6 Abs. 1 lit. c („Umfang der Verpflichtungen“, „Be‐ weggründe für die geschäftliche Handlung“, „Art des Vertriebs“). Beispiel: Bei einem Unternehmen, in dessen Firma der Bestandteil „Stadtwerke“ enthalten ist, werde - so der BGH 2223 - der durchschnittlich informierte Verbraucher regelmäßig annehmen, dass dieses „zumindest mehrheitlich in kommunaler Hand ist, sofern dem entgegenstehende Hinweise in der Unternehmensbezeichnung fehlen“. Vom Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasste Ergänzungen der geschäftlichen Bezeichnung, denen auch keine Hinweise auf weitere Gesellschafter zu entnehmen seien, reichten zum Ausschluss einer Irreführung insoweit nicht aus. • § 5 Abs. 2 Nr. 4 UWG: Nach der 2008 neu aufgenommenen Regelung sind ent‐ sprechend Art. 6 Abs. 1 lit. c der UGP-Richtlinie auch „Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder“ seiner „Waren und Dienstleistungen beziehen“, als Bezugspunkte der Irreführung ausdrücklich ge‐ regelt. • § 5 Abs. 2 Nr. 5 UWG: Bezugspunkt der Irreführung ist die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur. Die 2008 neu aufgenommene Regelung übernimmt wörtlich Art. 6 Abs. 1 lit. e der UGP-Richtlinie. Beispiel: Die wegen einer defekten Scheinwerferbirne aufge‐ suchte Werkstatt ersetzt den gesamten Scheinwerfer mit der unzutreffenden Er‐ klärung, eine einzelne Birne sei nicht lieferbar. 2224 • § 5 Abs. 2 Nr. 6 UWG: In Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 2 lit. b der UGP-Richt‐ linie werden auch unwahre oder zur Täuschung geeignete Aussagen über die Ein‐ haltung eines Verhaltenskodex i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 10 UWG als Bezugspunkt der Irreführung erfasst. • § 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG: Die Regelung setzt Art. 6 Abs. 1 lit. g der UGP-Richtlinie um und betrifft irreführende Angaben über die Rechte des Verbrauchers, ins‐ besondere auf Grund von Garantieversprechen oder über Gewährleistungsrechte § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 691 <?page no="692"?> 2225 Köhler, WRP 2009, 109 ff. zu irreführenden geschäftlichen Handlungen bei und nach Vertragsschluss. 2226 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 16 f.; näheres hierzu vgl. Köhler, WRP 2009, 109 ff. 2227 Köhler, WRP 2009, 109 ff. 2228 BGH v. 13.1.2011, I ZR 125/ 07 „Bananabay II“. 160 161 bei Leistungsstörungen. Beispiel: Wenn ein Verbraucher einen Sachmangel gel‐ tend macht und Ersatzlieferung verlangt, der Unternehmer ihm aber die objektiv unrichtige Auskunft gibt, Gewährleistungsansprüche seien bereits verjährt, so er‐ füllt dies den Tatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG. 2225 c) Hervorrufung einer Verwechslungsgefahr (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG) Die Regelung dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. a der UGP-Richtlinie. Danach gilt jegliche Vermarktung eines Produktes einschließlich vergleichender Werbung als irreführend, wenn durch diese eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt, Warenzeichen, Warennamen oder anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers begründet wird. Die Regelung weist Berührungspunkte zu § 4 Nr. 3 a) UWG und § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG auf. Lauterkeitsrechtlicher Anknüpfungspunkt im Falle von § 4 Nr. 3 a) UWG ist jedoch - anders als in Art. 6 Abs. 2 der UGP-Richtlinie - nicht die Irreführung, sondern der Leistungsschutz, konkret die Ausbeutung des guten Rufs. Der Regelungsgehalt von § 4 Nr. 3 UWG wird daher durch Art. 6 Abs. 2 der UGP-Richtlinie nicht berührt. 2226 § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG betrifft irreführende Angaben über Merkmale von Waren und Dienstleistungen, wozu u.a. die „betriebliche Herkunft“ zählt, d.h. die Regelung steht damit in einem Konkurrenzverhältnis zum kennzeichenrechtlichen Schutz nach Maßgabe des Markengesetzes, das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Grundsatz zugunsten eines Vorrangs des Markenrechts verstanden wurde. Was die Frage des Anwendungsbereichs und des Verhältnisses von § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG zu § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG sowie des Verhältnisses zwischen kennzeichenrechtlichem Schutz und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen angeht, spricht der Umstand, dass sich § 5 Abs. 3 Nr. 1 und § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG in ihrem Anwendungsbereich überschneiden, dafür, dass diese grundsätzlich nebeneinander anwendbar sind. 2227 Beispiel: Wie der BGH in der Entscheidung „Bananabay II“ 2228 zum Suchwort-Marketing entschieden hat, stellt die Benutzung eines mit einer Marke identischen Schlüsselworts keine irreführende geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. „Die bei Eingabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige“ rufe - so der BGH - „keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor.“ Sie lasse „bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin [Markenin‐ haberin] oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen“. 692 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="693"?> 2229 Zum Anlass der Neuregelung Schilling, WRP 2022, 809 ff.; Klaus/ Klaus, ZLR 2021, 444 ff. 2230 Die Initiative zu dieser Regelung ging u.a. von Polen und Ungarn aus; Rede zur Lage der Union 2017, https: / / ec.europa.eu/ commission/ presscorner/ detail/ de/ SPEECH_17_3165 (letzter Abruf 11/ 2024). 2231 Dazu Sosnitza, ZLR 2021, 826 ff. 2232 Z.B. Augenhofer, EuZW 2019, 5, 7; kritisch Schilling, WRP 2022, 809, 810, da bisher keine gerichtliche Praxis bestehe, solche Verbrauchererwartungen in die Prüfung der Irreführung miteinzubeziehen. 2233 So z.B. auch Beschluss des Bundesrats v. 6.7.2018, BR-Drucks. 153/ 18. 2234 Weiden, NJW 2021, 2233, 2235. 2235 Dröge, WRP 2019, 160, 164 f.; sehr ausführlich auch zu Widersprüchen mit dem Lebensmittelrecht Würtenberger/ Freischem, GRUR 2019, 709 ff. 2236 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27873, S. 33. 162 163 164 d) Doppelqualität von Waren („Dual Quality“) (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG) § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG wurde aufgrund von Art. 3 Nr. 3 der Omnibus-Richtlinie durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewer‐ berecht eingeührt und enthält die Regelung zur sogenannten Doppelqualität von Waren („Dual Quality“). 2229 Danach ist es irreführend, wenn eine Ware in einem Mit‐ gliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist. In den Erwägungsgründen 51 bis 53 wird auf die Bekanntmachung der Kommission vom 29.9.2017 verwiesen (ABl. EU 2017 C 327, 1), die sich mit Lebensmitteln von zweierlei Qualität befasst. Nach dem Willen des EU-Gesetzgebers soll es weiterhin möglich sein, Produkte mit unterschiedlicher Zusammensetzung und Qualität zu vertreiben. Verboten soll es jedoch sein, Produkte mit identischer Verpackung und Marke in zweierlei Qualität zu verkaufen, da es dann für Verbraucher nahelege, eine einheitliche Qualität anzunehmen. Der damalige Kommissionspräsident Juncker stellte mit Bezug auf Osteuropa klar, dass es keine „Verbraucher zweiter Klasse“ geben könne. 2230 Es ist umstritten, ob der Irreführung durch Vermarktung als identische Waren trotz bestehender Unterschiede nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG neben § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG eine eigenständige Bedeutung zukommt. 2231 Nach dem Willen des EU-Gesetzge‐ bers dient die Norm in der UGP-Richtlinie nur der Klarstellung, da die Praxis auch unter Art. 6 S. 1 UGP-Richtlinie (bzw. § 5 Abs. 1 UWG) subsumiert werden könne. 2232 Allein dieser Punkt gibt bereits vielfachen Anlass zur Kritik, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Norm oftmals als ungeeignet betrachtet wird. 2233 Die Norm steht in engem Zusammenhang mit markenrechtlichen Grundfesten, allen voran der Herkunftsfunktion der Marke, Schutz des Verbrauchervertrauens aufgrund der betrieblichen Herkunft. 2234 Die Norm wird gerade wegen bestehender Widersprüche zu markenrechtlichen Wertungen (Marke als Herkunftsnachweis, nicht als Qualitätszeichen) kritisiert. 2235 Der Anwendungsbereich der Regelung ist nach dem Wortlaut auf Waren be‐ grenzt, auf Dienstleistungen ist die Vorschrift nicht anwendbar. 2236 Die Vorschrift verpflichtet nach Ansicht des Gesetzgebers vorrangig die Hersteller von Waren, § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 693 <?page no="694"?> 2237 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 2238 Büscher, WRP 2022, 1, 6; Schilling, WRP 2022, 809, 810. 2239 Keller, GRUR 2021, 456, 457. 165 166 da diese über Rezept und Eigenschaften der Waren sowie über deren Aufmachung oder Verpackung und Vermarktung entscheiden. Händler, die lediglich Waren Dritter ver‐ treiben, ohne durch eigene Vermarktungsmaßnahmen bei Verbraucherinnen und Ver‐ brauchern den Anschein zu wecken, dass die Waren in ihrer Zusammensetzung und Merkmalen identisch mit in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ver‐ marktete Waren sind, handeln nach Ansicht des Gesetzgebers in aller Regel selbst nicht irreführend. 2237 Dies kann aber mit guten Argumenten bezweifelt werden, denn auch Händler, die lediglich Waren Dritter vertreiben, ohne durch eigene Vermarktungs‐ maßnahmen bei Verbraucherinnen und Verbrauchern den Anschein zu wecken, dass die Waren in ihrer Zusammensetzung und Merkmalen identisch mit in anderen Mit‐ gliedstaaten der Europäischen Union vermarktete Waren seien, können irreführend handeln. 2238 § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG stellt nicht auf eine Irreführung im konkreten Fall ab, die durch eine hinreichende Kennzeichnung ausgeräumt werden könnte, sondern erklärt die Vermarktung als identisch bei nicht gerechtfertigten Unterschieden per se für irreführend. In der Praxis dürften die meisten Dual-Quality-Fälle bereits an der Relevanzklausel des § 5-Abs. 1 UWG scheitern. 2239 Die Norm verbietet ausdrücklich nur die Vermarktung als identische Waren. Sie schweigt aber zu der Frage, in welchen Fällen ungleiche Produkte als „identisch“ vermarktet werden. Ausschlaggebend wird wohl in erster Linie die Aufmachung bzw. Etikettierung der Ware sein. Ist das Etikett für die verschiedenen EU-Mitglied‐ staaten hinreichend und erkennbar unterschiedlich gestaltet, spricht dies gegen eine Vermarktung als identische Waren in den betreffenden EU-Mitgliedstaaten. Wo genau allerdings die Grenze bei der Beurteilung eines identischen Etiketts verläuft, ist unklar. Unterschiede lediglich in der Zutatenliste oder in der Nährwertdeklaration auf der Rückseite einer Verpackung dürften wohl nicht ausreichen, um eine Vermarktung als „identisch“ auszuschließen, denn für Verbraucher wäre die Unterschiedlichkeit der Waren allein durch diese Angabe wohl nicht hinreichend erkennbar. Nach dem Gesetz ist eine Vermarktung von unterschiedlichen Waren als identisch nur dann unlauter und somit unzulässig, wenn die Unterschiede in der Zusammensetzung oder in den Merk‐ malen der Waren wesentlich sind. Dies bedeutet, dass geringfügige Abweichungen der Waren unbedeutend sind und keinem Vermarktungsverbot als identische Waren unterliegen. Das Anbieten ungleicher Produkte unter identischer Marke bleibt damit grundsätzlich weiterhin möglich. Eine unlautere Irreführung soll nach der Neuregelung allerdings dann nicht vorlie‐ gen, wenn objektive und legitime Faktoren die jeweiligen Abweichungen rechtfer‐ tigen. Derartige Faktoren liegen nach den Erwägungen der Omnibus-Richtlinie zum Beispiel bei gesetzlichen Vorgaben oder der Verfügbarkeit und Saisonabhängigkeit 694 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="695"?> 2240 Erwägungsgrund 53 der Omnibus-Richtlinie. 2241 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 2242 Alexander, WRP 2021, 136, 139. 2243 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 2244 Zum gesamten Abschnitt Dröge, WRP 2019, 160, 165 f. 2245 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 5 Rdn. 10.3/ 10.7. 2246 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 5 Rdn. 10.5; Stellungnahme des GRUR-Fachaus‐ schuss für Wettbewerbs- und Markenrecht GRUR 2021, 456, 457; v. Jagow in FS Harte-Bavendamm, S. 252. 2247 Ulberth, F., Results of an EU wide comparison of quality related characteristics of food products, EUR 29778 EN, Publications Office of the European Union, abrufbar unter https: / / publications.jrc.ec.eur opa.eu/ repository/ handle/ JRC117088 (letzter Abruf: 1/ 2025). 167 168 von Rohstoffen vor. 2240 Der deutsche Gesetzgeber will laut Gesetzesbegründung sogar Abweichungen aufgrund unterschiedlicher Verbraucherpräferenzen zulassen. 2241 In der Literatur gibt es dahingehend Kritik und zwar insoweit, dass der Unternehmer trotz‐ dem alle zumutbaren Maßnahmen zur Minimierung der Irreführungsgefahr ergreifen müsse und allenfalls eine verbleibende Restgefahr mit diesem Grund rechtfertigungs‐ fähig sei. 2242 Diese Ansicht interpretiert die Rechtfertigungsmöglichkeit als Ausdruck des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und lässt eine Rechtfertigung der Restgefahr nur zu, wenn Grundrechte, Grundfreiheiten oder besonders schutzwürdige Interessen dies erforderlich machen. 2243 Es wird zudem kritisiert, dass „legitime Faktoren“ in behördlichen oder gerichtli‐ chen Verfahren kaum zu beweisen seien, ohne dass durch Marktforschung und -be‐ obachtung erlangte Kenntnisse offengelegt werden müssten. Durch die zu erwartenden Einheitsrezepturen würden regionale Verbrauchererwartungen an die landestypische Rezeptur enttäuscht. Zusätzliche Informationen auf dem Produkt seien mangels Refe‐ renzprodukt nicht möglich und einfache Länderkennzeichnungen nicht aussagekräftig genug. 2244 Entsprechend würde die Norm als verdecktes Gleichbehandlungsgebot wirken und entgegen des Erwägungsgrundes 53 der Omnibus-Richtlinie nicht zur Rechtssicherheit beitragen. 2245 Kritisiert wird schließlich, dass nicht ermittelt wurde, in welchem Umfang das Problem überhaupt besteht, entsprechend könne es auch Probleme mit dem Relevan‐ zerfordernis des § 5 Abs. 1 UWG geben, das quasi nie erfüllt sein dürfte. 2246 Dabei ist insbesondere der Bericht der gemeinsamen Forschungsstelle der EU interessant, der allenfalls eine Relevanz von 9% der 1380 untersuchten Lebensmittel feststellt, wobei ausdrücklich festgestellt wird, dass eine unterschiedliche Zusammensetzung nicht zwingend eine unterschiedliche Qualität bedeute. 2247 e) Weitere zur Irreführung geeignete Angaben (§ 5 Abs. 4 UWG) Als irreführende Angaben (i.S.v. § 5 Abs. 2 UWG) kommen auch Angaben im Rahmen der vergleichenden Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltun‐ gen in Betracht, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen (§ 5 Abs. 4 UWG). Als Beispiel für eine irreführende Angabe im Rahmen vergleichender § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 695 <?page no="696"?> 2248 OLG Zweibrücken v.-26.1.2006, 4 U 233/ 04. 2249 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 20; skeptisch bzgl. Durchsetzbarkeit gleichwohl Köhler, NJW 2004, 2121, 2125. 2250 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 24 f. 169 170 171 Werbung lässt sich ein Werbevergleich mit nicht mehr aktuellen Preisen eines Mitbe‐ werbers anführen. In diesem Fall ist der Grundsatz der Preiswahrheit verletzt, woraus sich eine Irreführung des Verbrauchers, der von einem Vergleich mit aktuellen Preisen ausgeht, ergibt. 2248 f) Werbung mit sog. Mondpreisen (§ 5 Abs. 5 UWG) Bereits im Zuge der UWG-Reform 2004 ist im Zusammenhang mit der Aufhebung des Verbots der Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG 1909) eine Präzisierung des Irreführungsverbotes für die Fallgruppe der Werbung mit einer Preissenkung („Mondpreise“) erfolgt. Danach „wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herab‐ setzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist“ (§ 5 Abs. 4 S. 1 UWG). Die ergänzend getroffene Regelung der Beweislastumkehr, wonach im Streitfalle darüber, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, die Beweislast denjenigen trifft, der mit der Preisherabset‐ zung geworben hat (§ 5 Abs. 4 S. 2 UWG), dient der besseren Durchsetzung. 2249 g) Aufhebung der Regelung zur Irreführung über den Warenvorrat (§ 5 Abs. 5 UWG 2004) Eine weitere im Zuge der Reform des UWG 2004 erfolgte Präzisierung des allgemeinen Irreführungsverbots betraf die Fälle der Bewerbung von Waren bei unangemessener Bevorratung (Vorratsmenge). Danach war es „irreführend, für eine Ware zu werben, die unter Berücksichtigung der Art der Ware sowie der Gestaltung und Verbreitung der Werbung nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nach‐ frage vorgehalten ist“ (§ 5 Abs. 5 S. 1 UWG 2004). Diese Regelung der irreführenden Vorratswerbung war bereits im Zuge der UWG-Reform 2008 aufzuheben, da sich ihr Anwendungsbereich mit Nummer-5 des Anhanges I der UGP-Richtlinie („Lockan‐ gebote“; Nr. 5 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 UWG) überschnitt. Eine Beibehaltung der Regelung hätte dem Richtliniengebot der Vollharmonisierung widersprochen, da die im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern „stets“, d.h. ohne Rücksicht auf das Vorliegen weiterer Voraussetzungen, unzulässig sind (→ s. zuvor unter III. 3.). Die Streichung war nach Auffassung des Ge‐ setzgebers zudem geboten, da eine „Doppelreglung“ zu Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheit führe. 2250 2. Irreführung durch Unterlassen (§§ 5a, 5b UWG) Die 2008 neu aufgenommene Vorschrift „Irreführung durch Unterlassen“ dient der Umsetzung von Art. 7 der UGP-Richtlinie und wurde im Zuge der UWG-Reform 696 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="697"?> 2251 Köhler, NJW 2016, 593, 596; ebenso Ohly, GRUR 2016, 3,5; zum Streitstand bezüglich § 5a Abs. 1 UWG siehe Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 2.1 ff. 2252 Zum alten Recht Ohly, GRUR 2016, 3, 5. 2253 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 2.3. 172 173 174 2015 stärker an dessen Wortlaut angepasst und um zwei Absätze (§ 5a Abs. 5 und 6 UWG 2008) ergänzt. Durch das am 28.5.2022 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht wurde § 5a UWG größtenteils nur redaktionell geändert. Neu eingeführt wurde aber die Vorschrift § 5b UWG. Was die Frage des bis dahin geltenden Anwendungsbereichs von § 5a UWG a.F. angeht (B2C und / oder B2B), ist zu berücksichtigen, dass die Vorgaben nach Art. 7 der UGP-Richtline vollständig in den dem Schutz der Verbraucher dienenden Absätzen § 5a Abs. 2 bis 6 UWG a.F. (B2C) umgesetzt wurden, so dass § 5a Abs. 1 UWG a.F. selbst‐ ständige Bedeutung nur für sonstige Marktteilnehmer (B2B) haben konnte. 2251 Der Schutz der sonstigen Marktteilnehmer wird durch die ausdrückliche Nennung in der aktuellen Vorschrift § 5a Abs. 1 UWG im Vergleich zur bisherigen Rechtslage weder erweitert noch verkürzt, da diese nunmehr in den Anwendungsbereich aufgenommen werden, welcher bisher nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauche‐ rinnen und Verbrauchern anwendbar war. Dass für die Frage, ob eine Information für die betreffende geschäftliche Entscheidung benötigt wird oder geeignet ist, die ge‐ schäftliche Entscheidung zu beeinflussen, ein unterschiedlicher Maßstab anzulegen sein kann, je nachdem ob sich die geschäftliche Handlung an andere Unternehmer oder Verbraucherinnen und Verbraucher richtet, kann im Rahmen der für die Anwendung des § 5a Abs. 1 UWG erforderlichen Berücksichtigung der jeweiligen Umstände auch weiterhin in die Beurteilung einbezogen werden. Die Struktur der umfassenden Regelung ist unverändert dadurch gekennzeichnet, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information die Unlauterkeit der Irre‐ führung durch Unterlassen begründet (§ 5a Abs. 1 UWG) und dass die Wesentlichkeit der Informationen nach Art einer „Stufenleiter“ bestimmt wird. 2252 a) Vorenthaltung wesentlicher Informationen (§ 5a Abs. 1 UWG) Gemäß § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, „wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, 1. die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer je nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und 2. deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteil‐ nehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Bei § 5a Abs. 1 UWG handelt es sich um einen Unlauterkeitstatbestand, durch den das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit im Verbotstatbestand des § 3 Abs. 1 UWG konkretisiert wird. 2253 Er wurde im Zuge der UWG-Reform 2015 grundlegend geändert. Die Neufassung zielt auf eine stärkere Anpassung an die Vorgaben nach § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 697 <?page no="698"?> 2254 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen siehe Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 2.4 ff. 2255 BGH v. 9.2.2012, I ZR 178/ 10 „Call-by-Call“. 2256 BGH v. 21.7.2016, I ZR 26/ 15 „LGA tested“. 2257 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 15; BT-Drucks. 18/ 6571, S. 15. 2258 BGH v. 16.5.2012, I ZR 74/ 11 „Zweigstellenbriefbogen“. 175 176 Art. 7 UGP-Richtlinie. Die Verwirklichung des Tatbestands erfordert, dass dem Ver‐ braucher oder dem sonstige Marktteilnehmer (1) wesentliche Informationen (2) vor‐ enthalten werden, die (3) er benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen und (4) das Vorenthalten muss geeignet sein, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (geschäftliche Relevanz). 2254 Das Erfordernis der geschäftlichen Relevanz (Nr. 2) orientiert sich an Art. 7 Abs. 1 UGP-Richtlinie und entspricht den in § 4a UWG für die aggressiven und in § 5 UWG für die irreführenden geschäftlichen Handlungen geregelten Anforderungen. Durch die Verwendung des Begriffs „unlauter“ wird deutlich, dass die tatbestandsmäßigen irreführenden Unterlassungen ohne Prüfung weiterer Umstände nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind. Beispiele: • Wenn das Angebot von Telefondienstleistungen nicht auch die Möglichkeit der fallweisen Betreiberauswahl („Call-by-Call“) erfasst, muss - so der BGH 2255 - hierauf in der Werbung hingewiesen werden; dies gelte „auch dann, wenn für Gespräche ins deutsche Festnetz ein Pauschaltarif („Flatrate“) angeboten“ werde. • Im Sinne des von der UGP-Richtlinie geforderten hohen Verbrauchschutzniveaus bezieht sich § 5a Abs. 1 UWG nicht nur auf Informationen, die sich bereits im Besitz des Unternehmers befinden. Vielmehr enthält der Unternehmer, wie der BGH 2256 festgestellt hat, dem Verbraucher eine Information (im konkreten Fall die Kriterien für die Vergabe in der Werbung verwendeter Prüfzeichen) auch dann vor, wenn er sich diese mit zumutbarem Aufwand beschaffen könne und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhalte, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen könne. Bei Prüfzeichen bestehe - ähnlich wie bei Warentests - regelmäßig ein erhebliches Interesse des Verbrauchers zu erfahren, anhand welcher Kriterien diese Prüfung erfolgt ist. b) Fälle, die einem Vorenthalten wesentlicher Informationen gleichstehen (§ 5a Abs. 2 UWG) § 5a Abs. 2 UWG stellt entsprechend den Vorgaben von Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie ergänzend klar, welche Fälle einem Vorenthalten wesentlicher Informationen gleich‐ stehen. 2257 Die Vorschrift „begründet keine generelle Informationspflicht, sondern verpflichtet allein zur Offenlegung solcher Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann“. 2258 698 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="699"?> 2259 BT-Drucks. 18/ 4535, S. 15. 177 178 179 c) Beurteilung des Vorenthaltens von wesentlichen Informationen (§ 5a Abs. 3 UWG) Gemäß § 5a Abs. 3 UWG sind bei „der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen: 1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie 2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sontgen Marktteilneh‐ mer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.“ Die Vorschrift wurde im Rahmen der UWG-Reform 2015 ergänzt und greift das früher bereits enthaltene Kriterium der „Beschränkung des Kommunikationsmittels“ auf und ergänzt dieses um weitere Aspekte entsprechend den Vorgaben nach Art. 7 Abs. 3 UGP-Richtlinie, die bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, zu berücksichtigen sind. Die Regelung ist z.B. in Fällen relevant, wenn Werbean‐ zeigen/ Werbezettel nicht über ausreichenden Platz verfügen, um alle wesentlichen Informationen bereitzustellen, wenn jedoch in deutlicher Weise auf die Bereitstellung entsprechender Informationen auf einer Internetseite verwiesen wird. 2259 d) Wesentliche Informationen (§ 5b UWG) Mit § 5b UWG wurde durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht eine neue Vorschrift eingeführt, welche zum Teil Regelungen des bisherigen § 5a UWG, zum Teil aber auch neue Inhalte enthält. In dieser Vorschrift sollen wesentliche Informationen definiert werden, die für einen Verstoß nach § 5a UWG vorliegen müssen. aa) Katalog des § 5b Abs. 1 UWG § 5b Abs. 1 UWG enthält die Regelung des bisherigen § 5a Abs. 3 UWG a.F. Die Regelung enthält in Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie eine nicht abschließende Liste von Informationen, die im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG gegenüber einem Verbraucher als wesentlich anzusehen sind. Das heißt, der Unternehmer muss diese Informationen dem Verbraucher von sich aus und nicht erst auf Nachfrage zur Verfügung stellen. Eine Vorenthaltung dieser Informationen stellt in aller Regel eine Irreführung dar. Für das Vorliegen eines Waren- oder Dienstleistungsange‐ botes im Sinne von Abs. 1 kommt es darauf an, ob der Verbraucher aufgrund der mitgeteilten Angaben (Preis, Waren- und Dienstleistungsmerkmale) die Möglichkeit hat, eine auf den Erwerb der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung gerichtete Willenserklärung abzugeben (invitatio ad offerendum, rechtlich bindendes Vertragsangebot oder sonstige Erklärung des Unternehmers, auf Grund derer sich der Verbraucher zur Abgabe einer Willenserklärung entschließen kann). Kein ent‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 699 <?page no="700"?> 2260 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 25. 2261 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 26; allgemein zum Umfang der bereit zu stellenden Informationen vgl. EuGH v. 12.5.2011, C-122/ 10 „Ving Sverige“. 2262 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 26. 2263 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 26. 2264 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 15. 180 181 182 183 184 sprechendes Angebot, das den Unternehmer zur Bereitstellung wesentlicher Infor‐ mationen verpflichtet, wird im Allgemeinen bei bloßer Aufmerksamkeitswerbung vorliegen. 2260 Folgende Informationen gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben: § 5b Abs. 1 Nr. 1 UWG: „alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienst‐ leistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang“. Durch die Formulierung, dass die Informationen (nur) „in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang“ bereitgestellt wer‐ den müssen, soll erreicht werden, dass die Informationsanforderungen insbesondere bei geringwertigen Gegenständen des täglichen Bedarfs auf ein angemessenes Maß beschränkt werden. 2261 § 5b Abs. 1 Nr. 2 UWG: „die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebe‐ nenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt“. Ähnliche Informationspflichten ergeben sich bereits aus den Fernabsatzregeln des BGB (§§ 312c, 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Obgleich der Verstoß gegen die vorgenannten Informationspflichten bereits als Rechtsbruch lauterkeitsrechtlich durch § 3a UWG erfasst wird, erschien dem Gesetzgeber die ergänzende Regelung in § 5b Abs. 1 Nr. 2 UWG notwendig, da der Anwendungsbereich der vorgenannten Regeln im Fernabsatzrecht enger ist. 2262 § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG: „der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können“. Auch insoweit dürften die Verstöße gegen die entsprechenden Informationspflichten als Verstöße gegen die Bestimmungen der PAngV als Rechtsbruch lauterkeitsrechtlich durch § 3a UWG erfasst werden. Dem Gesetzgeber erschien die ergänzende Regelung jedoch geboten, um die Bedeutung vorenthaltener Preisangaben für das Lauterkeits‐ recht zu betonen. 2263 § 5b Abs. 1 Nr. 4 UWG: „Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, soweit sie von Erfordernissen unternehmerischer Sorgfalt abweichen“. Bei der 2015 erfolgten Ersetzung des Begriffs der „fachlichen Sorgfalt“ durch den Begriff der „unternehmeri‐ schen Sorgfalt“ handelt es sich um eine Folgeänderung zu der Änderung der Definition gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG. 2264 § 5b Abs. 1 Nr. 5 UWG: „das Bestehen des Rechts auf Rücktritt oder Widerruf“. Die Regelung hat im Wesentlichen nur klarstellende Bedeutung, da Verpflichtungen 700 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="701"?> 2265 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 35 f. 2266 Feddersen, WRP 2024, 1179, 1182. 185 186 zur Belehrung über das Bestehen eines Widerrufsrechts bereits in den einschlägigen Verbraucherschutzbestimmungen enthalten sind (vgl. z.B. §§ 312g, 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a Abs. 3 EGBGB) und Verstöße bereits bislang lauterkeitsrechtlich als Rechtsbruch gemäß § 3a UWG erfasst werden. § 5b Abs. 1 Nr. 6 UWG: „bei Waren oder Dienstleistungen, die über einen On‐ line-Marktplatz angeboten werden, die Information, ob es sich bei dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen nach dessen eigener Erklärung gegenüber dem Betreiber des Online-Marktplatzes um einen Unternehmer handelt“. Damit Verbraucherinnen und Verbraucher eine informierte Entscheidung darüber treffen können, ob sie die auf einem Online-Marktplatz angebotenen Waren oder Dienstleistungen erwerben möch‐ ten, bedarf es ausreichender Informationen über deren Anbieter, also den potenziellen späteren Vertragspartner. Hierzu gehört die Information darüber, ob es sich bei dem Anbieter um einen Unternehmer handelt. Denn nur, wenn dies der Fall ist, stehen den Verbraucherinnen und Verbrauchern die im Verbraucherschutzrecht der Europäischen Union vorgesehenen Ansprüche und Rechte zu. Der Betreiber des Online-Marktplatzes wird verpflichtet, von Anbietern von Waren oder Dienstleistungen zu verlangen, dass diese ihm gegenüber offenlegen, ob sie als Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG oder Verbraucher im Sinne von § 2 Abs. 2 UWG tätig werden; Verbrauche‐ rinnen und Verbraucher müssen dann durch den Betreiber des Online-Marktplatzes über die (Selbst-)Einstufung informiert werden. 2265 Da den Marktplatzbetreiber keine Pflicht zur anlassunabhängigen Prüfung trifft und er sich auf die Selbsteinstufung des Drittanbieters verlassen darf, ist diese Information allerdings nur von begrenztem Aussagegehalt. 2266 Flankiert wird diese Informationspflicht von Nr. 22 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. bb) Ranking (§ 5b Abs. 2 UWG) § 5b Abs. 2 wurde durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht neu eingefügt und setzt Art. 3 Nr. 4 lit. b der Omnibus-Richtlinie um. Das Ranking eines Angebotes in den Ergebnissen einer Online-Suchanfrage hat regelmäßig erhebliche Auswirkung darauf, ob die Verbrau‐ cherinnen und Verbraucher sich überhaupt näher mit dem betreffenden Angebot beschäftigen. Auch ist es Verbraucherinnen und Verbrauchern nicht möglich, die Bedeutung der Stellung eines Angebots im Ranking zu beurteilen, wenn sie keine Informationen darüber haben, nach welchen Kriterien die Angebote als Ergebnis ihrer Suchanfrage präsentiert werden. Bietet ein Unternehmer daher Verbraucherinnen und Verbrauchern die Möglichkeit, nach Waren oder Dienstleistungen verschiedener Anbieter zu suchen, dürfen ihnen Informationen dazu, nach welchen Hauptparametern das Ranking der Angebote in den Ergebnissen der Online-Suchanfrage festgelegt wird § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 701 <?page no="702"?> 2267 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 36. 2268 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 36. 2269 Verordnung (EU) 2019/ 1150 des Europäischen Parlamtes und des Rates vom 20.6.2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, ABl. L 196 v. 11.7.2019, S. 57. 2270 Fritzsche/ Eisenhut, WRP 2021, 529, 531. 2271 Richtlinie (EU) 2016/ 943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung, ABl. L 157 v. 15.6.2016, S. 1. 187 und wie deren relative Gewichtung im Vergleich zu anderen Parametern ist, nicht vor‐ enthaltenwerden. 2267 Da der Anwendungsbereich der neuen Transparenzpflicht unabhängig davon eröffnet ist, wo der Abschluss des Rechtsgeschäfts über die angebotenen Waren erfolgt, sind nach § 5b Abs. 2 UWG - anders als nach § 5b Abs. 1 Nr. 6 UWG - nicht nur Online-Marktplätze von der Transparenzpflicht erfasst. Das heißt, die Vorschrift gilt auch für sonstige Vermittlungsdienste wie Vergleichsplattformen, unabhängig da‐ von, ob sie den Verbraucherinnen und Verbrauchern auf ihrer Plattform die Möglichkeit zum Vertragsschluss mit dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen bieten. 2268 Erforderlich ist aber, dass die Suche nach Waren und Dienstleistungen verschiedener Anbieter ermöglicht wird. Nicht von der Vorschrift erfasst sind Online-Shops von Unternehmern, die nur ihre eigenen Waren oder Dienstleistungen anbieten. Ebenfalls nicht vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst sind Betreiber von Online-Suchmaschinen im Sinne des Art. 2 Nr. 6 der Verordnung (EU) 2019/ 1150 (sog. P2B-Verordnung) 2269 . Hintergrund ist, dass in Art. 5 Abs. 2 der P2B-Verordnung bereits eine Pflicht der Betreiber von Online-Suchmaschinen zur öffentlichen Informa‐ tion über die Hauptparameter für die Festlegung des Rankings und deren relativer Gewichtung enthalten ist. Teilweise wird in der Literatur die fehlende Abstimmung zwischen den beiden Rechtsakten beklagt, im Sinne des Rechtsanwenders fehle eine kongruentere Regelungsmaterie. 2270 Die Transparenzpflicht gilt unbeschadet der-Ge‐ schäftsgeheimnis-Richtlinie 2271 (EU) 2016/ 943, womit der Unternehmer nicht verpflich‐ tet ist, die Funktionsweise seines Ranking-Systems, einschließlich der Algorithmen, im Detail offenzulegen. Es ist zumindest nicht zweifelsfrei feststehend, dass dies in der Praxis in der vom Gesetzgeber angedachten Weise (technisch und organisatorisch) für jeden Unternehmer möglich ist. Der Gesetzgeber geht hier offenbar von einem sehr schlichten Algorithmus aus, bei dem allen Parametern bestimmte feste und sich gegenseitig nicht beeinflussende Faktoren zugeordnet werden. Derart simple Algorithmen dürften in der Praxis kaum vorkommen. Für den durchschnittlichen Verbraucher wären nähere Angaben über die Funktionsweise der tatsächlich verwen‐ deten Algorithmen und die aus ihnen jeweils folgenden relativen Gewichtungen der Parameter auch regelmäßig sinnlos. Interessant sind solche Informationen nur für Konkurrenten, gegenüber denen der Unternehmer aber nach den Vorstellungen des Gesetzgebers gerade geschützt sein soll. 702 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="703"?> 2272 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 36. 2273 EU-KOM, Leitlinien zur Transparenz des Rankings gem. der VO (EU) 2019/ 1150, Amtsbl. 2020/ C/ 424/ 1, Rn. 36; 103, abrufbar unter https: / / eur-lex.europa.eu/ legal-content/ DE/ TXT/ PDF/ ? uri=CELEX: 52020XC1208(01)&from=DE (letzter Abruf: 1/ 2025). 2274 Kritisch zu der Bestimmung der Gewichtung der Parameter Peifer, GRUR 2021, 1453, 1458. 2275 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 3.9. 188 189 190 Nach Erwägungsgrund 22 der Omnibus-Richtlinie sind Parameter für das Ranking alle allgemeinen Kriterien, Prozesse und spezifischen Signale, die in Algorith‐ men eingebunden sind, oder sonstige Anpassungs- oder Rückstufungsmecha‐ nismen, die im Zusammenhang mit dem Ranking eingesetzt werden. Ausreichend ist die Bereitstellung einer allgemeinen Beschreibung der wichtigsten Parameter für die Festlegung des Rankings, in der die vom Unternehmer voreingestellten Hauptparame‐ ter sowie ihre relative Gewichtung im Verhältnis zu anderen Parametern erläutert werden. Ausreichend ist die Bereitstellung einer allgemeinen Beschreibung der wichtigsten Parameter für die Festlegung des Rankings, in der die vom Unternehmer voreingestellten Hauptparameter sowie ihre relative Gewichtung im Verhältnis zu anderen Parametern erläutert werden. Die Beschreibung muss nicht in einer jeweils auf die einzelne Suchanfrage zugeschnittenen Form bereitgestellt werden. 2272 Der EU-Gesetzgeber vertritt die Auffassung, dass bereits die standardmäßige An‐ ordnung von Waren und Dienstleistungen (auch ohne Suchanfrage des Verbrauchers) ein Ranking darstellt. 2273 Mit dieser weiten Auslegung ist es aber nicht mehr vorstellbar, dass es eine Darstellung von Waren und Dienstleistungen verschiedener Anbieter gibt, die kein Ranking darstellt. Nicht weiter definiert sind daher weder in der genannten Richtlinie noch im UWG, welche Parameter nach der soeben genannten Begriffserläuterung als wesentlich angesehen werden und als Hauptparameter verstanden werden müssen. Der Gesetz‐ geber geht insofern von einem Unterschied zu Kriterien aus, die nur geringen Einfluss auf das Ranking haben und nicht angegeben werden müssen. Nach Sinn und Zweck sind als Hauptparameter dabei alle Parameter von erheblichem Gewicht 2274 sowie alle solchen Parameter anzugeben, deren Einbeziehung aus der objektiven Perspektive des Verbrauchers überraschend und erklärungsbedürftig erscheint. Dazu gehören jedenfalls der Preis und die wesentlichen Merkmale der angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Je nach der Eigenart dieser Waren oder Dienstleistungen kann dazu auch gehören, ob der Anbieter, wie z.B. ein Hotelbetreiber, seinen Sitz im Inland oder im Ausland hat. 2275 Genaue Orientierungsleitlinien hierzu werden sich aber erst noch über entsprechende Rechtsprechung ergeben. Die genannten Informationen müssen gemäß § 5b Abs. 2 UWG von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein. Nach Erwägungs‐ grund 22 der Omnibus-Richtlinie sollten diese Informationen knappgehalten, leicht verständlich und an gut sichtbarer Stelle verfügbar gemacht werden. Es fällt auf, dass sowohl der Inhalt, als auch der Zweck und die Struktur der Vorschrift Ähnlichkeiten zu § 93 MStV (Transparenzpflichten für Algorithmen von § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 703 <?page no="704"?> 2276 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. Dazu Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 4.5; Hofmann, GRUR 2022, 780, 784; Peifer, GRUR 2021, 1453, 1456. 2277 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. 2278 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 4.6. 2279 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 4.3. 2280 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. 2281 Hierzu Büscher, WRP 2022, 1, 8 unter Hinweis auf BGH v. 18.6.2015, I ZR 74/ 14 „Haftung für Hyperlink“; Feddersen, WRP 2022, 789 ff. 2282 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. 2283 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5b Rdn. 4.7. 191 192 Medienintermediären) aufweisen. Im Ergebnis laufen beide Vorschriften darauf hinaus, dass die wesentlichen Kriterien der Algorithmen transparent gemacht werden müssen, wobei § 93 MStV noch vom Diskriminierungsverbot des § 94 MStV flankiert wird. cc) Verbraucherbewertungen (§ 5b Abs. 3 UWG) § 5b Abs. 3 UWG statuiert besondere Informationspflichten für alle Unternehmer und damit nicht nur für Betreiber von Online-Marktplätzen oder sonstige Vergleichs- und Vermittlungsdienste, die Bewertungen zugänglich machen, die Verbraucher im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen vorgenommen haben. Diese Unternehmer müssen die Verbraucher darüber informieren, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben. Der Unternehmer muss darüber informieren, welche Prozesse und Verfahren er zur Prüfung der Echtheit der Verbraucherbewertungen ergreift, wobei auch die Information platziert werden kann, keine Vorkehrungen zu treffen. 2276 § 5b Abs. 3 UWG gibt hinsichtlich der Prozesse und Verfahren zur Prüfung keine konkreten Hand‐ lungen vor. Eine Möglichkeit besteht darin, dass der Unternehmer nur Bewertungen von Verbrauchern zulässt, die die betreffenden Waren oder Dienstleistungen auch über seine Plattform erworben haben. 2277 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass der Unternehmer den Verbraucher, der eine Bewertung abgeben will, auffordert, Angaben zu seinem (Klar-)Namen und seiner Anschrift sowie zum Erwerb oder zur Nutzung der Ware oder Dienstleistung zu machen. 2278 Ein bloßes Zugänglichmachen im Sinne der Regelung besteht darin, dass der Unternehmer es Verbrauchern ermöglicht, ihre Produktbewertungen in seine Webseite (oder eine sonstige Veröffentlichung) einzustellen so dass diese von interessierten Verbrauchern wahrgenommen werden können. 2279 Nach Ansicht des Gesetzgebers soll eine von der Norm vorausgesetzte Zugänglichmachung nicht durch eine Verlinkung erfolgen 2280 , wobei dies kritisch zu hinterfragen ist. 2281 Dem Verbraucher sind eindeutige Informationen darüber zur Verfügung stellen, wie mit Bewertungen umgegangen wird. Dazu gehören Informationen darüber, ob alle Bewertungen, seien es positive oder negative, veröffentlicht werden. 2282 Dazu gehört auch der Fall, dass dem Verbraucher das Produkt kostenlos zur Verfügung gestellt wird, damit er eine positive Bewertung abgibt. 2283 Liegt keine Bewertung eines Verbrauchers 704 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="705"?> 2284 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 26 f. 2285 Feddersen, WRP 2024, 1179, 1184. 193 194 vor, handelt es sich also um Bewertungen durch sonstige Dritte, wie z.B. durch den Unternehmer oder von ihm Beauftragte, die scheinbar von Verbrauchern stammen, so ist § 5b Abs. 3 UWG nicht anwendbar. dd) Europäische Informationspflichten (§ 5b Abs. 4 UWG) § 5b Abs. 4 UWG: „Als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 1 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvor‐ schriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.“ Als wesentlich i.S.v. Absatz 2 werden auch alle Informationspflichten angesehen, die sich aus europäischen Rechtsvorschriften betreffend kommerzielle Kommunikation ein‐ schließlich Werbung und Marketing ergeben. Angesprochen sind damit insbesondere Informationsanforderungen, die sich aus Rechtsvorschriften zur Umsetzung der im Anhang II zur UGP-Richtlinie aufgeführten, nicht erschöpfenden Liste von 14 Richtlinien ergeben. Die Informationspflicht nach Abs. 4 besteht nicht nur für Waren- und Dienstleistungsangebote, sondern für alle geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern. 2284 Mit der vom BGH vorgenommenen Einordnung der unionsrechtlich vorbestimmten Informationspflichten für kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG unter den Tatbestand des § 5a UWG ist dessen Anwendungsbereich zu Lasten des Rechtsbruchtatbestands des § 3a UWG deutlich ausgeweitet worden. 2285 Zu den von § 5b Abs. 4 UWG in Bezug genommenen unionsrechtlichen Informations‐ anforderungen für kommerzielle Kommunikation zählen die Vorschriften der Preis‐ angabenverordnung (PAngV), ebens wie das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen (§ 312g BGB) und die darauf Bezug nehmende Pflicht zur Information vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers (§ 312d BGB in Verbindung mit Art. 246a § 1 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 EGBGB). Auch der Bestell-Button nach 312j Abs. 3 BGB sowie Informationen über die Bereitstellung personenbezogener Daten nach § 312 Abs. 1a BGB haben ihren Ursprung in europäischen Vorschriften über kommerzielle Kommunikation, ebenso wie Informationspflichten für Anbieter digitaler Dienste nach § 6 DDG. e) Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks (§ 5a Abs. 4 UWG) Gemäß § 5a Abs. 4 S. 1 UWG handelt unlauter, „wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ Zur Präzisierung gibt § 5a Abs. 4 S. 2 UWG vor, dass § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 705 <?page no="706"?> 2286 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 7.10. 2287 Ohly, GRUR 2016, 3, 6. 2288 Vgl. BGH v. 10.7.1981, I ZR 96/ 79 „Getarnte Werbung I“; BGH v. 7.7.1994, I ZR 104/ 93 „Preisrätselge‐ winnauslobung I“; BGH v. 6.7.1995, I ZR 58/ 93 „Feuer, Eis & Dynamit I“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdn. 11.1. 2289 Ruhl/ Bohner, WRP 2011, 375, 377. 2290 BGH v. 30.6.2011, I ZR 157/ 10 „Branchenbuch Berg“. 2291 Vgl. BGH v. 31.10.2012, I ZR 205/ 11 „Preisrätselgewinnauslobung V“. 2292 BGH v. 6.7.1995, I ZR 58/ 93 „Feuer, Eis & Dynamit I“. 195 „ein kommerzieller Zweck (…) bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor(liegt), wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt.“ Nach § 5a Abs. 4 S. 3 UWG wird der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten-hat. aa) Einordnung § 5a Abs. 4 UWG wurde im Rahmen der UWG-Reform 2015 als eigener Absatz angefügt (damals § 5a Abs. 6 UWG 2015) und ist als selbständiger Unlauterkeisttatbe‐ stand konzipiert. 2286 Er regelt der Sache nach das Verbot der getarnten Werbung (auch Schleichwerbung genannt) und tritt an die Stelle des in § 4 Nr. 3 UWG 2008 gereglten Beispieltatbestands. Die getarnte Werbung ist damit systematisch richtig als Fall der Irreführung durch Unterlassung verortet. 2287 § 5a Abs. 4 UWG ist als Nachfolgeregelung von § 4 Nr. 3 UWG 2008 auch die gesetzliche Grundlage des früher richterrechtlich aus §§ 1, 3 UWG 1909 abgeleiteten sog. Trennungsgebots. 2288 Nach dem Trennungsgebot - auch Verbot der redaktionellen Werbung genannt - müssen Werbung und redaktioneller Text stets klar voneinander getrennt sein, d.h. wettbewerbsrelevante geschäftliche Handlungen müssen ihren werbenden Charakter eindeutig erkennen lassen. Dabei wurden zwei Fallgruppen des Vortäuschens eines redaktionellen Beitrages unterschieden, nämlich zum einen die Tarnung von Anzei‐ gen und zum anderen das Vortäuschen einer objektiven Berichterstattung. 2289 Eine Verschleierung liegt stets vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet ist, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen können. 2290 Hintergrund der Regelung ist, dass Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer kommerziellen Äußerungen meist eher kritisch und skeptisch begegnen, während sie typischerweise geneigt sind, neutralen, d.h. nicht von gewerblichen Interessen geleiteten Handlungen und Äußerungen eher Vertrauen entgegen zu bringen. Der Leser eines Beitrags wird stets davon ausgehen, dass redaktionelle Berichterstattung von einer Redaktion objektiv und unabhängig von den wirtschaftlichen Interessen werbender Dritter gestaltet wird. 2291 Genau diese Annahme bringt den Leser auch dazu, den in einem Beitrag enthaltenen Informationen größere Bedeutung und Beachtung beizumessen und diesen wesentlich unkritischer gegenüberzustehen als bei eindeutig erkennbarer Werbung. 2292 Dieses Vertrauen soll 706 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="707"?> 2293 BGH v. 1.7.2010, I ZR 161/ 09 „Flappe“; Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 5a Rdn. 7.4. 2294 BT-Drucks. 18/ 6571, S. 14. 2295 EuGH v. 17. 10. 2013, C-391/ 12 „RLvS Verlagsgesellschaft“. 2296 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 196 197 198 199 durch das Verbot der Verschleierung des Werbecharakters von geschäftlichen Hand‐ lungen vor Missbrauch geschützt werden. 2293 Aus § 5a Abs. 4 UWG folgt, dass eine Informationspflicht dann besteht, wenn der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht erkennbar ist und sich insbesondere nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Im Zuge der Neuverortung der Regelung in 2015 als § 5a Abs. 6 UWG 2015 wurde ihr Anwendungsbereich auf den Schutz der Verbraucher (B2C-Bereich) beschränkt und auf eine spezielle, § 4 Nr. 3 UWG 2008 entsprechende Regelung zum Schutz der insoweit gleichfalls schutzbedürftigen sonstigen Marktteilnehmer verzichtet. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, dass deren Schutz „durch den Regelungsgehalt in § 5a UWG“ gewährleistet ist, 2294 was sich für den B2B-Bereich nur auf § 5a Abs. 1 UWG a.F. beziehen konnte. Im Zuge der Umsetzung der Omnibus-Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber auch die Regelung zur Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks verändert. Die Norm wurde in ihrem Anwendungsbereich auf sonstige Marktteilnehmer erstreckt. Zudem wurde die Regelung um Satz 2 ergänzt, wonach bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers nur dann ein kommerzieller Zweck vorliegt, wenn der Handelnde ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Die UGP-Richtlinie definiert zwar den Begriff der erfassten Geschäftspraktiken mit einer besonders weiten Formulierung. Diese Praktiken müssen jedoch gewerblicher Natur sein, das heißt von Gewerbetreibenden ausgeübt werden und unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung ihrer Produkte an Verbraucherinnen und Verbraucher zusammenhängen. 2295 Handlungen, die ausschließlich zur Förderung von fremden Unternehmen führen, werden somit nicht erfasst, so dass nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers Spielraum für Regelungen im deutschen Recht bestand. 2296 § 5a Abs. 4 S. 3 UWG soll dem hinsichtlich der Gegenleistung darlegungs- und beweispflichtigen Kläger die prozessuale Verfolgung von Verstößen gegen die Kenn‐ zeichnungspflicht erleichtern. Die Norm hilft dem Kläger durch die Einführung einer gesetzlichen Vermutung der Gegenleistung, allerdings kann die Vermutung durch Glaubhaftmachung - also mittels aller Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung (§ 294 ZPO) -entkräftet werden. Die Glaubhaftmachung erfordert nicht die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit, vielmehr genügt mit der über‐ wiegenden Wahrscheinlichkeit von der Wahrheit ein geringeres Beweismaß. bb) Influencer-Marketing Zahlreiche divergierende Entscheidungen deutscher Gerichte zum Influencer-Marke‐ ting haben Bedarf für eine gesetzgeberischen Klarstellung gezeigt, auch wenn sich § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 707 <?page no="708"?> 2297 BGH v. 9.9.2021, I ZR 90/ 20 „Influencer I“; BGH v. 9.9.2021, I ZR 125/ 20 „Influencer II“; BGH v. 13.1.2022, I ZR 35/ 21 „Influencer III“. Zu der Influencer-Rechtsprechung des BGH Feddersen, WRP 2022, 789, 792 f. 2298 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 2299 Vgl. BT-Drucks. 19/ 27873, S. 35. 2300 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 200 der BGH in mehreren Entscheidungen mit der Thematik beschäftigte. 2297 Die Neufas‐ sung der Regelung soll nach Ansicht des Gesetzgebers insbesondere einen sicheren Rechtsrahmen für Handlungen von Influencerinnen und Influencern bieten, wenn diese Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen empfehlen, ohne davon selbst unmittelbar finanziell zu profitieren. Für solche Handlungen erschien es ihm unangemessen, eine Kennzeichnung als „kommerziell“ zu verlangen. 2298 Zu be‐ achten ist allerdings, dass Satz 2 lediglich auf die Beurteilung der Frage anwendbar ist, ob eine Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers vorliegt. Nicht erfasst von § 5a Abs. 4 Satz 2 UWG sind Fälle, in denen der Influencer eigennützig, also zum Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens handelt. Die Frage, ob eine Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens vorliegt, hängt nicht allein von dem Erhalt eines Entgelts ab, da auch Eigenwerbung grundsätzlich kennzeichnungspflichtig ist, wenn sie anders nicht erkennbar ist. Bei unentgeltlich abgegebenen Empfehlungen von Influencerinnen und Influencern ist daher entsprechend der Ergänzung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen, ob ein unmittelbarer Zusammenhang zum Absatz von Produkten und Dienstleistungen vorliegt. Dies ist regelmäßig schon mit dem un‐ ternehmerischen Betrieb eines Social Media-Profils zur Absatzsteigerung erfüllt. Für die Eigenförderung ist daher davon auszugehen, dass die Steigerung von Werbewert oder Produktabsatz des Influencers stets eine kommerzielle Zwecksetzung hat. 2299 Eine Eigenwerbung ist grundsätzlich auch ohne den Erhalt einer Gegenleistung kenn‐ zeichnungspflichtig. Maßgeblich ist, ob ein kommerzieller Zweck unmittelbar erkenn‐ bar ist. Ist dies nicht der Fall, besteht weiterhin eine entsprechende Kennzeichnungs‐ pflicht. Der Gesetzgeber hat mit § 5a Abs. 4 S. 2 UWG die Annahme des kommerziellen Zwecks bei der Fremdwerbung vom Vorliegen einer Gegenleistung abhängig gemacht. Die Vorschrift betrifft allein die Fremdförderung, weil nur hier eine Gegen‐ leistung, die nach der Vorschrift Voraussetzung eines kommerziellen Zwecks ist, begrifflich vorstellbar ist. Der Begriff der „ähnlichen Gegenleistung“ umfasst auch Provisionen, Produkte, die von dem fremden Unternehmen zugesandt wurden und die der Handelnde nutzen oder behalten darf, sowie Pressereisen, Stellung von Ausrüstung oder Kostenübernahmen. 2300 Die Gegenleistung kann auch vorübergehender Natur sein. Die bloße Steigerung der eigenen Bekanntheit, zum Beispiel von Influencerinnen und Influencern, durch solche Handlungen kann hingegen nicht als Gegenleistung gewertet werden. Die Gegenleistung muss nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusam‐ menhang erfolgen, die Hoffnung auf eine Gegenleistung alleine reicht jedoch nicht 708 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="709"?> 2301 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 34. 2302 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 17. 2303 BGH v. 30.6.2011, I ZR 157/ 10 „Branchenbuch Berg“. 2304 BGH v. 31.10.2012, I ZR 205/ 11 „Preisrätselgewinnauslobung V“. 201 202 aus. Die Gegenleistung muss von dem Unternehmer veranlasst worden sein, zugunsten dessen die Handlung erfolgt. 2301 cc) Schleichwerbung, Product Placement, Trennungsgebot Wie bereits erwähnt, ist § 5a Abs. 4 UWG an die Stelle von § 4 Nr. 3 UWG 2008 getreten. Dieser diente der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der UGP-Richtlinie und hat nach dem Willen des Gesetzgebers das medienrechtliche Schleichwerbungsverbot (vgl. §§ 8 Abs. 3, 22 Abs. 1 S. 1 MStV, § 6 DDG) auf alle Formen der Werbung ausgedehnt. Von der unzulässigen Schleichwerbung (zum Begriff vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 MStV) ist im Bereich des Rundfunks und der Telemedien die Produktplatzierung (sog. Product Placement) zu unterscheiden (vgl. Begriff § 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV), die unter den im Medienstaatsvertrag geregelten Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig ist (§§ 8 Abs. 7 MStV). Von § 4 Nr. 3 UWG 2008 (jetzt 5a Abs. 4) erfasst werden sollte auch die Tarnung sonstiger Wettbewerbshandlungen, wie beispielsweise die Gewinnung von Adressen unter Verschweigen einer kommerziellen Absicht. 2302 dd) Beispiele: • Wie der BGH 2303 entschieden hat, verstößt ein „formularmäßig aufgemachtes An‐ gebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines be‐ reits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, gegen das Verschleie‐ rungsverbot des § 4 Nr. 3 [UWG 2008 - jetzt § 5a Abs. 4 UWG] sowie gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG“. • Auch ein in einer Zeitschrift abgedruckter Beitrag, der mit „Preisrätsel“ über‐ schrieben ist und sowohl redaktionelle als auch werbliche Elemente enthält, verstößt - so der BGH 2304 - gegen das Verschleierungsverbot, „wenn der werbliche Charakter der Veröffentlichung für einen durchschnittlich informierten und situ‐ ationsadäquat aufmerksamen Leser nicht bereits auf den ersten Blick, sondern erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennbar ist“. • Demgegenüber liegt eine Verschleierung des Werbecharakters i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG „bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung nicht vor, wenn der Werbe‐ charakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsförde‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 709 <?page no="710"?> 2305 BGH v. 1.7.2010, I ZR 161/ 09 „Flappe“. 2306 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. 2307 BT-Drucks. 19/ 27873, S. 37. 2308 Verordnung (EU) 2017/ 2394 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2017 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2006/ 2004, ABl. L 345 v. 27.12.2017, S. 1. 203 204 205 rung bewirkt“ (im konkreten Fall war dies ein halbseitiges Vorschaltblatt über der Titelseite eines Wirtschaftsmagazins, im Branchenjargon „Flappe“ genannt). 2305 VIII. Weitverbreiteter Verstoß und weitverbreiteter Verstoß mit Unions-Dimension (§ 5c UWG) Der neu geschaffene § 5c UWG setzt Art. 3 Nr. 6 der Omnibus-Richtlinie um, womit Art. 13 der UGP-Richtlinie neu gefasst wurde. Nach Art.13 Abs. 3 der UGP-Richtlinie werden die Mitgliedstaaten der Europäischen Union verpflichtet, sicherzustellen, dass sie bei der Verhängung von Sanktionen im Rahmen von koordinierten Durchsetzungsmaßnahmen nach der Verordnung (EU) 2017/ 2394 bei bestimmten Verstößen gegen die Richtlinie 2005/ 29/ EG auch Geldbußen verhängen können. Auf diese Weise soll eine europaweit einheitliche und damit effektivere Verbraucherrechts‐ durchsetzung gewährleistet werden. 2306 Die bereits vom Wortlaut her komplexe Norm des § 5c UWG wird durch die Verweise auf verschiedene EU-Richtlinien weiter verkompliziert. § 5c Abs. 1 UWG selbst stellt dabei kein Verbot einer unlauteren geschäftlichen Handlung auf, sondern normiert den sozialethischen Vorwurf, der die Bußgeldbewehrung nach § 19 UWG rechtfertigt. 2307 Hierfür knüpft die Vorschrift an die Verletzung von Verbraucherinteressen durch in Absatz 2 näher bestimmte unlautere geschäftliche Handlungen an. Die gesondert geschützten Verbraucherinteressen listet § 5c Abs. 2 UWG abschließend auf. Hierzu zählen u.a. Verstöße gegen die in der sog. „schwarzen Liste“ im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG aufgezählten Verbote. Zudem erfasst § 5c Abs. 2 Nr. 2 UWG aggressive geschäft‐ liche Handlungen gem. § 4a Abs. 1 UWG. Neben diesen Wettbewerbsverstößen fallen gem. § 5c Abs. 2 Nr. 3 UWG auch irreführende geschäftliche Handlungen nach § 5 Abs. 1 UWG oder § 5a Abs. 1 UWG unter die gesondert geschützten Verbraucherinter‐ essen. Besonders weitgehend ist der Schutz der Vorschrift auch deshalb, weil es nicht darauf ankommt, inwieweit die Verletzung der Verbraucherinteressen tatsächliche Schäden angerichtet hat. Nicht jede einfache Verletzung von Verbraucherinteressen eröffnet den Anwen‐ dungsbereich der Ordnungswidrigkeit. Vielmehr verlangt § 5c Abs. 1 UWG ausdrück‐ lich einen „weitverbreiteten“ Verstoß oder einen „weitverbreiteten Verstoß mit Uni‐ ons-Dimension“. § 5c UWG nimmt dabei Bezug auf die Verordnung (EU) 2017/ 2394 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz (sog. CPC-Verordnung) 2308 . Diese definiert in Art. 3 Nr. 3 einen weitverbreiteten Verstoß und in Art. 3 Nr. 4 einen weitverbreiteten Verstoß mit Unions-Dimension. Danach ist ein weitverbreiteter Verstoß jede Hand‐ 710 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="711"?> 2309 BGBl. I 2000, S. 1374. 206 207 208 lung, die gegen Unionsrecht zum Schutz der Verbraucherinteressen in mindestens drei Mitgliedstaaten der EU verstößt und die Kollektivinteressen von Verbrauchern schädigt. Ob ein weitverbreiteter Verstoß mit Unions-Dimension vorliegt, der mindenstens zwei Drittel der Mitgliedstaaten betreffen muss, kann angesichts der identischen Rechtsfolgen in aller Regel dahinstehen und höchstens im Rahmen der Höhe der Geldbuße zu berücksichtigen sein. Dies ist eine erhebliche Einschränkung und zeigt, dass es nicht um die klassischen Alltagsfälle des Wettbewerbsrechts geht. § 5c Abs. 3 UWG erweitert die Fälle der nach Absatz 1 verbotenen Verletzungen von Verbraucherinteressen auf solche Fälle, in denen die in Absatz 2 aufgeführten tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind, auf die betreffende geschäftliche Handlung aber nicht das deutsche Recht Anwendung findet, sondern das Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union. Die Ausweitung der verbotenen Verletzungen von Verbraucherinteressen auf die in Absatz 3 normierten Fälle ist not‐ wendig, um der nach der CPC-Verordnung zuständigen nationalen deutschen Behörde die Möglichkeit zu verschaffen, gemäß den Vorgaben des Art. 21 der CPC-Verordnung gerade auch in diesen Fällen in ihrem Zuständigkeitsbereich Geldbußen zu verhängen. IX. Vergleichende Werbung (§ 6 UWG) Die Regelung der vergleichenden Werbung hat weder im Zuge der UWG-Reform 2004 noch im Zuge der UWG-Reformen 2008, 2015 und 2022 eine materielle Änderung erfahren. Die Vorschrift des § 6 UWG zur vergleichenden Werbung entspricht im Wesentlichen der alten Regelung in § 2 UWG 1909. 1. Rechtsentwicklung, Umkehr des Regel-Ausnahme-Prinzips Mit Blick auf die vergleichende Werbung ergab sich für den Gesetzgeber im Zuge der verschiedenen UWG-Reformen kein neuerlicher Handlungsbedarf, da das Recht der vergleichenden Werbung bereits durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1.9.2000 2309 an einschlä‐ gige europäische Vorgaben angepasst wurde. Konkret diente das Änderungsgesetz der Umsetzung der Richtlinie 97/ 55/ EG zur Änderung der Irreführungsrichtlinie (84/ 450/ EWG) zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (→ s.o. § 76 IV 3. b)). Diese Richtlinie zielte auf eine Harmonisierung der rechtlichen Bedingungen der ver‐ gleichenden Werbung in den Mitgliedsstaaten. Sie bewertet vergleichende Werbung im Grundsatz wettbewerbs- und verbraucherpolitisch als positiv und sieht Chancen darin, dass die Vorteile von Erzeugnissen objektiv herausgestellt werden können, ferner darin, dass durch vergleichende Werbung der Wettbewerb zwischen Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher gefördert wird (Erwägungsgrund 2). Bereits das vorerwähnte Änderungsgesetz aus dem Jahre 2000, durch das die ver‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 711 <?page no="712"?> 2310 Nordmann, GRUR Int. 2002, 297 ff. 2311 BGH v. 2.4.2015, I ZR 167/ 13 „Staubsaugerbeutel im Internet“. 2312 Vgl. EuGH v. 19.4.2007, C-381/ 05 „De Landtsheer“; EuGH v. 18.6.2009, C-487/ 07 „L’Oréal/ Bellure“; EuGH v. 19.11.2020, C-159/ 09 „Vierzon/ Lidl“; EuGH v. 8.2.2017, C-562/ 15 „Carrefour/ Intermarché“. 2313 Plaß, NJW 2000, 3161, 3162. 209 210 gleichende Werbung in enger Anlehnung an die Vorgaben der Irreführungsrichtlinie erstmals eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfuhr (in § 2 UWG 1909), hatte dazu geführt, dass das Recht der vergleichenden Werbung erheblich liberalisiert wurde. Bis zum Inkrafttreten der vorerwähnten Richtlinie (97/ 55/ EG) war die Rechtsprechung in Deutschland jahrzehntelang davon ausgegangen, dass vergleichende Werbung grund‐ sätzlich wettbewerbsrechtlich unzulässig und nur ausnahmsweise bei Vorliegen be‐ sonderer Umstände unbedenklich sei. Dem lag die Erwägung zu Grunde, dass es mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren sei, wenn der Werbende sein Produkt mit anderen vergleichen müsse, um den Verbraucher von den Vorteilen seines Produktes zu über‐ zeugen. Die „Krücke“ des Produktvergleichs stehe in Widerspruch zum Leitbild des Leistungswettbewerbs. 2310 Diese kritische Beurteilung der vergleichenden Werbung auf der Grundlage des Regel-Ausnahme-Prinzips (Grundsätzliche Unzulässigkeit - ausnahmsweise Zuläs‐ sigkeit) wurde vom BGH erst nach Inkrafttreten der Irreführungsrichtlinie aufgegeben. Auf der Grundlage der Richtlinie bzw. der in Umsetzung der Richtlinie erfolgten gesetzlichen Regelung (in § 2 UWG 1909) hat die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der vergleichenden Werbung eine grundlegende Änderung erfahren, mit der eine Um‐ kehrung des alten Regel-Ausnahme-Verhältnisses einherging. Vergleichende Werbung ist danach im Grundsatz seither zulässig und nur ausnahmsweise bei Verstoß gegen die in der Irreführungsrichtlinie (vgl. Art. 3a) bzw. im UWG (früher § 2 Abs. 2 1909, jetzt § 6 Abs. 2 UWG) festgelegten Bedingungen für die Zulässigkeit vergleichender Werbung unzulässig. 2311 Auch der EuGH steht der vergleichenden Werbung äußerst positiv gegenüber und neigt dazu, die Voraussetzungen für ihre Zulässigkeit großzügig anzunehmen. 2312 2. Begriff der vergleichenden Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) Vergleichende Werbung ist gesetzlich definiert als „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“ (§ 6 Abs. 1 UWG). Die Begriffsbestimmung der vergleichenden Werbung ist von Bedeutung, da sich die gesetzlichen Zulässig‐ keitsanforderungen nur auf Werbemaßnahmen beziehen, die unter den Begriff der vergleichenden Werbung (i.S.v. § 6 Abs. 1 UWG) fallen, während für alle anderen Formen der Werbung, auf die dies nicht zutrifft, lediglich die allgemeinen wettbewerbs‐ rechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen. 2313 Nach Art. 2 lit. a der Irrefüh‐ rungs-Richtlinie bedeutet „Werbung“ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die 712 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="713"?> 2314 EuGH v. 24.10.2002, C-112/ 99 „Toshiba/ Katun“. 2315 BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“; BGH v. 24.1.2019, I ZR 200/ 17 „Das beste Netz“; BGH v. 22.7.2021, I ZR 194/ 20 „Rundfunkhaftung“. 2316 BGH v. 19.5.2011, I ZR 147/ 09 „Coaching Newsletter“. 2317 Vgl. BT-Drucks. 14/ 2959, S. 10. 2318 BGH v. 15.7.2004, I ZR 37/ 01 „Aluminiumräder“. 2319 BGH v. 7.3.2019, I ZR 254/ 16 „Knochenzement III“. 2320 Dazu EuGH v. 12.6.2008, C-533/ 06 „O2“. 211 212 Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. 2314 Angesichts dieser besonders weiten Definition kann es sehr unterschiedliche Formen von Werbung einschließlich der vergleichenden Wer‐ bung geben. Mit dieser unionsrechtlichen Definition stimmt der lauterkeitsrechtliche Werbebegriff überein. 2315 a) Erfordernis eines Vergleichs Eine gewisse Unschärfe ergibt sich daraus, dass die Begriffsbestimmung nach § 6 Abs. 1 UWG - ebenso wie die entsprechende Definition der Irreführungsrichtlinie (Art. 2 Nr. 2a) - vom Wortlaut her auch Werbeformen erfasst, die zwar einen Mitbewerber er‐ kennen lassen, bei denen es aber an einem Vergleich von Waren oder Dienstleistungen fehlt. Dennoch ist die Begriffsbestimmung richtigerweise einschränkend dahingehend auszulegen, dass nur Werbeformen erfasst sind, die den Werbenden oder seine Produkte im Sinne eines Vergleichs in Beziehung zu einem oder mehreren Wettbewerbern oder den von diesen angebotenen Produkten setzen. Das heißt, aus der Werbung muss sich ergeben, „dass sich unterschiedliche, aber hinreichend austauschbare Produkte des Werbenden und des Mitbewerbers gegenüberstehen“. 2316 Für ein derartiges Begriffsver‐ ständnis spricht zum einen bereits der Begriff „vergleichende Werbung“, zum anderen der Umstand, dass mit der Regelung, wie sich aus § 6 Abs. 2 UWG (bzw. Art. 3a Abs. 1 der Irreführungsrichtlinie) ergibt, offensichtlich ja gerade eine Sonderregelung für die Fälle des „Vergleichs“ von Produkten getroffen werden sollte. 2317 Voraussetzung für die Beurteilung vergleichender Werbung nach Maßgabe von § 6 Abs. 2 UWG ist also stets, dass überhaupt ein Vergleich vorgenommen wird. Eine vergleichende Werbung liegt daher nicht vor, wenn „in der Werbung für ein Produkt ein fremdes Produkt eingesetzt wird, ohne dass das eine dem anderen Produkt als Kaufalternative gegenübergestellt wird“. 2318 In Zweifelsfällen ist entscheidend, ob der angesprochene Verkehr aus den verglichenen Umständen eine für seine Kaufentscheidung nützliche Information entnehmen wird. 2319 b) Erkennbarkeit eines Mitbewerbers Entscheidend für das Vorliegen einer vergleichenden Werbung ist, wie sich aus der Begriffsbestimmung des § 6 Abs. 1 UWG ergibt, dass die Werbung einen Mitbewerber - unmittelbar oder mittelbar - erkennbar macht, was aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen ist. 2320 Während ein Fall der unmittelbaren Erkennbar‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 713 <?page no="714"?> 2321 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 6 Rdn. 79 ff. 2322 EuGH v. 18.6.2009, C-487/ 07 „L’Oréal/ Bellure“; BGH v. 2.4.2015, I ZR 167/ 13 „Staubsaugerbeutel im Internet“. 2323 Plaß, NJW 2000, 3161, 3164. 213 214 keit nur gegeben ist, wenn der Mitbewerber und/ oder seine Produkte im Vergleich namentlich benannt oder bildlich wiedergegeben oder sonst eindeutig identifizierbar sind, reicht es für eine mittelbare Erkennbarkeit aus, dass der in Bezug genommene Mitbewerber und/ oder seine Produkte ohne Nennung des Namens unter Hinzuziehung sonstiger Umstände erkennbar gemacht sind (z.B. durch die Anknüpfung an dessen Werbung oder an sonstige Verhältnisse des Mitbewerbers, wie z.B. dessen Herstellungs- oder Verkaufsort). Ausreichend für eine mittelbare Erkennbarkeit ist auch, wenn eine Werbemaßnahme zwar auf mehrere Mitbewerber gemünzt ist, sofern die einzelnen in Bezug genommenen gruppenangehörigen Unternehmen aber noch identifizierbar sind. 2321 3. Unzulässigkeit vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) Die Beantwortung der in der Praxis bedeutsamen Frage, welche rechtlichen Grenzen bei der Gestaltung der grundsätzlich als zulässig erachteten vergleichenden Werbung vom Werbenden zu beachten sind, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 UWG. In Umsetzung der durch die Irreführungsrichtlinie vorgegebenen Zulässigkeitskriterien (Art. 3a Abs. 1) enthält § 6 Abs. 2 UWG einen abschließenden Katalog von Verbotstatbeständen, aus dem sich ergibt, unter welchen Voraussetzungen vergleichende Werbung als unlauter i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG anzusehen ist. Soweit keines der Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt, ist eine vergleichende Werbung zulässig. Im Hinblick auf die wettbewerbsfördernde Wirkung vergleichender Werbung sind die an ihre Zulässigkeit gestellten Anforderungen im - für die Zulässigkeit vergleichender Werbung - güns‐ tigsten Sinne auszulegen. 2322 a) Vergleichbarkeit nach Bedarf und Zweckbestimmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG) Vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG unlauter, „wenn der Vergleich sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestim‐ mung bezieht.“ Aus der Regelung folgt zunächst, dass sich die vergleichende Werbung stets auf einen Vergleich von Waren oder Dienstleistungen beschränken muss. Sind demgegenüber Gegenstand des Vergleichs nicht Waren oder Dienstleistungen, sondern die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden oder seines Mitbewerbers (sog. unternehmensbezogener Vergleich), führt dies zur Unzulässigkeit des Vergleichs. 2323 Durch das weitere Erfordernis, dass sich die verglichenen Waren oder Dienstleistungen auf den „gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung“ beziehen müssen, soll ausgeschlossen werden, dass gewissermaßen „Äpfel mit Birnen“ verglichen werden. Anerkannt ist, dass die verglichenen Waren oder Dienstleistungen 714 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="715"?> 2324 EuGH v. 19.9.2006, C-356/ 04 „Lidl/ Colruyt“; EuGH v. 19.11.2020, C-159/ 09 „Vierzon/ Lidl“; Köhler/ Fed‐ dersen/ Köhler, UWG, § 6 Rdn. 51 f. 2325 EuGH v. 19.11.2020, C-159/ 09 „Vierzon/ Lidl“. 2326 Plaß, NJW 2000, 3161, 3164. 2327 BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“. 2328 BGH v. 7.12.2006, I ZR 166/ 03 „Umsatzzuwachs“. 2329 Vgl. BT-Drucks. 14/ 2959, S. 11. 2330 BGH v. 5.2.2004, I ZR 171/ 01 „Genealogie der Düfte“; BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“. 2331 BGH v. 5.2.2004, I ZR 171/ 01 „Genealogie der Düfte“; BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“. 215 zwar nicht völlig identisch sein müssen, sie müssen aus Sicht der angesprochenen Ver‐ kehrskreise jedoch austauschbar (substituierbar) sein. 2324 Um zu ermitteln, ob wirklich Substituierbarkeit vorliegt, ist eine-individuelle und konkrete Prüfung der spezi‐ ellen Waren erforderlich, die in der Werbeaussage miteinander verglichen werden. Eine solche konkrete Prüfung des Grades an Substitution fällt in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte. 2325 b) Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG) Vergleichende Werbung ist gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ferner unlauter, „wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist.“ Aus der Vorschrift folgt zunächst, dass nur „Eigenschaften“ von Waren oder Dienstleistun‐ gen verglichen werden dürfen. Als Eigenschaften sollen neben den auf der natürlichen Beschaffenheit des Produkts oder der Leistung beruhenden Merkmalen auch deren tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse und Beziehungen zur Umwelt gelten, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung oder Verwendbarkeit von Bedeutung sind, 2326 generell also alle Faktoren, die für die Nachfragentscheidung aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine Rolle spielen. 2327 Als Eigenschaften in diesem weit gefassten Sinne zu qualifizieren sind daher z.B. auch die Art und Weise der Herstellung einer Ware, ihre Produktion im Inland oder Ausland, die Verletzung von Umwelt-, Steuer- oder Personenschutzvorschriften im Rahmen der Produktion, die Lieferbarkeit bzw. Erhältlichkeit (etc.). Auch Umsatzzuwächse von Produkten können bei einer an Fachverkäufer gerichteten Werbung Eigenschaften dieser Waren i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG sein. 2328 Gleichwohl sah sich der Gesetzgeber zu der Klarstellung veranlasst, dass zu den Eigenschaften auch der Preis als relevante Bezugsgröße eines Vergleichs gehört, da der Preis nach deutschem Zivilrechtsverständnis nicht zu den Eigenschaften einer Sache zählt. 2329 Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkt nicht völlig unerheblich ist. 2330 Sie ist relevant, wenn sie den Kaufentschluss einer nicht völlig unerheblichen Zahl von Verbrauchern zu beeinflussen vermag. 2331 Eine Eigenschaft ist dann typisch, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Ver‐ § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 715 <?page no="716"?> 2332 BGH v. 5.2.2004, I ZR 171/ 01 „Genealogie der Düfte“; BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“. 2333 Vgl. BT-Drucks. 14/ 2959, S. 11. 2334 EuGH v. 19.9.2006, C-356/ 04 „Lidl/ Colruyt“. 2335 BGH v. 19.11.2009, I ZR 141/ 07 „Paketpreisvergleich“. 2336 Plaß in HK-WettbR, § 6 Rdn. 98. 216 217 218 219 kehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist. 2332 Durch das Erfordernis der Objektivität, das vom Gesetzgeber im Sinne eines „Sachlichkeitsgebotes“ verstanden wird, 2333 sowie die Beschränkung des Vergleichs auf „wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften“ sind pauschale, unsubstantiierte Vergleiche als unzulässig ausgeschlossen. Das Kriterium der Objekti‐ vität zielt im Wesentlichen darauf ab, Vergleiche auszuschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung ihres Urhebers und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben. 2334 Der Verbraucher soll davor geschützt werden, durch den Vergleich unmaß‐ geblicher Eigenschaften irregeführt zu werden. Er soll vielmehr die Möglichkeit haben, die verglichenen Produkte oder Dienstleistungen in den maßgeblichen Punkten, auf die sich der Vergleich bezieht, auch zu überprüfen. Beispiel: Wie der BGH 2335 entscheiden hat, kann ein im Rahmen einer verglei‐ chenden Werbung vorgenommener Preisvergleich irreführend sein, „wenn sich die Grundlagen für die Preisbemessung nicht unwesentlich unterscheiden“. Im konkreten Fall waren Grundlage für die Preisbemessung der Beförderung von Paketen und Päckchen einerseits deren Abmessungen, andererseits deren Gewicht. c) Ausschluss von Verwechslungen (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) Unlauter ist ein Vergleich nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch dann, „wenn der Vergleich im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistun‐ gen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt.“ Der Verbotstatbestand richtet sich also gegen die Begründung der Gefahr von Verwechslungen in Bezug auf die Person des Werbenden, seine Waren oder Dienstleistungen oder seine Kennzeichen. Eine unlautere Begründung einer Verwechslung liegt vor, wenn der durchschnitt‐ lich informierte und verständige, situationsangemessen aufmerksame Umworbene annimmt, die Mitbewerber seien identische oder zumindest wirtschaftlich verbundene Unternehmen, oder glaubt, die Waren, Dienstleistungen oder Unterscheidungszeichen stammten aus demselben oder jedenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. 2336 Hintergrund der Regelung ist der Umstand, dass die Benutzung fremder Kennzei‐ chen im Rahmen der vergleichenden Werbung in der Regel nicht kennzeichenmäßig, also zur Kennzeichnung der eigenen Waren oder Dienstleistungen, sondern rein bezug‐ nehmend erfolgt. Das Kennzeichenrecht gewährt dem Kennzeicheninhaber aber nur Schutz bei einer Verwechslungsgefahr, die durch eine zeichenmäßige Benutzung des geschützten Kennzeichens begründet wird, so dass die Verwendung des Kennzeichens 716 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="717"?> 2337 Plaß, NJW 2000, 3161, 3165; Plaß in HK-WettbR, § 6 Rdn. 101; ferner EuGH v. 12.6.2008, C-533/ 06 „O2“. 2338 BGH v. 4.2.2010, I ZR 51/ 08 „POWER BALL“. 2339 Plaß in HK-WettbR, § 6 Rdn. 105. 2340 Beispiel nach Plaß, NJW 2000, 3161, 3166. 220 221 222 eines Mitbewerbers im Rahmen der vergleichenden Werbung in der Regel mangels kennzeichenmäßigen Gebrauchs keine Kennzeichenverletzung darstellt. Um diese sich für den Bereich der anlehnenden Werbung im Verhältnis zum Kennzeichenrecht erge‐ bende Schutzlücke zu schließen, bedurfte es eines ergänzenden Schutzes des Mitbe‐ werbers davor, dass Wettbewerber ihre Produkte durch die Gestaltung einer verglei‐ chenden Werbung so stark in die Nähe ihrer Produkte oder Dienstleistungen rücken, dass der Verkehr sie verwechselt. 2337 Beispiel: Der BGH hatte über einen Fall aus dem Bereich des Suchwort-Marketings zu entscheiden, in dem ein Unternehmen in einer bestimmten Zeile seiner Internetseite, von der es wusste, dass die Internetsuchmaschine Google auf die hier angegebenen Wörter zugreift, zusammen mit seiner Produktbezeichnung die Bezeichnung „power ball“ eingegeben, wobei die Marke „POWER BALL“ als Marke für die gleichen Produkte eines Wettbewerbes geschützt war. Da zwischen den Kollisionszeichen Verwechslungsgefahr i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG bestehe, scheide eine zulässige vergleichende Werbung aus, wobei offenbleiben könne, ob im konkreten Fall überhaupt eine vergleichende Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1 UWG vorliege. 2338 d) Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist vergleichende Werbung ferner unlauter, „wenn der Vergleich den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauter Weise ausnutzt oder beeinträchtigt“. Hintergrund des Rufausbeutungsverbotes ist - ähnlich wie beim Verwechslungsschutz (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) - eine Schutzlücke für den Bereich der vergleichenden Werbung im Kennzeichenrecht. Da die fremden Kennzeichen im Rahmen vergleichender Werbung in der Regel nicht kennzeichenmä‐ ßig verwendet werden, bietet das Kennzeichenrecht keinen ausreichenden Schutz vor einer ein fremdes Kennzeichen lediglich in Bezug nehmenden Werbung, sodass es des zusätzlichen Schutzes nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG bedurfte. 2339 Voraussetzung für dessen Eingreifen ist, dass die Rufausbeutung des Zeichens gerade durch einen Vergleich erfolgt. Nicht erfasst wird die Ausbeutung des guten Rufs einer Ware oder Dienstleistung außerhalb eines Vergleichs, die sich nach § 4 Nr. 3 lit. b UWG beurteilt. Als Beispiel für die unlautere Rufausbeutung eines Kennzeichens lässt sich der Vergleich eines besonders bekannten Markenproduktes mit einem no-name-Produkt anführen, sofern es an jeglicher Vergleichsbasis fehlt und der Vergleich erkennbar nur vorgenommen wird, um das no-name-Produkt in den Augen der Verbraucher in die Nähe des Markenproduktes zu rücken. 2340 Andererseits stellt eine tabellenartige Ge‐ genüberstellung der unter einer Hausmarke vertriebenen Produkte eines Werbenden mit den Markenprodukten der Marktführer in einem Preisvergleich regelmäßig keine § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 717 <?page no="718"?> 2341 BGH v.-21.3.2007, I ZR 184/ 03 „Eigenpreisvergleich“. 2342 Plaß in HK-WettbR, § 6 Rdn. 105. 2343 BGH v. 28.9.2011, I ZR 48/ 10 „Teddybär“. 2344 BGH v.-20.9.2007, I ZR 171/ 04 „Saugeinlagen“. 2345 BT-Drucks. 14/ 2959, S. 12. 2346 BGH v. 1.10.2009, I ZR 134/ 07 „Gib mal Zeitung“. 223 unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Kennzeichen i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG dar. 2341 Eine Beeinträchtigung eines fremden Zeichens, d.h. eine Herabsetzung oder Verunglimpfung, liegt vor, wenn der Vergleich in einer über die mit jedem kriti‐ schen Vergleich zwangsläufig einhergehende Beeinträchtigung hinausgehend abfällig, abwertend oder unsachlich ist. 2342 Wie der BGH 2343 klargestellt hat, setzt der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG eine herabsetzende oder verunglimpfende Beeinträchtigung des Rufs des betroffenen Kennzeichens voraus, eine bloße Beeinträchtigung der Un‐ terscheidungskraft steht dem nicht gleich. e) Herabsetzung und Verunglimpfung (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) Unlauter ist ein Vergleich auch dann, wenn „die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden“ (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG). Klargestellt ist damit, dass im Rahmen der vergleichenden Werbung nicht nur die Beeinträchtigung fremder Kennzeichen (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG), sondern auf Mitbewerber gemünzte Herabsetzungen und Verunglimpfungen generell unzulässig sind. Was die Kriterien für die Annahme einer Herabsetzung oder Verunglimpfung angeht, gilt das zur Beeinträchtigung i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG Gesagte entsprechend (→ s. zuvor unter d)). Ob in einem Wer‐ bevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwertung des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Angaben zu beurteilen. 2344 Der Gesetzgeber hat die Regelung seinerzeit als eine Ergänzung zur „Anschwärzung“ (§ 14 UWG 1909, jetzt § 4 Nr. 2 UWG) verstanden, da alle herabsetzenden Äußerungen erfasst würden, unabhängig davon, ob sie erweislich wahr sind oder nicht. 2345 Näher liegt aus heutiger Sicht sicherlich die Einordnung als Sonderregelung zum Tatbestand des § 4 Nr. 1 UWG, der das herabsetzende und verunglimpfende Wettbewerbsverhalten, das § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG für den speziellen Fall der vergleichenden Werbung verbietet, jetzt auch außerhalb der vergleichenden Werbung generell für unlauter erklärt. Beispiel: In einem Rechtsstreit zwischen dem Springer-Verlag und dem Verlag der „TAZ“ hatte der BGH 2346 über einen im Trinkhallen-Milieu angesiedelten Kino-Werbespot der TAZ zu entscheiden, durch den der Springer-Verlag die BILD-Zeitung und deren Leser herabgesetzt sah. Der BGH hat das Vorliegen einer unlauteren vergleichenden Werbung i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG anders als das Berufungsgericht jedoch verneint, da „eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich, die weder den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit“ preisgebe „noch von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit 718 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="719"?> 2347 Plaß in HK-WettbR, § 6 Rdn. 132. 2348 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 6 Rdn. 182. 2349 BGH v.-6.12.2007, I ZR 169/ 04 „Imitationswerbung“. 2350 BGH v. 5.5.2011, I ZR 157/ 09 „Creation Lamis“. 224 225 ernst genommen und daher nicht als Abwertung verstanden“ werde, keine unlautere Herabsetzung darstelle. f) Darstellung als Imitation oder Nachahmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG) Schließlich ist es gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auch unlauter, „wenn der Vergleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware darstellt.“ Die Regelung kann als besonderer Fall der Rufausbeutung (i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) verstanden werden. Sie erfasst Fälle vergleichender Werbung, in denen der Werbende den guten Ruf einer Konkurrenzware dadurch ausbeutet, dass er seine eigenen Produkte in der Werbung als Imitation oder Nachahmung der unter einem geschützten Zeichen vertriebenen Konkurrenzware herausstellt. 2347 Die Regelung zielt auf den Schutz der Hersteller von Originalmar‐ kenware (insbesondere von Medikamenten, Parfüms, Zubehör, Ersatzteilen), die sich - z.B. wegen Ablauf des Patentschutzes - gegen die Imitation der Ware als solche nicht (mehr) zur Wehr setzen können. 2348 Nach der Rechtsprechung des BGH erfordert die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, dass die Ware oder Dienstleistung mit einem besonderen Grad an Deutlichkeit, der über ein bloßes Erkennbarmachen i.S. von § 6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. 2349 Für eine derartige deutliche Imitationsbehauptung reiche es nicht aus, „wenn das beworbene Produkt erst aufgrund zu ermittelnder weiterer Umstände als Imitat erkennbar wird, die außerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung und des präsenten Wissens der durch sie angesprochenen Adressaten liegen“. 2350 X. Unzumutbare Belästigungen (§ 7 UWG) sowie Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht (§ 7a UWG) Die lauterkeitsrechtlichen Regelungen zur Belästigungswerbung sind in den vergan‐ genen Jahren immer stärker in den Blickpunkt des allgemeinen Interesses gelangt. Nach ihnen beurteilt sich nicht zuletzt, ob und unter welchen Voraussetzungen Fernkommunikationstechnologien (Telefon, Fax, E-Mail, SMS u.a.) für Werbezwecke, insbesondere im Bereich des Direktmarketings, eingesetzt werden dürfen. Die Rege‐ lungen zur Belästigungswerbung sind daher für die Wirtschaftspraxis von erheblicher Bedeutung. Während noch der Referentenentwurf zur UWG-Reform 2004 vorsah, die Belästigungswerbung als einen Beispieltatbestand in den Katalog des § 4 UWG zu integrieren, hat sich der Gesetzgeber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zur § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 719 <?page no="720"?> 2351 Zur Entstehungsgeschichte von § 7 UWG Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 1 ff.; Ohly/ Sos‐ nitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 1 ff.; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 1 ff. Zur Frage der Vereinbarkeit der Norm mit dem Unionsrecht Köhler, WRP 2015, 798 ff.; ders., WRP 2017, 253 ff.; Alexander, Lauterkeitsrecht, Rdn. 1355 ff. 2352 Zur grundrechtskonkretisierenden Wertung des Gesetzgebers in § 7 UWG Di Fabio, MMR 2016, Beilage 10/ 2016, 1, 9 f. 2353 Gomille, GRUR 2017, 241, 244. Zum System des deutschen Belästigungsschutzes Peifer, Lauterkeits‐ recht, S. 143 ff. 2354 BGH v. 21.4.2016, I ZR 276/ 14 „Lebens-Kost“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 2; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 1; Alexander, Lauterkeitsrecht, Rdn. 1351 f. 2355 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 20 f.; BGH v. 1.4.2004, I ZR 227/ 01 „Ansprechen in der Öffentlichkeit I“; BGH v. 1.6.2006, I ZR 167/ 03 „Telefax-Werbung II“; BGH v. 11.3.2010, I ZR 27/ 08 „Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel“; BGH v. 3.3.2011, I ZR 167/ 09 „Kreditkartenübersendung“; BGH v. 21.4.2016, I ZR 276/ 14 „Lebens-Kost“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 2; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 1. 2356 BGH v. 1.6.2006, I ZR 167/ 03 „Telefax-Werbung II“; BGH v. 21.4.2016, I ZR 276/ 14 „Lebens-Kost“; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 2. 2357 Mankowski in FS Fezer, S. 915. 2358 BT-Drucks.-15/ 1487, S. 21. 2359 Mankowski in FS Fezer, S. 915. 226 227 UWG-Reform 2004 dazu entschieden, die Belästigungswerbung in einer separaten Vor‐ schrift (§ 7 UWG) als einen eigenständigen Tatbestand zu regeln. 2351 Dies ist sowohl im Hinblick auf den Regelungsumfang als auch im Hinblick auf die herausragende Be‐ deutung des Regelungsgegenstandes zu begrüßen. Durch die Norm werden zum einen die auch grundrechtlich geschützten Interessen von Werbeempfängern einfachgesetzlich in § 7 Abs. 1 UWG lauterkeitsrechtlich nor‐ miert. 2352 Diese aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ableitbaren Erwägungen prägen das lauterkeitsrechtliche Belästigungsverbot gem. § 7 UWG und werden umge‐ kehrt durch dieses bestätigt. 2353 Zum anderen dient die Norm aber auch der Umsetzung von europarechtlichen Vorgaben zur Direktwerbung, insbesondere von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie. Sinn und Zweck der Norm ist es, den Schutz der Marktteil‐ nehmer vor der Beeinträchtigung ihrer privaten oder geschäftlichen Sphäre gegen Belästigungen zu gewährleisten. 2354 So soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. 2355 Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers führt. 2356 Insgesamt richtet sich § 7 UWG damit nicht gegen einen bestimmten Inhalt von Werbung, sondern nur gegen eine belästigende Werbemethode. 2357 § 7 UWG ist der Weiterentwicklung der umfassten Werbeformen nach Ansicht des Gesetzgebers ausdrücklich geöffnet 2358 und hat sich im Laufe der Zeit rechtstatsächlich immer mehr Phänomenen erschlossen. 2359 1. Generalklauselartige Umschreibung der Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) Die Vorschrift enthält zunächst eine generalklauselartige Umschreibung der unzumut‐ baren Belästigung als unzulässige geschäftliche Handlung (§ 7 Abs. 1 S. 1 UWG). 720 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="721"?> 2360 Zur Fallgruppe der Belästigung vgl. Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 1. 2361 Vgl. BT-Drucks. 16/ 10145, S. 28. 2362 Sosnitza, WRP 2008, 1014; Köhler, WRP 2009, 109 ff. zu § 7; Schöttle, GRUR 2009, 546, 547 f.; Lettl, GRUR-RR 2009, 41, 44. 2363 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 24; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 19 ff. 2364 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 41. 2365 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 33; Spindler/ Schuster, § 7 UWG, Rdn. 46. 2366 Dazu Kreutz, MMR 2016, 364, 368. 2367 BGH v. 17.8.2011, I ZR 134/ 10 „Auftragsbestätigung“. 228 229 Sie knüpft damit an die von der Rechtsprechung nach altem Recht (§ 1 UWG 1909) entwickelte Fallgruppe der „Belästigung“ an. 2360 Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist - anders als die Regelungen in Abs. 1 S. 2 und den Absätzen 2 und 3 UWG - nicht auf Werbung beschränkt. Die gesetzliche Formulierung in § 7 Abs. 1 S. 1 UWG „Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig“ geht bereits auf die UWG-Reform 2008 zurück. Sie diente der Klarstellung, dass die Bagatellklausel des § 3 Abs. 1 UWG 2008 (Spürbarkeit der Beeinträchtigung) nicht neben § 7 UWG anwendbar ist. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das Merkmal der Unzumutbar‐ keit („in unzumutbarer Weise“) eine spezielle Bagatellschwelle darstellt, die bereits eine umfassende Wertung ermögliche und erfordere. Eine Doppelregelung durch eine nachgeschaltete Prüfung nach Maßgabe der allgemeinen Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG 2008 sei daher nicht sinnvoll. 2361 Bereits seit der UWG-Reform 2008 handelt es sich bei § 7 UWG also um einen eigenständigen, von der Generalklausel des § 3 UWG abgekoppelten Belästigungstatbestand. 2362 Eine unzumutbare Belästigung in diesem Sinne liegt bei einer geschäftlichen Handlung vor, die dem Empfänger aufgedrängt und vom durchschnittlichen Empfänger als störend empfunden wird. 2363 Die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 UWG stellt klar, dass eine unzulässige Belästigungs‐ werbung i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG insbesondere dann vorliegt, wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese nicht wünscht. Die Norm stellt einen Beispielstatbestand dar und setzt voraus, dass der Betroffene durch die seinem Willen widersprechende Werbung unzumutbar belästigt wird, was zu seinen Guns‐ ten auch vermutet wird. Es ist nur die sog. Individualwerbung und gerade nicht Allgemeinwerbung umfasst, die sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet. 2364 Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal hat den Hintergrund, dass ein geäußerter Widerspruch für den Werbenden auch tatsächlich technisch umsetzbar sein muss. 2365 Daher muss ein konkreter Adressat oder zumindest ein konkreter Adressatenkreis bestimmbar sein, an den sich die Werbung richtet. Anerkannte Fälle der Allgemein‐ werbung sind die Fernsehwerbung sowie die Werbung in Spiel- und Kinofilmen sowie Computerspielen. Wie diesbezüglich die Werbung auf Webseiten im Internet einzuordnen ist, ist bisher nicht eindeutig geklärt und muss differenziert betrachtet werden. 2366 Beispiele: Wie der BGH 2367 entschieden hat, stellt „das Zusenden unbestellter Waren regelmäßig ebenso wie die entsprechende Ankündigung eine unzumutbare § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 721 <?page no="722"?> 2368 BGH v. 9.9.2004, I ZR 93/ 02 „Ansprechen in der Öffentlichkeit“. 2369 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 29. 2370 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 127. 2371 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 31; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 18. 2372 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 20 f.; Fezer/ Büscher/ Obergfell/ Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 83 f. 230 231 Belästigung dar.“ Insoweit werde - so der BGH - das generelle Verbot unzumutbarer Belästigungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG durch die speziellere Regelung in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in deren Anwendungsbereich nicht verdrängt, sondern ergänze diese. Ferner stellt auch die gezielte Ansprache von Passanten an öffentlichen Plätzen zu Werbezwecken grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung dar, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht als solcher eindeutig zu erkennen ist. 2368 2. Anwendungsfälle unzumutbarer Belästigungswerbung (§ 7 Abs. 2 UWG) § 7 Abs. 2 UWG enthält Anwendungsfälle der unzumutbaren Belästigung. Durch die Verwendung des Wortes „stets“ hat der Gesetzgeber klargestellt, dass in den Fällen des § 7 Abs. 2 UWG ohne Wertungsmöglichkeit von einer unzumutbaren Belästigung und damit Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung auszugehen ist. 2369 Die in § 7 Abs. 1 S. 1 UWG enthaltene Bagatellschwelle der „Unzumutbarkeit“ ist auf die Sachverhalte des § 7 Abs. 2 UWG folglich nicht anwendbar. 2370 Durch die in § 7 Absatz 2 Nr. 1 bis 3 UWG geregelten Fallgruppen wurde Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation (→ s. hierzu o. § 76 IV 3. b)) umgesetzt. Bei den einzelnen Regelungen in § 7 Abs. 2 UWG ist jeweils auf einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Adressaten abgestellt, der über einen bestimmten Kanal beworben wird. Die in § 7 Abs. 2 UWG genannten Werbeformen sind insgesamt als Direktwerbung gegenüber einem Individuum zu qualifizieren. 2371 Zwar kann es immer wieder Fälle geben, in denen eine klare Zuordnung nicht zweifelsfrei möglich ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt es jedoch der Rechtsprechung, ob und inwieweit bestimmte Werbeformen zu einer unzumutbaren Belästigung im Sinne des § 7 UWG führen können. 2372 Die verschiedenen Regelungen des § 7 Abs. 2 UWG haben unterschiedliche Anforderungen an die notwendige Form der Einwilligung, die sich teilweise auch innerhalb der einzelnen Regelungen je nach Eigenschaft der Einwilligenden (Unternehmer, Verbraucher) unterscheiden. a) Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) Die gesetzliche Regelung der individuellen Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) erfolgte im Rahmen der UWG-Reform 2004 unter Ausnutzung des durch Art. 13 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation eröffneten Spielraums. Entsprechend der Rechtsprechung nach altem Recht (§ 1 UWG 1909) ist Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren - vorherige ausdrückliche - Einwilligung wettbewerbswidrig (sog. Opt-in-Lösung); gegenüber sonstigen Markt‐ 722 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="723"?> 2373 Vgl. BGH v. 11.3.2004, I ZR 81/ 01 „Newsletter“. 2374 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 21. 2375 BGH v. 16.11.2006, I ZR 191/ 03 „Telefonwerbung für Individualverträge“. 2376 BT-Drucks. 15/ 2853. 2377 BT-Drucks. 16/ 10145, S. 29. 2378 Gesetz v.-29.7.2009, BGBl. I, S. 2413. 2379 BT-Drucks. 16/ 10734, S. 12 f. 2380 BGH v. 10.2.2011, I ZR 164/ 09 „Double-opt-in-Verfahren“. 2381 Bundesnetzagentur, Verbraucher-Radar Jahresüberblick 2022, https: / / www.bundesnetzagentur.de/ D E/ Vportal/ Verbraucher-Radar/ Radar_gesamt_2022.pdf ? __blob=publicationFile&; v=1 (letzter Abruf: 11/ 2024). teilnehmern ist in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung 2373 zumindest deren mutmaßliche Einwilligung erforderlich. 2374 Zur Beantwortung der Frage, ob „von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, ist auf die Um‐ stände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen“. 2375 Der im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur UWG-Reform 2004 gestellte Ände‐ rungsantrag der FDP-Fraktion zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, 2376 die von der damaligen Bun‐ desregierung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung vorgesehenen Opt-in-Re‐ gelung durch eine vermeintlich „liberalere und wirtschaftsfreundlichere Opt-out-Regelung“ zu ersetzen (→ Tab. 14), wurde seinerzeit mit den Stimmen der Koalition abgelehnt. Im Zuge der UWG-Reform 2008 wurde die bisherige Pluralform („Werbung mit Telefonanrufen“) durch die Singularform („Werbung mit einem Telefon‐ anruf “) ersetzt (ebenso wie in Nr. 2 und 3), um klarzustellen, dass bereits eine einzige Handlung eine unzumutbare Belästigung darstellen und zur Unzulässigkeit der Wer‐ bung führen kann, ohne dass hiermit eine Änderung gegenüber dem bisherigen Rechts‐ zustand verbunden wäre. 2377 Durch das am 4.8.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Be‐ kämpfung unerlaubter Telefonwerbung (→ s.o. § 77 III.) 2378 wurde zur besseren Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung ausdrücklich bestimmt, dass ein Wettbe‐ werbsverstoß vorliegt, wenn ein Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher getätigt wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung in diesen Anruf vor‐ liegt. Damit wurde klargestellt, dass eine konkludente Einwilligung nicht ausreichend ist. 2379 Für den Nachweis des Einverständnisses ist es, wie der BGH 2380 festgestellt hat, erforderlich, „dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks“ voraussetze. Trotz der verschärften gesetzlichen Regulierung zur Telefon‐ werbung gehen bei der Bundesnetzagentur immer noch viele Beschwerden ein. So er‐ reichten die Bundesnetzagentur im Jahr 2022 64.704 Beschwerden im Bereich der Te‐ lefonwerbung. 2381 § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 723 <?page no="724"?> 2382 BGH v. 20.9.2007, I ZR 88/ 05 „Suchmaschineneintrag“. 2383 BGH v. 21.4.2016, I ZR 276/ 14 „Lebens-Kost“. 2384 BGH v. 10.2.2011, I ZR 164/ 09 „Double-opt-in-Verfahren“. 232 233 234 Beispiele: • In einem vom BGH 2382 zu entscheidenden Fall hatte ein Unternehmen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich kostenlos in das Unternehmensverzeich‐ nis einer Internetsuchmaschine einzutragen. In der Folgezeit erhielt der Ge‐ schäftsführer des Unternehmens unaufgefordert einen Anruf eines Mitarbeiters des Internetsuchmaschinenbetreibers, bei dem es jedenfalls auch darum ging, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten, aber entgeltlichen Eintrag umzu‐ wandeln. Der BGH hat entschieden, dass der kostenlos erfolgte Eintrag des Gewerbetreibenden nicht die Annahme rechtfertige, dass dieser auch mit einem Anruf einverstanden sei, in dem es zumindest auch um die Unterbreitung eines entgeltlichen Angebotes gehe. • Unerbetene auf einen Vertragsabschluss abzielende Telefonanrufe („Kaltaquise“) sind von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst. Der Schaden, der durch die Belastung mit einer Zahlungsverbindlichkeit als Folge einer unerwünschten Telefonaquise entsteht, ist jedoch - so der BGH 2383 - nicht vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst, da sich dieser nur auf den Schutz vor dem Eindringen des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe eines des sonstigen Marktteilnehmers, be‐ zieht, nicht jedoch auf den Schutz der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers. Letztere wird durch § 4a UWG erfasst. b) Automatische Anrufmaschinen, Fax, elektronische Post (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) aa) Umfasste Kanäle und Erscheinungsformen Nach der in Anlehnung an Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie für die elektroni‐ sche Kommunikation geregelten Fallgruppe § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen (automatische Anrufsysteme ohne menschlichen Eingriff), Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, grundsätzlich wettbe‐ werbswidrig („Opt-in-Lösung“). Da die Werbenden die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung tragen, reicht nach Auffassung des BGH die bloße Registrierung auf der Homepage des Versenders oder der Versenderin („Single-Opt-in“) nicht aus. 2384 Rechtlich unumstritten und in der unternehmerischen Praxis durchaus bekannt ist der Grundsatz, dass Werbung per E-Mail nicht ohne eine Einwilligung des Empfängers versendet werden darf. Dieser Grundsatz hat seinen gesetzlichen Niederschlag in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 3 UWG gefunden, wobei hier nicht die Nutzung von E-Mails im Normtext zu finden ist, sondern die Nutzung von sogenannter elektronischer Post. Gemäß Art. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation 724 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="725"?> 2385 Zur Reichweite der Definition vgl. Eckhard, MMR 2003, 557 ff. 2386 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 196. 2387 RL 2002/ 21/ EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemein‐ samen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/ 33 v. 24.4.2002. 2388 Dazu Schürmann/ Günther, MMR 2015, 419, 420; OLG Nürnberg v. 15.1.2019, 3 U 724/ 18. 2389 Spindler/ Schuster/ Micklitz/ Schirmbacher, § 7 UWG, Rdn. 105. 2390 Spindler/ Schuster/ Micklitz/ Schirmbacher, § 7 UWG, Rdn. 107. 2391 Dazu ausführlich Kreutz/ Demuth, WRP 2024, 651, 653 f. 2392 EuGH v. 25.11.2021, C-102/ 20 „StWL/ eprimo“. 235 236 ist „elektronische Post jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.“ 2385 Diese Definition be‐ ansprucht auf Grund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung auch Geltung für-§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. 2386 Der Begriff des öffentlichen Netzes ist über Art. 4 S. 1 aus Art. 2 der Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/ 21/ EG - sog. Rahmenrichtlinie 2387 ) zu ent‐ nehmen. Zu den elektronischen Kommunikationsnetzen gehören nach Art. 2 lit. a die‐ ser Richtlinie auch feste, leitungs- und paketvermittelte Netze einschließlich des In‐ ternets. Öffentlich zugänglich ist ein Netz ausweislich Art. 2 lit. c, wenn es ganz oder überwiegend zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste dient. Entscheidend für Art. 2 S. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kom‐ munikation ist, dass die Nachricht nicht mittels eines solchen Dienstes, sondern nur über ein solches Netz versandt sein muss. Um elektronische Post handelt es sich zudem nur, wenn eine Nachricht an einen bestimmten Adressaten versendet und so lange gespeichert wird, bis der Empfänger sie abruft. 2388 Auch aus teleologischen Gründen sind keine zu hohen Anforderungen an die Abrufbarkeit zu stellen, da ansonsten der Schutzzweck der Richtlinie unter‐ laufen werden würde. Denn der europäische Gesetzgeber betont in den Erwägungs‐ gründen 5, 6 und 7 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation, dass die Richtlinie dazu dient, den Schutz der Privatsphäre gegenüber fortschrittli‐ chen, digitalen Technologien zum Schutz der Bürger hochzuhalten. Nicht erfasst sind Echtzeitkommunikationen, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird. 2389 Wie die Nachricht abgeschickt wird, ist nicht erheblich, denn auf die Form des Absendens kommt es nicht an. 2390 Zu den bekanntesten Erscheinungsformen der elektronischen Post gehören E-Mails sowie SMS, MMS und Push-Nachrichten sowie Nachrichten in sozialen Netzwerken, Online-Portalen und über Messengerbzw. Kurznachrichtendienste. 2391 Der EuGH hat sich in einem neueren Urteil 2392 mit einer bisher nicht geklärten Frage im Zusammenhang mit der elektronischen Post beschäftigt und den Begriff weiter konkretisiert. Unklar war bis zur Entscheidung des EuGH, ob eine Wer‐ bung unter Verwendung von elektronischer Post unter Berücksichtigung auch von § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 725 <?page no="726"?> 2393 So das OLG Nürnberg, 15.1.2019, 3 U 724/ 18. 2394 BGH v. 30.1.2020, I ZR 25/ 19 „Inbox-Werbung-I“. 2395 BGH v. 30.1.2020, I ZR 25/ 19 „Inbox-Werbung-I“. 2396 EuGH v. 25.11.2021, C-102/ 20 „StWL/ eprimo“. 2397 EuGH v. 25.11.2021, C-102/ 20 „StWL/ eprimo“. 2398 BGH v. 13.1.2022, I ZR 25/ 19 „Inbox-Werbung-II“. 2399 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 21. 2400 Köhler, NJW 2004, 2121, 2125; zur damaligen Rechtslage vgl. BGH v. 11.3.2004, I ZR 81/ 01 „Newsletter“ m. zahlr. weiteren Rspr.-Nachw. 237 Art. 2 S. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation vorliegen kann, wenn der Betreiber eines im Übrigen unentgeltlichen, allein durch Werbung finanzierten E-Mail-Dienstes dem Nutzer in dessen Postfach im Internet Werbung anzeigt. Dies wurde in der bisherigen Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, dass diese Werbung zwar bei der Nutzung des E-Mail-Dienstes, aber nicht durch die E-Mails selbst erfolge und daher nicht von einem Verschicken im Wortsinne auszugehen sei. 2393 Der BGH legte diese Frage dem EuGH zur Klärung vor, da nicht auszuschließen sei, dass die Schutzzwecke der der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation eine funktionale, erweiternde Auslegung über den Wortlaut hinaus gebieten könnten. 2394 Des Weiteren schien es nach Ansicht des BGH auch klärungsbedürftig, ob die Inbox-Werbung als im Sinne von Art. 2 S. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation in der Mailbox des Empfängers zum Abruf gespeichert angesehen werden könne, wenn sie nur beim Aufruf des Online-Postfaches sichtbar und zudem zufällig von einem Adserver abge‐ rufen werde. 2395 Der EuGH hat in seiner Entscheidung eine Direktwerbung im Sinne von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation ange‐ nommen, da Inbox-Werbung und vergleichbare Mitteilungen einem kommerziellen Zweck dienen und die technische Abwicklung der Übermittlung, im vorliegenden Fall die Ausspielung von einem Adserver, letztlich nicht entscheidend sein könne, wenn im Ergebnis dem Inhaber des E-Mail-Accounts und damit einer individuellen Person eine Werbung in seinem Postfach angezeigt werde. 2396 Diese Werbung sei jedenfalls dann als durch elektronische Post erfolgt anzusehen, wenn sie im Postfach eines Nutzers selbst dergestalt erfolgt, dass sie wie eine eingegangene Nachricht wirkt, auch wenn sie tatsächlich nur einen Link zur Website des Werbenden enthält, weil dies den Schutzzweck von Art. 13 Abs. 1 berührt. 2397 Dem hat sich der BGH im Ergebnis angeschlossen. 2398 bb) Einwilligungserfordernis ohne Differenzierung nach Adressaten Von der nach Art. 13 Abs. 5 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommu‐ nikation eröffneten Möglichkeit einer nach dem Adressatenkreis differenzierenden Regelung hat der deutsche Gesetzgeber bewusst keinen Gebrauch gemacht, d.h. die Regelung gilt auch bei Verwendung der fraglichen Werbeformen im geschäftlichen Bereich 2399 und stellt insoweit eine Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage nach Maßgabe der Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 dar. 2400 726 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="727"?> 2401 Brömmelmeyer, GRUR 2006, 285, 290. 2402 BGH v. 17.7.2007, I ZR 197/ 05 „FC Troschenreuth“. 2403 Vgl. Schulte-Nölke/ Henning-Bodewig/ Podszun, Evaluierung Gesetz gegen unseriöse GP, S. 3, 25 ff. 2404 BGH v. 14.1.2016, I ZR 65/ 14 „Freunde finden“. 238 239 Der Umstand, dass unaufgeforderte Telefonwerbung gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer bereits bei Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung erlaubt ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG), d.h. wenn sie „im konkreten Interessenbereich“ des Umwor‐ benen liegt, während unaufgeforderte Werbung mittels elektronischer Post - anders als nach der früheren Rechtsprechung des BGH vor der UWG-Reform 2004 - als „weniger invasiver Eingriff in den Betriebsablauf“ nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG grundsätzlich eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten voraussetzt, ist in der Literatur als „inkohärentes Rechtsregime des Direktmarketings“ auf Kri‐ tik gestoßen. 2401 Durch die im Rahmen der UWG-Reform 2008 erfolgte Präzisierung, dass es einer „vorherigen ausdrücklichen“ Einwilligung des Adressaten bedarf, ist klargestellt, dass für ein aus einem sonstigen Verhalten des Adressaten abgeleitetes stillschweigendes Einverständnis kein Raum ist. Die vom BGH 2402 auf der Grundlage der alten Rechtslage verneinte Frage, ob die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Sportvereins als konkludente Einwilligung zu verstehen ist, gewerb‐ liche Anfragen - wie die zur Platzierung von Bannerwerbung - mittels E-Mail zu empfangen, stellt sich nach erfolgter Klarstellung durch den Gesetzgeber nicht mehr. Eine im Rahmen des damaligen BMJV (derzeit BMJ) durchgeführte Untersuchung hat ergeben, dass unerwünschte E-Mail-Werbung trotz des gesetzlichen Verbots nach wie vor ein großes Problem für Verbraucher und Unternehmen darstellt, durch das erheblicher volkswirtschaftlicher Schaden entsteht. Das Aufkommen unerwünschter E-Mail-Webrung am gesamten E-Mail-Aufkommen weltweit wird danach auf über 50% geschätzt. 2403 Beispiel: In der BGH-Entscheidung „Freunde-Finden“ 2404 ging es um die Ausgestal‐ tung der von Facebook seinen Nutzern bereit gestellten Funktion „Freunde finden“, mit welcher Nutzer veranlasst wurden, ihre E-Mail-Adressdateien in den Datenbestand von „Facebook“ zu importieren. Der BGH hat festgestellt, dass „Einladungs-E-Mails, die der Anbieter eines sozialen Netzwerks im Internet an Empfänger sendet, die nicht Mitglieder des sozialen Netzwerks sind und in den Erhalt der E-Mails nicht ausdrücklich eingewilligt haben, eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG“ darstellen. cc) Außerwettbewerbsrechtliche Ansprüche Die Berechtigung zur Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche ist - abge‐ sehen von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG aktivlegitimierten Institutionen - auf Mitbewerber beschränkt (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), d.h. auf Unternehmen, die mit dem in Anspruch genommenen Unternehmen in einem konkreten Wettbewerbsver‐ hältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG). Die nach dem UWG nicht aktivlegitimierten § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 727 <?page no="728"?> 2405 Im Einzelnen hierzu BGH v. 20.5.2009, I ZR 218/ 07 „E-Mail-Werbung II“; BGH v. 14.1.2016, I ZR 65/ 14 „Freunde finden“; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038 ff.; Brömmelmeyer, GRUR 2006, 285, 289 f. 2406 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 21. 2407 Digitale-Dienste-Gesetz vom 6.5.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 149). 2408 Die Ergänzung geht auf eine Änderung von Art. 13 Abs. 4 der Richtline 2002/ 58/ EG durch Art. 2 Nr. 7 der Richtlinie 2009/ 136/ EG zurück - vgl. BT-Drucks. 17/ 3057, S. 29. 2409 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 21 f. 240 241 Verbraucher können daher als Empfänger unerbetener Werbe-E-Mails ebenso wie Unternehmen außerhalb eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses allenfalls zivilrechtliche Unterlassungsansprüche gegen den Werbenden geltend machen. In Be‐ tracht kommen Ansprüche gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, konkret der Verletzung der Privatsphäre (im Falle von Verbrauchern) oder im Falle von Unternehmen, sofern es sich im Einzelfall um eine empfindliche Beeinträchtigung handelt, wegen eines Eingriffs in das Recht am einge‐ richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. 2405 c) Nachrichten mit verschleierter oder verheimlichter Identität (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) Das in Anlehnung an Art. 13 Abs. 4 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation geregelte Transparenzgebot (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG), nach dem Wer‐ bung mit Nachrichten bei verschleierter oder verheimlichter Identität des Absenders oder ohne gültige Adresse wettbewerbswidrig ist, dient der Erleichterung der Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Werbenden. 2406 Die Vorschrift wurde im Zuge des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken (→ s.o. § 77 III.) und sodann durch die Einführung des Digitale-Dienste-Gesetzes (DDG) 2407 redaktionell neu gefasst und dahingehend ergänzt, dass eine unzumutbare Belästigung auch bei einer Werbung mit einer Nachricht vorliegt, „bei der gegen § 6 Abs. 1 des Digitale-Dienste-Gesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 b UWG). 2408 Gemäß § 6 Abs. 1 DDG obliegen Diensteanbietern bei kommerziellen Kommunikationen, die digitale Dienste oder Bestandteile von digitalen Diensten sind, besondere Informationspflichten. 3. Ausnahmsweise Zulässigkeit von E-Mail-Werbung (§ 7 Abs. 3 UWG) Für die rechtskonforme Ausgestaltung des Direktmarketings im Rahmen bestehen‐ der Kundenbeziehungen im E-Commerce ist die durch § 7 Abs. 3 UWG eröffnete Gestaltungsmöglichkeit von zentraler Bedeutung. Die Regelung ist im Rahmen der UWG-Reformen 2008 und 2015 unverändert geblieben. Sie regelt in Umsetzung von Art. 13 Abs. 2 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation die Voraussetzungen, unter denen Werbung mittels elektronischer Post ausnahmsweise ohne Einwilligung zulässig ist und damit einen Ausnahmetatbestand zum Grundsatz nach Abs. 2 Nr. 2. 2409 Die Vorschrift lässt sich auf den Gedanken der mutmaßlichen 728 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="729"?> 2410 Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 73. 2411 KG v. 31.1.2017, 5 U 63/ 16; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 73. 2412 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 204a; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 7 Rdn. 72. 2413 OLG München v. 15.2.2018, 29 U 2799/ 17. 2414 LG Nürnberg-Fürth v. 21.9.2022, 4 HK O 655/ 21. 2415 OLG Düsseldorf v. 5.4.2018, I-20 U 155/ 16. 2416 Hierzu und den weiteren Voraussetzungen im Einzelnen vgl. Brömmelmeyer, GRUR 2006, 285, 288 f. 2417 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 205. 242 243 Einwilligung zurückführen. 2410 Die genannten Anforderungen müssen kumulativ vor‐ liegen. 2411 § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG regelt, dass eine unzumutbare Belästigung nicht anzunehmen ist, wenn ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat. Als „Verkauf “ im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG ist nicht nur der Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB, sondern jeder Austauschvertrag anzusehen. Es muss nach der Bestellung zu einem Verkauf oder zumindest zu einer bestehenden Kundenbeziehung gekommen sein. 2412 Auch wenn dies aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich hervorgeht, ergibt sich dies aus einer richtlinienkonformen Auslegung mit Blick auf Art. 13 Abs. 2 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation, in der sich eine vergleichbare Bestimmung findet, sowie dem entsprechenden Erwägungsgrund 41. Für eine bestehende Kundenbeziehung reicht es aus, wenn der E-Mail-Empfänger sich bei einem Internetportal als kostenloser Nutzer registriert hat. 2413 Nicht ausreichend ist es aber, wenn zwar eine Bestellung getätigt, diese aber wieder storniert wurde. 2414 Ebenso ist es nicht ausreichend, wenn ein Interessent nur eine Anfrage zu einem bestimmten Produkt an einen Unternehmer stellt, aber im Anschluss keine Bestellung tätigt. 2415 Bei elektronischer Post in Form von E-Mails oder WhatsApp, bei welcher der Kontakt über die Mobilfunknummer hergestellt wird, ist es durchaus üblich, dass diese Angaben im Rahmen eines Vertragsabschlusses angegeben werden. Die Angabe bzw. Information über einen Account in einem sozialen Netzwerk aber wird in diesem Rahmen eher untypisch sein. Die von einem Unternehmer im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung erlangten E-Mail-Adressen der Kunden zur Direktwerbung dürfen nur „für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ verwendet werden (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Die Erlaubnis zur Verwendung der E-Mail-Adressen der Kunden ist daher auf ei‐ gene Angebote des Unternehmers (eigene Produktion, eigenes Sortiment, eigenes Dienstleistungsangebot) beschränkt. Soweit die Verwendung nach der gesetzlichen Ausnahmeregelung auf die Bewerbung von „ähnlichen“ Produkten beschränkt ist, werden hiervon bei interessengerechter Auslegung nicht nur austauschbare, sondern auch komplementäre Produktangebote erfasst. 2416 Maßgeblich ist daher, ob die bewor‐ benen Produkte dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden dienen. 2417 Bei diesen Produkten ist nicht davon auszugehen, dass ein Durchschnitts‐ kunde die Werbung als Belästigung wahrnimmt, sondern er sie vielmehr als nützliche Information empfindet. Vom Normzweck erscheint es vertretbar, Werbung auch für § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 729 <?page no="730"?> 2418 OLG Jena v. 21.4.2010, 2 U 88/ 10; Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 7 Rdn. 205. 2419 OLG Jena v. 21.4.2010, 2 U 88/ 10; LG Nürnberg-Fürth v. 21.9.2022, 4 HK O 655/ 21. 2420 LG Frankfurt a.M. v. 22.3.2018, 2-03 O 372/ 17. 2421 KG v. 18.3.2011, 5 W 59/ 11. 2422 Schulz, CR 2012, 686, 689. 2423 LG Paderborn v. 12.3.2024, 2 O 325/ 23. 2424 KG v. 31.1.2017, 5 U 63/ 16. 2425 Hierzu KG v. 7.2.2017, 5 W 15/ 17. 2426 LG Paderborn v. 12.3.2024, 2 O 325/ 23. 244 245 funktionell zugehörige Waren, wie Zubehör und Ergänzung, zuzulassen. 2418 Unzulässig ist es aber, wenn auch andersartige Waren aus einem anderen Verwendungsbereich beworben werden 2419 oder wenn pauschal das gesamte Produktsortiment mittels eines Gutscheins beworben wird. 2420 Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen. 2421 Nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG gilt in zeitlicher Hinsicht die Legitimation bis zu dem Zeitpunkt eines anderslautenden Willens des Adressaten. 2422 Nicht gerechtfertigt werden können also entsprechende Werbeausspielungen an Kunden, die bereits ihren entgegenstehenden Willen geäußert haben. Der Widerspruch ist daher umgehend zu respektieren, eine Umsetzung der durch den Widerspruch einzuhaltenen Werbesperre hat unverzüglich zu erfolgen. Der Widerspruch ist formlos möglich und setzt nicht voraus, dass der Kunde selbst bestimmte Einstellungen im Kundenverwaltungssystem des werbenden Unternehmens tätigt. 2423 Der gesetzliche Ausnahmetatbestand bezieht sich zudem nur auf die elektronische Post, über die der geschäftliche Kontakt erfolgt ist. Dementsprechend gilt ein Widerspruch auch nur für diese Adresse. Wenn der Kunde beim selben Unternehmer auch noch den Tatbestand des § 7 Abs. 3 UWG mit einer anderen Adresse verwirklicht hat, darf über diese Adresse deshalb weiter korrespondiert werden. 2424 Nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG setzt aber eine Berufung auf die Ausnahmeregelung des Weiteren voraus, dass bereits bei der Erhebung der Adresse des Kunden (und bei jeder weiteren Verwendung) ein klarer und deutlicher Hinweis darauf erfolgt ist, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. 2425 In der Praxis ist zu beobachten, dass gerade dieser von der Norm vorausgesetzte, deutliche Hinweis selten in einer den Anforderungen von § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 UWG ansonsten entsprechenden Werbung per elektronischer Post zu finden ist, wodurch aber eine Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG ausgeschlossen ist. Teilweise findet sich entweder gar kein Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit oder er ist nicht klar und deutlich platziert oder es fehlen die Hinweise auf die Kosten. Die bloße Verlinkung von Datenschutzhinweisen, die einen Hinweis auf einen Abmeldelink enthalten, erfüllt nicht die Anforderungen an einen klaren und deutlichen Hinweis auf das Widerspruchsrecht bei Erhebung der Adresse. 2426 Erforderlich ist darüber hinaus auf jeden Fall aber auch die Benennung einer Kontaktadresse, an die ein Widerspruch gesendet werden kann (Postadresse, Telefon- oder Telefaxnummer, E-Mail-Adresse). 730 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="731"?> 2427 LG Paderborn v. 12.3.2024, 2 O 325/ 23. 2428 BT-Drucks. 19/ 26915, S. 33. 2429 Auslegungshinweise der Bundesnetzagentur zu § 7a UWG, Stand 7.7.2022, abrufbar unter https: / / w ww.bundesnetzagentur.de/ SharedDocs/ Downloads/ DE/ Sachgebiete/ Telekommunikation/ Unterneh men_Institutionen/ Anbieterpflichten/ Meldepflicht/ Einwilligungsdokumentation%20-%20Auslegun gshinweise%20der%20BNetzA%20zu%20§%207a%20UWG.pdf ? __blob=publicationFile&; v=1 (letzter Abruf: 10/ 2024). 246 247 Für den gesetzlich vorgeschriebenen Hinweis auf das Widerspruchsrecht ist es auch nicht ausreichend, dass die bloße Möglichkeit der Abmeldung durch anklickbare Links besteht, wenn es an einem konkreten Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit an sich fehlt. 2427 4. Dokumentations- und Aufbewahungspflichten bei Telefonwerbung (§ 7a UWG) Der durch das Gesetz für faire Verbraucherverträge in das UWG eingefügte § 7a UWG ist am 1.10.2021 in Kraft getreten. Die Norm enthält eine für werbetreibende Unternehmen unmittelbar geltende Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht für Einwilligungen in Telefonwerbung, die von Verbrauchern stammen. Nach der Gesetzesbegründung soll die Norm helfen, die Sanktionierung unerlaubter Tele‐ fonwerbung effizienter zu gestalten, wobei mithilfe eines Bußgeldtatbestandes Anreize für einen Verstoß gegen das Gebot reduziert werden sollen. 2428 Bei Verstößen gegen die Pflichten des § 7a UWG kann die Bundesnetzagentur ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50.000 EUR verhängen, § 20 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG. § 7a Abs. 1 normiert keine ei‐ genständige Pflicht zur Einholung einer Einwiligung, sondern setzt an der Pflicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG an (vorherige ausdrückliche Einwilligung bei Werbung per Telefon gegenüber Verbrauchern) und verlangt diesbezüglich eine Dokumentation der Einwilligung in angemessener Form zum Zeitpunkt der Erteilung. Zentrales Ziel der Dokumentationspflicht ist es, einen jederzeit verfügbaren, rechtssicheren Nachweis über das Vorliegen einer Werbeeinwilligung derjenigen Personen zu ermöglichen, die zu Werbezwecken angerufen werden. Der Nachweis muss authentisch und nach dem Stand der Technik gegen Manipulation geschützt sein sowie belegen, dass die Werbeeinwilligung rechtmäßig entstanden ist und in ihrer Reichweite den Werbeanruf abdeckt, der gegenüber den Einwilligenden durchgeführt werden soll. Der Normadressat muss hierfür alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um diese Ziele zu erreichen. 2429 Die Form der Dokumentation hängt von der Art der Einwilligung ab. Die Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann grundsätzlich auch mündlich erteilt werden, die Dokumentation könnte in diesem Fall aus einer Tonaufzeichnung bestehen. Mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung muss die Dokumentation aufzeigen, wer konkret am Einwilligungsprozess beteiligt war. Insofern ist die Möglichkeit einer eindeutigen Identifikation des Einwilligenden und desjenigen, der die Einwilligung eingeholt hat, erforderlich. Im Hinblick auf die Daten des Einwilligenden ist der § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 731 <?page no="732"?> 2430 BT-Drucks. 19/ 26915, S. 33. 2431 BT-Drucks. 19/ 26915, S. 33. 2432 Auslegungshinweise der Bundesnetzagentur zu § 7a UWG, Stand 7.7.2022, abrufbar unter https: / / w ww.bundesnetzagentur.de/ SharedDocs/ Downloads/ DE/ Sachgebiete/ Telekommunikation/ Unterneh men_Institutionen/ Anbieterpflichten/ Meldepflicht/ Einwilligungsdokumentation%20-%20Auslegun gshinweise%20der%20BNetzA%20zu%20§%207a%20UWG.pdf ? __blob=publicationFile&; v=1 (letzter Abruf: 11/ 2024). 248 249 vollständige Name, der Wohnsitz sowie die eigentliche Abgabe der Einwilligung fest‐ zuhalten. Zu den zu dokumentierenden Daten desjenigen, der die Einwilligung unmit‐ telbar einholt, zählen die Firma und der Firmensitz sowie der vollständige Name des Erklärungsempfängers. 2430 Nach § 7a Abs. 2 S. 1 UWG, auf den auch in § 7a Abs. 1 verwiesen wird, sind Unternehmen verpflichtet, die Einwilligung in Telefonwerbung ab Erteilung sowie jeder Verwendung für fünf Jahre aufzubewahren. In diesem Zusammenhang liegt eine Verwendung im Sinne des § 7a UWG immer dann vor, sobald ein Werbeanruf auf Grundlage der jeweiligen Einwilligung getätigt wird und im Rahmen einer tele‐ fonischen Gesprächsverbindung Werbemaßnahmen durchgeführt werden. Aufgrund dieser stets neu beginnenden fünfjährigen Aufbewahrungsfrist müssen sämtliche Werbeanrufe dokumentiert werden. Zur effizienten Bewertung und Sanktionierung der von Verbrauchern angezeigten Sachverhalte verpflichtet Satz 2 die werbenden Unternehmen, der Bundesnetzagentur die Einwilligung auf Verlangen unverzüglich vorzulegen. Die Einführung einer solchen Vorlagepflicht war nach Ansicht des Gesetz‐ gebers zur Sachverhaltsaufklärung notwendig, weil in vielen Fällen keine Nachweise vorgelegt werden oder Verbraucher bei Vorlage der entsprechenden Einwilligung vielfach erklären, dass sie die Einwilligung nicht abgegeben haben oder die in der Einwilligung verwendeten persönlichen Daten nicht korrekt sind. 2431 Die Bundesnetzagentur hat am 7.7.2022 Auslegungshinweise zu § 7a UWG ver‐ öffentlicht. 2432 Sie sollen die Reichweite und den Umfang der o.g. Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten beschreiben und zugleich aufzeigen, wie die Behörde den unbestimmten Rechtsbegriff der „angemessenen Dokumentation“ bzw. der „ange‐ messenen Form“ auslegt. Vor der Veröffentlichung hatten die durch die gesetzliche Neuregelung berührten Marktkreise die Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Ins‐ besondere um ergänzende Erfahrungen und Bedürfnisse aus der Praxis einbeziehen zu können, hielt die Bundesnetzagentur eine Marktkonsultation im Vorfeld der Erstellung der abschließenden Fassung des Leitfadens für sachdienlich. 732 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="733"?> 250 5. Zusammenfassende Übersicht zur belästigenden Direktwerbung Rechtliche Einordnung belästigender Direkt-Werbung (§ 7 UWG) Werbeform Einordnung nach Adressaten Regelung Verbraucher sonstige Marktteilnehmer Potenziell belästi‐ gende Werbung durch Direktan‐ sprache (auf öf‐ fentlichen Plätzen, in öffentlichen Verkehrsmitteln etc.). Grundsätzlich zulässig, es sei denn, der Wer‐ bende gibt sich nicht als solcher zu erken‐ nen oder es ist erkennbar, dass der angespro‐ chene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. § 7 Abs. 1 UWG Briefpost und Einwurfwer‐ bung Grundsätzlich zulässig, es sei denn, der anges‐ schriebene Marktteilnehmer äußert erkennbar seinen Willen, diese Werbung nicht (mehr) erhalten zu wollen. § 7 Abs. 1 UWG Telefon ohne vorherige aus‐ drückliche Einwilli‐ gung unzulässig ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilli‐ gung unzulässig § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Automatische Anrufmaschine, Fax, elektroni‐ sche Post Ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich unzulässig, d.h. keine Differen‐ zierung nach Adressaten! § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen unter den gesetzlich be‐ stimmten Voraussetzungen ausnahmsweise Zulässigkeit der Werbung per elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung. § 7 Abs. 3 UWG Nur für elektronische Post: Verschleiern oder Verheimlichen der Identität des Werbenden, Verstoß gegen Informationspflichten nach§ 6 DDG und Fehlen einer gültigen Adresse zur Einstellung von Nachrichten führen zur Unzulässigkeit. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Tab. 13: Rechtliche Einordnung belästigender Direktwerbung (§ 7 UWG) 6. Alternative Regelungsmodelle: „opt-in“ oder „opt-out“? Was die Ausgestaltung rechtlicher Regelungen zum Schutz der Adressaten belästigen‐ der Direktwerbung angeht, kommen aus Sicht des Gesetzgebers, wie bereits erläutert, mit der sog. Opt-in- und der sog. Opt-out-Lösung zwei alternative Lösungsmodelle in Betracht, deren Bedeutung in der nachfolgenden Übersicht noch einmal zusammen‐ fassend veranschaulicht wird. § 78 Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen 733 <?page no="734"?> 2433 In Anlehnung an Keber, JurPC Web-Dok. 218/ 2004, Abs. 25 ff. 2434 Auch das am 1.1.2004 in Kraft getretene US-amerikanische Gesetz betreffend E-Mail-Werbung (CAN-SPAM Act 2003) folgt dem Opt-out-Prinzip - vgl. hierzu Wendtlandt, MMR 2004, 365, 367 ff. 2435 BGH v. 10.2.2011, I ZR 164/ 09 „Double-opt-in-Verfahren“. Alternative Modelle zum Schutz des Adressaten vor belästigender Direktwerbung Modelle 2433 Bedeutung/ Ausgestaltung Gesetzeskonformität Opt-in- Modell Adressat (User) muss konkret in den Erhalt der Werbung einwil‐ ligen. Ohne vorherige ausdrück‐ liche Einwilligung ist Werbung grundsätzlich unzulässig. Modell liegt der Datenschutzrichtlinie für bestimmte Formen elektronischer Di‐ rekt-Werbung (automatische Anrufsys‐ teme, Fax, Mail) gegenüber natürlichen Personen zugrunde (Art. 13 Abs. 1, 5). Der deutsche Gesetzgeber hat sich für den Bereich der Werbung mittels elektroni‐ scher Kommunikation generell für das Opt-in-Modell entschieden (§ 7 Abs. 2, 3 UWG). Opt-out- Modell Grundsätzlich ist Werbung er‐ laubt. Adressat (User) muss seinen ent‐ gegenstehenden Willen in geeig‐ neter Weise (Eintrag in Liste, Aufkleber auf Briefkasten) zum Ausdruck bringen. Die Datenschutzrichtlinie setzt dieses Modell voraus und lässt den Mitgliedstaa‐ ten für Telefon-Werbung generell und für sonstige elektronische Werbeformen (automatischer Anruf, Fax, elektronische Post), sofern der Einsatz nicht gegenüber natürlichen Personen erfolgt, einen Spiel‐ raum für dieses Modell (Art. 13 Abs. 1, 3, 5). 2434 Der deutsche Gesetzgeber hat für elektronische Kommunikation diesen Spielraum nicht genutzt (s.o). Geltung nur für traditionelle Werbeformen (§ 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 1 UWG). doubleopt-in - Im Zusammenhang mit Wer‐ bung per elektronischer Post/ Ver‐ sand von Newslettern: Werbe‐ nachricht/ Newsletter wird nicht bereits nach erster Registrierung verschickt, sondern erst nach er‐ neuter Zustimmung. Erneute Zu‐ stimmung erfolgt nach Erhalt einer Bestätigungsmail des Ab‐ senders (Werbenden), in der der Adressat aufgefordert wird, zur (verbindlichen) Anforderung des Newsletters (der Werbemails) den Anmeldevorgang durch An‐ klicken eines Links endgültig ab‐ zuschließen. Entsprechende über das einfache Opt-in-Modell hinausgehende Differen‐ zierungen sind weder in der Richtlinie noch im UWG vorgesehen. Die Aus‐ gestaltung des Einwilligungsprozesses durch ein Double-opt-in-Verfahren soll der Möglichkeit vorbeugen, dass das An‐ meldeformular auch durch unautorisierte Dritte im Namen des Adressaten aus‐ gefüllt werden kann. Hat der Verbrau‐ cher nach Erhalt einer Bestätigungsmail des Werbenden durch „Setzen eines Häk‐ chens in dem Teilnahmeformular bestä‐ tigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist“, sei - so der BGH 2435 - „grundsätzlich hinreichend do‐ kumentiert, dass er in die E-Mail-Wer‐ bung an die E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat“. Dies schließe allerdings nicht aus, „dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren“ darauf be‐ confirmedopt-in Adressat (User) erhält nach sei‐ ner Anmeldung nicht direkt Werbe-Mail, sondern zunächst eine Art Willkommensmail, die ihn noch einmal darauf hinweist, 734 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="735"?> 2436 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 22. 251 Alternative Modelle zum Schutz des Adressaten vor belästigender Direktwerbung dass er sich angemeldet hat und in Kürze weitere Mails (Newsletter) erhält. Im Unterschied zum Dou‐ ble-opt-in jedoch keine Aufforde‐ rung zu erneuter Zustimmung durch Aktivierung eines vorgege‐ benen Links. rufen könne, dass „er die unter die‐ ser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben“ habe, wofür er allerdings die Beweislast trage. Beim bloßen Confirmed-opt-in-Verfah‐ ren fehlt es einer ausdrücklichen Bestäti‐ gung durch den Verbraucher, dass er in die Versendung von Werbe-E-Mails an die angegebene E-Mail-Adresse einwilligt, sodass die erforderliche Einwilligung des Verbrauchers vom Werbenden nicht hin‐ reichend dokumentiert werden kann. Zu‐ dem ist nicht ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheinga‐ ben zur Versendung von unerwünschter E-Mail-Werbung kommt. Tab. 14: Alternative Modelle zum Schutz des Adressaten vor belästigender Direktwerbung § 79 Rechtsfolgen I. Beseitigung und Unterlassung (§ 8 UWG) 1. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 Abs. 1 UWG) Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann, „wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.“ Die Regelung knüpft an das bewährte System der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts mittels zivilrechtli‐ cher Ansprüche an. Die Bezugnahme auf das Verbot unzulässiger geschäftlicher Handlungen trägt der Neufassung der Generalklausel nach § 3 UWG Rechnung. Die gesonderte Verweisung auf § 7 UWG wurde im Zuge Reform 2008 erforderlich, weil dieser - anders als zuvor - seither tatbestandsmäßig unabhängig von der Generalklau‐ sel des § 3 UWG ist (→ s.o. § 77 II. 2., § 78 IX. 1.). § 8 Abs. 1 UWG regelt neben der Anspruchsgrundlage für den zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch klarstellend auch den Beseitigungsanspruch, der bis zur UWG-Reform 2004 gesetzlich nicht geregelt war, aber von der Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich anerkannt war. Abs. 1 Satz 2 stellt klar, dass Unterlassungsanspruch auch bei Erstbegehungsgefahr gegeben sein kann. 2436 § 79 Rechtsfolgen 735 <?page no="736"?> 2437 BGH v. 26.1.2023, I ZR 27/ 22 „Haftung für Affiliates“. 2438 BGH v. 7.10.2009, I ZR 109/ 06 „Partnerprogramm“; BGH v. 26.1.2023, I ZR 27/ 22 „Haftung für Affiliates“. 2439 BGH v. 22.9.1972, I ZR 19/ 72-„Neues aus der Medizin“; BGH v. 31.5.1990, I ZR 228/ 88-„Anzeigenauf‐ trag“. 2440 BGH v. 26.1.2023, I ZR 27/ 22 „Haftung für Affiliates“. 2441 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 22. 252 253 2. Haftung des Unternehmensinhabers (§ 8 Abs. 2 UWG) Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern und Beauftragten werden dem Inhaber zuge‐ rechnet (§ 8 Abs. 2 UWG). Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach dieser Vorschrift Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerech‐ net, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können. 2437 Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbshandlungen Dritter setzt voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenigen Tätigkeiten eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt. Der Betriebsinhaber haftet dagegen nicht nach § 8 Abs. 2 UWG, wenn das geschäftliche Handeln des Dritten im konkreten Fall nicht der Geschäftsorganisation des Betriebsinhabers, sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzurechnen ist. 2438 Als Beispiel für eine Haftung des Unternehmensinhabers nach § 8 Abs. 2 UWG kann die Beauftragung einer Werbeagentur genannt werden. Eine Werbeagentur bietet zwar auch eine eigene Dienstleistung an, im Rahmen des ihr erteilten Auftrags entwickelt sie aber kein eigenes, sondern ein Produkt für den Auftraggeber, selbst wenn ihr ein Spielraum betreffend Inhalt, Zeitpunkt und Umfang der Werbung verbleibt. 2439 Abgelehnt hat dies der BGH für sogenannte Affiliates. Entwickeln Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen, deren Inhalt sie nach eigenem Ermessen gestalten und zum Verdienst von Provisionen bei verschiedenen Anbietern einsetzen, ist die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts, das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet wird. Die Links werden von ihnen nur gesetzt, um damit zu ihren Gunsten Provisionen zu generieren. Ein solcher eigener Geschäftsbetrieb eines Affiliates stellt keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs des Betriebsinhabers dar. 2440 Die Regelung gilt allerdings nur für die Zurechnung bei Ansprüchen nach § 8 UWG, für Ansprüche nach den §§ 9 f. UWG gelten die allgemeinen Bestimmungen, insbesondere die §§ 31, 831 BGB. 2441 736 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="737"?> 2442 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 22. 2443 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 26. 2444 Dazu Köhler/ Feddersen/ Bornkamm, UWG, § 8 Rdn. 3.29b; Ohly/ Sosnitza/ Ohly, UWG, § 8 Rdn. 95. 2445 BGH v. 24.2.2022, I ZR 128/ 21 „Zweitmarkt für Lebensversicherungen II“. 254 255 3. Aktivlegitimation (§ 8 Abs. 3, 4, 5 und § 8b UWG) Die Frage der Aktivlegitimation, d.h. die Frage der Rechtszuständigkeit für Geltend‐ machung von Wettbewerbsverstößen, ist in § 8 Abs. 3 UWG geregelt. Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs traten insbesondere Änderungen bei der Aktivlegitimation von Mitbewerbern nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und von Wirtschaftsverbänden und damit einhergehend auch der Kammern und Gewerkschaf‐ ten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2. bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG in Kraft. Wer als Berechtigter zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche in Betracht kommt, ergibt sich aus Abs. 3 Nr. 1-bis-4: • Nr. 1: Regelt ausdrücklich die Anspruchsberechtigung des in § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG definierten Mitbewerbers im Sinne der früheren Rechtsprechung zum unmittel‐ bar Verletzten. Die früher einmal nach alter Rechtslage (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG 1909) gegebene Anspruchsberechtigung des nur abstrakt betroffenen Mitbewer‐ bers ist bereits im Zuge der Reform 2004 mangels schutzwürdigen Eigeninteresses entfallen, ihm verbleibt die Möglichkeit einen anspruchsberechtigten Wirtschaftsod. Verbraucherverband einzuschalten. 2442 Durch Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde § 8 Abs. 1 UWG dahingehend ge‐ ändert, dass die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 nicht mehr - wie noch unter § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in der bis zum 30.11.2021 geltenden Fassung - jedem Mitbewerber zu‐ stehen, sondern nur dem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt. Der Gesetzgeber geht hinsichtlich der Einschränkung der Anspruchsberechtigung der Mitbewerber davon aus, dass die Erhöhung der Anforderungen an die Aktivlegi‐ timation die Zahl der potenziell Anspruchsberechtigten und damit auch die Gefahr, dass Ansprüche und Abmahnungen primär aus finanziellen Interessen verfolgt bzw. ausgesprochen werden, verringern wird. Der unbestimmte Rechtsbegriff „in nicht unerheblichem Maße“ ist jedoch auslegungsbedürftig. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollen aber keine zu hohen Hürden an Umfang und Dauer der Geschäftstätigkeit gestellt werden, wobei jedoch nicht ausreichen soll, wenn der Mitbewerber Waren oder Dienstleistungen lediglich anbietet. 2443 Zudem soll der‐ jenige Mitbewerber, der eine größere Anzahl an Abmahnungen ausspricht, auch eine entsprechend größere Geschäftstätigkeit nachweisen. Der Nachweis kann durch Größenkategorien der Zahl der Verkäufe oder ähnlichem belegt werden. 2444 Der BGH hat die Annahme des Gesetzgebers bestätigt, dass keine zu hohen Hürden an Umfang und Dauer der Geschäftstätigkeit gestellt werden dürfen, als auch, dass bei der Prüfung der Erheblichkeit die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu be‐ rücksichtigen sind. 2445 Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die § 79 Rechtsfolgen 737 <?page no="738"?> 2446 OLG Frankfurt a.M. v. 18.8.2022, 6 U 56/ 22 „Prelaunch-Activities“; OLG Frankfurt a.M. v. 16.2.2023, 6 U 157/ 22 „Klimaneutrale Hygiene“; LG München I v. 5.5.2021, 37 O 2254/ 21 „Pauschaler Fälschungs‐ vorwurf “; OLG Düsseldorf v. 2.6.2022, 20 U 259/ 20 „Modulares Möbelbausystem“. 2447 Ausführliche Informationen zur WBZ siehe deren Webseite (www.wettbewerbszentrale.de). 2448 Unterlassungsklagengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.8.2002 (BGBl. I S. 3422, 4346), zuletzt geändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 6.5.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 149). 2449 Verordnung (EU) 2019/ 1150 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten (ABl. L 186 v. 11.7.2019, S. 57). 256 257 258 259 260 klare Tendenz zu erkennen, bei der Feststellung der erforderlichen Geschäftstä‐ tigkeit einen äußerst großzügigen Maßstab anzulegen. 2446 • Nr. 2: Regelt entsprechend die Anspruchsberechtigung der Wirtschafts‐ verbände. Der früher (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG 1909) verwendete Begriff der „Ge‐ werbetreibenden“ wurde - wie auch in § 8 Abs. 2 UWG - durch den Begriff des „Unternehmers“ (jetzt definiert in § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG) ersetzt, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden wäre. Die bedeutendste Institution i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (Wettbewerbszentrale, kurz „WBZ“) mit Sitz in Bad Homburg v.d.Höhe. 2447 Auch diesbezüglich hat sich durch das Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs eine Änderung ergeben, denn die nach dieser Norm Anspruchsberechtigten müs‐ sen sich auf eine Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eintragen lassen, der ebenfalls mit der genannten Reform neu in das UWG aufge‐ nommen wurde. • Nr. 3: Regelt die Anspruchsberechtigung der Verbraucherverbände. • Nr. 4: Regelt die Anspruchsberechtigung der Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern sowie anderer berufsständischer Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie der Gewerk‐ schaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbststän‐ diger beruflicher Interessen. Nach Abs. 4 können die Stellen nach Abs. 3 Nr. 2 (Wirtschaftverbände) und Nr. 3 (Verbraucherverbände) die Ansprüche nach Abs. 1 nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht. Nach Abs. 5 sind Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes 2448 entsprechend anzuwenden. 4. Besondere Aktivlegitimation für bestimmte Unionsrechtsverstöße (§ 8a UWG) Nach § 8a UWG gilt eine besondere Anspruchsberechtigtung für Verstöße gegen die Verordnung (EU) 2019/ 1150 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerb‐ liche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten 2449 . Abweichend von § 8 Abs. 3 UWG sollen diejenigen Verbände, Organisationen und öffentlichen Stellen anspruchsbefugt für die Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG sein, welche die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EU) 2019/ 1150 erfüllen. 738 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="739"?> 2450 BGH v. 20.12.2001, I ZR 215/ 98 „Scanner-Werbung“. 2451 BGH v 17.11.2005, I ZR 300/ 02 „MEGA SALE“. 2452 BGH v 17.11.2005, I ZR 300/ 02 „MEGA SALE“. 2453 Corbet, IPRB 2020, 284, 285; Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1372; Kochendörfer, WRP 2020, 1513, 1514. 2454 Corbet, IPRB 2020, 284, 285. 2455 Michel, WRP 2021, 704, 708. 261 262 263 5. Missbräuchliche Rechtsverfolgung (§ 8c UWG) § 8c Abs. 1 UWG regelt den Fall einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung dergestalt, dass die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche unzulässig ist, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich sind. Im Zuge des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken v. 1.10.2013 wurde die Regelung zugunsten des missbräuchlich Abgemahnten durch die Schaffung eines gesetzlichen Anspruchs auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen ergänzt (jetzt § 8c Abs. 3 UWG). In diesen Fällen kann der Anspruchs‐ gegner in einer Art „Gegenschlag“ nach Abs. 3 Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Das gilt nicht nur für einen Missbrauch durch die gerichtliche, sondern auch für den Missbrauch durch die außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs. 2450 Nach der Rechtsprechung des BGH 2451 ist von einem Missbrauch in diesem Sinne auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssten allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend sei, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten könnten sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl die streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre. Der fraglichen Entscheidung des BGH lag eine Klage gegen drei Fachmärkte für elektrische und elektronische Geräte desselben Konzerns zugrunde, die in verschiedenen Zeitungen gemeinschaftliche Wer‐ beanzeigen geschaltet hatten. Wie der BGH weiter feststellte, stehe einem Missbrauch auch nicht entgegen, dass die höhere Kostenbelastung durch drei getrennte Verfahren nicht geeignet sei, einen Konzernverbund von der fraglichen Größe zu behindern. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners den Gläubiger von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten. 2452 Die Ausgestaltung des Missbrauchstatbestands in § 8c UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde allgemein, aber auch bezüglich der konkreten Missbrauchstatbestände, kritisiert. Es würden zu viele unbestimmte Begriffe verwendet und somit das Prozessrisiko erhöht. 2453 Kontrovers wurde diskutiert, ob durch die Regelung bisher bestehende Beweisschwierigkeiten erleichtert wurden. 2454 Schließlich wird die Möglichkeit einer „Heilung“ des Missbrauchs befürwortet. 2455 Die Ausformulierung der Tatbestände bringe keine Erleichterung und wurde zum Teil als überflüssig angesehen, da sie ohnehin nur die bisherige Rechtsprechung § 79 Rechtsfolgen 739 <?page no="740"?> 2456 Zur früheren Rechtslage Knippenkötter, GRUR-Prax 2011, 483 ff.; Mayer, WRP 2011, 534 ff.; Hohl‐ weck, WRP 2020, 266, 268; Corbet, IPRB 2020, 284, 285; Corbet, MDR 2022, 273, 276; Föhlisch, CR 2020, 796, 799. 2457 Michel, WRP 2021, 704, 707. 2458 Rätze, WRP 2020, 1519, 1522; Föhlisch, CR 2020, 796, 799. 2459 Möller, ZRP 2018, 200, 201 f.; Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1371 f. 2460 Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1371; Kochendörfer, WRP 2020, 1513 ff. 2461 Rätze, WRP 2020, 1519, 1522; Omsels/ Zott, WRP 2021, 278, 280. 2462 Buchmann/ Stillner, WRP 2021, 1392, 1395. 2463 BGH v. 21.1.2021, I ZR 17/ 18 „Berechtigte Gegenabmahnung“. 2464 Buchmann/ Stillner, WRP 2021, 1392, 1396. 2465 Aßhoff, CR 2018, 720, 725; Rätze, WRP 2020, 1519, 1522 f. 2466 Hohlweck, WRP 2021, 719, 721. 2467 Hohlweck, WRP 2021, 719, 721 f., mit einem Beispielsfall aus der Praxis, in dem Missbrauch zu bejahen wäre. 264 265 kodifiziere. 2456 Es ist weiterhin ein umfangreiche Interessenabwägung erforderlich, und es sind auch Indizien außerhalb des Katalogs heranzuziehen. 2457 Andererseits wurde die Gefahr gesehen, dass dadurch das System des private Enforcement gefährdet werde, da auch seriöse Anspruchsberechtigte von Abmahnungen absehen könnten, um sich nicht dem Risiko des Missbrauchsvorwurfs auszusetzen, und zudem entweder nur noch Unterlassungserklärungen nach neuem Hamburger Brauch durch den Abmahner bei‐ gelegt werden, oder gar keine mehr, weshalb der Abgemahnte auf anwaltliche Hilfe angewiesen wäre. 2458 Weiterhin erschien beim Entwurf die Ausformulierung unklar. 2459 Verabschiedet wurde daher letztlich eine Formulierung, in der die Tatbestände als Re‐ gelbeispiele ohne Vermutungsregel gefasst sind. Dies wurde einerseits begrüßt, 2460 an‐ dererseits nun bemängelt, dass unklar sei, wann „Zweifel“ bestünden, um einen der Tatbestände anzunehmen. 2461 Nach der geltenden Fassung als Indizien habe sich prak‐ tisch nichts geändert, bei einer Ausgestaltung als Regelbeispiele wäre es dagegen zu einem „sprunghaften Anstieg“ 2462 der Missbrauchsfälle gekommen. An der erforderli‐ chen Gesamtabwägung ändert sich dadurch nichts. 2463 Teilweise wird gefordert, statt der eher als ungeeignet angesehenen Kriterien auf Vereinbarungen im Innenverhältnis zwischen Abmahnendem und Anwalt zu schauen, etwa Absprachen über Kosten oder gerichtliche Weiterverfolgung der Ansprüche. 2464 Konkret wurde an Nr. 2 kritisiert, dass dieser für den Abgemahnten nicht handhab‐ bar sei, weil er keine Kenntnis vom weiteren Abmahnverhalten des Abmahnenden habe. 2465 Hier erleichtere auch der fliegende Gerichtsstand die Feststellung, und eine Darlegungslast zur sonstigen Abmahntätigkeit, die auch nach neuem Recht nicht bestehe, wäre hilfreich. 2466 Auch könne es nicht auf die Quantität der Abmahnungen allein ankommen, sondern auch eine erhebliche Anzahl von Abmahnungen könne zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit in Verhältnis stehen, so dass es entscheidend auf das Verhältnis zwischen Quantität und Geschäftstätigkeit ankomme. 2467 Nr. 3 bezog sich ursprünglich nicht nur auf einen überhöhten Gegenstandswert, sondern auch den Streitwert. Dies wurde geändert, nachdem mehrfach darauf hin‐ gewiesen wurde, dass der Streitwert durch das Gericht festgelegt werde, nicht die 740 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="741"?> 2468 Kefferpütz, GRUR-Prax 2018, 541, 542. 2469 Kefferpütz, GRUR-Prax 2018, 541, 542; Hohlweck, WRP 2020, 266, 269; Kochendörfer, WRP 2020, 1513, 1515; Wagner/ Kefferpütz, WRP 2021, 151, 152. 2470 Möller, NJW 2021, 1, 5. 2471 Hohlweck, WRP 2020, 266, 269; Kochendörfer, WRP 2020, 1513, 1515; Möller, NJW 2021, 1, 5; Hohlweck, WRP 2021, 719, 722. 2472 LG Dortmund v. 16.2.2021, 10 O 10/ 21. 2473 Wagner/ Kefferpütz, WRP 2021, 151, 153. 2474 Hohlweck, WRP 2021, 719, 720 f. 2475 Hohlweck, WRP 2021, 719, 721. 266 267 Parteien. 2468 Weiterhin wurde auch der Bezug auf den Gegenstandswert bemängelt, da dessen Festsetzung oft Schwierigkeiten bereite. 2469 Die später erfolgte Beschränkung auf Mitbewerber wird kritisiert, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts durch einen Verband gerade ein Missbrauchsindiz darstellen könne. 2470 Mehrfach wurde darauf hingewiesen, dass es sich wegen der Schwierigkeiten der Festsetzung um eine syste‐ matische Überhöhung des Gegenstandswerts handeln müsste, um Missbrauch zu in‐ dizieren. 2471 In einem Beschluss vom 16.2.2021 hat das LG Dortmund festgestellt, dass die Geltendmachung von nach § 13 Abs. 4 UWG nicht geschuldeten Gebühren zusätzlich ein Indiz für ein missbräuchliches Verhalten i.S.d. § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet. Wenn eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen sei, wenn ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetze, gelte dies erst recht bei der Forderung von nicht geschuldeten Gebühren. 2472 In Nr. 4 erfolgte aufgrund der Kritik, dass eine „erheblich“ überhöhte Vertragsstrafe zu unbestimmt sei, die Änderung, dass die Vertragsstrafe „offensichtlich“ überhöht sein muss. Auch nach Verabschiedung wird bezweifelt, dass die Indizwirkung dieses Merkmals besonders hoch ist. 2473 Das Merkmal der Aufspaltung von Verfahren nach § 8c Abs. 2 Nr. 6 und 7 UWG n.F. wird teilweise als die wichtigste Neuerung in diesem Tatbestand angesehen. 2474 Kritisiert wird insoweit, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppe nicht vollständig erfasst wird, vor allem die parallele Geltendmachung von Ansprüchen im Verfügungs- und Hauptsacheverfahren, das konzentrierte Vorgehen mehrerer untereinander verbundener Gläubiger gegen einen Schuldner oder eine Vielzahl von Verfahren wegen eines einheitlichen, unlauteren Produkts gegen Händler, ohne Zwischenhändler oder Hersteller in Anspruch zu nehmen. 2475 Auch sei es notwendig, das Merkmal „ohne sachlichen Grund“ auch bei Nr. 6 einzufügen, da dort die gleichen Erwägungen gelten wie bei Nr. 7. II. Schadensersatz (§ 9 UWG) Gemäß § 9 Abs. 1 UWG ist, wer „vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“ Die Regelung ist die einheitliche Anspruchsgrund‐ § 79 Rechtsfolgen 741 <?page no="742"?> 2476 Zum Hintergrund der Norm Heinze/ Engel, NJW 2021, 2609, 2610; Scherer, GRUR 2022, 787 ff. 2477 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 23. 2478 Plaß in HK-WettbR, § 9 Rdn. 2. 268 269 lage für die Schadensersatzansprüche der Mitbewerber. Klargestellt ist, dass der Schadensersatzanspruch Verschulden voraussetzt. Das heißt, der Verletzer haftet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, für Vorsatz und Fahrlässigkeit (§§ 9 Abs. 1 UWG, § 276 BGB). Der Gesetzgeber hat mit der Novelle 2022 in § 9 Abs. 2 UWG auf Grund von Art. 3 Nr. 5 der Omnibus-Richtlinie, welcher die UGP-Richtlinie um einen neuen Art. 11a ergänzt hat, einen Schadensersatzanspruch für Verbraucher geschaffen. Er gilt aber nur für Verstöße eines Unternehmers gegen verbraucherschützende Vorschriften, die ihre Grundlage in der UGP-Richtlinie haben und nur, wenn Ver‐ braucherinnen oder Verbraucher durch die betreffende vorsätzlich oder fahrlässig vor‐ genommene unzulässige geschäftliche Handlung zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst worden sind, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, und ihnen hierdurch ein Schaden entstanden ist. Der Schadensersatzanspruch erfasst nach § 9 Abs. 2 S. 2 UWG nicht Verstöße gegen § 7 UWG sowie unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 UWG und Nr. 32 des-Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Hintergrund der in § 9 Abs. 2 S. 2 UWG angeordneten Ausnahmen war das Bestreben des Gesetzgebers, die Richtlinie (EU) 2019/ 2161 keinesfalls überschießend und damit nicht außerhalb des unionsrechtlich harmonisierten Bereichs umzusetzen, da es sich bei den genannten Normen nicht um Umsetzungsnormen der UGP-Richtlinie handelt. 2476 Der Anspruch auf Schadensersatz kann gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden (§ 9 Abs. 3 UWG). Dieses sog. Presseprivileg war nach früherem Recht auf Verstöße gegen das Irreführungsverbot beschränkt (§ 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 UWG 1909), eine Ausdehnung auf Zuwiderhandlungen gegen andere Vorschriften des UWG war streitig. Abs. 3 hat diese Beschränkung des Haftungsprivilegs - im Geist der Pressegesetzgebung - beseitigt. 2477 Im Hinblick auf die praktischen Schwierigkeiten beim Schadensnachweis und bei der Schadensbezifferung tritt die Bedeutung von Schadensersatzansprüchen in wettbewerbsrechtlichen Prozessen hinter der Geltend‐ machung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen deutlich zurück. 2478 Die Privilegierung erstreckt sich nunmehr auch auf den neu geschaffenen Schadensersatz‐ anspruch für Verbraucherinnen und Verbraucher nach Abs. 2. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Schadensersatzanspruch obliegt dem jeweiligen Verbraucher. Er muss im Zweifelsfall darlegen, dass er einer unzulässigen geschäftlichen Handlung ausgesetzt war, die zu einer geschäftlichen Entscheidung geführt hat und die er ohne die geschäftliche Handlung des Unternehmers nicht getroffen hätte. Gleichzeitig muss der Verbraucher das Verschulden des schädigenden Unternehmers darlegen sowie seinen tatsächlich entstandenen Schaden. Dies dürfte in der Praxis eine große Herausforderung darstellen. Der Schadensersatzanspruch für Verbraucherinnen und Verbraucher steht in freier Anspruchskonkurrenz zu den bereits bestehenden 742 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="743"?> 2479 Köhler, WRP 2021, 129, 134. 2480 Köhler, NJW 2004, 2121, 2125 f., der allerdings Zweifel äußert, ob sich der Gewinn, der auf dem Wettbewerbsverstoß beruht - von einfachen Sachverhalten abgesehen - zuverlässig ermitteln lässt. 2481 BT-Drucks. 20/ 6520, S. 125. 270 271 Ansprüchen des bürgerlichen Rechts, auch wenn dies dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen ist. 2479 III. Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) Wie bereits im Rahmen des Überblicks über die wesentlichen im Zuge der UWG-Reform 2004 erfolgten Neuerungen erwähnt (→ s.o. § 77 I. 4.), wurden die zivilrechtlichen An‐ spruchsgrundlagen um einen unter bestimmten Voraussetzungen gegebenen Anspruch auf Herausgabe des Gewinns erweitert. Auch das Verbandsklagenrichtlinienum‐ setzungsgesetz (VRUG) brachte 2023 Änderungen im UWG mit sich, insbesondere zum Gewinnabschöpfungsanspruch (→ s.o. § 77 IX.). So kann, „wer vorsätzlich oder grob fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden“ (§ 10 Abs. 1 S. 1 UWG). Dieser sog. Gewinnabschöpfungsanspruch zielt darauf ab, Durchsetzungsdefizite des Lauterkeitsrechts bei sog. Streuschäden zu beseitigen. Angesprochen sind damit Fallkonstellationen, in denen durch wettbewerbswidriges Verhalten eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt wird, die Schadenshöhe im Einzel‐ nen jedoch gering ist. Typische Fallgruppen sind: Einziehung geringer Beträge ohne Rechtsgrund, Vertragsschlüsse aufgrund irreführender Werbung, gefälschte Produkte, Mogelpackungen. Es handelt sich also um Fälle, in denen die Geschädigten die ihnen zustehenden Rechte (z.B. Rücktritt, Minderung) nicht geltend machen, weil sie von dem Wettbewerbsverstoß gar keine Kenntnis nehmen oder weil sich ein Rechtsstreit wegen Geringfügigkeit nicht lohnt. 2480 Die Gewinnabschöpfung soll dazu beitragen, dieses rationale Desinteresse der Geschädigten auszugleichen. Der Gewinn kann dabei nur von Wirtschaftsverbänden, Verbraucherorganisationen und Kammern zu Gunsten des Bundeshaushalts abgeschöpft werden. 2481 Der Gewinnabschöpfungsanspruch setzt, wie aus Abs. 1 S. 1 ersichtlich, eine vor‐ sätzliche oder grob fahrlässige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 UWG sowie eine Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern voraus. Eine Neuerung der Novelle 2023 besteht darin, dass nun nicht mehr nur vorsätzliche, son‐ dern auch grob fahrlässige UWG-Verstöße ausreichen. Damit werden auch Fälle erfasst, bei denen in einem offensichtlich erkennbaren lauterkeitsrechtlichen Grenzbereich gehandelt wird bzw. der Verletzer einem vermeidbaren Rechtsirrtum unterliegt oder sich über die Rechtslage aus Gleichgültigkeit keine Gedanken macht. Eine vorsätzliche Zuwiderhandlung wurde in der Literatur als schwer erfüllbare und daher zu strenge § 79 Rechtsfolgen 743 <?page no="744"?> 2482 Fritzsche in MünchKommUWG, § 9 Rdn. 4; Micklitz in in MünchKommUWG, § 10 Rdn. 80. 2483 BT-Drucks. 20/ 6520, S. 125. 2484 BT-Drucks. 20/ 6520, S. 125 f. 2485 Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 10 Rdn. 14. 2486 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 23; näheres zur Rechtsnatur von § 10 UWG siehe Köhler/ Feddersen/ Köhler, UWG, § 10 Rdn. 5. 2487 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 24; BT-Drucks. 15/ 2795, S. 44. 2488 Dazu Büscher, WRP 2024, 1, 10; Hamacher, WRP 2024, 19, 22 f. 272 273 Voraussetzung angesehen 2482 Dem zuständigen Bundesamt für Justiz wurden seit Ein‐ führung der Regelung im Jahr 2004 bis zur Reform 2023 lediglich 43 Gewinnabschöp‐ fungsverfahren angezeigt. 2483 In § 10 Absatz 1 UWG wurde mit der Novelle 2023 er‐ gänzend ein neuer Satz 2 zur Beweiserleichterung eingefügt. Damit wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass sowohl hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität als auch der Höhe des durch eine unlautere geschäftliche Handlung erzielten Gewinns kein Vollbeweis zu erbringen ist. 2484 Es entspricht ohnehin der überwiegenden Mei‐ nung, dass die allgemeine zivilprozessuale Regelung in § 287 ZPO auf § 10 UWG an‐ wendbar ist, weshalb es sich um eine rein klarstellende Regelung handelt. 2485 Im Ge‐ gensatz zum Schadensersatzanspruch dient der Gewinnabschöpfungsanspruch, der nur von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG Aktivlegitimierten geltend gemacht wer‐ den kann, nicht dem individuellen Schadensausgleich als vielmehr einer wirksamen Abschreckung. 2486 § 10 Abs. 2 UWG regelt das Verhältnis des Gewinnabschöpfungs‐ anspruchs zu den individuellen Ersatzansprüchen, die vorrangig zu befriedigen sind, sowie zu den Zahlungen aufgrund staatlicher Sanktionen, z.B. Geldstrafen. 2487 Danach sind auf den Gewinn die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Nach § 10 Abs. 6 S. 1 UWG können die Gläubiger vom Bundesamt für Justiz Ersatz der Aufwendungen verlangen, die für eine Finanzierung des gerichtlichen Verfahrens durch einen gewerblichen Prozessfinanzierer entstanden sind, wenn das Bundesamt für Justiz vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens die Inanspruch‐ nahme der Finanzierung bewilligt hat. Nach § 10 Abs. 6 S. 2 UWG bewilligt das Bundesamt für Justiz die Inanspruchnahme der Finanzierung, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht missbräuchlich ist und die Aufwendungen für den Prozessfinanzierer üblich und angemessen sind. 2488 Damit dürfte die Gewinnabschöpfungsklage - anders als wohl die Abhilfeklage - ein interessantes kollektivrechtliches Investitionsobjekt sein. IV. Verjährung (§ 11 UWG) Gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjähren die Ansprüche aus §§ 8, 9 und 13 Abs. 3 UWG in sechs Monaten und der Anspruch aus § 9 Abs. 2 S. 1 verjährt in einem Jahr. Die kurze Verjährungsfrist gilt, wie aus der mangelnden Bezugnahme auf § 10 UWG ersichtlich, nicht für den Gewinnabschöpfungsanspruch. Maßgebliche Erwägung ist insoweit, dass es für die Gläubiger zum Teil außerordentlich schwierig wäre, die für die 744 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="745"?> 2489 Vgl. hierzu BGH v. 14.5.2009, I ZR 82/ 07 „Mecklenburger Obstbrände“. 2490 BT-Drucks. 15/ 2795, S. 46. 2491 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 26; ferner Ohly/ Sosnitza/ Sosnitza, UWG, § 16 Rdn. 2. 2492 Vgl. Alexander, WRP 2004, 407 ff. 2493 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 26. 2494 Gesetz v. 18.4.2019 (BGBl. I, S. 466). 274 275 Geltendmachung des Anspruchs notwendigen Tatsachen innerhalb der kurzen Frist von sechs Monaten zu ermitteln. Demgegenüber wurde die kurze Verjährungsfrist auch auf den Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung (§ 13 Abs. 3 UWG) erstreckt. Was den Beginn der Verjährung angeht, beginnt diese, „wenn 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begrün‐ denden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahr‐ lässigkeit erlangen müsste“ (§ 11 Abs. 2 UWG). Ein auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch entsteht mit der die Wiederho‐ lungsgefahr begründenden Verletzungshandlung. 2489 Die Regelung nach § 11 Abs. 2 UWG wurde insoweit ebenso wie hinsichtlich der absoluten Verjährungsfrist (Abs. 3 und 4) den allgemeinen Reglungen des BGB (§ 199 BGB) angepasst. 2490 § 80 Straf- und Bußgeldvorschriften I. Lauterkeitsrechtlichen Strafbestimmungen Die Straf- und Bußgeldtatbestände sind im UWG nach geltendem Recht in einem eigenen Kapitel (Kapitel 4; §§ 16 bis 20 UWG, §§ 17 und 18 sind aber inzwischen weggefallen) zusammengefasst. Sie stellen eine Ausnahme von der grundsätzlich deliktsrechtlichen Ausgestaltung des Lauterkeitsrechts dar (→ § 76 V. 1.). 2491 Ihnen kommt im Vergleich zu den durch Wettbewerbsverstöße ausgelösten zivilrechtlichen Ansprüchen in der Praxis nur eine ungleich geringere Bedeutung zu. Gründe hierfür werden zum einen darin gesehen, dass die Staatsanwaltschaft als zuständige Ermitt‐ lungsbehörde mit der Überwachung des Wettbewerbs organisatorisch und personell überfordert ist, zum anderen darin, dass es für die Klageberechtigten meistens einfacher ist, einen festgestellten Wettbewerbsverstoß selbst durch eine Abmahnung oder erfor‐ derlichenfalls durch Einleitung eines zivilgerichtlichen Verfahrens zu ahnden anstatt die Staatsanwaltschaft einzuschalten und den ungewissen Ausgang eines Ermittlungs‐ verfahrens abzuwarten. 2492 Obgleich sich die im Vordergrund stehende zivilrechtliche Verfolgung von Wettbewerbsverstößen in der Praxis als effektiv bewährt hat, hält der Gesetzgeber jedoch nicht zuletzt aus Gründen der Spezial- und Generalprävention eine strafrechtliche Sanktion besonders gefährlicher Verhaltensweisen für erforderlich. 2493 Aufgrund der Umsetzung der Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (2016/ 943 - sog. Ge‐ heimnisschutz-Richtlinie) trat das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnis‐ sen (GeschGehG) 2494 am 26.4.2019 in Kraft, durch welches die §§ 17 bis 19 UWG § 80 Straf- und Bußgeldvorschriften 745 <?page no="746"?> 2495 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 26. 2496 Alexander, WRP 2004, 407 ff. 2497 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 26. 2498 Alexander, WRP 2004, 407 ff. 2499 BGH v.-15.8.2002, 3 StR 11/ 02. 2500 Brand/ Hotz, NZG 2017, 976 ff. 2501 BGH v. 30.5.2008, 1 StR 166/ 07 „Strafbarkeit irreführender Werbung“. 276 277 aufgehoben wurden, in denen bisher der (strafbewehrte) Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen geregelt war. Eine tiefergehende Erörterung der Normen des GeschGehG findet sich in → § 81. II. Die Straf- und Bußgeldtatbestände des UWG im Überblick 1. Strafbare Werbung (§ 16 UWG) Die strafbare Werbung nach § 16 UWG betrifft besonders gefährliche Formen der Werbung, da von diesen jeweils eine Vielzahl von Abnehmern betroffen ist. 2495 Der Tatbestand zielt nicht auf den Schutz von Unternehmen vor geschäftsschädigendem Verhalten ihrer Mitarbeiter und Mitbewerber ab, sondern auf den Schutz der Marktge‐ genseite, insbesondere der Verbraucher. 2496 a) Strafbare irreführende Werbung (§ 16 Abs. 1 UWG) Gemäß § 16 Abs. 1 UWG wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe be‐ straft, „wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzuru‐ fen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt.“ Der Tatbestand der strafbaren irreführenden Werbung korrespondiert mit dem Beispieltatbestand der unlauteren irreführenden Werbung nach § 5 UWG, d.h. Grundvoraussetzung für seine Erfüllung ist stets das Vorliegen einer Irreführung i.S.v. § 5 UWG, wobei nur Fälle der Irreführung durch unwahre Angaben erfasst werden. Diese müssen als Werbung in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, veröffentlicht worden sein. 2497 Verkürzt gesagt schützt der Tatbestand der strafbaren irreführenden Werbung nach § 16 Abs. 1 UWG vor dem Lügen im Wettbewerb, also vor bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen. 2498 Als typisches Beispiel für strafbare Werbung i.S.v. § 16 Abs. 1 UWG lässt sich das Anlocken mit falschen Versprechungen zu „Kaffeefahrten“ anführen. 2499 In jüngerer Zeit ist der Tatbestand durch den sog. Abgasskandel - die Abgasmanipulationen in der Automobilindustrie - in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses gerückt, da die Staatsanwaltschaften in diesem Zusammenhang auch wegen strafbarer Werbung i.S.v. § 16 Abs. 1 UWG ermittelt haben. 2500 Durch strafbare Werbung veranlasste Kaufpreiszahlungen der getäuschten Kunden unterliegen - unbeschadet der vorrangi‐ gen Schadensersatzansprüche der Verletzten - dem Verfall (jetzt „Einziehung“ § 73 StGB). 2501 746 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="747"?> 2502 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm, UWG, § 16 Rdn. 35. 2503 Näheres vgl. Alexander, WRP 2004, 407 ff. 278 279 b) Progressive Kundenwerbung (§ 16 Abs. 2 UWG) Der Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG entspricht im Wesentlichen § 6c UWG 1909, wobei er als geschützten Personenkreis nicht mehr alle „Nichtkaufleute“ umfasst, sondern auf Verbraucher beschränkt ist. Erfasst werden Systeme der sog. progressiven Kunden‐ werbung, die sämtlich auf dem Einsatz von Kunden als Werbemedium basieren. Sie sind typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass ein Unternehmen für die Werbung und den Vertrieb Laien einsetzt, die zur Abnahme von Waren durch das Versprechen besonderer Vorteile für den Fall veranlasst werden, dass sie weitere Abnehmer für den Abschluss gleichartiger Geschäfte gewinnen, denen ihrerseits derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer versprochen werden. 2502 Im Wesentlichen werden zwei Arten progressiver Vertriebssysteme unterschieden: Beim sog. Schneeballsystem werden Kunden durch andere Kunden zum Abschluss eines Vertrages mit dem veranstaltenden Unternehmer selbst geworben, wobei den Werbern für die jeweils abgeschlossenen Geschäfte geldwerte Vorteile in Form von Provisionen zufließen. Bei dem sog. Pyramidensystem - einer Abwandlung des einfachen Schneeballsystems - kommt es zu Vertragsschlüssen zwischen den Werbern und Geworbenen, wobei wirtschaftliche Vorteile, die den Teilnehmern auf einer höheren Stufe der Pyramide zufließen, durch die inflationäre Anwerbung neuer Mitglieder entstehen sollen. 2503 2. Bußgeldvorschriften (§§ 19 und 20 UWG) a) Bußgeld bei weitverbreitetem Verstoß und weitverbreitetem Verstoß mit Unions-Dimension Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde § 19 UWG inhaltlich komplett neu gefasst und an § 5c UWG angelehnt. Nach § 19 Abs. 1 UWG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 5c Abs. 1 UWG Ver‐ braucherinteressen verletzt, was nach § 19 Abs. 2 UWG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR oder ggf. bis zu 4% des Jahresumsatzes geahndet werden kann bei Unternehmen, die im vom Verstoß betroffenen Mitgliedsstaat im Jahr vor der Behör‐ denentscheidung einen Jahresumsatz von mehr als 1,25 Millionen EUR erzielt haben, wobei der Jahresumsatz auch geschätzt werden kann. Sofern keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des Jahresumsatzes vorliegen, kann sich die Geldbuße bis maximal zwei Millionen Euro belaufen. Dies stellt einen deutlichen Unterschied zu den bisherigen Bußgeldvorschriften nach § 20 UWG, die dadurch jedoch nicht abgelöst, sondern beibehalten werden. § 19 Abs. 3 UWG regelt, dass die Ahndung der Ordnungswid‐ rigkeiten nach Abs. 1 nur im Rahmen der koordinierten Durchsetzungsmaßnahmen nach Art. 21 der CPC-Verordnung erfolgt, wobei die deutschen Behörden bei Vorliegen § 80 Straf- und Bußgeldvorschriften 747 <?page no="748"?> 2504 Bundesnetzagentur, Bundesnetzagentur verhängt Höchstbußgelder wegen unerlaubter Telefonwer‐ bung, https: / / www.bundesnetzagentur.de/ SharedDocs/ Pressemitteilungen/ DE/ 2024/ 20240119_Uner laubteWerbung.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 2505 BT-Drucks. 19/ 26915, S. 2, 33. 280 281 bestimmter Umstände gemäß Art. 18 CPC-VO auch die Teilnahme an der koordinierten Aktion ablehnen können. Eine koordinierte Durchsetzungsmaßnahme liegt nur vor, wenn Behörden mindestens zweier Mitgliedsstaaten tätig werden. Der neu eingefügte Bußgeldtatbestand ermöglicht eine europaweit einheitliche und damit effektivere Verbraucherrechtsdurchsetzung bei Vorliegen eines weitverbreiteten Verstoßes oder eines weitverbreiteten Verstoßes mit Unions-Dimension im Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2017/ 2394. § 19 Abs. 4 UWG benennt die für die Festsetzung des Bußgeldes jeweils sachlich zuständige Verwaltungsbehörde. b) Allgemeine Bußgeldvorschrift § 20 UWG wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung vom 29.7.2009 neu in das Gesetz aufgenommen und durch das Gesetz gegen unse‐ riöse Geschäftspraktiken vom 1.10.2013 verschärft (→ s.o. § 77 III.). Unerbetene Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern und unerlaubte Werbung auch unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine kann nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UWG - zusätzlich zu der fortbestehenden zivilrechtlichen Sanktionierung als Lauterkeits‐ verstoß - auch mit einer von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Geldbuße bis zu 300.000 EUR geahndet werden, vgl. § 10 Abs. 2 HS. 1 UWG. Im Jahre 2023 wurden von der Bundesnetzagentur Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung i.H.v. insgesamt 1.435.000 EUR verhängt, insgesamt wurden 34.714 Beschwerden zu unerlaubten Werbeanrufen bei der Behörde eingereicht. Dies ist ein deutlicher Rückgang gegenüber den Vorjahren, insgesamt bleibt die Anzahl der Beschwerden mit fast 35.000 Eingängen absolut betrachtet aber sehr hoch. 2504 Die Formulierung von § 20 UWG berücksichtigt die im Rahmen der UWG-Reform 2008 erfolgte Ausgestaltung des § 7 UWG als eigenständiger Vorschrift, die sich - anders als nach alter Rechtslage auf der Grundlage des UWG 2004 - nicht mehr auf § 3 UWG bezieht. Der Gesetzgeber führte mit dem Gesetz für faire Verbraucherverträge § 7a UWG (Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht) ein, wobei er mit der Einführung eines entsprechenden Bußgeldtatbestandes in § 20 Abs. 1 Nr. 2 UWG Anreize für einen Verstoß gegen das Gebot in § 7a UWG reduzieren wollte und ging diesbezüglich von einer effizienteren Sanktionierung der unerlaubter Telefonwerbung aus. 2505 Nach § 20 Abs. 2 HS. 2 UWG können solche Verstöße mit einer von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Geldbuße bis zu 50.000 EUR geahndet werden. Da Dokumentations‐ pflichten zu den üblichen Pflichten im Rahmen der behördlichen Überwachung gezählt werden, weisen Verstöße gegen solche Pflichten einen niedrigeren Unrechtsgehalt auf als Verstöße gegen die Kernpflichten der jeweiligen Regelungswerke. Daher kommt für einen Verstoß gegen derartige „Überwachungspflichten“ mit 50 000 EUR nur ein 748 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="749"?> 282 283 deutlich niedrigerer Höchstbetrag in Betracht als für Verstöße gegen die Pflicht, dass Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern nur mit deren vorherigen ausdrücklichen Einwilligung zulässig ist. Ein Bußgeld ist nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UWG auch möglich, wenn ein eine Bekanntmachungspflicht nach § 8 Abs. 5 S. 2 UWG in Verbindung mit § 6a Abs. 1 S. 3 UKlaG verletzt wird. Mit dem Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz (VRUG) wurde die Bußgeldvorschrift im Jahr 2023 um einen neuen Bußgeldtatbestand ergänzt. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 UWG kann auch ein Bußgeld verhängt werden, wenn eine qualifizierte Einrichtung oder ein qualifizierter Verbraucherverband vorsätzlich oder fahrlässig ihre Pflichten nach § 8 Abs. 5 S. 1 UWG in Verbindung mit § 6a UKlaG verletzt, bestimmte Tatsachen zu Rechtsbehelfen zur Durchsetzung von Ansprüchen nach § 8 Abs. 1 UWG nicht oder nicht unverzüglich auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Nach § 20 Abs. 2 HS. 2 UWG können solche Verstöße mit einer von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Geldbuße bis zu 100.000 EUR geahndet werden. § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) I. Wirtschaftliche Bedeutung Dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen kommt in der Praxis eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu. Der effektive Schutz von Geschäftsgeheimnissen als immateriellen Vermögenswerten eines Unternehmens bildet regulatorisch einen elementaren Baustein einer markt- und wettbewerbsorientierten Rechtsordnung und gehört auf Unternehmensebene zu den Kernaufgaben des Managements. Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses erstreckt sich auf Know-how (Erfahrungen und Erkennt‐ nisse) sowie Daten und sonstige - technische und kaufmännische - Informationen, an deren Geheimhaltung nahezu jedes Unternehmen unabhängig der Art der ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit ein gewichtiges Interesse hat. Geschäftsgeheimnisse eines Unternehmens sind eine notwendige Bedingung, um im Wettbewerb zu bestehen. Sie versetzen ein Unternehmen in die Lage, Mitbewerber und andere Marktakteure durch neue Produkte, Verfahren (u.ä.) zu überraschen und hierdurch einen Wettbe‐ werbsvorsprung zu erzielen. Voraussetzung hierfür ist, dass Unternehmen für die Geheimhaltung ihrer Geschäftsgeheimnisse und deren Schutz vor unberechtigtem Zugriff Sorge tragen und über eine rechtlich abgesicherte innere Schutzsphäre verfü‐ gen. Geschäftsgeheimnisse sind für die wettbewerbliche Tätigkeit eines Unternehmens auch deshalb von zentraler Bedeutung, weil sie die Basis für die Neu- oder Weiterent‐ wicklung von Erzeugnissen, Verfahren und Kennzeichen sowie den Aufbau und die Fortentwicklung der eigenen Produkt- und Preispolitik eines Unternehmens bilden § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 749 <?page no="750"?> 2506 Köhler/ Feddersen, Vorb. (Vor § 1) GeschGehG, Rdn. 38 ff.; ferner Reinfeld/ Leistner, Praxishandbuch Geschäftsgeheimnisschutz, § 1 Einführung, Rdn. 1 ff. 2507 BGH. v. 16.10.1962, KZR 11/ 61; BGH v. 25.1.1955, I ZR 15/ 53. 2508 In diesem Sinne Erwägungsgrund 1 der Richtlinie (EU) 2016/ 943; Ohly, GRUR 2019, 441, 450. 2509 Mitteilung der EU-Kommission v. 24.5.2011 KOM(2011) 287, S.19. 2510 Näheres hierzu vgl. die Studie im Auftrag der EU „Study in Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market“, April 2013. 284 285 und weil im Falle ihrer Verletzung die erfolgreiche unternehmerischen Tätigkeit im Wettbewerb erschwert oder gar verhindert wird. 2506 II. Rechtssystematische Einordnung Geschäftsgeheimnisse können einen erheblichen Vermögenswert darstellen und wei‐ sen nicht selten einen höheren Wert auf als ein gewerbliches Schutzrecht. 2507 Trotz dieser Tatsache sind Geschäftsgeheimnisse nicht Gegenstand eines eigenständigen Immaterialgüterrechts. Was die rechtssystematische Einordnung des gebotenen Geheimnisschutzes angeht, unterscheidet sich dieser daher von dem Schutz anderer Schutzgegenstände im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes dadurch, dass er von der tatsächlichen Geheimhaltung der vertraulichen Information abhängt und weder die Erbringung einer an spezifischen materiellen Schutzvoraussetzungen zu bemes‐ senden besonderen gewerblichen Leistung noch die Erfüllung gesetzlicher formeller Voraussetzungen wie bspw. eine Anmeldung oder amtliche Registrierung erfordert. So gesehen begründet die faktische Geheimhaltung von Informationen kein Recht an ei‐ nem geistigen Eigentum, sondern stellt sich als alternatives Mittel der Aneignung einer Innovation bzw. sonstiger wirtschaftlich bedeutsamer Informationen dar, weist jedoch aufgrund seiner erfolgten sondergesetzlichen Regelung im Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG) Wesenszüge des geistigen Eigentums auf (→ s. bereits o. § 2 VI.). 2508 III. Rechtsentwicklung des Geschäftsgeheimnisschutzes 1. Die Rechtsentwicklung auf der Ebene der EU Bereits im Jahr 2011 unterstrich die Europäische Kommission in ihrer Gesamtstra‐ tegie für die Errichtung eines echten, seinerzeit in Europa noch nicht existenten Binnenmarktes für geistiges Eigentum, dass zwischen nationalen Rechtsvorschrif‐ ten in Bezug auf Art und Umfang des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen sowie auf die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel und Abhilfemaßnahmen erhebliche Unterschiede bestünden, wodurch Unternehmen - je nach Niederlassungsort - besser als andere zur Begegnung der Herausforderungen einer informationsbasierten Wirt‐ schaft gerüstet seien. 2509 Im Juli 2013 veröffentlichte die Europäische Kommission eine Studie zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen und vertraulichen Informationen im Binnenmarkt, in deren Rahmen die rechtliche und wirtschaftliche Struktur des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen in der EU untersucht wurde. 2510 Im Rahmen der 750 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="751"?> 2511 Erwägungsgründe 6 bis 9 der Richtlinie (EU) 2016/ 943. 2512 Mitteilung der EU-Kommission v. 28.11.2013 Com(2013) 813. 2513 Mitteilung der EU-Kommission v. 28.11.2013 Com(2013) 813, S. 5 f. 2514 Näheres hierzu vgl. Europäisches Parlament „Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure)“, Juni 2016. 286 287 Studienergebnisse legte die Europäische Kommission dar, dass Geschäftsgeheimnisse allgegenwärtige Schlüsselfaktoren für die Aufrechterhaltung von Wettbewerbsvortei‐ len in allen Geschäftsbereichen sowohl für innovative als auch für nicht innovative Unternehmen unabhängig von ihrer Größe seien, ferner, dass die Schaffung eines so‐ liden rechtlichen Umfelds für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen unter Verweis auf die in der Studie dargelegten empirischen Belege und Meinungen der Betroffenen aus wirtschaftlicher Sicht geboten sei. Bis dato handelte es sich bei dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen trotz dessen hoher praktischer Bedeutung um einen der we‐ nigen Bereiche, der keinerlei Harmonisierung durch europäisches Sekundärrecht er‐ fahren hatte - vielmehr fanden sich innerhalb der Mitgliedstaaten unterschiedliche Ansätze zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, was eine Fragmentierung des Bin‐ nenmarktes im Bereich des Geschäftsgeheimnisschutzes samt einer einhergehender Schwächung des allgemeinen Abschreckungseffekts einschlägiger Vorschriften zur Folge hatte. 2511 Auf Grundlage der Ergebnisse der Studie plädierte die Europäische Kommission in den abschließenden Empfehlungen daher für eine Gesetzesinitiative zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auf Ebene der EU und hob Bereiche hervor, in denen ein Eingreifen im Hinblick auf ein ausgewogenes Wirtschaftswachstum und die Wettbewerbsfähigkeit des Binnenmarktes am vorteilhaftesten wäre. Im November 2013 stellte die Europäische Kommission dann einen Vorschlag für eine Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Ge‐ schäftsinformation (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechts‐ widriger Nutzung und Offenlegung vor. 2512 Dabei verwies sie erneut auf die nationa‐ len Unterscheide beim Schutz von Geschäftsgeheimnissen und leitete zwei daraus resultierende Hauptprobleme ab, nämlich das Vorliegen suboptimaler Anreize für grenzüberschreitende Innovationstätigkeiten sowie die Gefährdung von auf Geschäfts‐ geheimnissen basierenden Wettbewerbsvorteilen. Die Europäische Kommission ver‐ deutlichte daher nochmals die Zielsetzung der Initiative i.S. einer Sicherstellung eines angemessenen Schutzes der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Unternehmen und Forschungseinrichtungen, die auf vertraulichem Know-how und vertraulichen Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnissen) basiert sowie einer Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Entwicklung und Nutzung von Innovationen und den Wissenstransfer im Binnenmarkt. 2513 Nachdem das europäische Parlament im Juni 2015 einen Bericht zum Richtlinien‐ vorschlag sowie zu Änderungen veröffentlichte 2514 , fand das Gesetzgebungsverfahren im Juni 2016 mit dem Erlass der Richtlinie (EU) 2016/ 943 seinen Abschluss. Am 8.6.2016 wurde die Richtline (EU) 2016/ 943 des Europäischen Parlaments und des Rates § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 751 <?page no="752"?> 2515 Richtlinie EU 2016/ 943 v. 8.6.2016 über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, ABl. L 157 v. 15.6.2016. 2516 Vgl. Erwägungsgrund 36 der Richtlinie EU 2016/ 943. 2517 Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) v. 18.8.2018, BGBl. I. 2018, Nr. 13, S. 466. 2518 Vgl. Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 10, S. 50 ff. 2519 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 10, S. 50 f.; Enders, GRUR 2012, 25, 28 f.; grundlegend zu den Defiziten der damaligen Rechtslage ferner McGuire, GRUR 2016, 1000 ff. 2520 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 19. 288 289 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (GeschGehRL) 2515 erlassen, die am 5.7.2016 in Kraft trat. Sie verfolgt das Ziel, ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts durch die Schaffung eines ausreichenden und vergleichbaren Rechtsschutzes im Binnenmarkt in Fällen des rechtswidrigen Erwerbs oder der rechtswidrigen Nutzung oder Offenlegung eines Ge‐ schäftsgeheimnisses auf Unionsebene zu verwirklichen 2516 , um insofern der erhebli‐ chen Bedeutung, die Geschäftsgeheimnissen für die Wettbewerbsfähigkeit und den Markterfolg von Unternehmen zukommt, Rechnung zu tragen (→ s. bereits o. § 76 IV. 3. b)). 2. Die Rechtsentwicklung in Deutschland Der deutsche Gesetzgeber hat die GeschGehRL mit dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (GeschGehG) 2517 , das am 26.4.2019 in Kraft getreten ist, umgesetzt. Zwar wurde der Geheimnisschutz auch in Deutschland von Unternehmen der Privatwirt‐ schaft bereits seit jeher insofern als gewichtig angesehen, als dass ein Nachaußend‐ ringen unternehmensinterner Informationen möglichst vermeiden werden sollte. Bis zur Umsetzung der GeschGehRL war der Geheimnisschutz in Deutschland jedoch nur in den Strafvorschriften der §§ 17 bis 19 UWG a.F. geregelt (→ s.o. § 80 I.) und wurde ansonsten vom Gesetzgeber nur sehr stiefmütterlich behandelt. Das heißt, trotz der erheblichen und zunehmenden Bedeutung, die dem Geheimnisschutz im Zeitalter von digitalem Datenaustausch und Internet durch Spionageangriffe von außen und innerbetrieblich zukommt, fehlte es in Deutschland in der Vergangenheit an einer spe‐ ziellen zivilrechtlichen Rechtsgrundlage zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen. 2518 Bis zur Umsetzung der GeschGehRL durch den deutschen Gesetzgeber, musste daher zum zivilrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Falle der Verletzung der lauterkeitsrechtlichen Strafvorschiften (§§ 17 bis 19 UWG a.F.) auf §§ 3, 3a UWG bzw. §§ 823, 826 BGB ggf. in Verbindung mit § 1004 BGB analog zurückgegriffen werden. 2519 Dieses gravierende Regelungsdefizit wurde durch das Geschäftsgeheimnisgesetz beseitigt, das nunmehr als neues Stammgesetz einen in sich stimmigen Schutz vor der rechtswidrigen Erlangung, der rechtswidrigen Nutzung sowie der rechtswidrigen Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen verwirklicht und in welches die bisherigen Strafvorschriften des UWG (§§ 17 bis 19 UWG a.F.) in modifizierter Form aufgenommen wurden. 2520 752 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="753"?> 2521 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 9. 2522 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 10. 290 291 IV. Der Aufbau des GeschGehG Das in vier Abschnitte gegliederte Gesetz sieht in Abschnitt 1 (§§ 1 bis 5 Gesch‐ GehG) allgemeine Regelungen vor, nämlich Anwendungsbereich (§ 1 GeschGehG), Begriffsbestimmungen (§ 2 GeschGehG), die Regelung erlaubter Handlungen (§ 3 GeschGehG), Handlungsverbote zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, bei deren Missachtung eine rechtswidrige Erlangung bzw. eine rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses vorliegt (§ 4 GeschGehG) sowie Ausnahmen von den Handlungsverboten (§ 5 GeschGehG). Abschnitt 2 (§§ 6 bis 14 GeschGehG) enthält Ansprüche des Inhabers eines Geschäftsgeheimnisses bei Rechtsverletzungen, insbesondere auf Beseitigung und Unterlassung (§ 6 GeschGehG), Vernichtung, Her‐ ausgabe, Rückruf, Entfernung und Rückruf vom Markt (§ 7 GeschGehG), Auskunft (§ 8 GeschGehG) und Schadensersatz (§ 10 GeschGehG). Hierdurch wurde der zivilrechtli‐ che Schutz von Geschäftsgeheimnissen an die immaterialgüterrechtliche Anspruchs‐ grundlagensystematik angenähert. Abschnitt 3 (§§ 15 bis 22 GeschGehG) enthält Regelungen zum zivilgerichtlichen Verfahren bei der Verletzung von Geschäftsgeheim‐ nissen (Geschäftsgeheimnisstreitsachen), die insbesondere auf eine Verbesserung des Rechtsschutzes der Betroffenen durch Regelungen zur Geheimhaltung im gerichtlichen Verfahren abzielen (§§ 16 bis 20 GeschGehG). Der nur aus einem Paragraphen (§ 23 GeschGehG) bestehende Abschnitt 4 enthält, wie bereits erwähnt (→ s. zuvor o. unter III. 2.), in modernisierter Form die vormals in §§ 17 bis 19 UWG enthaltenen Strafvorschriften. V. Zentrale Vorschriften des GeschGehG Da eine detaillierte Erörterung des gesamten GeschGehG den Rahmen der vorlie‐ genden Darstellung sprengen würde, beschränkt sich die nachfolgende Darstellung auf eine Auswahl zentraler Vorschriften des GeschGehG, deren Kenntnis für ein grundlegendes Verständnis des Gesetzes von besonderer Bedeutung ist. 1. Geschäftsgeheimnis (§ 2 Nr. 1 GeschGehG) Für die Anwendung des Geschäftsgeheimnisgesetzes ist der Begriff des Geschäfts‐ geheimnisses von zentraler Bedeutung. Als Kernbegriff des gesamten Gesetzes beschreibt er den Schutzgegenstand des Geschäftsgeheimnisgesetzes und ist als solcher Anknüpfungspunkt für sämtliche Regelungsbereiche des Gesetzes. 2521 In seiner Funk‐ tion den Anwendungsbereich des Gesetzes ein- und abzugrenzen ist er dem Begriff der geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG vergleichbar (→ s.o. § 78 II. 2.). 2522 Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 GeschGehG handelt es sich bei einem Geschäftsgeheimnis um § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 753 <?page no="754"?> 2523 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 21, 83; das Fehlen einer der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 lit. b) oder lit. c) führt allerdings nicht ohne weiteres dazu, dass eine Information der Öffentlichkeit zugänglich i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 2 PatG ist - BGH v. 12.4.2022, X ZR 73/ 20 „Oberflä‐ chenbeschichtung“. 2524 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 24. 2525 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 22. 2526 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 40. 2527 Erwägungsgrund 2 der Richtlinie EU 2016/ 943. 292 293 „(…) eine Information, a) die weder insgesamt noch in ihrer genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestand‐ teile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.“ Für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist es nach der gesetzlichen Definition also erforderlich, dass (1) eine Information vorliegt, die (2) weder insge‐ samt noch in ihrer genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist, die (3) infolgedes‐ sen einen wirtschaftlichen Wert aufweist und (4) Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und (5) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht. Aus dem Begriff des Geschäftsgeheimnisses und der Regelungskonzeption ist schließlich das weitere, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Erfordernis abzuleiten, (6) dass die Information einen Geschäftsbzw. Unternehmensbezug aufweist. 2523 Die zuvor genannten Voraussetzungen müssen dabei kumulativ vorliegen, um die Definition des Geschäftsgeheimnisses zu erfüllen. 2524 Das heißt, bei Fehlen oder Wegfall auch nur eines der erforderlichen Begriffsmerkmale liegt kein Geschäftsgeheimnis vor, so dass der Schutz nach dem GeschGehG entfällt. 2525 Die nach alter Rechtslage getroffene be‐ griffliche Unterscheidung in § 17 UWG a.F. zwischen Geschäftsgeheimnissen, die sich auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr (z.B. Kundenadressen, Lieferantendaten, Absatz- und Werbemethoden) und Betriebsgeheimnissen, die sich auf den technischen Betriebsablauf beziehen (z.B. Konstruktionszeichnungen, Herstellungsverfahren und Fertigungsmethoden) ist im GeschGehG entfallen. Sie hatte bereits vor Inkrafttreten des GeschGehG keine praktische Relevanz. 2526 Der Begriff der „Informationen“ ist weit zu verstehen und umfasst ein „breites Spektrum von Informationen, das über das technologische Wissen hinausgeht und auch Geschäftsdaten wie Informationen über Kunden und Lieferanten, Businesspläne sowie Marktforschung und -strategien einschließt“. 2527 Neben Know-how und techno‐ logischen Informationen sind auch Geschäftsinformationen darunter zu subsumieren, 754 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="755"?> 2528 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 16 f. 2529 Erwägungsgrund 14 der Richtlinie EU 2016/ 943; ferner Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 84. 2530 Zur Unwirksamkeit etwaiger „Catch-all-Klauseln“ vgl. LAG Köln v. 2.12.2019, 2 SaGa 20/ 19. 2531 OLG Düsseldorf v. 11.3.2021, 15 U 6/ 20. 2532 Vgl. BVerwG v. 17.6.2020, 10 C 22.19. 2533 Erwägungsgrund 14 der Richtlinie EU 2016/ 943; BT-Drucks. 19/ 4724, S. 24; LAG Baden-Württemberg v. 18.8.2021, 4 SaGa 1/ 21. 2534 Harte-Bavendamm/ Ohly/ Kalbfus, § 2 Rdn. 36a. 294 295 296 die unabhängig von ihrer Struktur, Beschaffenheit, Verkörperung, Darstellung und Verständlichkeit physisch erfassbar oder ausschließlich virtuell existent vorliegen kön‐ nen. Ferner muss es sich bei den Informationen nicht zwangsläufig um menschliche Gedanken handeln, sodass auch Algorithmen, Maschinencodes, Verschlüsselungen so‐ wie durch technische Geräte erhobene Daten Informationen darstellen können. 2528 Ebenso wie rein private und noch nicht verkörperte Gedanken und Ideen sind auch Erfahrungen und Qualifikationen, die Beschäftigte im Zuge der Ausübung ihrer üblichen Tätigkeit erwerben, indes keine Geschäftsgeheimnisse. 2529 Grundsätzlich sind Arbeitnehmer generell berechtigt, im Arbeitsleben erworbene Kenntnisse und Erfahrungen auch nach Beendigung des Arbeitsvertrages zu nutzen. 2530 Begriffsmerkmal lit. a): Sofern eine Information zum gängigen Wissenstand der breiten Öffentlichkeit oder einer dem maßgeblichen Fachkreis angehörenden durchschnittlichen Person gehört, gilt sie als allgemein bekannt. 2531 Nicht allgemein bekannt ist eine Information hingegen, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis zur Verfügung steht, wobei das Vorliegen eines solchen Tatbestands anhand des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Art der Information und der Natur des Betriebs zu bewerten ist. Der Schutz als Geschäftsgeheimnis bezieht sich sowohl auf die-Infor‐ mation als Ganze als auch auf die genaue Anordnung und Zusammensetzung von im Einzelnen bekannten Informationen. Diejenigen Informationen, die zwar nicht schon allgemein bekannt sind, von denen sich interessierte Personen aber ohne größeren Zeit- und Kostenaufwand und mit ansonsten lauteren Mitteln (also auch ohne Verstoß gegen sonstige Gesetze) Kenntnis verschaffen können, sind in Übereinstimmung mit den in Deutschland entwickelten Kriterien zur leichten Zugänglichkeit als ohne weiteres zugänglich anzusehen. 2532 Wenn die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung der Information ohne Zustimmung des Inhabers dessen wissenschaftliches oder tech‐ nisches Potenzial, geschäftliche oder finanzielle Interessen, strategische Position oder Wettbewerbsfähigkeit negativ beeinflussen, besitzt sie wirtschaftlichen Wert 2533 , wobei sowohl die Geschäftsgeheimnis-Richtlinie als auch das GeschGehG erkennbar von einem großzügigen Verständnis der Werthaltigkeit ausgehen und eine besondere Wertschwelle dabei nicht erreicht oder überschritten werden muss. 2534 Begriffsmerkmal lit. b): Der Schutz des Geschäftsgeheimnisses setzt voraus, dass derjenige, dem der Schutz zugutekommt, seine Informationen aktiv schützt, konkret, dass diese „Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungs‐ maßnahmen durch ihren Rechtsinhaber“ sind. Es handelt sich hierbei rechtstechnisch § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 755 <?page no="756"?> 2535 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 49; ferner LAG Düsseldorf v. 3.6.2020, 12 SaGa 4/ 20. 2536 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 24. 2537 Im Einzelnen hierzu Redeker/ Pres, WRP 2015, 681 ff.; 812 ff; ferner Voigt/ Herrmann, BB 2019, 142 ff. 2538 Harte-Bavendamm/ Ohly/ Kalbfus, § 2 Rdn. 42; Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 53. 2539 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 53 m.w.Nachw. 2540 Ausführlich zu den in Betracht kommenden Maßnahmen s. Köhler/ Feddersen/ Alexander, Gesch‐ GehG, § 2 Rdn. 54 ff. 297 298 insofern um eine Obliegenheit, als dass der Rechtsinhaber seinen Geheimnisschutz verliert, sofern er der geheimen Information nicht gerecht wird und keine Anstren‐ gungen unternimmt, diese gegen unbefugten Zugriff zu schützen oder andernfalls le‐ diglich darauf vertraut, die geheimen Informationen würden weder entdeckt noch in die falschen Hände gelangen. 2535 In dem Erfordernis, angemessene Geheimhaltungs‐ maßnahmen zu ergreifen, liegt aus Sicht desjenigen, der den Schutz eines Geschäfts‐ geheimnisses für sich in Anspruch nimmt, gegenüber der alten Rechtslage nach § 17 UWG a.F. eine deutliche Verschärfung. Nach alter Rechtslage reichte für das Vorlie‐ gen eines Geschäftsgeheimnisses ein erkennbar subjektiver Geheimhaltungswille aus, während es sich bei den nunmehr auf der Grundlage von § 2 Nr. 1 lit. b) zu ergreifenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen um eine objektive, im Streitfall vom In‐ haber zu beweisende Voraussetzung handelt. 2536 Unternehmen waren daher gut bera‐ ten, sich hierauf bereits im Zeitpunkt der sich abzeichnenden Rechtsänderung durch das Ergreifen angemessener Schutzmaßnahmen einzustellen. 2537 Als Geheimhaltungsmaßnahmen kommen grundsätzlich alle Vorkehrungen in Be‐ tracht, die geeignet sind, die unbefugte Erlangung, Nutzung und Offenlegung geheimer Informationen zu verhindern oder zu erschweren. 2538 Bereits aus der gesetzlichen Formulierung „Geheimhaltungsmaßnahmen“ (§ 2 Abs. 1 lit. b GeschGehG) lässt sich folgern, dass der angemessene Schutz eines Geschäftsgeheimnisses typischerweise das Ergreifen mehrerer Maßnahmen erfordert, die idealerweise auf der Grundlage eines unternehmensspezifischen Schutzkonzepts bzw. einer Schutzstrategie als Maß‐ nahmenbündel in sinnvoller Weise ineinandergreifen. 2539 Dabei hängt es von der Art des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses sowie den konkreten Umständen der Nutzung ab, welche Arten von Geheimhaltungsmaßnahmen konkret erfolgen müssen, wobei sowohl physische Zugangsbeschränkungen und Vorkehrungen als auch vertragliche Sicherungsmechanismen in Betracht kommen. 2540 Ein Erfordernis der gesonderten Kennzeichnung jeder geheim zu haltenden Information besteht nicht, vielmehr können Maßnahmen für bestimmte Kategorien von Informationen ergriffen (z.B. technische Zugangshürden) oder durch allgemeine interne Richtlinien und Anweisungen und/ oder auch in Arbeitsverträgen vorgegeben werden. Zu beachten gilt, dass die Angemessenheit der Geheimhaltungsmaßnahmen als ein offenes, flexibles Begriffsmerkmal i.S. einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses im Grundsatz dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit folgt, wobei das Geschäftsgeheimnisgesetz zur Einschlägigkeit 756 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="757"?> 2541 OLG Hamm v. 15.9.2020, 4 U 177/ 19. 2542 Harte-Bavendamm/ Ohly/ Kalbfus, § 2 Rdn. 54b. 2543 OLG Stuttgart v. 19.11.2020, 2 U 575/ 19. 2544 OLG Düsseldorf v. 11.3.2021, 15 U 6/ 20. 2545 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 24 f. 2546 Vgl. BT-Drucks. 19/ 8300, S. 13 f.; zu weiteren Erwägungen s. Köhler/ Feddersen/ Alexander, Gesch‐ GehG, § 2 Rdn. 73. 2547 Vgl. BVerwG v. 5.3.2020, 20 F 3/ 19. 299 angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen keine Vorkehrungen verlangt, die zu einer absoluten oder extremen Sicherheit führen. Umgekehrt genügt es nicht, wenn der Un‐ ternehmer - etwa aus Gründen der Kostenersparnis - nur ein Minimum an Schutz‐ vorkehrungen ergreift. 2541 Vielmehr ist entscheidend, ob der Rechtsinhaber zum Schutz seiner Informationen im Vorfeld sinnvolle und effiziente Maßnahmen getroffen hat, wobei es streng genommen keinen ganz allgemeingültigen Mindeststandard gibt. 2542 Einem Urteil des OLG Stuttgart 2543 zufolge ist als Mindeststandard allerdings zu fordern, „dass relevante Informationen nur Personen anvertraut werden dürfen, die die Infor‐ mationen zur Durchführung ihrer Aufgabe (potenziell) benötigen und die zur Ver‐ schwiegenheit verpflichtet sind“ (Need-to-know-Prinzip). Ferner könne - so das OLG - „ein in Kauf genommenes ‚Datenleck‘ zu der Bewertung führen, dass insgesamt kein angemessenes Schutzniveau mehr“ vorliege. Letzteres könne „angenommen werden, wenn der Geheimnisinhaber es zulässt, dass Mitarbeiter Dateien ohne Passwortschutz auf privaten Datenträgern abspeichern oder wenn Papierdokumente nicht gegen den Zugriff unbefugter Personen gesichert sind.“ Berücksichtigung bei der Bewertung der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen können insbesondere der Wert des Geschäfts‐ geheimnisses und dessen Entwicklungskosten, die Natur der Information, die Bedeu‐ tung für das Unternehmen und dessen Größe, die Art der Kennzeichnung der Infor‐ mationen sowie vereinbarte vertragliche Regelungen mit den Arbeitnehmern und Geschäftspartnern finden. 2544 Auch Lizenznehmer, die ebenfalls Inhaber eines Ge‐ schäftsgeheimnisses sein können, trifft die Pflicht zu den Umständen nach angemes‐ senen Geheimhaltungsmaßnahmen. 2545 Begriffsmerkmal lit.c): Das Begriffsmerkmal war ursprünglich weder im Referen‐ tennoch im Regierungsentwurf vorgesehen. Das erst im Zuge der Ausschussberatun‐ gen aufgenommene Erfordernis eines „berechtigten Interesses an der Geheimhal‐ tung“ folgt ausweislich der Beschlussempfehlung des Ausschusses der Vorgabe aus den Erwägungsgründen 14 der GeschGehRL, wonach die mit § 2 des Umsetzungsgesetzes zu schaffende Definition so beschaffen sein sollte, dass sie Know-How, Geschäftsinfor‐ mationen und Technologische Informationen abdeckt, bei denen auch ein „legitimes Interesse“ an ihrer Geheimhaltung besteht. Ferner sollte mit der Aufnahme des weite‐ ren Begriffsmerkmals der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung getragen werden. 2546 Ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht insbe‐ sondere dann, wenn das Bekanntwerden der Information die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig beeinflussen kann. 2547 § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 757 <?page no="758"?> 2548 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 2 Rdn. 83 m.w.Nachw. 2549 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 25. 2550 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 40. 300 301 302 303 Geschäftsbzw. Unternehmensbezug: Dieses gesetzlich nicht ausdrücklich ge‐ regelte Erfordernis für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist bei allen Infor‐ mationen gegeben, die in einem Zusammenhang mit einer bereits ausgeübten oder künftigen Geschäftstätigkeit stehen, wobei Art und Umfang der Geschäftstätigkeit nicht entscheidend sind. 2548 2. Erlaubte Handlungen (§ 3 GeschGehG) § 3 GeschGehG enthält eine Auflistung von erlaubten Handlungen, die regeln, wann Geschäftsgeheimnisse in erlaubter, d.h. rechtmäßiger Weise erlangt, genutzt oder offengelegt werden dürfen: „(1) Ein Geschäftsgeheimnis darf insbesondere erlangt werden durch 1. eine eigenständige Entdeckung oder Schöpfung; 2. ein Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegen‐ stands, das oder der a. öffentlich verfügbar gemacht wurde oder b. sich im rechtmäßigen Besitz des Beobachtenden, Untersuchenden, Rückbau‐ enden oder Testenden befindet und dieser keiner Pflicht zur Beschränkung der Erlangung des Geschäftsgeheimnisses unterliegt; 3. ein Ausüben von Informations- und Anhörungsrechten der Arbeitnehmer oder Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung. (2) Ein Geschäftsgeheimnis darf erlangt, genutzt oder offengelegt werden, wenn dies durch Gesetz, aufgrund eines Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft gestattet ist.“ Bei § 3 GeschGehG handelt es sich um die Umsetzung von Art. 3 GeschGehRL, wobei der deutsche Gesetzgeber anstatt des in der Richtlinie verwendeten Begriffs des „Erwerbs“ den Begriff „Erlangung“ verwendet hat, wodurch zum Ausdruck gebracht wird, dass über den rechtsgeschäftlichen Erwerb hinaus jegliche Kenntnisnahme eines Geschäftsgeheimnisses und damit verbundene faktische Verfügungsmöglichkeit erfasst werden soll. 2549 Ein Dritter hat ein Geschäftsgeheimnis erlangt, wenn er die tatsächliche Verfügungsgewalt an demjenigen Gegenstand hat, in welchem das Ge‐ heimnis verkörpert ist, wohingegen er nicht verkörperte Geschäftsgeheimnisse mit der jederzeit reproduzierbaren Kenntnis i.S. der Möglichkeit zur Nutzung oder Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses erlangt. Eine erneute Erlangung eines Geschäftsgeheimnis‐ ses ist ausgeschlossen, wenn bereits Kenntnis von dem Geschäftsgeheimnis besteht. 2550 Aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG, wonach ein Geschäftsgeheimnis durch eine eigenständige Entdeckung oder Schöpfung erlangt werden kann, folgt, dass es im Falle der parallelen Entdeckung oder Schöpfung auch mehrere Inhaber ein und desselben Geschäftsgeheimnisses geben kann, wodurch auch zum Ausdruck kommt, 758 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="759"?> 2551 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 25. 2552 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 3 Rdn. 24. 2553 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 25; Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 3 Rdn. 24 f. 2554 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 26; Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 3 Rdn. 31 ff. 2555 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 26. 2556 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 26. 304 305 306 dass durch das Gesetz keine Exklusivrechte an den als Geschäftsgeheimnis geschützten Informationen begründet werden. 2551 § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG regelt unter welchen Voraussetzungen ein Geschäfts‐ geheimnis durch „ein Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegenstands“ erlangt werden darf. Die Regelung betrifft damit die praktisch höchst bedeutsame Frage der Zulässigkeit des sog. Reverse Engineering, bei dem durch gezielte Untersuchungen, einen Rückbau oder ein Dekonstruieren von Geräten, Maschinen, Erzeugnissen oder Bauteilen Rückschlüsse auf deren Funktionsweise, Konstruktion oder sonstige relevante Umstände, die als vertrauliche Informationen geschützt sind, gezogen werden können. 2552 Insoweit hat sich die Rechtslage durch die GeschGehRL (Art. 3 Abs. 1 Nr. 2) und deren Umsetzung grundlegend geändert. Während das Reverse Engineering auf der Grundlage des alten Rechts von der Recht‐ sprechung und h.M. grundsätzlich als eine Verletzung des entschlüsselten Geschäfts‐ geheimnisses beurteilt wurde, ist dieses nunmehr auf der Grundlage des GeschGehG in den beiden in § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) und b) geregelten Fällen grundsätzlich erlaubt. 2553 Unbeschränkt zulässig ist ein Reverse Engineering damit bei allen Produkten oder Gegenständen, die öffentlich verfügbar gemacht wurden (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. a), wodurch alle auf den Markt und in den Vertrieb gelangten und für die Öffentlichkeit frei erhältlichen Produkte oder Gegenstände umfasst sind. 2554 Ein im Einzelfall in Betracht kommender lauterkeitsrechtsrechtlicher Schutz nach § 4 Nr. 3 UWG (→ s.o. § 78 V. 3.) bleibt hiervon jedoch unberührt. Anders als nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GeschGehG betrifft § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) GeschGehG Fälle, in denen das Produkt oder Gegenstand nicht öffentlich verfügbar gemacht, sondern zum Beispiel auf vertraglicher Grundlage einem Vertragspartner zur Nutzung zur Verfügung gestellt wurde. In diesen Fällen ist das Reverse Engineering nur erlaubt, wenn die Erlangung des Geschäftsgeheimnisses durch Reverse Engineering nicht vertraglich untersagt wurde. 2555 Durch die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG, wonach ein Geschäftsgeheim‐ nis auch durch die Ausübung von Informations- und Anhörungsrechten der Arbeit‐ nehmer oder Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung erlangt werden darf, stellt klar, dass die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmerver‐ tretungen nicht durch den Verweis auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen eingeschränkt werden können, lässt den Bestand etwaiger arbeitsrechtlicher Geheim‐ haltungsverpflichtungen jedoch unberührt. 2556 Durch die Regelung des § 3 Abs. 2 GeschGehG, wonach ein Geschäftsgeheimnis erlangt, genutzt oder offengelegt werden darf, wenn dies durch Gesetz, aufgrund eines § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 759 <?page no="760"?> 2557 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 26. 2558 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 61 f. 2559 LG Konstanz v. 8.10.2020, D 6 O 207/ 20. 2560 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 64 f. 307 Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft gestattet ist, wird insbesondere klargestellt, dass Sonderregelungen zu Geschäftsgeheimnissen in anderen Gesetzen vorgehen. 2557 Das Nutzen eines Geschäftsgeheimnisses umfasst alle auf die ganzheitliche oder teil‐ weise Verwertung des Geschäftsgeheimnisses gerichteten Verhaltensweisen, wobei die Form der Verwertung ebenso unerheblich ist wie die Erwägung, gegenüber wem das Geschäftsgeheimnis verwendet wird. 2558 Das bloße Innehaben eines Geschäftsgeheim‐ nisses stellt (noch) keine Nutzung dessen dar. 2559 Das Offenlegen eines Geschäftsge‐ heimnisses umfasst jede Form der Übermittlung eines solchen, mit dem dieses einem beliebigen Dritten zur Kenntnis gegeben wird, was mündlich oder in Textform sowohl gegenüber einem Einzelnen, einer Personengruppe als auch in Form der Publikation in einer Fachzeitschrift oder einem sonstigen öffentlichen Medium erfolgen kann. Ob‐ gleich das Geschäftsgeheimnis einem Dritten zwar zur Kenntnis gelangen muss, ist eine Nutzung oder weitere Offenlegung durch diesen ebenso wie ein Verständnis über das Geschäftsgeheimnis als solches nicht vorausgesetzt. 2560 3. Handlungsverbote (§ 4 GeschGehG) Komplementär zu den in § 3 GeschGehG geregelten erlaubten Handlungen enthält § 4 GeschGehG in Umsetzung von Art. 4 GeschGehRL einen Katalog von Hand‐ lungsverboten zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, bei deren Missachtung eine rechtswidrige Erlangung oder eine rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung vorliegt: „(1) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangt werden durch 1. unbefugten Zugang zu, unbefugte Aneignung oder unbefugtes Kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses unter‐ liegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt, oder 2. jedes sonstige Verhalten, das unter den jeweiligen Umständen nicht dem Grund‐ satz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktge‐ pflogenheit entspricht. (2) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht nutzen oder offenlegen, wer 1. das Geschäftsgeheimnis durch eine eigene Handlung nach Absatz 1 a. Nummer 1 oder b. Nummer 2 erlangt hat, 2. gegen eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung des Geschäftsgeheim‐ nisses verstößt oder 760 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="761"?> 2561 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 6. 2562 Zur Maßgeblichkeit der Zustimmung für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Zugriffshandlung vgl. auch Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie und Art. 39 Abs. 2 TRIPS. 2563 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 21; Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 8. 2564 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 27. 308 309 3. gegen eine Verpflichtung verstößt, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen. (3) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangen, nutzen oder offenlegen, wer das Ge‐ schäftsgeheimnis über eine andere Person erlangt hat und zum Zeitpunkt der Erlangung, Nutzung oder Offenlegung weiß oder wissen müsste, dass diese das Geschäftsgeheimnis entgegen Absatz 2 genutzt oder offengelegt hat. Das gilt insbe‐ sondere, wenn die Nutzung in der Herstellung, dem Anbieten, dem Inverkehrbringen oder der Einfuhr, der Ausfuhr oder der Lagerung für diese Zwecke von rechtsverletz‐ enden Produkten besteht.“ Während § 3 GeschGehG die Fälle rechtmäßiger Handlungen in Bezug auf Geschäfts‐ geheimnisse regelt, sind in § 4 GeschGehG die Fälle rechtswidriger Handlungen geregelt. § 4 GeschGehG stellt daher - neben der Begriffsbestimmung des Geschäftsge‐ heimnisses in § 2 Nr. 1 GeschGehG (→ s. zuvor 1.) - die zentrale Norm des GeschGehG dar, da sie über die Definition des Rechtsverletzers (s. § 2 Nr. 3 GeschGehG) den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche wegen der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§§ 6 ff. GeschGehG) darstellt, ebenso wie für die Strafbarkeit im Falle der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (s. § 23 GeschGehG - → hierzu nachfolgend 5.). § 4 Abs. 1 GeschGehG legt fest, in welchen Fällen die Erlangung eines Geschäfts‐ geheimnisses rechtswidrig ist. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG regelt Fälle der rechtswidrigen Erlangung eines Geschäftsgeheimnisses durch im Gesetz konkret benannte Verhaltensweisen, nämlich durch den unbefugten Zugang zu, die unbefugte Aneignung oder das unbefugte Kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses unterliegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Ge‐ schäftsgeheimnis ableiten lässt. Erfasst werden damit Handlungen, die sich unter dem Begriff der „Betriebsspionage“ zusammenfassen lassen (→ s.u. 5.). 2561 Eine un‐ befugte Zugriffshandlung liegt vor, wenn diese ohne Zustimmung des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses 2562 oder ohne gesetzliche oder behördliche Erlaubnis erfolgt. 2563 Eine unzulässige Zugriffshandlung scheidet daher aus, wenn der Handelnde z.B. im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses befugten Zugang zu dem Geschäftsgeheim‐ nis hatte oder dieses kopieren oder sich aneignen durfte, wobei in diesen Fällen in dem Gebrauch oder der Weitergabe des auf diese Weise erlangten Geschäftsgeheim‐ nisses eine unzulässige Nutzung oder Offenlegung nach Absatz 2 vorliegen kann. 2564 Das Erfordernis, dass sich die Zugriffsobjekte (Dokumente, Gegenstände etc.) im Zeitpunkt der Zugriffshandlung unter der „rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 761 <?page no="762"?> 2565 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 14, § 2 Rdn. 97 ff. 2566 Trotz ähnlicher Formulierungen darf der für § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG geltende Maßstab jedoch nicht mit dem der unternehmerischen Sorgfalt in § 2 Nr. 9 UWG geleichgesetzt werden - s. Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 34. 2567 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 27. 2568 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 10. 2569 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 35. 310 311 des Geschäftsgeheimnisses“ befinden müssen, entspricht dem Begriffsmerkmal in § 2 Nr. 2 GeschGehG, wonach Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses jede natürliche oder juristische Person ist, „die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat“. Es erfordert zum einen, dass die betreffende Person in tatsächlicher Hinsicht dazu in der Lage ist, den Zugriff auf das Geschäftsgeheimnis zu kontrollieren, zum anderen, dass sie hierzu legitimiert ist, weil sie berechtigt ist, die vertrauliche Information wirt‐ schaftlich zu nutzen. 2565 Bei dem Handlungsverbot nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG handelt es sich um die Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 lit. b) GeschGehRL, wonach der Erwerb eines Geschäftsgeheimnisses ohne Zustimmung des Inhabers auch dann als rechtwidrig gilt, wenn er durch ein sonstiges Verhalten erfolgt, „das unter den jeweiligen Umständen als mit einer seriösen Geschäftspraxis nicht vereinbar gilt“. Der deutsche Gesetzgeber hat den generalklauselartig weit gefassten Auffangtatbestand, der darauf abzielt, jedes nicht bereits durch § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG erfasste unlautere Geschäftsgebaren als rechtswidrig einzustufen, an die deutsche Rechtsterminologie angepasst (siehe auch § 2 Nr. 9 UWG 2566 ). Zur Auslegung der Generalklausel des § 4 Abs. 1 Nr. 2 kann die Fußnote 10 zu Art. 39 Abs. 2 TRIPS herangezogen werden, in der (u.a.) die Verleitung zum Vertrags- und Vertrauensbruch als Verhaltensweisen benannt werden, die als Informationserlangung in einer „gegen die redliche Geschäftspraxis verstossenden Weise“ (so die Terminologie in Art. 39 Abs. 2 TRIPS) zu verstehen seien. 2567 Hieraus ergibt sich, dass § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG nur das unmittelbare Erlangen von Informationen durch eigene Handlungen erfasst, während sich § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG auf die gezielte unlautere Erlangung von Dritten erstreckt, wie die Erlangung von Informationen von zur Vertraulichkeit verpflichteten Personen durch Drohung, Bestechung oder sonstige Verleitung zum Vertragsbruch. 2568 Während § 4 Abs. 1 GeschGehG, wie zuvor dargestellt, die Fälle der unzulässigen Erlangung eines Geschäftsgeheimnisses regelt, erfasst § 4 Abs. 2 GeschGehG in Umsetzung von Art. 4 Abs. 3 GeschGehRL die Fälle der unzulässigen Nutzung und Of‐ fenlegung eines Geschäftsgeheimnisses. Das Gesetz unterscheidet dabei in § 4 Abs. 2 GeschGehG drei Tatbestandsvarianten verbotener Nutzung oder Offenlegung: 2569 • § 4 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG betrifft Handlungen, die einem rechtswidrigen Erlan‐ gen nach Absatz 1 nachfolgen, • § 4 Abs. 2 Nr. 2 GeschGehG betrifft Verstöße gegen eine Verpflichtung zur Be‐ schränkung der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses und 762 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="763"?> 2570 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 27. 2571 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 38; Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 15. 2572 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 27. 2573 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 16; Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 39. 2574 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 42. 2575 Hierzu und zu den rechtlichen Grenzen arbeitsvertraglicher Nutzungsbeschränkungen vgl. Reg.-Ent‐ wurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 27; zur schwierigen Frage der diesbezüglichen Pflichten ausgeschiede‐ ner Arbeitnehmer s. ferner Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 18 f. 2576 Ausdrücklich erwähnt in Art. 4 Abs. 3 b) der Richtlinie; in der Praxis meist bezeichnet als Non Disclosure Agreement (NDA), Confidentiality Agreement oder Secrecy Agreement. 312 313 314 • § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG betrifft Verstöße gegen eine Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen. Weder der Begriff des Nutzens noch der des Offenlegens sind gesetzlich definiert. Nach der amtlichen Begründung ist unter Nutzung jede Verwendung des Geschäftsgeheim‐ nisses zu verstehen, solange es sich nicht um eine Offenlegung handelt. 2570 Als von der Verletzungshandlung der Nutzung erfasst angesehen werden alle Verhaltensweisen, die darauf gerichtet sind, das Geschäftsgeheimnis ganz oder teilweise wirtschaftlich zu verwerten. 2571 Unter Offenlegung ist ausweislich der amtlichen Begründung die Eröffnung des Geschäftsgeheimnisses gegenüber Dritten, nicht notwendigerweise der Öffentlichkeit, zu verstehen. 2572 Die Offenlegung ist danach jede Mitteilung des Geheimnisses an einen Dritten. In Anlehnung an die Kriterien des Begriffsmerkmals in § 2 Nr. 1 lit. a) lässt sie sich auch beschreiben als Verhaltensweise, durch die das Geheimnis insgesamt oder in der genauen Anordnung und Zusammensetzung seiner Bestandteile gegenüber unberechtigten Personen bekannt oder ohne weiteres zugänglich gemacht wird. 2573 Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG ist die Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses unzulässig, wenn bereits dessen Erlangung durch eine eigene unbefugte Handlung nach Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 rechtswidrig war. Das heißt, das Nutzen oder Offenlegen stellt hier eine eigenständige und erneute Rechtsverletzung dar. 2574 Die Verbote nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GeschGehG, nach denen ein Ge‐ schäftsgeheimnis nicht nutzen oder offenlegen darf, wer gegen eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses verstößt (Nr. 2) oder gegen eine Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen (Nr. 3), betrifft insbesondere Fälle, in denen der Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen nicht nach Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG unbefugt war. Ein solcher befugter Zugang ist in der Regel bei Beschäf‐ tigten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder bei sonstigen Vertragspartnern gegeben, die jedoch bei der Nutzung oder Offenlegung gegen vertragliche Pflichten verstoßen können. 2575 Die Verpflichtung zur Nutzungsbeschränkung oder Nichtoffen‐ legung kann sich aus einer gesonderten Vertraulichkeitsvereinbarung 2576 ergeben, aber auch aus einer sonstigen vertraglichen Vereinbarung, die eine entsprechende Klausel zur Nutzungsbeschränkung und/ oder Geheimhaltung enthält (z.B. Dienstver‐ trag, F&E-Vertrag, Know-how-Vertrag, Lizenzvertrag). Mangels ausdrücklicher ver‐ § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 763 <?page no="764"?> 2577 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 44 ff.; Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 17. 2578 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 60. 2579 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 4 Rdn. 63. 2580 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 4 Rdn. 20. 2581 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 28. 315 316 traglicher Regelung kann sich eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung und/ oder Nichtoffenlegung auch als vertragliche Nebenpflicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergeben. In Betracht kommt schließlich, dass entsprechende Verpflichtungen zur Nutzungsbeschränkung und/ oder Geheimhaltung durch eine gesetzliche Regelung begründet werden (z.B. §§ 24 Abs. 2 ArbNErfG, 90, 333 HGB, 85 GmbHG). 2577 Durch die in § 4 Abs. 3 GeschGehG geregelten Handlungsverbote, die der Um‐ setzung von Art. 4 Abs. 4 und 5 GeschGehRL dienen, wird der Schutz der Geschäfts‐ geheimnisse gegenüber der alten, bis zum Inkrafttreten des GeschGehG geltenden Rechtslage erheblich erweitert, da sie den Schutzbereich des Gesetzes über die in § 4 Abs. 1 und 2 GeschGehG geregelten Fälle unmittelbarer Rechtsverletzungen auf Fälle mittelbarer Rechtsverletzung ausdehnen. 2578 § 4 Abs. 3 GeschGehG differenziert dabei zwischen zwei Fällen einer mittelbaren Rechtsverletzung. Konkret verbietet § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsge‐ heimnisses, wenn die handelnde Person das Geschäftsgeheimnis über eine andere Person erlangt hat und zum Zeitpunkt der Erlangung, Nutzung oder Offenlegung wusste oder wissen müsste, dass diese andere Person das Geschäftsgeheimnis entgegen Absatz 2 genutzt oder offengelegt hat. Der Tatbestand setzt also die Vortat einer „anderen Person“ voraus, die den Verstoß nach Absatz 2 begangen hat. 2579 Bei der Weitergabe des Geschäftsgeheimnisses über mehrere Personen reicht es aus, dass eine andere Person in der Kette gegen Absatz 2 verstoßen hat und der Handelnde das wusste oder hätte wissen können. Das subjektive Tatbestandserfordernis („wusste oder wissen müsste“) schützt den redlichen Dritten und ist ein weiterer Beleg dafür, dass an der geheimen Information kein Ausschließlichkeitsrecht besteht (→ s.o. II.) und dass der Inhaber nur gegen unlautere Handlungen in Bezug auf die Information vorgehen kann. 2580 § 4 Abs. 3 S. 2 GeschGehG stellt klar, dass die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr oder Lagerung „rechtsverletzender Produkte“ (s. Begriffsbestimmung § 2 Nr. 4 GeschGehG) für diese Zwecke Formen der Nutzung darstellen. 2581 4. Ausnahmen (§ 5 GeschGehG) Der Ausnahmetatbestand des § 5 GeschGehG dient der Umsetzung von Art. 5 Gesch‐ GehRL. Er regelt Fallgruppen, in denen die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses gerechtfertigt ist, wenn dies zum Schutz eines berechtigten Interesses erfolgt: 764 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="765"?> 2582 BT-Drucks. 19/ 3800, S. 14; hierzu Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 5 Rdn. 1. 2583 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 28. 2584 Köhler/ Feddersen, GeschGehG § 5 Rdn. 2; Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 5 Rdn. 3, 22 ff. 2585 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 5 Rdn. 14; s. auch Erwägungsgrund 19 der Richtlinie (EU) 2016/ 943. 317 318 „Die Erlangung, die Nutzung oder die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses fällt nicht unter die Verbote des § 4, wenn dies zum Schutz eines berechtigten Interesses erfolgt, insbesondere 1. zur Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit, einschließlich der Achtung der Freiheit und der Pluralität der Medien; 2. zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens, wenn die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen; 3. im Rahmen der Offenlegung durch Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitnehmervertre‐ tung, wenn dies erforderlich ist, damit die Arbeitnehmervertretung ihre Aufgaben erfüllen kann.“ Die noch im Regierungsentwurf mit der Überschrift „Rechtfertigungsgründe“ über‐ schriebene Regelung des § 5 GeschGehG wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfah‐ rens in eine Tatbestandsausnahme mit der Überschrift „Ausnahmen“ umgestaltet, um klarzustellen, dass es sich um bereits den Tatbestand einer Rechtsverletzung ausschließende Ausnahmeregelungen handelt. 2582 Sind die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes gemäß § 5 GeschGehG erfüllt, ist das fragliche Verhalten daher keine tatbestandsmäßige Rechtsverletzung, so dass Ansprüche nach den §§ 6 ff. GeschGehG ausscheiden, ebenso wie eine Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG. Die Vorschrift berücksichtigt, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht absolut sein kann und im Falle der Verfolgung „berechtigter Interessen“ hinter Belangen des Allgemeinwohls zurücktreten muss, wobei berechtigtes Interesse jedes von der Rechtsordnung gebilligte Interesse - auch Interessen wirtschaftlicher oder ideeller Art - sein kann. 2583 Wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt, handelt es sich bei den drei Ausnahmetatbeständen gemäß § 5 Nr. 1 bis 3. GeschGehG nicht um einen abschließenden Katalog, so dass eine Ausnahme auch zum Schutz eines sonstigen „berechtigten Interesses“ in Betracht kommt, wobei dieses ein ähnliches Gewicht haben muss wie die nach Nr. 1 bis 3 geschützten Interessen. 2584 Der Ausnahmetatbestand des § 5 Nr. 1 GeschGehG dient dem Schutz der Ausübung der im Unionsrecht in Art. 11 GRCh verankerten Kommunikationsgrundrechte und trägt dem Umstand Rechnung, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen mit dem Schutz der Meinungs-, Informations- und Medienfreiheit in ein Spannungs‐ verhältnis geraten kann. 2585 Dementsprechend zielt die Regelung auf die Gewährleis‐ tung des Schutzes journalistischer Quellen und soll so eine Beeinträchtigung insbesondere, aber keineswegs nur, des investigativen Journalismus verhindern, § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 765 <?page no="766"?> 2586 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 28. 2587 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 29. 2588 Hierzu und zur praktischen Bedeutung der Regelung s. Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 5 Rdn. 24 ff. 2589 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 29; ferner OLG Oldenburg v. 21.5.2019, 1 S. 72/ 19. 2590 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 29. 2591 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG § 5 Rdn. 21. 2592 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 5 Rdn. 47. 2593 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG § 23 Rdn. 1. 319 320 321 wobei seine Anwendbarkeit auf investigativ tätige Journalisten unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Offenbarung des Geschäftsgeheimnisses ist. 2586 Der Ausnahmetatbestand des § 5 Nr. 2 GeschGehG dient dem Schutz der sog. Whistleblower und setzt voraus, dass die aufdeckende Person in der Absicht han‐ delt, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Regelungen zum Schutz von Hinweisgebern in anderen Gesetzen bleiben von § 5 Nr. 2 GeschGehG unberührt. 2587 Das GeschGehG will es durch diesen Ausnahmetatbestand ermöglichen, dass Verstöße gegen die Rechtsordnung oder sonstige Missstände aufgedeckt werden können, auch wenn dies die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen beeinträchtigt. 2588 Als ein „sonstiges Fehlverhalten“, dessen Aufdeckung § 5 Nr. 2 GeschGehG gerechtfertigt sein kann, kommen auch Aktivitäten in Betracht, die ein „unethisches Verhalten“ darstellen, aber nicht notwendigerweise gegen Rechtsvorschriften verstoßen. 2589 Der Ausnahmetatbestand des § 5 Nr. 3 GeschGehG zielt auf den Schutz von Ar‐ beitnehmern, die sich mit einem Geschäftsgeheimnis an die Arbeitnehmervertretung wenden, ebenso wie dem Schutz der Arbeitnehmervertretung, die auf diese Weise ein Geschäftsgeheimnis erlangt. 2590 Wie sich aus dem Ausnahmetatbestand ergibt, muss die Offenlegung durch den Arbeitnehmer erforderlich sein, damit die Arbeit‐ nehmervertretung ihre Aufgaben erfüllen kann. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitneh‐ mervertretung ohne die Erlangung der Information die Erfüllung ihrer Aufgaben unmöglich wäre oder erschwert wäre. 2591 Mit dem Schutz und der Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen bringt der Ausnahmetatbestand daher in konkreter Form eine grundlegende Wertung des Gesetzes zum Ausdruck, die sich bereits aus § 1 Abs. 3 Nr. 3 und 4 GeschGehG ergibt. 2592 5. Strafvorschriften (§ 23 GeschGehG) Während die GeschGehRL rein zivilrechtliche Regelungen zum Schutz der Geschäfts‐ geheimnisse vorsieht, hat der deutsche Gesetzgeber mit § 23 GeschGehG von der den Mitgliedsstaaten belassenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, auch die Strafbarkeit von Geheimnisverletzungen zu regeln. 2593 § 23 GeschGehG entspricht im Wesentlichen den zuvor in §§ 17 bis 19 UWG a.F. geregelten Strafvorschriften, die modernisiert und an die Terminologie des GeschGehG angepasst wurden. Das Merkmal „unbefugt“ der §§ 17 bis 19 UWG a.F. ist entfallen und wurde in § 23 GeschGehG durch eine Bezugnahme auf die einzelnen Handlungsverbote des § 4 GeschGehG ersetzt, wodurch 766 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="767"?> 2594 Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 19/ 4724, S. 40. 2595 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 23 Rdn. 4. 2596 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 23 Rdn. 5. 322 323 324 325 die Zivilrechtsakzessorietät des § 23 GeschGehG verdeutlicht wird, d.h. strafbar kann nur sein, was auch zivilrechtlich nicht erlaubt ist. 2594 Im Rahmen der Prüfung der ein‐ zelnen Tatbestände des § 23 GeschGehG sind daher zunächst die in Bezug genommenen Ausfüllungsnormen i.S. der Handlungsverbote des § 4 GeschGehG und im Anschluss ein in Betracht kommender Tatbestandsausschluss nach § 5 GeschGehG zu prüfen. § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG: Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG entspricht § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. und umfasst die sog. Betriebsspionage, die in Verbindung mit der Ausfüllungsnorm des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG das Erlangen eines Geschäftsgeheimnisses durch unbefugten Zugang zu, unbefugte Aneignung oder unbefugtes Kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers des Geschäfts‐ geheimnisses unterliegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt, unter Strafe stellt. Grundsätzlich ist das Erlangen eines Geschäftsgeheimnisses nur strafbar, wenn dies in Gestalt einer der in § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG normierten Tatmodalitäten - namentlich durch „Zugang zu“, „Aneignen“ oder „Kopieren“ - erfolgt. Als Täter der Betriebsspionage kommt jedermann - sowohl eine betriebsfremde Person als auch ein Beschäftigter - in Betracht. 2595 § 23 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG: Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG entspricht einem Teil der Regelung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und umfasst die sog. eigeneröffnete Geheimnishehlerei, die in Verbindung mit der Ausfüllungsnorm des § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG das Nutzen oder Offenlegen eines vom Täter durch eine eigene Betriebsspionage nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG erlangten Geschäftsge‐ heimnisses unter Strafe stellt. Als Täter der eigeneröffneten Geheimnishehlerei kommt nur derjenige in Betracht, der das Geschäftsgeheimnis durch eine eigene Betriebsspi‐ onage erlangt hat. Hat der Täter hingehen das Geschäftsgeheimnis durch eine fremde Handlung erlangt, ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 GeschGehG einschlägig. 2596 § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG: Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG entspricht dem § 17 Abs. 1 UWG a.F. und umfasst den sog. Geheimnisverrat, der in Verbindung mit der Ausfüllungsnorm des § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG das Offenle‐ gen eines dem Täter während der Geltungsdauer eines Beschäftigungsverhältnisses anvertrauten oder zugänglich gemachten Geschäftsgeheimnisses unter Strafe stellt. Als Täter des Geheimnisverrats kommt nur eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person in Betracht. § 23 Abs. 2 GeschGehG: Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 bildet zum Teil § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. ab und umfasst die sog. fremderöffnete Geheimnishehlerei, die das Nutzen oder Offenlegen eines vom Täter durch eine fremde Handlung nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG (eigeneröffnete Geheimnishehlerei) oder durch Geheimnisverrat nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG erlangten Geschäftsgeheimnisses unter Strafe stellt. § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 767 <?page no="768"?> 2597 Ohly/ Sosnitza, GeschGehG, § 23 Rdn. 8 m.w.Nachw. 2598 Erb/ Schäferin MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 102 f. 2599 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 104. 2600 Erb/ Schäfer in MünchKommStGB, § 23 GeschGehG Rdn. 112. 2601 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 23 Rdn. 83. 2602 BGH v. 11.10.1994, 1 StR 522/ 94. 326 327 Hat der Täter hingehen das Geschäftsgeheimnis durch eine eigene Handlung erlangt, ist der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG einschlägig. § 23 Abs. 3 GeschGehG: Der Tatbestand des § 23 Abs. 3 GeschGehG entspricht dem § 18 UWG a.F. und umfasst die sog. Vorlagenfreibeuterei. Danach wird bestraft, „wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz entgegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 ein Geschäftsgeheimnis, das eine ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraute geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist, nutzt oder offenlegt.“ Die Beschränkung des Tatbestands auf den technischen Bereich unter weitgehender Ausklammerung kaufmännischer Informationen begegnet - wie bereits § 18 UWG a.F. - Kritik. 2597 Vorlagen - z.B. Zeichnungen, Modelle, Drehbücher oder Computerpro‐ gramme - i.S.d. § 23 Abs. 3 ermöglichen als in Gegenständen verkörperte und abstrakt in Beschreibungen oder Zeichnungen dargestellte oder elektronisch gespeicherte Hilfsmittel aufgrund ihres vorbildgetreuen Einsatzes das Herstellen neuer Produkte und Waren. 2598 Unter Vorschriften technischer Art sind mündliche oder schriftliche Anweisungen und Lehren wie Rezepte oder Verfahrensanweisungen zu verstehen, die sich auf technische Arbeitsschritte und Verfahrensabläufe beziehen und für deren Einschlägigkeit i.S.d. § 23 Abs. 3 GeschGehG keine etwaige technische Neuheit, Patent‐ fähigkeit oder Anmeldefähigkeit als Gebrauchsmuster vorausgesetzt ist. 2599 Durch die Übergabe der Vorlagen an den Täter samt der schriftlichen oder mündlichen, zumindest aber konkludenten vertraglichen oder faktischen Verpflichtung, eine Verwertung nur im Interesse des Anvertrauenden vorzunehmen, sind sie dem Täter anvertraut. 2600 § 23 Abs. 4 GeschGehG: Die Regelung des § 23 Abs. 4 GeschGehG entspricht dem § 17 Abs. 4 UWG a.F., enthält im GeschGehG jedoch nicht wie bisher Regelbeispiele, sondern strafverschärfende Qualifikationen. Sofern sich der Täter in einer durch wiederholte Tatbegehung zugrundeliegenden Absicht fortlaufende Einnahmequellen von einiger Dauer und einigem Umfang verschafft, ist ein gewerbsmäßiges Handeln i.S.d. § 23 Abs. 4 Nr. 1 GeschGehG einschlägig 2601 , wobei beim Vorliegen eines entspre‐ chenden Gewinnstrebens bereits schon die erste ins Auge gefasste Tathandlung als gewerbsmäßig anzusehen ist. 2602 Die Qualifikationstatbestände gem. § 23 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GeschGehG tragen dem Gedanken eines besonderen Schutzes inländischer Unternehmen vor einem Abfluss von Geschäftsgeheimnissen ins Ausland Rechnung. Während der Täter zur Einschlägigkeit des Tatbestands des § 23 Abs. 4 Nr. 2 Gesch‐ GehG lediglich eine positive Kenntnis von der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses - unabhängig davon, ob es letztlich zu einer tatsächlichen Nutzung kommt - im Ausland haben muss, erfordert der Tatbestand des § 23 Abs. 4 Nr. 3 GeschGehG das 768 Siebter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) <?page no="769"?> 2603 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 23 Rdn. 84 f. 2604 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 23 Rdn. 86. 2605 PKS 2022 Bund - Falltabellen, T01 Grundtabelle - Fälle (V1.0) - Schlüssel 715300 und 715400, abruf‐ bar unter: https: / / www.bka.de/ DE/ AktuelleInformationen/ StatistikenLagebilder/ PolizeilicheKrimin alstatistik/ PKS2022/ PKSTabellen/ BundFalltabellen/ bundfalltabellen.html? nn=226082, letzter Aufruf: 05.11.2024; PKS 2023 Bund - Falltabellen, T01 Grundtabelle - Fälle (V1.0) - Schlüssel 715300 und 715400, abrufbar unter: https: / / www.bka.de/ DE/ AktuelleInformationen/ StatistikenLagebilder/ Poli zeilicheKriminalstatistik/ PKS2023/ PKSTabellen/ BundFalltabellen/ bundfalltabellen.html? nn=226082 (letzter Aufruf: 11/ 2024). 328 329 330 selbstständige Nutzen des Geschäftsgeheimnisses im Ausland in Form einer vom Täter vorgenommenen tatsächlichen Nutzungshandlung. 2603 § 23 Abs. 5 GeschGehG: Die Strafbarkeit des Versuchs gemäß § 23 Abs. 5 Gesch‐ GehG entspricht § 17 Abs. 3 und 18 Abs. 2 UWG a.F. und bezieht sich sowohl auf die Grundals auch auf die Qualifikationstatbestände. 2604 Strafrahmen: In den Fällen der § 23 Abs. 1, Abs. 2 GeschGehG ist eine Freiheits‐ strafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe als Strafe angedroht. In den Fällen des § 23 Abs. 3 GeschGehG kann die Tat mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. Der Strafrahmen für die Qualifikationen des § 23 Abs. 4 GeschGehG umfasst eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, wobei es sich bei den Qualifikationstatbeständen ebenso wie bei den Grundtatbeständen um ein Vergehen i.S.d. § 12 Abs. 1, Abs 2. StGB handelt. Die kriminalpolitische Bedeutung des § 23 GeschGehG ist mit Blick auf die Zahlen der von der polizeilichen Kriminalstatistik für die Jahre 2022/ 2023 erfassten Fälle der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen eher gering. Für das Jahr 2022 wurden 73 Fälle und für das Jahr 2023 81 Fälle der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nach §§ 23 Abs. 1 Nr. 3 (Geheimnisverrat), Abs. 4 GeschGehG erfasst. Ferner sind für das Jahr 2022 ebenso wie für das Jahr 2023 99 Fälle der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nach §§ 23 Abs. 1 Nr. 1 (Betriebsspionage) und 2 (eigeneröffnete Geheimnishehlerei), Abs. 2 und 4 GeschGehG in der polizeilichen Kriminalstatistik dokumentiert. Die Aufklärungsquoten sind mit rund 94% signifikant hoch, was auf ein erhebliches Dunkelfeld hinweist. 2605 § 81 Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) 769 <?page no="771"?> Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="773"?> 1 2 § 82 Anspruchsgrundlagen I. Ausgangspunkt Die bisherige Darstellung der Rechtsgebiete des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts beschränkte sich im Wesentlichen auf eine Erörterung der mate‐ riellen Rechtslage, die sich nach Maßgabe der jeweiligen Sondergesetze in Bezug auf die Schutzgegenstände des Immaterialgüterrechts bzw. die Verhaltensregeln des Lauterkeitsrechts ergibt. Von zentraler Bedeutung für einen wirksamen Schutz des geistigen Eigentums vor Verletzungen durch Dritte ebenso wie für einen Schutz von Geschäftsgeheimnissen und vor wettbewerbswidrigem Verhalten einzelner Marktteil‐ nehmer ist jedoch, dass die Rechtsordnung auch geeignete rechtliche Instrumente zur Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums sowie für die Abwehr von unerlaubten Handlungen und Wettbewerbsverstößen bereithält. Mit anderen Worten: Auch im Bereich des Immaterialgüterrechts, des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen und des Lauterkeitsrechts gilt der allgemeine Grundsatz, dass es nicht nur darum geht, Recht „zu haben“, sondern auch darum, Recht „zu bekommen“. Obgleich bei der Frage der wirksamen Rechtsdurchsetzung verfahrensrechtliche Fragen im Vorder‐ grund stehen, stellt sich zunächst stets die Frage, auf welche materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage sich das Recht, dessen Durchsetzung in Rede steht, stützen lässt. Die wichtigsten materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen, die sich nach Maßgabe der Sondergesetze bei Verletzungen von Immaterialgüterrechten bzw. im Falle von Wettbewerbsverstößen ergeben, wurden bereits jeweils im Rahmen der Erläuterung der einzelnen Rechtsgebiete vorgestellt. Die nachfolgende übergreifende Darstellung beschränkt sich daher auf eine Skizzierung regulatorischer Initiativen zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung im Bereich des geistigen Eigentums sowie auf einen Überblick über das System der Anspruchsgrundlagen zum verbesserten Schutz des geistigen Eigentums. II. Rechtsdurchsetzung im Bereich des geistigen Eigentums 1. Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums a) Einordnung Wie bereits im Rahmen der Darstellung der Grundlagen (→ s.o. § 4 IV.) und auch im Rahmen der Erläuterung der einzelnen Spezialgebiete im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts deutlich geworden ist, hat sich der Europäische Gesetzgeber in der Vergangenheit als steter Schrittmacher zur Harmonisierung und Fortentwicklung des in den Mitgliedsstaaten geltenden Immaterialgüterrechts und auch des Lauterkeitsrecht erwiesen. Während sich diese Maßnahmen der Europäischen Union jedoch im Wesentlichen auf die Harmonisierung der materiellen Bestimmungen zum Schutz des geistigen Eigentums beschränkten, zielt die am 29.4.2004 verabschie‐ § 82 Anspruchsgrundlagen 773 <?page no="774"?> 2606 Richtlinie 2004/ 48/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. EG L 195/ 16-25 v.-2.6.2004. 2607 EU-Information zum Vorschlag der Durchsetzungs-Richtlinie „Schutz der Rechte an geistigem Eigentum“ (Stand: 13.5.2003). 2608 Runge, Newsletter-CIP 02/ 2004, S. 12 f. 2609 Vgl. die vergleichende tabellarische Übersicht zu den Bestimmungen der Richtlinie und des TRIPS bei Runge, Newsletter- CIP 02/ 2004, S. 12 f.; Knaak, GRUR Int. 2004, 745, 747; ferner eingehend Patnaik, GRUR 2004, 191 ff. 3 dete sog. Durchsetzungs-Richtlinie 2606 auf die Schaffung gleicher Bedingungen bei der Anwendung der Rechte an geistigem Eigentum und eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften zum Schutz im Sinne einer gesicherten Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. b) Hintergrund und sachlicher Anwendungsbereich Auslöser der Initiative war die Beobachtung des europäischen Gesetzgebers, dass sich Nachahmung, Produktpiraterie und allgemein die Verletzung geistigen Eigentums zu einem Phänomen entwickelt hat, das internationale Maßstäbe erreicht hat und eine ernsthafte Bedrohung für die nationalen Volkswirtschaften darstellt. Im europäischen Binnenmarkt gedeihe dieses Phänomen vor allem deshalb - so die Erwägungen der Kommission -, weil die Möglichkeiten zum Schutz des geistigen Eigentums von Land zu Land unterschiedlich seien. Produktpiraterie finde daher in den Ländern statt, in denen diese weniger wirksam verfolgt werde. 2607 Die in der Richtlinie vorgesehen Maßnahmen zum Schutz des geistigen Eigentums finden auf jede Verletzung geistigen Eigentums, die im Unionsrecht oder dem Recht eines Mitgliedsstaates vorgesehen sind, Anwendung (Art. 2 Abs. 1), wobei vom Begriff des „geistigen Eigentums“ nach Maßgabe ausdrücklicher Klarstellung (vgl. Art. 1 S. 2) auch die gewerblichen Schutz‐ rechte erfasst sind. Entgegen ursprünglich geplanter vereinzelter Beschränkungen ist der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie damit denkbar weit und erfasst alle Immaterialgüterrechte, d.h. insbesondere das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte (einschließlich des sui-generis Datenbankschutzes), das Markenrecht, das Patent- und Gebrauchsmusterrecht, das Designrecht und den Halbleiterschutz. 2608 Im Übrigen bleiben spezielle unionsrechtliche Bestimmungen zur Durchsetzung geistigen Eigentums (Art. 2 Abs. 2) und die allgemeinen unionsrechtlichen Bestimmungen zum materiellen Recht des geistigen Eigentums (Art. 2 Abs. 3 a) von der Anwendung der Richtlinie unberührt, ebenso wie die Verpflichtungen, die sich für die Mitgliedsstaaten aus internationalen Abkommen ergeben, insbesondere aus dem TRIPS-Übereinkom‐ men (Art. 2 Abs. 3b). Die Europäische Union gehört - neben allen EU-Mitgliedsstaaten - auch selbst zu den Vertragsmitgliedern des TRIPS-Abkommens, das von dieser mit der Durchsetzungs-Richtlinie umgesetzt wird. In einigen Fällen geht die Richt‐ linie mit ihren Vorgaben jedoch deutlich über das TRIPS-Abkommen hinaus (sog. TRIPS-PLUS-Bestimmungen). 2609 774 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="775"?> 2610 Vgl. Knaak, GRUR Int. 2004, 745 ff.; Jaeschke, JurPC Web-Dok. 258/ 2004, Abs. 1 bis 9. 2611 Bericht v. 22.12.2010, KOM(2010) 779 endgültig. 4 5 6 c) Gegenstand Gegenstand der Richtlinie sind die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe, die erforderlich sind, um die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen (Art. 1 S. 1). Hiermit korrespondierend begründet die Richtlinie in einem ersten Abschnitt zunächst eine „Allgemeine Verpflichtung“ (Art. 3), nach der die Mitgliedsstaaten entsprechende rechtliche Instrumente - Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe - vorzusehen haben. Diese sollen fair und gerecht, nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerecht‐ fertigten Verzögerungen mit sich bringen (Art. 3 Abs. 1 S. 2); zudem sollen sie wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (Art. 3 Abs. 2). Die Anwendung der fraglichen Maßnahmen zum Schutz des geistigen Eigentums kann von den Inhabern der Rechte, allen anderen Personen, die zur Nutzung solcher Rechte befugt sind, insbesondere Lizenznehmern, Verwertungsgesellschaften und zur Vertretung von Rechtsinhabern befugten Berufsorganisationen beantragt werden (Art. 4). Für die Antragsbefugnis von Urhebern - und entsprechend für die Inhaber von Leistungsschutzrechten - begründet die Namensangabe auf dem Werkstück die Urheber- oder Inhabervermutung (Art. 5). d) Maßnahmen und Verfahren im Einzelnen Im Einzelnen sieht die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte bei Verletzung geistigen Eigentums die folgenden Maßnahmen und Verfahren vor: 2610 • Maßnahmen der Beweissicherung (Art. 6, 7); • Recht auf Auskunft (Art. 8); • Einstweilige Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen (Art. 9); • Abhilfemaßnahmen: Rückruf und Entfernen aus Vertriebswegen, Vernichtung (Art. 10); • Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche (Art. 11, 13); • Ersatzmaßnahmen: Zahlung von Abfindung an geschädigte Partei (Art. 12); • Prozesskosten: Kostentragungspflicht der unterlegenen Partei (Art. 14); • Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen (Art. 15). e) Evaluation der Durchsetzungs-Richtlinie, Leitfaden der EU-Kommission Ausweislich eines von der Kommission nach Maßgabe von Art. 18 der Richtlinie vorgelegten ersten Berichts zu deren Bewertung 2611 hat die Richtlinie „wesentliche und positive Auswirkungen“ auf den zivilrechtlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigen‐ tums in Europa bewirkt. Zugleich werden in diesem Bericht „Volumen und finanzieller Wert“ der Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums weiterhin als „alarmie‐ rend“ bezeichnet, was insbesondere auf das „beispiellose“ Verletzungspotenzial des § 82 Anspruchsgrundlagen 775 <?page no="776"?> 2612 Leitfaden der EU-Kommission zu bestimmten Aspekten der Richtlinie 2004/ 48/ EG v. 29.11.2017 COM(2017) 708 final. 2613 Gesetz v.-7.7.2008, BGBl. I 2008, S. 1191. 2614 Reg.-Entwurf v.-24.1.2007, Begründung, Allg. Teil, S. 57 f. 7 Internets zurückgeführt wird. Die sich insoweit ergebenden Herausforderungen seien bei der Konzeption der Richtlinie, wie sich herausgestellt habe, nicht berücksichtigt worden. Mit Blick auf die spezifischen Herausforderungen des Internets sowie eine Reihe weiterer Themen zum verbesserten Schutz des geistigen Eigentums (u.a. der Einsatz von einstweiligen Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen, die Präzisierung der Bedeutung von verschiedenen Abhilfemaßnahmen) hat die Kommission einen Konsultationsprozess über zukünftig zu ergreifende Maßnahmen durchgeführt. Auf der Grundlage der durchgeführten Konsultationen hat die EU-Kommission Ende 2017 im Interesse einer verbesserten zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung einen Leitfaden zur Interpretation der Durchsetzungs-Richtlinie veröffentlicht, der darauf abzielt, den Gerichten und Verfahrensbeteiligten Hilfestellung bei der Interpetation und Anwen‐ dung der Richtinie zu leisten. 2612 2. Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten geistigen Eigentums a) Regelungsstruktur Die meisten der in der Durchsetzungs-Richtlinie vorgegebenen Maßnahmen und Ver‐ fahren waren dem deutschen Immaterialgüterrecht bereits bekannt. Wie das deutsche Umsetzungsgesetz - das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums 2613 - gezeigt hat, ergab sich gleichwohl auch aus deutscher Sicht bedeutsamer Umsetzungsbedarf. Diesem war teils durch die Anpassung bereits bestehender, teils durch die Einführung völlig neuer Rechtsinstrumente Rechnung zu tragen. Hierbei hatte der deutsche Gesetzgeber mit Blick auf den „horizontalen Cha‐ rakter“ der Richtlinie - die durch die Richtlinie vorgegebenen Instrumente betreffen gleichermaßen alle Rechte zum Schutz des geistigen Eigentums - erwogen, einen für alle Rechte geistigen Eigentums geltenden „Allgemeinen Teil“ zu schaffen. Im Ergebnis hat er sich jedoch für eine Beibehaltung der bisherigen Regelungsstruktur entschieden, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sämtliche mit dem einzelnen Recht des geistigen Eigentums zusammenhängenden Fragen jeweils in einem Sondergesetz und damit für den Rechtsanwender übersichtlich geregelt sind. 2614 Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte daher durch eine parallele, weitgehend wortgleiche Änderung bzw. Ergänzung der einzelnen Sondergesetze im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes sowie des Urheberrechts. Diese Art und Weise der Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie war einer der Anstöße für die Arbeiten des GRUR-Forschungsprojekts zum „Modellgesetz 776 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="777"?> 2615 Das Forschungsprojekt wurde von Prof. Dr. Hans-Jürgen Ahrens und Prof. Dr. Mary Rose McGuire durchgeführt und mit dem von diesen vorgelegten „Modellgesetz für Geistiges Eigentum, Normtext und Begründung“ erfolgreich abgeschlossen. 2616 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, Einl. S. 4; Tilmann, GRUR 2012, 961, 962. 2617 Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 10. 2618 Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, § 97 Rdn. 216-m.zahlr.Rspr.-Nachw. 8 für Geistiges Eigentum“, 2615 das das heute in Deutschland geltende Recht des Geistigen Eigentums modellhaft in einem Gesetzbuch zusammenfasst und u.a. die Regeln der Durchsetzsetzungs-Richtlinie in einem „Allgemeinen Teil“ wiedergibt. 2616 b) Schwerpunkte der verbesserten Rechtsdurchsetzung aa) Unterlassungsanspruch Dem Unterlassungsanspruch, der darauf abzielt, ein bestimmtes zukünftiges Ver‐ halten des Rechtsverletzers zu unterbinden, kommt im Bereich des Immaterialgüter‐ rechts, im Wettbewerbsrecht und im Geheimnisschutzrecht die größte praktische Bedeutung zu. Entsprechende Anspruchsgrundlagen sind daher - wie im Rahmen der vorangegangenen Abschnitte zu den einzelnen Rechtsgebieten dargestellt - in allen Sondergesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums, im Lauterkeitsrecht und im GeschGehG geregelt. Voraussetzung für das Eingreifen eines Unterlassungsanspruchs ist stets das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Eingriffs in ein geschütztes Ausschließlichkeitsrecht bzw. - im Falle des Lauterkeitsrechts - ein Verstoß gegen eine wettbewerbsrechtliche Verhaltensnorm und im Falle des Geheimnisschutzrechts ein Verstoß gegen ein Handlungsverbot. Darüber hinaus setzt ein Unterlassungsanspruch - als immanentes Tatbestandsmerkmal - stets das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr voraus. Diese besteht, wenn künftig dieselbe oder eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung objektiv möglich und ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. 2617 Die Wiederholungsgefahr ist in der Regel zu bejahen, wenn die konkrete Rechtsverletzung schon einmal begangen wurde, d.h. grundsätzlich wird die Wiederholungsgefahr durch eine Rechtsverletzung indi‐ ziert. 2618 Da die Wiederholungsgefahr im Immaterialgüterrecht früher nur vereinzelt als ausdrückliches Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs geregelt war (§§ 42 Abs. 1 GeschmMG a.F., 97 Abs. 1 UrhG a.F.), hat der Gesetzgeber die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie (Art. 11) zum Anlass genommen, um entsprechende Klarstellungen in allen sondergesetzlichen Unterlassungstatbeständen aufzunehmen. Klarstellend geregelt wird ferner, dass für das Eingreifen eines Unterlassungsanspruchs entsprechend gefestigter Rechtsprechung bereits das Vorliegen der sog. Erstbege‐ hungsgefahr ausreicht, d.h., dass eine Zuwiderhandlung droht (sog. vorbeugender Unterlassungsanspruch). Das Tatbestandsmerkmal der Wiederholungsgefahr wird beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch also durch das Merkmal der konkreten Erstbegehungsgefahr ersetzt (Oberbegriff: Begehungsgefahr). Typische Fälle sind die Vornahme von Vorbereitungshandlungen für eine Rechtsverletzung sowie die sog. § 82 Anspruchsgrundlagen 777 <?page no="778"?> 2619 Reg.-Entwurf v. 24.1.2007, Begründung, Bes. Teil, S. 87; ferner Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, § 97 Rdn. 224 f. 2620 St. Rspr. - BGH v. 23.10.2014, I ZR 133/ 13 „Keksstangen“; BGH v. 4.5.2016, I ZR 58/ 14 „Segmentstruk‐ tur“. 2621 St. Rspr. - BGH v. 19.11.2015, I ZR 109/ 14 „Hot Sox“. 2622 Näheres hierzu vgl. u.a. Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, § 97 Rdn. 243 ff., 259 ff. 2623 Zur Berechnung s. BGH v. 21.9.2006, I ZR 6/ 04 „Steckverbindergehäuse“. 2624 Zu dessen Interpretation vgl. Leitfaden der EU-Kommission v. 29.11.2017 COM(2017) 708 final, S. 3 ff. 9 Berühmung, in denen sich der potenzielle Rechtsverletzer des Rechts zur Vornahme bestimmter Handlungen berühmt. 2619 Wie der BGH festgestellt hat, setzt die Annahme einer Erstbegehungsgefahr allerdings „ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte dafür voraus, dass sich der Anspruchsgegner in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird“, wobei sich „die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung bezie‐ hen“ muss. Die drohende Verletzungshandlung muss sich so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandmerkmale deren Verwirklichung bereits zuverlässig beurteilen lässt. 2620 Mangels abweichender Anhaltspunkte ist die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, nach der Rechtsprechung des BGH 2621 dahin auszulegen, dass sie sich nicht nur auf die Un‐ terlassung der rechtsverletzenden Handlung, sondern auch „auf die Vornahme mögli‐ cher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands“ erstreckt. Bei einem Vertriebsverbot (z.B. wegen Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG) schließt dies die Verpflichtung zum Rückruf rechtsverletzender Produkte aus der Vertriebs‐ kette mit ein. bb) Schadensersatzanspruch Sämtliche deutschen Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums sahen in Fällen von Rechtsverletzungen, soweit diese verschuldet sind, bereits nach alter Rechtslage Schadensersatzansprüche vor, wobei diese Vorschriften nur vereinzelt (vgl. §§ 97 Abs. 1 UrhG a.F., 42 Abs. 2 GeschmMG a.F.) auch Aspekte der Höhe des zu erset‐ zenden Schadens regelten. Von der Rechtsprechung waren jedoch, wie bereits in anderem Zusammenhang dargestellt (→ vgl. z.B. § 41 II. 2.), für den Bereich des Immaterialgüterrechts seit vielen Jahren die drei Methoden der Schadensberech‐ nung gewohnheitsrechtlich anerkannt. 2622 Danach konnte der Geschädigte bereits nach alter Rechtslage statt Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens (einschließlich des entgangenen Gewinns, §§ 249, 252 BGB), auch Zahlung einer im Wege der Lizenzanalogie zu bemessenden Lizenzgebühr oder die Herausgabe des Verletzergewinns 2623 verlangen. Das Durchsetzungsgesetz hat daher die entsprechen‐ den Vorgaben der Richtlinie zur Schadensberechnung (Art. 13 Abs. 1) 2624 aus Gründen der Rechtsklarheit zum Anlass genommen, das in Deutschland bestehende Richterrecht durch Ergänzungen der einschlägigen Schadensersatzvorschriften (§ 97 Abs. 2 UrhRG; § 42 Abs. 2, 3 DesignG; § 139 Abs. 2, 3 PatG; § 24 Abs. 2, 3 GebrMG; §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG; § 37 Abs. 2,3 SortG; § 9 Abs. HLSchG) zu kodifizieren. Obgleich 778 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="779"?> 2625 Köhler/ Feddersen, UWG, § 9 Rdn. 1.36 bis 1.36b. 2626 EuGH v. 17.3.2016, C-99/ 15 „Liffers“. 2627 Reg.-Entwurf v.-24.1.2007, Begründung, Besonderer Teil, S. 93. 10 Gegenstand und Anwendungsbereich der Duchsetzungs-Richtlinie auf die verbesserte Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums beschränkt sind (Art. 1, 2), strahlen die Grundsätze der zur dreifachen Schadensersatzberechnung teilweise auf die Schadensersatzberechung im Bürgerlichen Recht und Lauterkeitsrecht aus. So ist die dreifache Schadensersatzberechung von der Rechtsprechung für bürgerlichrechtliche Schadensersatzansprüche anerkannt bei der Verletzung des Persönlichkeitsrechts sowie von Namensrechten, im Bereich des Lauterkeitsrechts bei Verletzung der nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG geschützten Leistungen (sog. ergänzender wettberbsrecht‐ licher Leistungsschutz) sowie nunmehr auch im GeschGehG gesetzlich verankert (§ 10 Abs. 2 GeschGehG). 2625 Nach Maßgabe der Durchsetzungs-Richtline (Art. 13 Abs. 1 lit. a) haben die Gerichte bei der Schadensersatzberechung in geeigneten Fällen auch „andere als die wirtschaftlichen Faktoren wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber“ zu berücksichtigen. Als Beispiel für einen immateriellen Schaden kommt die Rufschädigung in Betracht. Soweit der immaterielle Schaden in der Richt‐ linie ausdrücklich nur in Art. 13 lit. a), nicht jedoch auch in Art. 13 Abs. 1 lit. b) (Re‐ gelung zur Lizenzanalogie) erwähnt ist, hat der EuGH 2626 festgestellt, dass die Richtline dahingehend auszulegen sei, dass der durch die Verletzung seines geistigen Eigentums Geschädigte, der den Ersatz seines auf der Grundlage der hypothetischen Gebühr be‐ rechneten materiellen Schadens verlangt (Art. 13 Abs. 1 lit. b), zusätzlich auch den Er‐ satz seines immateriellen Schadens (Art. 13 Abs. 1 lit. b) verlangen kann. cc) Auskunftsanspruch, Drittauskunft Die Sondergesetze im Bereich des Immaterialgüterrechts sahen für den Fall von Rechtsverletzungen bereits nach alter Rechtslage zivilrechtliche Auskunftsansprüche vor. Mit Blick auf die Vorgaben der Durchsetzungs-Richtlinie (Art. 8) waren diese Auskunftsansprüche hinsichtlich des Umfangs der Auskunftserteilung um An‐ gaben des Auskunftsverpflichteten über die für die Piraterieware gezahlten Preise zu ergänzen. Hervorzuheben ist jedoch insbesondere, dass die Auskunftsansprüche darüber hinaus auch in Bezug auf die Passivlegitimation anzupassen waren, nämlich dahingehend, dass der Rechtsinhaber unter den in der Richtlinie bestimmten Voraus‐ setzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. a bis d) auch einen Auskunftsanspruch gegen Dritte erhalten hat, die selbst nicht Rechtsverletzer sind. Die damit ermöglichte Durchsetzung von Drittauskünften ist insbesondere für Rechtsverletzungen im Internet von Bedeutung, da die dortige Möglichkeit zu weitgehend anonymer Kommunikation häufig für Rechtsverletzungen, insbesondere solche des Urheberrechts, genutzt wird (Stichwort u.a. „Tauschbörsen“). 2627 Soweit die Erteilung der begehrten Auskünfte durch den Dritten (z.B. Internet-Provider) nur unter Verwendung sog. Verkehrsdaten i.S.v. § 3 Nr. 70 TKG (darunter fallen insbesondere zeitliche Umstände einer bestimmten § 82 Anspruchsgrundlagen 779 <?page no="780"?> 2628 EuGH v. 29.1.2008, C-275/ 06 „Promusicae“; EuGH v. 19.4.2012, C-461/ 10 „Bonnier“. 2629 Reg.-Entwurf v.-24.1.2007, Begründung, Allg. Teil, S. 63, Bes. Teil, S. 97. 11 Datenverbindung und deren Zuordnung zu einem Telefonanschluss) möglich ist, ist für die Erteilung der Auskunft mit Rücksicht auf das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG, § 3 Abs. 3 TDDDG) eine vorherige richterliche Anordnung über die Zuläs‐ sigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die vom Verletzten zu bean‐ tragen ist (vgl. z.B. für das Urheberrecht § 101 Abs. 9 UrhG). Wie der EuGH festgestellt hat, steht eine gesetzliche Verpflichtung zur Weitergabe personenbezogener Daten an Privatpersonen, um die Verfolgung von Urheberrechtsverstößen vor den Zivilgerichten zu ermöglichen, im Einklang mit den Vorgaben der Durchsetzungs-Richtlinie (Art. 8 Abs. 3) und der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation (Art. 15 Abs. 1). 2628 dd) Anspruch auf Vorlage, Besichtigung von Sachen Eine Verbesserung der Möglichkeiten zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums hat sich im Zuge der Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie jedoch nicht nur durch die Anpassung bereits bestehender Ansprüche, sondern darüber hinaus durch die nach Maßgabe der Richtlinie erforderliche Einführung neuer Rechtsinstru‐ mente ergeben. Neu aufgenommen wurde, entsprechend den Vorgaben der Richtlinie (Art. 6 Abs. 1) bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Schutzrechtsverletzung ein Anspruch des Rechtsinhabers oder von anderen Berechtigten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache, die sich in der Verfügungsgewalt des Verletzers befindet, wenn dies zur Begründung von Ansprüchen erforderlich ist. Bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer im gewerblichen Ausmaß begangenen Rechtsverletzung erstreckt sich der Anspruch nach Vorgabe der Richtlinie (Art. 6 Abs. 2) auch auf die Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen. Die fraglichen Ansprüche dienen der Gewinnung von Beweismitteln. Entsprechend der Vorgaben der Richtlinie (Art. 7) ist geregelt, dass sie auch im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935 bis 945 ZPO verfolgt werden können. Hierdurch wird klarge‐ stellt, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit entgegen der Grundsätze des vorläufigen Rechtsschutzes nicht an der Vorwegnahme der Hauptsache scheitert 2629 (vgl. §§ 140c PatG; 24c GebrMG; 46a DesignG; 19a MarkenG; 101a UrhG). Bei einer in gewerblichem Ausmaß begangenen Rechtsverletzung ist darüber hinaus ein Anspruch gegen den Verletzer auf Vorlage solcher Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen vor‐ gesehen, die für die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs erforderlich sind, wenn ohne die Vorlage die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs fraglich ist (vgl. §§ 140d PatG; 24d GebrMG; 46b DesignG; 19b MarkenG; 101b UrhG). Nach dem Begriffsverständis der Durchsetzungs-Richtlinie (Erwägungsgrund 14 S. 3) zeichnen sich in gewerblichem Ausmaß vorgenommene Rechtsverletzungen dadurch aus, „dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden; dies schließt in der Regel Handlungen 780 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="781"?> 2630 EuGH v. 3.9.2014, C-201/ 13 „Johan Deckmyn,Vrijheidsfonds VZW“. 2631 Vgl. Leitfaden der EU-Kommission v. 29.11.2017 COM(2017) 708 final, S. 10 f. 2632 Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, UrhG, § 103 Rdn. 6 f. 2633 Im Einzelnen vgl. Dreier/ Schulze, UrhG, § 103 Rdn. 1. 12 13 aus, die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden.“ Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH 2630 sind unionsrechtliche Begriffe autonom und einheitlich auszulegen. Bei der Interpretation und Anwendung des Begriffs „in gewerblichem Ausmaß“ (i.S.v. Art. 6 Abs. 2, 8 Abs. 1 lit. a, 9 Abs. 2) sollten nach Auffassung der EU-Kommission - angelehnt an das Begriffsvertändnis von Art. 61 TRIPS („on a com‐ mercial scale“) - nicht nur „qualitative Aspekte, beispielsweise der bei den betreffenden Rechtsverletzungen möglicherweise verfolgte wirtschaftliche oder kommerzielle Zweck,“ sondern auch „quantitative Aspekte, wie die Anzahl und der Umfang der für den gegebenen Fall relevanten Verletzungen berücksichtigt werden.“ 2631 ee) Urteilsveröffentlichung Entsprechend der Vorgabe der Durchsetzungs-Richtlinie (Art. 15) sind die Mitglieds‐ staaten verpflichtet, Regelungen vorzusehen, nach denen die Gerichte bei Verfahren wegen Verletzung des geistigen Eigentums befugt sind, die Veröffentlichung der Entscheidung auf Antrag anzuordnen. Entsprechende Vorschriften, nach denen der obsiegenden Partei bei berechtigtem Interesse im Urteil die Befugnis zugesprochen werden kann, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei zu veröffentlichen, waren nach alter Rechtslage nur in den §§ 47 GeschmMG a.F., 103 UrhG a.F. enthalten (im Lauterkeitsrecht vgl. ferner § 12 Abs. 3 UWG). Für die anderen Gesetze ist die Einfügung entsprechender Reglungen erstmals im Zuge des Umsetzungsgesetzes erfolgt (vgl. §§ 140e PatG; 24e GebrMG; 19c, 128, 135 MarkenG; 9 HLSchG; 37e SortG, ferner jetzt auch § 21 GeschGehG). Die Feststellung, ob die antragstellende Partei ein „berechtigtes Interesse“ an der Urteilsveröffentlichung hat, macht eine sorgfältige In‐ teressenabwägung erforderlich. Die Bekanntmachung des Urteils muss zur Aufklärung des betroffenen Publikums notwendig und als Mittel angemessen sein. 2632 So kann z.B. ein Urheber ein schutzwürdiges Interesse daran haben, der Öffentlichkeit anzuzeigen, dass seine Werkschöpfung von anderen kopiert oder zu Unrecht ausgenutzt wurde oder dass ein gegen ihn erhobener Plagiatsvorwurf unbegründet ist. 2633 ff) Grenzbeschlagnahme Marken- und Produktpiraterie sind ein schwerwiegendes weltweites Problem, das die Wettbewerbsfähigkeit von Volkswirtschaften, soweit diese auf Kreativität und Innovation beruhen, stark gefährdet. Das erhebliche Ausmaß der durch Fälschungen und Produktpiarterie verursachten volkswirtschaftlichen Schäden wird eindrucks‐ voll durch eine im Auftrag der EU-Kommission von der OECD gemeinsam mit der § 82 Anspruchsgrundlagen 781 <?page no="782"?> 2634 OECD/ EU IPO (2016), Trade in Counterfeit and Pirated goods: Mapping the Economic Impact, OECD Publishing, Paris, abrufbar unter: http: / / dx.doi.org/ 10.1787/ 9789264252653-en (letzter Abruf: 04/ 2018). 2635 Commission Staff Working document: Report on the protection and enforcemet of intellectual property rights in third countries, Brussels, 21.2.2018, SWD(2018) 47 final. 2636 Verordnung (EG) Nr. 1383 v. 22.7.2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen, ABl. EG L 196, S. 7 ff. 2637 Verordnung (EU) Nr. 608/ 2013 v. 12.6.2013 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1383/ 2003, ABl. EG L 181, S. 15 ff. Beobachtungsstelle des EU IPO durchgeführten Studie belegt. 2634 Danach belief sich der Anteil von Fälschungen und Piraterieware am Welthandel auf 2,5%, was einem Betrag i.H.v. 461 Mrd. US Dollar entspricht. Noch drastischer sind die in der Studie allein für die EU ausgewiesenen Zahlen, wonach 5% der Importe auf Fälschungen und Piraterie‐ ware entfielen, was einem Betrag i.H.v. 85 Mrd. EUR entspricht. Ferner belegt die Studie, dass die bereits seit vielen Jahren bestehenden Probleme infolge der unzureichenden Beachtung des geistigen Eigentums in China anhalten. Ausweislich der Studie stamm‐ ten auch in jüngeren Jahren Zeit immer noch über 80% der in die EU importierten Fälschungen bzw. Piraterieware aus China. Einen Überblick über weitere Länder, die wegen unzureichender Beachtung der Rechte zum Schutz des geistigen Eigentums er‐ hebliche Probleme bereiten, bietet ferner eine von der EU-Kommission (DG Trade) mit Unterstützung des EU IPO durchgeführte Untersuchung. 2635 Einer stetigen Verbesse‐ rung der Vorschriften zur Grenzbeschlagnahme kommt im Interesse einer wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums eine zentrale Bedeutung zu. Das Gesetz zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie aus dem Jahre 2008 diente zu‐ gleich auch der Anpassung des innerstaatlichen deutschen Rechts an die am 1.7.2004 in Kraft getretene Grenzbeschlagnahmeverordnung, 2636 die inzwischen durch die seit dem 1.1.2014 gültige Verordnung Nr. 608/ 2013 v. 12.6.2013 2637 abgelöst wurde. Die Grenzbeschlagnahmeverordnung regelt das Verfahren der Zollbehörden, wenn Waren im Verdacht stehen, Rechte des geistigen Eigentums zu verletzen. Sie ist von der Erwägung getragen, dass „das Inverkehrbringen von Waren, die Rechte geistigen Eigentums verletzen, Rechtsinhabern, Rechtenutzern oder Gruppen von Erzeugern und gesetzestreuen Herstellern und Händlern erheblichen Schaden“ zufügt und dass ein derartiges Inverkehrbringen Verbraucher täuscht und diese mitunter Gefahren für ihre Gesundheit und Sicherheit aussetzt (vgl. Erwägungsgrund 2). Die Verordnung soll ver‐ hindern, dass rechtsverletzende Waren in die Gemeinschaft eingeführt oder aus dem Zollgebiet der Union ausgeführt werden. Zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung wurde der Anwendungsbereich der Grenzbeschlagnahmeverordnung Nr. 608/ 2013 ge‐ genüber der Vorgängerverordnung Nr. 1383/ 2003 erweitert. Erfasst werden nunmehr - über die bereits bislang erfassten Rechte hinaus - auch Handelsnamen, sofern sie nach nationalen Rechtsvorschriften als ausschließliche Rechte geistigen Eigentums geschützt sind, Topographien von Halbleitererzeugnissen sowie Gebrauchsmuster und Vorrichtungen, die hauptsächlich entworfen, hergestellt oder angepasst wurden, um 782 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="783"?> 2638 Vgl. hierzu die umfassenden Informationen des Zoll unter: http: / / www.zoll.de/ DE/ Fachthemen / Verbote-Beschraenkungen/ Gewerblicher-Rechtsschutz/ Marken-und-Produktpiraterie/ Antrag/ antr ag_node.html (letzter Abruf: 07/ 2024). 2639 Presseartikel der EU-Kommission v. 13.11.2024; abrufbar unter: https: / / germany.representation. ec.europa.eu/ news/ gefalschte-und-gefahrliche-produkte-eu-zoll-beschlagnahmt-waren-im-wert-vo n-rund-34-milliarden-euro-2024-11-13_de (letzter Abruf: 12/ 2024). 2640 Zolljahresstatistik 2023, S. 12; abrufbar unter: https: / / www.bundesfinanzministerium.de/ Content/ D E/ Downloads/ Broschueren_Bestellservice/ zolljahresstatistik-2023.html. (letzter Abruf: 12/ 2024). 14 die Umgehung technischer Maßnahmen zu ermöglichen (vgl. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2, Erwägungsgrund 5). Durch die Grenzbeschlagnahmeverordnung werden jedoch nicht alle Fälle des Vorgehens der Zollbehörden gegen Produktpiraterie erfasst. So sind vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen (vgl. Art. 1 Abs. 5, Erwä‐ gungsgrund 6): • „Waren, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt wurden, aber im Europäischen Wirtschaftsraum erstmals ohne Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebracht wurden“ (sog. Parallelbzw. Grauimporte), • „Waren, die durch Mengenüberschreitungen hergestellt wurden, also Waren, die von einer vom Rechtsinhaber zur Herstellung einer bestimmten Menge von Waren ordnungsgemäß ermächtigen Person in Überschreitung der zwischen dieser Person und dem Rechtsinhaber vereinbarten Mengen hergestellt wurden“ (sog. Overruns), ferner • Kontrollen an den EU-Binnengrenzen. Entsprechend dem Vorrang des europäischen Rechts ist der Anwendungsbe‐ reich der einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften (vgl. §§ 142a, 142b PatG; § 25a GebrMG; 146 ff. MarkenG; 40a, 40b SortG; 55, 57, 57a DesignG; 111b, 111c UrhG) auf Sachverhalte beschränkt, die - wie Parallelbzw. Grauimporte, Overruns und Kontrol‐ len an den EU-Binnengrenzen - nicht vom Anwendungsbereich der Grenzbeschlag‐ nahmeverordnung erfasst werden. Grenzbeschlagnahmen werden von den Zollbehör‐ den in der Regel nur auf Antrag vorgenommen (vgl. Art. 3 ff. VO Nr. 608/ 2013 bzw. die nationalen Vorschriften). Mit Blick auf das Nebeneinander von europäischer Grenzbe‐ schlagnahme an den Außengrenzen der EU und der nationalen Grenzbeschlagnahme an den Binnengrenzen ist insoweit zwischen Anträgen auf Grenzbeschlagnahme nach Gemeinschaftsrecht und Anträgen auf Grenzbeschlagnahme nach nationalen Rechtsvorschriften zu unterscheiden. 2638 Auf europäischer Ebene wurden vom Zoll im Jahre 2023 ca. 152 Millionen Artikel zurückgehalten, wobei sich deren Wert auf fast 3,4 Mrd. EUR belief. 2639 Vom deutschen Zoll wurden in 2023 ca. 3.3 Mio. beschlagnahmte Waren angehalten, deren Gesamtwert sich auf ca. 202 Mio. EUR belief. 2640 § 82 Anspruchsgrundlagen 783 <?page no="784"?> 2641 Der Auskunftsanspruch orientiert sich an den anderen Auskunftsansprüchen zum Schutz von Rechten des geistigen Eigentums, im Unterschied zu diesen sieht er aber kein Auskunftsrecht gegenüber Dritten vor, d.h. nur der Rechtsverletzer ist zur Auskunft verpflichtet, vgl. dazu Köhler/ Feddersen, GeschGehG, § 8 Rdn. 7. 2642 Bei § 11 GeschGehG handelt es sich um eine spezifische Vorschrift des GeschGehG, die dem Rechtsverletzter unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen zur Abwendung der Ansprüche nach §§ 6 oder 7 GeschGehG die Möglichkeit eröffnet, den Inhaber des Geschäftsgeheimnisses in Geld abzufinden. Zur umstr. dogmatischen Einordnung der Vorschrift als Privilegierung/ Recht des nicht schuldhaft handelnden Rechtsverletzers oder als materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlage des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses, s. Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 11 Rdn. 1a, 2. Anspruchsgrundlagen Gewerblicher Rechtsschutz/ Urheberrecht (§§) - PatG GebrMG De‐ signG Mar‐ kenG UrhG UWG Gesch‐ GehG Unterlassung 139 I 24 I 42 I 14-V, 15 IV, 128 I 97 I 8 6 Schadensersatz 139 II 24 II 42 II 14 VI, 15-V, 128 II 97 II 9 10, 8 Abs. 2 Gewinnabschöpfung - - - - - 10 - Vernichtung 140a I, II 24a I 43 I 18 I 98 I - 7 Nr. 1, 4 Rückrufu. Entfer‐ nung 140a III 24a II 43 II 18 II 98 II - 7 Nr. 2, 3 Auskunft 140b 24b 46 19 101 - 8 2641 Drittauskunft 140b II 24b II 46 II 19 II 101 II - - Abfindung in Geld - - - - - - 11 2642 Vorlage von Urkun‐ den/ Besichtigung 140c 24c 46a 19a 101a - - Vorlage Geschäfts‐ unterlagen 140d 24d 46b 19b 101b - - Veröffentlichung Ur‐ teil 140e 24e 47 19c 103 12 II 21 Grenzbeschlag‐ nahme 142a, 142b 25a, 25b 55-57a 146- 151 111b, 111c - - Tab. 15: Anspruchsgrundlagen: Gewerblicher Rechtsschutz/ Urheberrecht 784 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="785"?> 2643 Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 16. 2644 Benkard/ Grabinski/ Zülch/ Tochtermann, PatG, § 139 Rdn. 17; Möhring/ Nicolini/ Lütje, UrhG, § 97 Rdn. 82. 2645 Möhring/ Nicolini/ Lütje, UrhG, § 97 Rdn. 79. 2646 BGH v. 23.6.2016, I ZR 137/ 15 „Fremdcoupon-Einlösung“. 15 16 § 83 Gläubiger und Schuldner Im Falle der Verletzung von Schutzrechten ebenso wie im Falle von Wettbewerbsverstö‐ ßen ist nur derjenige zur Verfolgung der vorstehend skizzierten Ansprüche berechtigt, dem die Rechtszuständigkeit hierfür zusteht, d.h. nur derjenige, dem die fraglichen Ansprüche auch rechtlich zustehen. Diese Anspruchsberechtigung bezeichnet man als Sachbefugnis oder - gebräuchlicher - auch als Aktivlegitimation. Hiermit kor‐ respondierend muss derjenige, der in Anspruch genommen wird, auch der „richtige“ Anspruchsgegner sein, d.h. er muss Schuldner des geltend gemachten Anspruchs sein. Insoweit spricht man von Passivlegitimation. I. Aktivlegitimation Die Aktivlegitimation steht stets dem unmittelbar Verletzten zu, d.h. demjenigen, in dessen geschützte Rechtsposition die Verletzungshandlung eingreift bzw. - im Falle des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs - einzugreifen droht. Im Falle von Rechten des geistigen Eigentums sind dies stets die Rechtsinhaber, ihre Rechtsnachfolger und - im Falle des Patent- und Urheberrechts - auch diejenigen, denen ein ausschließliches Nutzungsrecht (ausschließliche Lizenz) zusteht. 2643 Neben dem Inhaber der aus‐ schließlichen Lizenz bleibt der Rechtsinhaber als Lizenzgeber aktivlegitimiert, soweit er durch die Rechtsverletzung - z.B. wegen einer Minderung der Lizenzeinnahmen - betroffen ist. 2644 Anders als der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz ist der Inhaber einer einfachen Lizenz nicht aus eigenem Recht aktivlegitimiert, da ihm mangels dinglicher Rechtseinräumung kein Verbotsrecht zusteht. Im Verletzungsfalle ist hier nur sein Lizenzgeber zur Rechtsverfolgung berechtigt und meist lizenzvertraglich auch verpflichtet. Der Inhaber der einfachen Lizenz wird regelmäßig nur im Wege der sog. gewillkürten Prozessstandschaft, d.h. mit Zustimmung des Rechtsinhabers zur Rechtsverfolgung im eigenen Namen gegen den Verletzer vorgehen können. 2645 Zu beachten ist jedoch insoweit, dass abweichend von dem Zuvorgesagten im Bereich des Markenrechts und des Designrechts der Lizenznehmer eine Verletzungsklage stets nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers erheben kann, gleichviel ob es sich um eine ausschließliche oder einfache Lizenz handelt (§§ 30 Abs. 3 MarkenG; 31 Abs. 3 DesignG). Die Aktivlegitimation steht im Falle von Wettbewerbsverstößen den nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG Berechtigten zu (→ vgl. hierzu § 79 I 3.). Allerdings fehlt einem Wirtschaftsverband i.S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG - so der BGH 2646 - die Klagebefugnis zur Geltendmachung einer gezielten Mitbewerberbehinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG, da diese den einzelnen, von einer möglichen Behinderung betroffenen Mitbewerbern i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG vorbehalten ist, denen es überlassen bleibe, § 83 Gläubiger und Schuldner 785 <?page no="786"?> 2647 Büscher, GRUR 2017, 105, 119. 2648 Köhler/ Feddersen/ Alexander, GeschGehG, § 6 Rdn. 13. 2649 Wagner in MünchKommBGB, § 823 Rdn. 361 ff. 2650 BGH v. 18.10.2001, I ZR 22/ 99 „Meißner Dekor“. 2651 BGH v. 14.1.2016, I ZR 65/ 14 „Freunde finden“. 2652 BGH v. 22.7.2010, I ZR 139/ 08 „Kinderhochstühle im Internet“. 2653 Grüneberg/ Sprau, BGB, § 830 Rdn. 4. 2654 BGH v. 15.8.2013, I ZR 80/ 12 „File-Hosting-Dienst“. 2655 BGH v. 12.7.2007, I ZR 18/ 04 „Jugendgefährdende Medien bei eBay“. 17 ob sie die Behinderung hinnehmen wollen oder nicht. Dieser vom BGH aufgestellte Grundsatz wird als verallgemeinerungsfähig in dem Sinne angesehen, dass er auf sämtliche in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 angeführten Vereinigungen und alle Tatbestände des Mitbewerberschutzes (§ 4 Nr. 1 bis 4 UWG) übertragbar sei. 2647 Die Aktivlegitimation für die Ansprüche nach §§ 6 ff. GeschGehG steht dem Inhaber des Geschäftsgeheim‐ nisses zu, d.h. derjenigen natürlichen oder juristischen Person, die die Kontrolle über das Geschäftsgeheimnis hat (§ 2 Nr. 2 GeschGehG). 2648 II. Passivlegitimation 1. Täterschaft und Teilnahme Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten, von Urheberrechten und Leistungs‐ schutzrechten sind ebenso wie Wettbewerbsverstöße und Verstöße gegen den Geheim‐ nisschutz als Verletzungen eines absoluten „sonstigen Rechts“ i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB und damit als unerlaubte Handlungen i.S.v. §§ 823 ff. BGB zu qualifizieren, wobei das allgemeine Deliktsrecht im Hinblick auf die sondergesetzlichen Anspruchstatbestände auf eine subsidiäre ergänzende Rolle beschränkt ist (→ s. bereits § 6 II. 2.; § 76 V. 1.). 2649 Als Passivlegitimierter in Anspruch genommen werden kann jeder, der die Rechtsverletzung als Täter oder Mittäter (§ 830 Abs. 1 BGB) begeht oder der als Anstifter oder Gehilfe (§ 830 Abs. 2 BGB) an der Rechtsverletzung teilnimmt, daneben ferner derjenige, dem das Verhalten des Handelnden zuzurechnen ist 2650 (wie z.B. dem Inhaber des Unternehmens nach § 99 UrhG oder § 8 Abs. 2 UWG). Täter ist, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB), Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. 2651 Anstiftung und Beihilfe - die Begriffe sind ebenso wie der der Mittäterschaft im strafrechtlichen Sinne zu verstehen 2652 - setzen tatbestandlich Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt. 2653 Die Teilnehmerhaftung setzt also die Kenntnis von einer konkret drohen‐ den Haupttat voraus. 2654 Mehrere Verletzer - Mittäter oder Teilnehmer - haften als Gesamtschuldner (§§ 830, 840 i.V.m. §§ 421 ff. BGB). Beispiele: In einem die Haftung eines Host-Providers betreffenden Fall hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob ein Internet-Auktionshaus lauterkeitsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn auf seiner Plattform jugendgefährdende Medien angeboten werden. Während die Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten, hat der BGH 2655 eine 786 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="787"?> 2656 BGH v. 3.3.2016, I ZR 110/ 15 „Herstellerpreisempfehlung bei Amazon“. 2657 BGH v. 5.11.2015, I ZR 88/ 13 „Al Di Meola“. 2658 Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 20. 2659 Ohly, NJW 2022, 2961 ff. 2660 BGH v. 15.8.2013, I ZR 80/ 12 „File-Hosting-Dienst“. 18 Haftung des Internet-Auktionshauses wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtli‐ chen Verkehrspflicht in Betracht gezogen, auch wenn es selbst nicht Anbieter der jugendgefährdenden Schriften sei. Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründe, „dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen“, sei „aufgrund einer wettbewerbsrechtli‐ chen Verkehrspflicht dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen“ und hafte im Falle eines Verstoßes gegen diese wettbe‐ werbsrechtliche Verkehrspflicht als Täter. Gleichfalls als Täter haftet ein Händler, der bei Amazon ein Verkaufsangebot einstellt, wenn das Angebot seitens Amazons als Plattformbetreiber durch die Angabe einer nicht mehr gültigen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers in irreführender Weise ergänzt wird. Denn der Händler, der Amazon die Möglichkeit der entsprechenden Einflussnahme auf sein An‐ gebot (Ergänzung durch Herstellerpreisempfehlung) einräumt, ohne sich vertragliche Entscheidungs- oder Kontrollrechte vorzubehalten, übernimmt die Gewähr für die Richtigkeit der Angaben und haftet als Täter für den irreführenden Inhalt des Ange‐ bots. 2656 Auch derjenige, der über eine Internetplattform eigene Angebote abgibt, ist für damit einhergehende Rechtsverletzungen (z.B. Urheberrechtsverletzungen) auch dann als Täter verantwortlich, wenn er die Angebote von Dritten erstellen lässt und ihren Inhalt nicht zur Kenntnis nimmt und keiner Kontrolle unterzieht. 2657 2. Störerhaftung a) Begründung, Einordnung Im Interesse eines umfassenden Rechtsschutzes hat die Rechtsprechung die Haftung für rechtswidrige Verletzungshandlungen über die Haftung als Täter oder Teilnehmer hinaus durch die sog. Störerhaftung ausgedehnt. 2658 Die Störerhaftung eröffnet die Möglichkeit, auch denjenigen in Anspruch zu nehmen, der - ohne Täter oder Teilneh‐ mer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes (insbesondere Rechten des geistigen Eigentums) beigetragen hat. Die Störerhaftung hat daher besondere Bedeutung im Zusammenhang mit der Frage nach der Haftung der sog. Intermediäre erlangt, die als Dienstleister in der di‐ gitalen Welt (Plattformbetreiber, Suchmaschinenanbieter, Anbieter von Speicherplatz etc.) die Rechtsverletzung nicht unmittelbar selbst begehen, sondern sie lediglich ermöglichen. 2659 Die Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer (→ s. zuvor 1.) ist gegenüber der Störerhaftung grundsätzlich vorrangig. 2660 Die Störerhaftung wird § 83 Gläubiger und Schuldner 787 <?page no="788"?> 2661 Ahrens/ McGuire, Modellgesetz, § 58 S. 166, mit Vorschlag zur gesetzlichen Regelung. 2662 BGH v. 18.10.2001, I ZR 22/ 99 „Meißner Dekor“. 2663 BGH v. 25.10.2011, VI ZR 93/ 10 „Blog-Eintrag“. 2664 Näheres zu haftungsbegrenzenden Zumutbarkeitserwägungen vgl. Wandtke/ Bullinger/ v. Wolff/ Bul‐ linger, UrhG, § 97 Rdn. 16. 2665 St. Rspr. - BGH v. 17. 5. 2001, I ZR 251/ 99 „ambiente.de“; BGH v. 15. 5. 2003, I ZR 292/ 00 „Ausschreibung von Vermessungsleistungen“; BGH v. 25.10.2011, VI ZR 93/ 10 „Blog-Eintrag“. 2666 BGH v. 25.10.2011, VI ZR 93/ 10 „Blog-Eintrag“. 2667 EuGH v. 12.7.2011, C-324/ 09 „L’Oréal/ eBay“; EuGH v. 7.7.2016, C-494/ 15 „Tommy Hilfinger Licensing LLC (u.a.) ./ . Delta Center a.s.“. 2668 BGH v. 17.8.2011, I ZR 57/ 09 „Stiftparfüm“. 19 zwar in der Urheberrechts-Richtlinie 2001/ 29/ EG (Art. 8 Abs. 3) und der Durchset‐ zungs-Richtlinie (Art. 9 Abs. 1 lit. a, Art. 11 S. 3) als die von den Mitgliedsstaaten si‐ cherzustellende Möglichkeit der Inanspruchnahme von „Vermittlern“ bzw. „Mittels‐ personen“ angesprochen, sie ist jedoch gesetzlich nicht geregelt, sondern wurde von der Rechtsprechung entwickelt. 2661 Sie stützt sich nicht auf das Deliktsrecht, sondern hat ihre Grundlage in den Regelungen über die Besitz- und die Eigentumsstörung (§§ 862, 1004 BGB) und vermittelt daher keinen Schadensersatzanspruch, sondern nur Abwehransprüche (Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche). 2662 Als eine die Störerhaftung begründende Mitwirkung an einer rechtswidrigen Beeinträchtigung kann nach ständiger Rechtsprechung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in An‐ spruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Beispiel: Wie der BGH 2663 in einem Fall, bei dem es um eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Blog-Eintrag ging, entschieden hat, trägt ein Host-Provider, der eine Plattform betreibt und „dabei den Speicherplatz für die von den Nutzern eingerichteten Webseiten bereitstellt und den Abruf dieser Webseiten über das Internet ermöglicht, willentlich und adäquat kausal zur Verbreitung von Äußerungen bei, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigen“. b) Verletzung von Prüfungspflichten Weil die Störerhaftung aber - so der BGH - nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen ha‐ ben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. 2664 Dies richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. 2665 Im Fall der Inanspruchnahme eines Host-Providers unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung für das Persönlichkeitsrecht verletzende Blogs hat der BGH 2666 in dem vorerwähnten Fall (→ s. zuvor a)) - im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH 2667 und des BGH 2668 zur Verantwortlichkeit von 788 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="789"?> 2669 Vgl. im Einzelnen Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 8 Rdn. 2.2 ff. 2670 BGH v. 22.7.2010, I ZR 139/ 08 „Kinderhochstühle im Internet“; BGH v. 18.6.2014, I ZR 242/ 12 „Geschäftsführerhaftung“; BGH v. 12.3.2015, I ZR 84/ 14 „TV-Wartezimmer“. 2671 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 8 Rdn. 2.2c. 2672 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 8 Rdn. 2.2d m.w.Nachw. 20 21 Betreibern eines Internet-Marktplatzes für Markenverletzungen - entschieden, dass der Host-Provider nicht verpflichtet sei, „die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen“. Er sei aber „verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung“ erlange und könne nach einem entsprechenden Hinweis durch einen Betroffenen verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern. c) Keine Störerhaftung im Bereich des Lauterkeitsrechts Für den Bereich des Wettbewerbsrechts führte die Anwendung der Störerhaftung dazu, dass auch Personen für einen Wettbewerbsverstoß haften, die mangels Wettbe‐ werbsförderungsabsicht keine geschäftliche Handlung begehen und von daher nicht Normadressat des UWG sind. Die früher auch von der Rechtsprechung vertretene Lehre von der wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung, die im Gesetz keine Stütze findet, wurde daher kritisiert. Sie führe zu einer gesetzlich nicht gedeckten Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts, anders als im Bereich des Immaterial‐ güterrechts, wo jedermann Täter einer Rechtsverletzung sein kann und wo die Lehre von der Störerhaftung über das Erfordernis bestehender Prüfungspflichten zu einer Einschränkung der Jedermann-Haftung führe. 2669 Unter dem Eindruck dieser Kritik hat der BGH seine Rechtsprechung zur wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung aufgegeben und klargestellt, dass die Störerhaftung auf die Fälle der Verletzung absoluter Rechte - also insbesondere Rechte des geistigen Eigentums - beschränkt ist. Demgegenüber könne bei Fällen des sog. Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen gehe und in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede stehe, die Pas‐ sivlegitimation „allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden“. 2670 Das heißt, an die Stelle der Störerhaftung ist im Lauterkeitsrecht ein weiterentwickeltes Verständnis der Verantwortung als Täter und Teilnehmer getreten, nach dem sich die vorsätzliche Mitwirkung an einem fremden Wettbewerbsverstoß als selbständiger Wettbewerbsverstoß aufgrund der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht darstellt. 2671 d) Urheberrechtliche Verantwortlichkeit statt Störerhaftung Obgleich die Rechtsprechung die Störerhaftung nach wie vor bei der Verletzung absoluter Rechte, insbesondere der Rechte des geistigen Eigentums anwendet, 2672 ist für den Bereich des Urheberechts zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage bezüglich der Haftung der Dienstanbieter durch das neu geschaffene Urheberrechts-Dienstean‐ bieter-Gesetz (UrhDaG) grundlegend geändert hat (→ s. hierzu o. § 70). Danach sind § 83 Gläubiger und Schuldner 789 <?page no="790"?> 2673 Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, 764, 766; zur Ablösung der urheberrechtlichen Störerhaftung in der Rspr. s. ferner Ohly, NJW 2022, 2961 ff. 2674 Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, 768. 2675 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 25. 2676 Zur Abmahnung wegen Patentverletzung vgl. ferner § 59 Abs. 2 S. 2 PatG. 22 23 die vom Anwendungsbereich des UrhDaG erfassten Upload-Plattformen für die öf‐ fentliche Wiedergabe der von ihren Nutzern hochgeladenen Inhalte nun grundsätzlich urheberrechtlich verantwortlich und können sich nur dadurch von ihrer Haftung be‐ freien, dass sie den im Gesetz konkret geregelten Sorgfaltspflichten nachkommen (§ 1 UrhDaG). Das UrhDaG markiert daher bezüglich der Frage der urheberrechtlichen Haftung einen Paradigmenwechsel, da nicht mehr die von der Rechtsprechung ent‐ wickelte sekundäre Verantwortlichkeit der Intermediäre als Störer im Vordergrund steht, sondern deren unmittelbare täterschaftliche Primärhaftung. 2673 Da es sich bei der durch das UrhDaG begründeten Verantwortlichkeit der Dienstanbieter (Hostpro‐ vider) um eine täterschaftliche Primärhaftung handelt, stellt das Gesetz klar, dass sich dieser nicht auf die Haftungspivilegierung des Hostproviders nach Art. 6 Abs. 1 Digital Services Act (DSA) berufen kann (§ 1 Abs. 3 UrhDaG). 2674 § 84 Außergerichtliche Durchsetzung I. Abmahnung 1. Einordnung, Bedeutung Auseinandersetzungen über Wettbewerbsverstöße sowie über Schutzrechtsverletzun‐ gen beginnen regelmäßig mit einer Abmahnung, also damit, dass der Rechtsverletzter von einem Berechtigten abgemahnt wird. Die Abmahnung ist ein Mittel zur außerge‐ richtlichen Streitbeilegung, das sich in der Praxis seit den 1960er-Jahren entwickelt hat und durch das heute der größte Teil der Wettbewerbstreitigkeiten erledigt wird. 2675 Die private Rechtsdurchsetzung - außergerichtlich im Wege der Abmahnung - ist ein fein austariertes, wirkungsvolles System zur Förderung fairen Wettbewerbs und zum Wohle der Allgemeinheit. Es wirkt in hohem Maße gerichts- und staatsentlastend, da die weit überwiegende Zahl von Rechtsverstößen außergerichtlich abgestellt werden kann. Letztlich profitiert auch der Steuerzahler vom zivilrechtlichen Durchsetzungssystem, da dieses ohne Steuermittel durch die Wirtschaft selbst finanziert wird. Die Abmahnung hat im Rahmen der UWG-Reform 2004 erstmals eine ausdrück‐ liche gesetzliche Regelung erfahren. 2676 Danach sollen die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor Einleitung eines gerichtli‐ chen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 12 Abs. 1 S. 1 UWG 2004, jetzt § 13 Abs. 1 UWG). Die Abmahnung ist eine sogenannte Obliegenheit und keine zwingende Voraussetzung für die Einleitung 790 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="791"?> 2677 BGH v. 21.10.2005, I ZB 21/ 05 „Geltendmachung der Abmahnkosten“. 2678 Vgl. BGH v.-17.1.2002, I ZR 241/ 99 „Missbräuchliche Mehrfachabmahnung“. 2679 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 1. 2680 Vgl. BT-Drucks. 15/ 1487, S. 25. 2681 Hoene/ Runkel, S. 4 Rdn. 2. 2682 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 5. 24 25 eines gerichtlichen Verfahrens. 2677 Das in der Praxis entwickelte und durch Richterrecht geformte effektive System, zivilrechtliche Streitigkeiten über Unterlassungspflichten nach erfolgten Verletzungshandlungen auch ohne Prozess durch Abmahnung und strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung zu regeln, 2678 ist jedoch nicht nur für das Wettbewerbsrecht, sondern in gleicher Weise für den gesamten Bereich des gewerb‐ lichen Rechtsschutzes und Urheberrechts von zentraler Bedeutung. 2679 Eine § 13 Abs. 1 UWG entsprechende Regelung der Abmahnung ist daher im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums in § 97a UrhG für das Urheberrecht erfolgt. 2. Begriff, Zweck Bei der Abmahnung handelt es sich um die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an den Verletzer, dass er durch eine in der Mitteilung genau bezeichnete Handlung einen Wettbewerbsverstoß bzw. - im Falle der Schutzrechtsabmahnung - eine Schutz‐ rechtsverletzung begangen habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in der Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. 2680 Kommt der Abgemahnte der Aufforderung nach, so hat sich der Streit außergerichtlich erledigt, da bei Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung die Begehungsgefahr (Wiederholungsgefahr bzw. Erstbege‐ hungsgefahr) als Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs entfällt. Der Anspruchsberechtigte ist durch die Strafbewehrung vor weiteren Verstößen geschützt. Die Abmahnung hat primär den Zweck, den Verletzer auf den von ihm begangenen Rechtsverstoß aufmerksam zu machen (Warnfunktion) und ihn für die Zukunft zu verpflichten, den bereits begangenen oder drohenden Verstoß zu unterlassen. 2681 Sie dient dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, denn sie gibt dem Gläubiger ein taugliches Instrument in die Hand, durch das sich Rechtsverstöße effektiv unterbinden lassen. Insbesondere jedoch liegt die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners, der den Gläubiger durch die Abgabe der Unterlassungserklärung klaglos stellen und auf diese Weise die Kosten eines gerichtlichen Verfahrens vermeiden kann (Kostenver‐ meidungsfunktion). 2682 3. Keine Pflicht zur Abmahnung, kostenrechtlicher Hintergrund Wie durch die gesetzliche Formulierung in den §§ 13 Abs. 1 S. 1 UWG, 97a UrhG (die Berechtigten sollen „abmahnen“) klargestellt ist, besteht keine Rechtspflicht § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 791 <?page no="792"?> 2683 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 7. 2684 BGH v.-15.7.2005, GS. 1/ 04 „Unbegründete Schutzrechtsverwarnung“. 2685 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 25. 2686 Harte/ Henning/ Brüning, UWG, § 13 Rdn. 4 f.; Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 10 f. 2687 Zum Streitstand vgl. Harte/ Henning/ Brüning, UWG, § 13 Rdn. 31 f. 2688 BGH v. 19.5.2010 - I ZR 140/ 08 „Vollmachtsnachweis“. 26 zur Abmahnung. Bei der Abmahnung handelt es sich demnach auch nicht um eine Zulässigkeitsvoraussetzung für ein gerichtliches Eil- oder Hauptssacheverfahren, viel‐ mehr lässt sich insoweit von einer Obliegenheit sprechen. 2683 Denn die Vorschaltung der Abmahnung vor Einleitung gerichtlicher Schritte hat - außer den bereits zuvor dargestellten Funktionen - den Zweck, eine für den Anspruchsberechtigten - bei Ver‐ zicht auf eine Abmahnung - drohende nachteilige Kostenfolge zu vermeiden. 2684 Wird nämlich vom Berechtigten eine mögliche und zumutbare Abmahnung unterlas‐ sen, riskiert dieser im Falle gerichtlicher Durchsetzung, dass er die Kosten zu tragen hat, wenn der Verletzer den Anspruch sofort anerkennt (vgl. zur Kostentragung bei sofortigem Anerkenntnis § 93 ZPO). 2685 4. Rechtsnatur, Vollmacht Was die Frage der Rechtsnatur der Abmahnung angeht, ist angesichts der verschie‐ denen Funktionen, die ihr zukommen, zu differenzieren. So ist die Abmahnung in ihrer Hauptfunktion, den Verletzer zu verwarnen und zur künftigen Unterlassung zu veranlassen, vergleichbar einer Mahnung auf Leistung i.S.v. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, auf die jedoch die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind. Darüber hinaus enthält die Abmahnung regelmäßig zugleich ein Angebot zum Abschluss eines - meist bereits vorformulierten - Unterlassungsvertrages. Insoweit ist die Abmahnung ein Vertragsangebot und als Willenserklärung zu qualifizieren. Schließ‐ lich wird durch die Abmahnung - insoweit kommt ihr eine weitere Funktion zu - zwischen dem Abmahner und dem Abgemahnten ein besonderes gesetzliches Schuldverhältnis (das sog. Abmahnverhältnis) begründet, aus dem heraus sich für den Abgemahnten verschiedene Aufklärungs- und Antwortpflichten ergeben. 2686 Die Frage der Rechtsnatur der Abmahnung war insbesondere für die lange Zeit umstrittene Frage von Bedeutung, ob der durch einen Vertreter ausgesprochenen Abmahnung gemäß § 174 BGB als Wirksamkeitserfordernis eine Vollmachtsurkunde beizufügen ist, was von einigen Obergerichten bejaht, von der überwiegenden Auffassung jedoch verneint wurde. 2687 Inzwischen hat der BGH die Frage entschieden und sich der Auffassung angeschlossen, wonach § 174 S. 1 BGB auf die mit einer Unterwerfungser‐ klärung verbundene Abmahnung nicht anwendbar ist. 2688 § 174 S. 1 BGB finde nur bei einseitigen Rechtsgeschäften Anwendung, bei denen die ohne Vertretungsmacht abgegebene Erklärung des Vertreters nach § 180 S. 1 BGB unwirksam sei. Dem trage § 174 S. 1 BGB „dadurch Rechnung, dass der Erklärungsempfänger die Ungewissheit 792 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="793"?> 2689 BGH v. 19.5.2010 - I ZR 140/ 08 „Vollmachtsnachweise“. 2690 Vgl. BT-Drucks. 17/ 13057, S. 15, 34. 2691 Vgl. Beschlussempfehlung BT-Drucks. 17/ 14192, S. 20, und Bericht BT-Drucks. 17/ 14216, S. 9, jeweils v. 26.6.2013. 2692 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 37. 27 28 über die Wirksamkeit eines von einem Vertreter ohne Vollmachtsvorlage vorgenom‐ menen einseitigen Rechtsgeschäfts durch dessen Zurückweisung beseitigen“ könne. „Eine vergleichbare Interessenlage“ - so der BGH - bestehe „im Falle eines mit einer Abmahnung verbundenen Angebots zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages nicht“. Vielmehr könne der Schuldner bei der Abmahnung in Fällen, in denen er Zweifel an der Vertretungsmacht des Vertreters habe, die Abgabe der Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen (§ 177 Abs. 2 S. 1 BGB). 2689 Die im Regierungsentwurf zum Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken „im Inter‐ esse der Transparenz“ aufgenommene Regelung, die für die (urheberrechtliche) Ab‐ mahnung eine entsprechende Anwendung von § 174 BGB vorsah (§ 97a Abs. 1 S. 2 UrhG-E), 2690 wurde entsprechend der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wieder gestrichen. Für das Erfordernis der Vorlage einer Originalvollmacht - so die lapidare Begründung - bestehe „keine praktische Notwendigkeit“. 2691 Obgleich ein Vollmachtsnachweis danach kein Wirksamkeitserfordernis der Abmahnung ist, er‐ scheint dieser aus praktischer Sicht gleichwohl empfehlenswert, um Zweifel an der Vertretungsmacht auszuräumen. 5. Form, Zugang Für die Abmahnung besteht kein Formzwang, d.h. sie kann in jeder Form, insbeson‐ dere per Brief, Fax, E-Mail, Telefon und sogar mündlich - z.B. auf einer Messe - erfolgen. Mit Blick auf die drohende nachteilige Kostenfolge bei sofortigem Anerkennt‐ nis (§ 93 ZPO) empfiehlt es sich jedoch für den Abmahnenden aus Beweisgründen den Verletzer schriftlich abzumahnen (per Einschreiben mit Rückschein), bei Eilbedürf‐ tigkeit per Fax oder E-Mail vorab. Was den Zugang angeht, so handelt es sich bei der Abmahnung in ihrer Funktion als Verwarnung, wie dargelegt, um eine geschäfts‐ ähnliche Handlung, auf die die Regeln für empfangsbedürftige Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind. Die Abmahnung wird daher in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger zugeht (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). 2692 6. Inhalt Bezüglich des Inhalts einer Abmahnung ergeben sich entsprechend ihrem Sinn und Zweck als Wirksamkeitsvoraussetzung seit jeher gewisse Mindestanforderungen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken erstmals auch inhaltliche Anforderungen für (urheberrechtliche) Abmahnun‐ gen festgelegt (vgl. § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 4 UrhG), bei deren Nichtbeachtung die § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 793 <?page no="794"?> 2693 Die im Regierungsentwurf vorgesehene Regelung, nach der auch die aufgrund einer solchen unwirk‐ samen Abmahnung abgegebene Unterlassungserklärung unwirksam sein sollte, ist auf Empfehlung des Rechtsausschusses entfallen - vgl. BT-Drucks. 17/ 14192, S. 21; BT-Drucks. 17/ 14216, S. 9. 2694 Rätze, WRP 2020, 1519, 1523. 2695 Möller, ZRP 2018, 200, 202. 2696 Hohlweck, WRP 2020, 266, 270. 2697 Omsels/ Zott, WRP 2021, 278, 282; Corbet, IPRB 2020, 284, 287; Möller, NJW 2021, 1, 6. 2698 Möller, ZRP 2018, 200, 202; Möller, NJW 2021, 1, 6. 2699 Wagner/ Kefferpütz, WRP 2021, 151, 154. 29 30 Abmahnung unwirksam ist (§ 97a Abs. 2 S. 2 UrhG). 2693 Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurden mit der Regelung des § 13 Abs. 2 UWG gesetzliche Anforderungen an die Formulierung einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung einge‐ führt. Die Meinungen dazu, ob § 13 Abs. 2 UWG überhaupt eingeführt werden sollte, gingen auseinander. Als Vorteil wurde eine Verhinderung von Massenabmahnungen unter Einsatz von Textbausteinen erkannt. 2694 Als Gegenargument wurde genannt, dass die Regelung das Ende der Formfreiheit der Abmahnung bedeute, 2695 wobei wichtige Kriterien nach geltendem Recht fehlten. 2696 Zudem wird das erhöhte Risiko für den Abmahnenden durch die einschneidenden Rechtsfolgen eines Verstoßes kritisiert, 2697 zumal unklar ist, ob eine Heilung möglich ist und welche Folgen dies nach sich zieht. 2698 a) Aktivlegitimation, Name oder Firma Zunächst ist der Abmahnende gehalten, seine Sachbefugnis, d.h. sein Recht zur Geltendmachung des in Rede stehenden Anspruchs, darzulegen. Bei einer Schutz‐ rechtsverwarnung ist die Rechtsinhaberschaft oder sonstige Berechtigtigung zur Ver‐ folgung der Rechtsverletzung darzutun, vgl. im Lauterkeitsrecht § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Bei einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung hängt der Umfang der insoweit erforder‐ lichen Darlegungen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Aktivlegitimation bei einem Mitbewerber ergibt sich nicht bereits aus den Umständen, denn aktivlegitimiert sind nur Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Der Gesetzgeber geht hinsichtlich der Einschränkung der Anspruchsberechtigung der Mitbewerber davon aus, dass die Erhöhung der Anforderungen an die Aktivlegitimation die Zahl der potenziell Anspruchsberechtigten und damit auch die Gefahr, dass Abmahnungen primär aus finanziellen Interessen ausgesprochen werden, verringern wird. Auch bei den Aktivlegitimierten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG wird sich in der Regel weiterer Darlegungsbedarf ergeben, um die Aktivlegitimation zu begründen. Bezüglich des Erfordernisses, die Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG darzulegen, wird in der Literatur kritisiert, dass der Abmahnende gezwungen sei, substantiiert wettbewerblich relevante Informationen mitzuteilen, was nach sich ziehen könne, dass Mitbewerber von Abmahnungen absehen könnten. 2699 Dass in einer Abmahnung der Name oder die Firma des Verletzten anzugeben ist, wenn die Abmahnung nicht durch den Verletzten selbst, sondern durch einen Vertreter 794 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="795"?> 2700 Möller, ZRP 2018, 200, 203; Omsels/ Zott, WRP 2021, 278, 282. 2701 Omsels/ Zott, WRP 2021, 278, 282. 2702 Im Einzelnen siehe Harte/ Henning/ Brüning, UWG, § 13 Rdn. 39 ff.; Hoene/ Runkel, S. 23 f. Rdn. 55 ff. 31 32 erfolgt, dürfte in der Regel selbstverständlich sein. Gleichwohl hat der Gesetzgeber diese inhaltliche Anforderung für die urheberrechtliche Abmahnung (vgl. § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG) und die lauterkeitsrechtliche Abmahnung (vgl. § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG) ausdrücklich geregelt. b) Gerügtes Verhalten, Aufforderung zur Unterwerfung, Zahlungsansprüche Dem Zweck der Abmahnung folgend, den in Anspruch Genommenen zu verwarnen, ist es erforderlich, dass der Verletzer das beanstandete Verhalten erkennen kann. Hierfür reicht es nicht aus, den Abgemahnten lediglich mit pauschal gehaltenen Vorwürfen zu konfrontieren. Voraussetzung ist vielmehr, dass ihm der Sachverhalt, aus dem sich aus Sicht des Abmahnenden die Schutzrechtsverletzung bzw. der Wettbe‐ werbsverstoß ergibt, unter Benennung der konkreten Verletzungshandlung und der daraus abgeleiteten rechtlichen Vorwürfe vorgehalten wird. Dem Abmahnenden obliegt es dabei nicht, den Sachverhalt umfassend und rechtlich einwandfrei zu würdigen. Ausreichend und in der Praxis üblich ist vielmehr eine knappe rechtliche Würdigung des Sachverhalts, die geeignet ist, den Unterlassungsschuldner von der Begründetheit des ihm zur Last gelegten Rechtsverstoßes zu überzeugen. Hintergrund für die genannten Anforderungen an die hinreichende Konkretheit des abgemahnten Sachverhalts sowie die rechtliche Begründetheit ist, dass der Abgemahnte in die Lage zu versetzen ist, den ihm zur Last gelegten Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überprüfen. Diese bereits aus dem Zweck der Abmahnung abzuleitenden allgemeinen Voraussetzungen einer Abmahnung dürften sich im Wesentlichen mit der inhaltlichen Anforderung decken, die der Gesetzgeber für die urheberrechtliche Abmahnung dahingehend geregelt hat, dass die Abmahnung „die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen“ hat (vgl. § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG) und weshalb die lauterkeitsrechtliche Abmahnung nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG „die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände“ beinhalten muss. Das Erfordernis der Nr. 4, die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände zu benennen, wurde in der Literatur teilweise abgelehnt, weil die Gefahr gesehen wird, dass dies von einer berechtigten Abmahnung abhalte wegen des Risikos, einen Aufwendungsersatz‐ anspruch auszulösen. 2700 Dies wird nunmehr durch die Auslegung entschärft, dass es sich bei Erstbegehungsgefahr nur um eine sinngemäße Darstellung handeln und diese keine vollständige bzw. keine zutreffende rechtliche Bewertung enthalten müsse. 2701 Darüber hinaus muss die Abmahnung die an den Abgemahnten gerichtete Auf‐ forderung enthalten, eine Unterlassungserklärung nebst Vertragsstrafeversprechen (sog. strafbewehrte Unterlassungserklärung) abzugeben. Nicht erforderlich, aber in der Praxis üblich ist, dass dem Abmahnschreiben eine bereits vom Abmahner vorformulierte strafbewehrte Unterwerfungserklärung beigefügt ist. 2702 Für den Be‐ § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 795 <?page no="796"?> 2703 Näheres zu Erfordernissen der urheberrechtlichen Abmahnung s. Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, § 97a Rdn. 14 ff, 19 ff. 2704 Hoene/ Runkel, S. 16 Rdn. 37. 2705 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 23. 33 34 reich der urheberrechtlichen Abmahnung ist insoweit die gesetzliche Vorgabe zu be‐ achten, nach der in der Abmahnung anzugeben ist, „inwieweit die vorgeschlagene Un‐ terlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht“ (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG). Ferner sind bei der urheberrechtlichen Abmahnung geltend gemachte Zahlungsansprüche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprü‐ che aufzuschlüsseln (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG). 2703 c) Fristsetzung, Androhung gerichtlicher Schritte Das Setzen einer Frist, innerhalb der sich der Abgemahnte zur Abmahnung zu erklären hat, ist kein zwingendes Wirksamkeitserfordernis. Üblicher- und sinnvollerweise enthält eine Abmahnung jedoch eine Frist. Was die Angemessenheit der dem Verletzer einzuräumenden Erklärungsfrist angeht, so bestimmt sich diese nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Ein wesentlicher Maßstab für die Bemessung einer angemessenen Frist ist die Zeitspanne, die der Abgemahnte mutmaßlich benötigt, um den ihm zur Last gelegten Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen und erforderlichenfalls unter Hinzuziehung anwaltlicher Hilfe rechtlich zu würdigen. Es liegt auf der Hand, dass die dem Verletzer zu gewährende Erklärungsfrist bei der Verwarnung wegen eines komplexen Schutzrechtsverstoßes (z.B. Vorwurf einer Patentrechtsverletzung mit Auslandsberührung) länger zu bemessen ist als bei einem einfach gelagerten Wettbewerbsverstoß. Ungeachtet der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls wird man in vielen Fällen eine Frist von ca. einer Woche unter Berück‐ sichtigung des Prüfungsbedarfs beim Schuldner als angemessen ansehen können. In besonders eilbedürftigen Fällen kann jedoch auch eine erheblich kürzere Frist, unter Umständen sogar von nur wenigen Stunden angemessen sein (z.B. bei drohendem erstmaligem oder wiederholtem Wettbewerbsverstoß durch eine TV-Werbung). Hat der Abmahnende (versehentlich) keine Frist gesetzt oder ist diese zu kurz bemessen, wird durch die Abmahnung automatisch eine angemessene Frist in Gang gesetzt. 2704 Erforderlich ist schließlich, dass der Abmahner dem Verletzer für den Fall des frucht‐ losen Fristablaufs gerichtliche Schritte androht. Ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis soll entbehrlich sein, wenn sich der Wille, notfalls gerichtlich gegen die Verletzung vorzugehen, bereits aus den Umständen (z.B. Abmahnung durch einen Rechtsanwalt) ergebe. 2705 d) Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruches in bestimmten Fällen Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs kam mit § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG die Pflichtangabe in einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung in das Gesetz, dass in den in § 13 Abs. 4 UWG genannten Fällen der Anspruch auf Aufwendungsersatz für 796 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="797"?> 2706 Omsels/ Zott, WRP 2021, 278, 282. 2707 Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1373. 2708 LG Dortmund v.16.2.2021, 10 O 10/ 21. 2709 Im Einzelnen zu den Fallgruppen der Entbehrlichkeit vgl. Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 56 ff. 35 Anspruchsberechtigte nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ausgeschlossen ist. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass in diesen Fällen zwar Mitbewerber weiter die in § 13 Abs. 4 UWG genannten Verstöße abmahnen dürfen, sie aber dafür keinen Aufwendungsersatz vom Abgemahnten erhalten dürfen. Genau dies sollen sie auch nach § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG in der Abmahnung selbst platzieren. § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG wurde vor allem deshalb abgelehnt, weil der Abmahnende Gefahr laufe, einen Gegenanspruch zu begründen und den eigenen zu verlieren. 2706 Andererseits wird die Angabe zusammen mit § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG im Hinblick auf unseriöse Abmahner aber auch als erforderlich er‐ achtet. 2707 Die Geltendmachung von nach § 13 Abs. 4 UWG nicht geschuldeten Gebüh‐ ren kann ein Indiz für ein missbräuchliches Verhalten i.S.d. § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellen. Wenn eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen ist, wenn ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetze, gilt dies erst recht bei der Forderung von nicht geschuldeten Gebühren. 2708 7. Entbehrlichkeit der Abmahnung Wie dargestellt (→ s.o. 3.) hat die Abmahnung den kostenrechtlichen Hintergrund, dass der Abmahnende bei Verzicht auf eine Abmahnung im Falle gerichtlicher Durchsetzung riskiert, dass er bei sofortigem Anerkenntnis des Verletzers mit den Prozesskosten belastet wird, weil der Verletzer keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat (§ 93 ZPO). In bestimmten, eng umrissenen Ausnahmefällen ist jedoch anerkannt, dass der Verletzte auch ohne vorangegangene Abmahnung Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat. Eine Abmahnung ist danach ausnahmsweise in allen Fällen entbehrlich, in denen dem Gläubiger eine Abmahnung unzumutbar ist, insbesondere weil 2709 • wegen besonderer Dringlichkeit eine Rechtsverletzung nur noch durch eine sofortige einstweilige Verfügung verhindert werden kann; wobei diese Fallgruppe im Zeitalter elektronischer Kommunikationstechniken (Fax, E-Mail) nur noch äußerst selten anwendbar sein dürfte; • durch die mit der Abmahnung zwangsläufig einhergehende „Vorwarnung“ des Verletzers der im Wege einer einstweiligen Verfügung gleichzeitig begehrte weiter‐ gehende Rechtsschutz (z.B. die Sicherstellung von Piraterieware beim Schuldner) vereitelt würde; • angesichts des vom Schuldner an den Tag gelegten Verhaltens (z.B. krasse Fälle fortgesetzt rechtswidrigen Verhaltens, Berühmung der Berechtigung) eine Abmah‐ nung offensichtlich nutzlos ist; § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 797 <?page no="798"?> 2710 BGH v. 17.11.2005, I ZR 300/ 02 „MEGA SALE“; BGH v. 22.4.2009, I ZR 14/ 07 „0,00 Grundgebühr“; BGH v. 26.1.2023, I ZR 111/ 22 „Mitgliederstruktur“; BGH v. 7.3.2024, I ZR 83/ 23 „Vielfachabmahner II“. 36 • der Schuldner wegen des fraglichen Rechtsverstoßes bereits von einem Dritten abgemahnt wurde und diesem gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich nicht unterwerfen werde (sofern sich der Schuldner dem Dritten gegenüber unterworfen hat, liegt kein Fall der Entbehrlichkeit wegen „Unzumutbarkeit“ vor, vielmehr scheidet eine Abmahnung dann bereits aus, weil die Wiederholungs‐ gefahr durch die Unterwerfung beseitigt und damit der Unterlassungsanspruch entfallen ist). 8. Wichtige begriffliche Differenzierungen Für die rechtliche Beurteilung sind im Zusammenhang mit der Abmahnung unter verschiedenen Blickwinkeln die folgenden Begrifflichkeiten zu unterscheiden: • So ist eine Abmahnung unwirksam, wenn sie den sich aus Sinn und Zweck der Abmahnung oder Gesetz (§ 97a Abs. 2 S. 1 UrhG) abzuleitenden inhaltlichen Voraussetzungen nicht entspricht (für die urheberrechtliche Abmahnung vgl. § 97a Abs. 2 S. 2 UrhG). • Demgegenüber ist eine Abmahnung unbegründet, wenn der gegen den Abge‐ mahnten erhobene Vorwurf (sachlich) nicht zutrifft und/ oder das ihm zur Last gelegte Verhalten keinen Rechtsverstoß begründet. • Eine an sich begründete Abmahnung kann jedoch unbefugt sein, weil dem Abmahnenden mangels Aktivlegitimation ein Anspruch nicht zusteht. • Eine befugte und begründete Abmahnung kann formal fehlerhaft sein, ohne jedoch unwirksam zu sein (§ 13 Abs. 2 UWG). Die formalen Verstöße können jedoch zum Wegfall des eigenen Ersatzanspruches führen (§ 13 Abs. 3) und zudem einen Gegenanspruch des Abgemahnten begründen (§ 13 Abs. 5 UWG). • Ferner kann sich eine an sich begründete und befugte Abmahnung als miss‐ bräuchliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs darstellen (§ 8c Abs. 1 UWG). Von einem Missbrauch in diesem Sinne ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungs‐ anspruchs sachfremde Ziele sind. In der Rechtsrealität sind diese oftmals monetärer Art. Die Annahme eines Missbrauchs setzt nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedwede wettbewerbsrechtlichen Interessen betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter den vom Gesetzgeber missbilligten Zielen ist nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass die sachfremden Ziele überwiegen. 2710 • Schließlich kennt das Gesetz die berechtigte Abmahnung (§§ 13 Abs. 3 UWG, 97a Abs. 3 S. 1 UrhG), die für den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen begründet, bzw. die hiermit begrifflich korrespon‐ 798 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="799"?> 2711 Zu den Begrifflichkeiten im vorstehenden Sinne vgl. Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 83. 2712 BGH v. 19.10.1989, I ZR 63/ 88 „Antwortpflicht des Abgemahnten“; BGH v. 1.12.1994, I ZR 139/ 92 „Kosten bei unbegründeter Abmahnung“. 37 38 39 dierende unberechtigte Abmahnung (§§ 13 Abs. 5 UWG, 97a Abs. 4 S. 1 UrhG), durch die ein Anspruch des zu Unrecht Abgemahnten auf Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen begründet wird. Berechtigt kann nur eine wirksame, begründete, befugte und nicht missbräuchliche Abmah‐ nung sein. 2711 9. Reaktion des Abgemahnten a) Reaktion bei berechtigter Abmahnung Sofern der Abgemahnte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung frist‐ gerecht abgibt, hat sich die Angelegenheit außergerichtlich erledigt und für den Gläubiger besteht keine Veranlassung zur Klageerhebung (i.S.v. § 93 ZPO). Kommt der Abgemahnte demgegenüber einer berechtigten Abmahnung nicht innerhalb der gesetzten, angemessenen Frist nach, so gibt er dem Abmahner dadurch Anlass zur Klageerhebung. b) Reaktionspflicht bei Drittunterwerfung Bei Wettbewerbsverstößen kann es vorkommen, dass sich der Abgemahnte zum Zeitpunkt der Abmahnung wegen des fraglichen Wettbewerbsverstoßes bereits einem Dritten gegenüber durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter‐ worfen hat (Drittunterwerfung), mit der Folge, dass auch die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zum Abmahner entfällt (→ s. bereits zuvor unter 7.). In diesen Fällen ist der Abgemahnte gleichwohl nicht berechtigt, die Abmahnung einfach zu ignorieren. Vielmehr ist er aufgrund des gesetzlichen Schuldverhältnisses, das durch die Abmah‐ nung des Wettbewerbsverstoßes zwischen ihm und dem Abmahnenden konkretisiert wird (sog. Abmahnverhältnis, → s.o. unter 4.), nach Treu und Glauben dazu ver‐ pflichtet, den Abmahnenden zur Vermeidung eines überflüssigen und aussichtslosen Prozesses darüber aufzuklären, dass er wegen derselben Verletzungshandlung bereits einem Dritten gegenüber eine Unterwerfungserklärung abgegeben hat. 2712 c) Keine Reaktionspflicht bei unberechtigter Abmahnung Die Frage, ob auch der Empfänger einer unberechtigten Abmahnung verpflichtet sein kann, den Abmahnenden darüber aufzuklären, dass er für die beanstandete wettbewerbswidrige Handlung nicht verantwortlich gemacht werden kann, war in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur lange umstritten. Wie der BGH jedoch entschieden hat, besteht eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht, sofern § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 799 <?page no="800"?> 2713 BGH v. 1.12.1994, I ZR 139/ 92 „Kosten bei unbegründeter Abmahnung“. Näheres zur Reaktionspflicht s. Hoene/ Runkel, S. 22 f. Rdn. 52 ff. 2714 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 25. 2715 BGH v. 7.10.2009, I ZR 216/ 07 „Schubladenverfügung“. 2716 BGH v. 21.1.2010, I ZR 47/ 09 „Kräutertee“. 40 41 die wettbewerbsrechtliche Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist, denn in diesem Fall fehlt es mangels eines Wettbewerbsverstoßes an einer Sonderrechtsbeziehung, die Grund‐ lage für eine entsprechende Aufklärungspflicht sein könnte. 2713 10. Kosten a) Anspruchsgrundlage für Aufwendungsersatz aa) UWG Im Zuge der UWG-Reform 2004 hat auch die Frage, wer die Kosten einer Abmahnung zu tragen hat, erstmals eine gesetzliche Regelung erfahren (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG aF). Soweit die Abmahnung berechtigt ist (und den formalen Vorgaben nach § 13 Abs. 2 UWG entspricht), kann gemäß § 13 Abs. 3 UWG Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Durch diese Normierung der Kostentragungspflicht des Zuwiderhandelnden hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung nachvollzogen, die einen Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden in der Vergangenheit über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, §§ 677, 683, 670 BGB) hergeleitet hat. Ferner ist klargestellt, dass ein Aufwendungsersatz nur bei einer berechtigten Ab‐ mahnung besteht. 2714 Zu beachten ist allerdings, dass § 13 Abs. 3 UWG unmittelbare Geltung nur für die Fälle einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung beanspruchen kann. Aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und Zweck von § 13 Abs. 3 UWG folgt, dass Aufwendungsersatz nicht für Abmahnungen beansprucht werden kann, die erst nach der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens wegen desselben Wettbe‐ werbsverstoßes ausgesprochen wurden. 2715 Auch kann ein Wettbewerbsverband, der einen Schuldner nach einer selbst ausgesprochenen, ohne Reaktion gebliebenen ersten Abmahnung ein zweites Mal anwaltlich abmahnen lässt, die Kosten der zweiten Abmahnung nicht erstattet verlangen. Denn - so der BGH 2716 - berechtigt i.S.v. § 13 Abs. 3 UWG sei in diesem Falle nur die erste Abmahnung gewesen, da der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigte Wettbewerbsverband in der Lage sein müsse, durchschnittlich schwierige Abmahnungen selbst auszusprechen. bb) Urheberrecht, gewerblicher Rechtsschutz Im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geisti‐ gen Eigentums wurde für das Urheberrecht 2008 erstmals eine § 13 Abs. 3 UWG entsprechende gesetzliche Regelung des Aufwendungsersatzanspruchs aufgenommen (§ 97a Abs. 1 S. 2 UrhG 2008, jetzt § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG). Zur Begründung des 800 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="801"?> 2717 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 98, 106. 2718 BT-Drucks. 15/ 1487, S. 25. 2719 BGH v. 8.5.2008, I ZR 83/ 06 „Abmahnkostenersatz“. 2720 Im Einzelnen hierzu BT-Drucks. 17/ 13057, S. 12; ferner Schricker/ Loewenheim/ Wimmers, § 97a Rdn. 41 f. 42 Aufwendungsersatzanspruches in Fällen berechtigter Abmahnungen wegen der Ver‐ letzung gewerblicher Schutzrechte muss jedoch de lege lata mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auf die herkömmlichen Anspruchsgrundlagen, d.h. die GoA, zu‐ rückgegriffen werden. 2717 b) Höhe des Aufwendungsersatzes Der Aufwendungsersatzanspruch umfasst nur die erforderlichen Aufwendungen, wobei die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht in allen Fällen ohne Weiteres als erforderlich angesehen werden. So geht die Gesetzesbegründung zum Aufwendungsersatzanspruch bei der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung da‐ von aus, dass gerade bei den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG zur Verfolgung von Unterlassungsansprüchen aktivlegitimierten Verbänden und Einrichtungen re‐ gelmäßig von einer Personal- und Sachausstattung auszugehen sei, die es diesen ermögliche, bei Fällen mittleren Schwierigkeitsgrades ohne einen Rechtsanwalt die Ansprüche außergerichtlich geltend zu machen. 2718 Fraglich ist, ob diese Erwägungen auf Großunternehmen mit eigener Rechtsabteilung zu übertragen sind. Der BGH hat diese Frage verneint. Ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung sei nicht gehalten, die eigenen Juristen zur Überprüfung von Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber einzusetzen und ggf. Abmahnungen auszusprechen. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehöre nicht zu den originären Aufgaben eines gewerblichen Unternehmens. Deswegen sei nicht zu beanstanden, wenn ein Unternehmen sich für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen der Anwälte bediene, mit denen es auch sonst in derartigen Angelegenheiten zusammenarbeite. 2719 Im Zuge des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 wurde der Aufwendungsersatzanspruch in Urheberrechtssachen für die Inanspruch‐ nahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erste Abmahnung in „Bagatellfällen“, d.h. einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 EUR beschränkt (§ 97a Abs. 2 UrhG 2008). Der vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Zweck, den Verletzer von Urheberrechten in bestimmten Bagatellfällen bei ersten Abmahnungen vor überzogenen Anwaltsho‐ noraren zu schützen, wurde jedoch nicht erreicht. Die neu geschaffene Regelung des § 97a Abs. 2 UrhG 2008 erwies sich insbesondere wegen der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe in der Praxis als untauglich. 2720 Der Gesetzgeber hat daher mit dem Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken einen zweiten Anlauf unternommen, um dem Problem der Massenabmahnungen durch eine Begrenzung der Anwaltshonorare zu begegnen. Während der Regierungsentwurf vorsah, eine neue Wertvorschrift für bestimmte Urheberrechtsstreitsachen mit klar bestimmten § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 801 <?page no="802"?> 2721 Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/ 14216, S. 9. 2722 BGH v. 15.7.2005, GS. 1/ 04 „Unbegründete Schutzrechtsverwarnung“; bestätigt durch BGH v. 12.7.2011, X ZR 56/ 09 „Besonderer Mechanismus“. 43 44 Tatbestandsmerkmalen im GKG einzuführen, wurde eine entsprechende Regelung auf Empfehlung des Rechtsausschusses nicht im GKG, sondern in UrhG selbst (vgl. § 97a Abs. 3 S. 2) verortet. Auf diese Weise sollte eine Differenzierung zwischen dem ge‐ richtlichen und außergerichtlichen Bereich geschaffen werden. Während es für urhe‐ berrechtliche gerichtliche Streitigkeiten damit bei dem Grundsatz des § 3 ZPO bleibt, wonach der Wert vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt wird, gilt mit der neu geschaffenen Regelung für den vorgerichtlichen Bereich in den geregelten Fällen eine Begrenzung des anwaltlichen Erstattungsanspruchs bei urheberrechtlichen Abmah‐ nungen (Beschränkung des Aufwendungsersatzes auf Gebühren nach einem Gegen‐ standswert von 1.000 EUR). 2721 11. Unbegründete und unberechtigte Abmahnung, Rechtsmissbrauch, Gegenansprüche Eine Abmahnung ist wie gesehen (→ s.o. unter 8.) unbegründet, wenn der gegen den Abgemahnten erhobene Vorwurf nicht zutrifft und/ oder durch das dem Abgemahnten zur Last gelegte Verhalten - anders als vom Abmahner geltend gemacht - keine Schutzrechtsverletzung bzw. kein Wettbewerbsverstoß begründet wird. Da sich eine unbegründete Abmahnung für den Abgemahnten als eine nicht unerhebliche Beein‐ trächtigung seiner unternehmerischen Aktivitäten darstellen kann, stellt sich die Frage nach möglichen Gegenansprüchen gegen den Abmahner. Insoweit ist zwischen einer Schutzrechtsverwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht, der urheberrechtlichen Abmahnung, der Abmahnung wegen eines vermeintlichen Lauterkeitsrechtsverstoßes und einer missbräuchlichen Abmahnung im Lauterkeistrecht zu differenzieren. a) Unbegründete Schutzrechtsverwarnung Was die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung angeht, entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass diese einen zum Schadensersatz verpflich‐ tenden rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) des Verwarnten darstellen kann. Der Große Senat des Bundesgerichtshofs hat diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt. 2722 Als nach wie vor gültigen und entscheidenden Gesichtspunkt hat der BGH herausge‐ stellt, dass das dem Schutzrechtsinhaber verliehene Ausschließlichkeitsrecht jeden Wettbewerber von der Benutzung des nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften definierten Schutzgegenstandes ausschließe. Diese einschneidende, die Freiheit des Wettbewerbs begrenzende Wirkung des Ausschließlichkeitsrechts ver‐ lange nach einem Korrelat, welches sicherstellt, dass der Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus eingeschränkt werde, durch die das Gesetz den für 802 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="803"?> 2723 BT-Drucks. 17/ 13057, S. 34. 2724 Vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 17/ 14192, S. 22. 2725 Bericht Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/ 14216, S. 9. 45 46 schutzfähig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimme. Ohne das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der unberechtigten Schutzrechtsverwar‐ nung - so der BGH weiter - ergäbe sich keine wirksame Handhabe, um einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in seine Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber seinen Abnehmern entgegenzutreten. b) Unberechtigte oder unwirksame urheberrechtliche Abmahnung Für den Bereich der urheberrechtlichen Abmahnung hat der Gesetzgeber im Zuge des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken (→ s.o. unter 1.) einen gesetzlichen Ge‐ genanspruch des Abgemahnten eingeführt. „Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte“ danach „Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war“ (§ 97a Abs. 4 S. 1 UrhG). Nach dem Willen des Gesetzgebers trägt die Regelung dem Umstand Rechnung, dass diese Aufwendungen des Abgemahnten bis dato „nur als Schadensersatz nach allgemeinem Deliktsrecht mit entsprechend schwieriger Beweis‐ führung und erheblichem Prozessrisiko geltend gemacht werden“ konnten und zielt darauf ab, „Waffengleichheit zwischen dem Abmahnenden und dem Abgemahnten“ herzustellen. 2723 Die Einschränkung, wonach der Anspruch nicht besteht, wenn die mangelnde Berechtigung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war (§ 97a Abs. 4 S. 1, letzter Halbsatz UrhG), wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses ergänzt. 2724 Erfasst werden sollen damit solche Fälle, „in denen der jeweils zutreffend ermittelte Anschlussinhaber abgemahnt wird, sich sodann jedoch herausstellt, dass dieser nicht der Verletzter ist“, wobei die Beweislast für diese Ausnahme beim Abmahnenden liegt. 2725 c) Unbegründete wettbewerbsrechtliche Abmahnung Anders als bei der unbegründeten Schutzrechtsverwarnung war im Falle einer unbe‐ gründeten Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes anerkannt, dass allein durch die objektiv unbegründete Abmahnung keine Ansprüche des Abgemahnten unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewer‐ bebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) begründet werden. Maßgeblich für diese unterschiedliche Bewertung ist, dass eine Schutzrechtsverwarnung für den Verwarnten im Hinblick auf mögliche betriebliche Konsequenzen (u.U. Produktionsstopp u.ä.) ungleich belastender sei als eine bloße wettbewerbsrechtliche Abmahnung, von der meist lediglich eine Wer‐ bemaßnahme betroffen sei. Der Gegner einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 803 <?page no="804"?> 2726 BGH v. 22.7.2010, I ZR 139/ 08 „Kinderhochstühle im Internet“; ferner Köhler/ Feddersen/ Born‐ kamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 70. 2727 Erstmals BGH v. 15.10.1969, I ZR 3/ 38 „Fotowettbewerb“. 2728 Vom 1.10.2013 (BGBl. I 2013, S. 3714). 2729 BT-Drucks. 17/ 13057, S. 11 ff. 47 48 Abmahnung könne diese - so der BGH 2726 - „ohne größere Risiken unbeachtet lassen, weil mit der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die mit der Schutzrechtsverwarnung typischerweise verbundenen weitreichenden Beinnträchtigungen regelmäßig nicht einhergehen.“ Seit der Reform des UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs besteht ein Gegenanspruch des zu Unrecht Abgemahnten nunmehr nicht nur bei missbräuchlichen, sondern auch bei unbegründeten und nicht formgemäßen Abmahnungen, vgl. § 13 Abs. 5 UWG. Diese Regelung soll sicherstellen, dass der Ab‐ mahnende sorgfältig prüft und begründet, ob ein Unterlassungsanspruch gegen den Abgemahnten besteht. Finanzielle Anreize für Abmahnungen sollen dadurch beseitigt werden. d) Missbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung Die Praktikabilität der Abmahnung als bewährtem Instrument außergerichtlicher Streitbeilegung wird - nicht erst in jüngerer Zeit - durch deren sachfremden Gebrauch überschattet. Bereits lange bevor das sog. Abmahnunwesen durch das Phänomen von Massenabmahnungen wegen Urheberrechtsverletzungen (Stichwort „Filesharing“ u.a.) in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses gelangt ist, sahen sich Rechtsprechung und Gesetzgeber im Bereich des Lauterkeitsrechts mit dem Problem der sog. Abmahnvereine konfrontiert. Gestützt auf die von der Rechtsprechung 2727 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der GoA anerkannte Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten (→ näheres zum Aufwendungsersatzanspruch vgl. o. unter 10.) entwi‐ ckelte sich hier die Abmahnung mit der allein auf den Kostenerstattungsanspruch abzielenden Verfolgung von Wettbewerbsverstößen erstmals zu einem vereinzelt ausgeübten Geschäftsmodell. Während sich das sog. Abmahnunwesen im vordigitalen „Offline-Zeitalter“ im Wesentlichen auf den Bereich des Lauterkeitsrechts, also die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen beschränkte, sind im Internet-Zeitalter darüber hinaus insbesondere auch Abmahnungen nach dem Unterlassungsklagengesetz wegen Verstößen gegen verbraucherschutzrechtliche Bestimmungen und urheberrechtliche Abmahnungen betroffen. Ein Beleg für die Bemühungen des Gesetzgebers, dem vermeintlichen Problem unseriöser (Massen-)Abmahnungen Einhalt zu gebieten, ist das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken. 2728 Es zielte auf die Beseitigung von Missständen im Bereich wettbewerbsrechtlicher und urheberrechtlicher Abmah‐ nungen ab, die geeignet sind, das „bewährte und effektive Institut der Abmahnung in Misskredit“ zu bringen. 2729 Mit der Reform des UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs beabsichtigte der Gesetzgeber, Wettbewerber, insbesondere kleine und mittlere Unter‐ nehmen, gegen missbräuchliche Inanspruchnahmen aufgrund des UWG effektiver 804 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="805"?> 2730 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 1. 2731 Aus diesem Grund wurde vom damaligen BMJV eine Evaluationsstudie in Auftrag gegeben. Die Studie „Evaluierung der Regelungen zur Verhinderung des Abmahnmissbrauchs“ untersuchte den Rechtsmissbrauch von Abmahnungen im Lauterkeitsrecht als rechtswissenschaftlichen For‐ schungsgegenstand und ist abrufbar unter https: / / www.bmj.de/ SharedDocs/ Downloads/ DE/ Them en/ Nav_Themen/ Schlussbericht_Abmahnmissbrauch.pdf ? __blob=publicationFile&; v=2 (letzter Ab‐ ruf: 11/ 2024). 2732 BT-Drucks. 17/ 13057, S. 30. 2733 BGH v. 7.3.2024, I ZR 83/ 23 „Vielfachabmahner II“; Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 8c Rdn. 9. 49 50 51 zu schützen. Kleine Unternehmen sollen vor erheblichen Verlusten finanzieller oder immaterieller Art geschützt werden, zugleich soll die Transparenz erhöht und die Gel‐ tendmachung von (Gegen-)Ansprüchen vereinfacht werden. 2730 Die bewährte zivil‐ rechtliche Rechtsdurchsetzung durch seriöse Marktakteure sollte aber nicht erheblich beeinträchtigt werden. Als problematisch erwies sich in diesem Zusammenhang auch das Fehlen einer umfassenden empirischen Datenbasis zu diesem Themenfeld, da Ab‐ mahnungen ohne Einbeziehung staatlicher Stellen durch Mitbewerber und Verbände ausgesprochen werden. 2731 § 8c Abs. 1 UWG regelt den Fall einer missbräuchlichen Abmahnung dergestalt, dass die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche unzulässig ist, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich sind. In § 8c Abs. 2 UWG sind Regelbeispiele für eine missbrächliche Geltendmachung enthalten (→ s.o. § 79 I 5.). Zugunsten des missbräuchlich Abgemahnten wurde ein gesetzlicher Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen eingeführt (§ 8 Abs. 4 S. 2 UWG aF, jetzt § 8c Abs. 3 UWG). Er entspricht dem Umfang nach dem Aufwendungsersatzanspruch des berechtigt Abmahnenden nach § 13 Abs. 3 UWG und zielt - ähnlich wie der Aufwendungsersatzanspruch nach § 97a Abs. 4 UrhG - darauf ab „mehr Waffengleichheit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem“ herzustellen. 2732 In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner in einer Art „Gegenschlag“ Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Die Frage, ob die Geltendmachung der auf einer Unterlassungsvereinbarung be‐ ruhenden Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich aufgrund des auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkten An‐ wendungsbereichs des § 8c Abs. 1 UWG nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB. Die Umstände, die im Rahmen des § 8c Abs. 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, können auch im Rahmen der Prüfung des Rechtsmiss‐ brauchs nach § 242 BGB herangezogen werden. 2733 12. Abgrenzung zur Berechtigungsanfrage Wie zuvor (→ unter 11. a)) gesehen, läuft der Abmahnende bei einer Schutzrechts‐ verwarnung d.h. einer Abmahnung wegen einer vermeintlichen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts Gefahr, dass er seinerseits vom Abmahnenden auf Scha‐ densersatz in Anspruch genommen wird, sofern sich der dem Abmahnenden zur Last § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 805 <?page no="806"?> 2734 Mes, PatG, § 139 Rdn. 263 f.; zur Abgrenzung zur Schutzrechtsverwarnung s. BGH v. 10.7.1997, I ZR 42/ 95 „Mecki Igel III“. 2735 So das OLG Düsseldorf v. 15.2.1990, 2 U 48/ 89 für eine auf ein Patent gestützte Berechtigungsanfrage. 2736 In Anlehnung an Hoene/ Runkel, S. 20 Rdn. 48; Tews/ Bokel, S. 208. gelegte Vorwurf einer Schutzrechtsverletzung als unbegründet herausstellt. Um diesem Risiko zu begegnen, ist dem Schutzrechtsinhaber in Fällen, in denen die tatsächlichen Umstände und die Rechtslage im Einzelfall noch nicht hinreichend aufgeklärt sind, dringend zu empfehlen, von einer Abmahnung Abstand zu nehmen. Stattdessen kann der Rechtsinhaber in diesen Fällen zunächst eine sog. Berechtigungsanfrage (auch Schutzrechtshinweis oder Hinweisschreiben genannt) an den vermeintlichen Verletzer richten, die lediglich darauf abzielt, einen die Tatsachen- und Rechtslage aufklärenden Meinungsaustausch zu eröffnen. 2734 Die Berechtigungsanfrage liegt damit unterhalb der Angriffsschwelle einer Abmahnung. Auch ist die Berechtigungsanfrage kein Ersatz für eine Abmahnung, sodass diese noch zu erfolgen hat, bevor Anlass zur Klageerhe‐ bung gegeben ist. Der Absender einer bloßen Berechtigungsanfrage, dem objektiv keine Ansprüche wegen einer Verletzung zustehen, ist grundsätzlich nicht zur Erstat‐ tung der Kosten verpflichtet, die der Empfänger der Anfrage zu ihrer Beantwortung aufwendet. 2735 Beispiel | Abmahnung 2736 <Briefkopf Abmahnender> vorab per Telefax/ E-Mail: …. per Einschreiben mit Rückschein XY-GmbH vertreten durch den Geschäftsführer Max Mustermann Musterstadt - Wettbewerbsverstoß durch irreführende geschäftliche Handlung (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG) Sehr geehrter Herr Mustermann, bekanntlich betreiben wir seit vielen Jahren eine Kette von Drogeriemärkten in Mittelhessen. Als einer Ihrer Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, sind wir zur Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche berechtigt (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Am 13.3.2024 schalteten Sie in der Wochenendausgabe des Mittelhessischen Anzeigers eine ganzseitige Werbeanzeige. Darin warben Sie unter anderem mit der Aussage, Sie hätten das dichteste Filialnetz von Drogeriemärkten in Mittelhessen und betrieben dort insgesamt 26 Filialen. - 806 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="807"?> 52 Wie Ihnen bekannt sein dürfte, sind diese Aussagen unwahr. Die von Ihnen angegebene Anzahl von Filialen ist unzutreffend. Tatsächlich betreiben Sie in Mit‐ telhessen lediglich 21 Drogeriemärkte, während von uns in der gleichen Region 37 Drogeriemärkte betrieben werden. Nicht Ihr Unternehmen, sondern wir verfügen daher über das dichteste Filialnetz in Mittelhessen. Durch die fragliche Werbung führen Sie daher das Publikum über Ihre geschäftlichen Verhältnisse in die Irre, da Sie eine tatsächlich nicht gegebene Größe und Bedeutung Ihres Unternehmens vortäuschen. Diese Werbung stellt eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. … Wir haben Sie daher aufzufordern, den zuvor dargestellten Wettbewerbsverstoß unverzüglich zu unterlassen und zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr und Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung die anliegend beigefügte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum <Wochentag>, den <Datum> (bei uns eingehend) abzugeben. Für den Fall, dass innerhalb der vorgenannten Frist keine die Wiederholungsgefahr vollständig ausräumende Erklärung bei uns eingeht, werden wir unverzüglich gerichtliche Schritte einleiten. (Falls Kosten angefallen sind: Klare und verständliche Angabe, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Falls keine Kosten geltend gemacht werden dürfen nach § 13 Abs. 4 UWG: Klare und verständliche Angabe, dass nach § 13 Abs. 4 UWG der Anspruch auf Aufwen‐ dungsersatz ausgeschlossen ist.) Mit freundlichen Grüßen (Unterschrift) Anlage II. Unterwerfungserklärung 1. Zweck Wie bereits dargestellt (→ s.o. § 82 II. 2. b) aa)), setzt ein Unterlassungsanspruch stets das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr voraus, die im Falle von Schutz‐ rechtsverletzungen grundsätzlich durch die Rechtsverletzung indiziert und im Falle von Wettbewerbsverstößen vermutet wird. Wesentlicher Bestandteil des rechtlichen Instrumentariums zur außergerichtlichen Beilegung wettbewerbsrechtlicher und im‐ materialgüterrechtlicher Streitigkeiten ist daher, wie gesehen, die strafbewehrte Un‐ § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 807 <?page no="808"?> 2737 BGH v. 1.4.1993, I ZR 136/ 91 „Bedingte Unterwerfung“. 2738 BGH v. 17.9.2015, I ZR 92/ 14 „Smartphone-Werbung“. 2739 BGH v. 5.3.1998, I ZR 202/ 95 „Altunterwerfung III“. 2740 BGH v. 18.5.2006, I ZR 32/ 03 „Vertragsstrafevereinbarung“. 2741 BGH v. 21.4.2016, I ZR 100/ 15 „Notarielle Unterlassungserklärung“; zum Meinungsstand s. Köh‐ ler/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 163 f. 2742 BGH v. 12.7.1995, I ZR 176/ 93 „Kurze Verjährungsfrist“. 53 terlassungs- und Verpflichtungserklärung (sog. Unterwerfung), durch die allein die Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden kann. Eine solche Unterwerfungserklärung muss den für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr maßgeblichen Schuldnerwil‐ len zur künftigen Unterlassung des in Frage stehenden rechtsverletzenden Verhaltens unzweideutig zum Ausdruck bringen. 2737 Wie der BGH festgestellt hat 2738 , setzt eine Unterwerfungserklärung allerdings nicht nur voraus, dass sie „eindeutig, hinreichend bestimmt und durch ein Vertragsstrafeversprechen gesichert“ ist. Vielmehr lässt sie die Wiederholungsgefahr nur dann entfallen, wenn sie „den gesetzlichen Unterlas‐ sungsanspruch nach Inhalt und Umfang vollständig abdeckt.“ Da eine Verletzungs‐ handlung nicht nur die Vermutung der Wiederholungsgefahr für „die identische Verletzungsform“ (im entschiedenen Fall die unlautere Werbung für ein konkretes Smartphone-Modell), sondern „für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen“ begründet, „in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt“ (die entsprechende Werbung für ein anderes Smartphone-Modell), ist es erforderlich, dass die Unterwerfungserklärung auch diese abdeckt. Der rechtliche Grund für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ist regelmäßig der von den Parteien verfolgte Zweck, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch - dieser entfällt bei Wegfall der Wiederholungsgefahr - durch einen vereinfacht durchsetzbaren und straf‐ bewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen. 2739 Allerdings lässt „die vom Schuld‐ ner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung, wenn sie ernsthaft ist und inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen“. 2740 Anders als durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt sich die Wiederholungsgefahr nicht bereits durch eine vom Schuldner abgegebene notarielle Unterlassungserklärung (vollstreckbare Ausfertigung, §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 724 ZPO) als solche ausräumen, da der Gläubiger bis zur Zustellung eines - von ihm zu beantragenden - Androhungs‐ beschlusses nach § 890 Abs. 2 ZPO zwischenzeitlich begangene weitere Verstöße des Schuldners gegen seine Unterlassungspflicht nicht ahnden kann. 2741 2. Rechtsnatur, Form Durch den Unterlassungsvertrag wird ein auf die Unterlassung einer bestimmten, kon‐ kret bezeichneten Verletzungsform gerichtetes Dauerschuldverhältnis begründet. 2742 Dessen konkrete Rechtsnatur ist umstritten, zumal sie mit Blick auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht generell und einheitlich bestimmt werden kann, sondern 808 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="809"?> 2743 BGH v. 12.7.1995, I ZR 176/ 93 „Kurze Verjährungsfrist“; BGH v. 5.3.1998, I ZR 202/ 95 „Altunterwer‐ fung III“. 2744 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13 Rdn. 144 f. 2745 BGH v. 8.3.1990, I ZR 116/ 88 „Unterwerfung durch Fernschreiben“. 54 maßgeblich vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung abhängt. In Fällen, in denen die Unterlassungserklärung eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Ver‐ tragsstrafebewehrung einschließt - wie dies bei Unterwerfungen regelmäßig der Fall ist - geht der BGH angesichts des dadurch bewirkten Untergangs des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs als Folge des Fortfalls der Wiederholungsgefahr vom Vorlie‐ gen einer Novation (sog. Schuldersetzung) in der Form eines abstrakten Schuld‐ anerkenntnisses aus. 2743 Als solches unterliegt dieses grundsätzlich dem Schriftfor‐ merfordernis (vgl. § 781 BGB), das allerdings entfällt, wenn der Schuldner - wie im Regelfall - Kaufmann ist (§§ 350, 343 HGB). 2744 Obgleich danach in den meisten Fällen kein gesetzliches Formerfordernis eingreift, hat der Gläubiger gegen den Schuldner einen aus Sinn und Zweck der Unterlassungserklärung abgeleiteten Anspruch darauf, dass dieser ihm eine ohne Beachtung der Schriftform (z.B. per Fax, per E-Mail oder gar nur mündlich) erklärte Unterlassungsverpflichtung in zu Beweiszwecken geeigneter schriftlicher Form bestätigt. 2745 3. Zustandekommen des Unterlassungsvertrages In der Praxis ist es wie dargestellt (→ s.o. I. 6. b)) üblich, dass der Abmahnung eine bereits vom Gläubiger vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt ist. Für den Bereich der urheberrechtlichen Abmahnung ist zu beachten, dass der Abmahner bereits in der Abmahnung anzugeben hat, „inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungserklä‐ rung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht“ (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG; → s. zuvor I. 6 b)). In diesen Fällen geht das Angebot zum Abschluss des Unterlas‐ sungsvertrages also vom Abmahner aus. Der Unterlassungsvertrag kommt zustande, wenn der Abgemahnte die geforderte Unterlassungserklärung abgibt (Annahme). Nicht selten kommt es jedoch vor, dass der Abgemahnte die Erklärung nicht in der ge‐ forderten Ausgestaltung, sondern nur in modifizierter Form abgibt (z.B. Herabsetzung der Vertragsstrafe; engere Fassung der Unterlassungserklärung). In diesen Fällen geht das Angebot zum Abschluss des Unterlassungsvertrages vom Schuldner aus (§ 150 Abs. 2 BGB), ebenso wie in den Fällen, in denen der Abmahnung ausnahmsweise keine vorformulierte Erklärung beigefügt war. Kommt der Unterlassungsvertrag zustande, so entfällt wegen Fortfalls der Wiederholungsgefahr der gesetzliche Unterlassungsan‐ spruch, an dessen Stelle der durch eine Vertragsstrafe gesicherte vertragliche Anspruch tritt. § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 809 <?page no="810"?> 2746 BGH v. 25.1.2001, I ZR 323/ 98 „Trainingsvertrag“. 2747 BGH v. 18.5.2006, I ZR 32/ 03 „Vertragsstrafevereinbarung“. 2748 Vgl. OLG Nürnberg v. 9.5.2023, 3 U 3524/ 22. 2749 OLG Nürnberg v. 9.5.2023, 3 U 3524/ 22. 55 56 4. Bedeutung des Vertragsstrafeversprechens Das zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr erforderliche Vertragsstrafeverspre‐ chen ergänzt das Unterlassungsversprechen. Anders als ein nach § 890 ZPO im Rahmen der Vollstreckung eines Unterlassungstitels verhängtes Ordnungsmittel, das eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe (i.S.v. § 339 BGB) eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und erspart dem Gläubiger den Schadens‐ beweis. Das heißt, sie dient entsprechend doppelter Zwecksetzung als Druckmittel dem Schutz des Gläubigers vor Zuwiderhandlungen und kann darüber hinaus auch den Zweck haben, diesem im Verletzungsfall eine einfache Möglichkeit zu eröffnen, Schadensersatz zu erhalten. 2746 Sofern der Schuldner nach Abgabe einer modifizierten Unterwerfungserklärung (→ s. zuvor 3.) und vor Annahme dieses neuen Angebots durch den Gläubiger erneut eine Verletzungshandlung begeht, ist noch keine Ver‐ tragsstrafe verwirkt, da die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch die einseitige Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern das Zustandekommen eines Unterlassungsvertrages zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt. 2747 5. Ausschluss der Vertragsstrafe Nach § 13a Abs. 2 UWG kann der Abmahnende in Fällen des § 13 Abs. 4 UWG, also insbesondere bei Verstößen gegen Informationspflichten im elektronischen Rechtsver‐ kehr und bei Datenschutzverstößen gegenüber Klein- und Kleinstunternehmen keine strafbewehrte Unterlassungserklärung fordern. Wie jedoch bereits aufgezeigt, hat die Vertragsstrafe im System der Abmahnung eine wichtige Funktion, denn sie schließt die Wiederholungsgefahr aus. Eine nicht strafbewehrte Unterlassungserklärung genügt in der Regel nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr. 2748 Die genannte Regelung bringt den eigentlich zu schützende Kleinunternehmer daher in die Lage, dass er sich einem nicht gewollten Gerichtsverfahren ausgesetzt sehen kann, wenn er eine nicht strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet. Zutreffend üben daher die Richter des OLG Nürnberg deutliche Kritik an der Norm: „Richtig mag zwar sein, dass der hier vertretene Standpunkt dazu führt, dass die vom Gesetzgeber verfolgte Intention, die Generierung von Vertragsstrafen und Abmahngebühren einzudämmen, nur unzureichend verwirklicht wird, weil dem Verletzer zwar keine Abmahnkosten und Vertragsstrafen mehr drohen, wohl aber eine Belastung mit Gerichtsgebühren und Anwaltsgebühren für die sich oftmals anschließende gerichtliche Verfolgung….“ 2749 810 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="811"?> 2750 Köhler/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 13a Rdn. 8. 2751 BGH v. 30.9.1993, I ZR 54/ 91 „Vertragsstrafebemessung“. 57 58 6. Höhe der Vertragsstrafe Die Vertragsstrafe wird in der Regel als fester Betrag (Fixum) vereinbart. Maßgeblich für die Höhe der Vertragsstrafe sind seit jeher Art und Größe des Unternehmens des Verletzers, Umsatz und möglicher Gewinn sowie Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung. 2750 Die Vertragsstrafe muss nicht fix vereinbart sein, sie kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB auch in der Form getroffen werden, dass für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt. Obgleich die Vertragsstrafe von ihrem Charakter her, wie zuvor dargelegt, nicht ohne weiteres mit einem Ordnungsmittel i.S.v. § 890 ZPO gleichgesetzt werden kann, kommt es für die Angemessenheit einer Vertragsstrafe in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen an. Es kommt also - insoweit ähnlich wie bei der Festsetzung angemessener Ordnungs‐ mittel im Sinne des § 890 ZPO - auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf dessen - zu beseitigendes - Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen an. 2751 Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde mit § 13a UWG erstmals eine Regelung über die Vertragsstrafe in das UWG eingefügt. Die formellen Anforderungen an die Vereinbarung einer Vertragsstrafe sind nun in § 13a Abs. 1 UWG normiert, wobei die dort genannten Kriterien im Wesentlichen die in der Praxis anerkannten Grundsätze aufgreifen. Nach § 13a Abs. 2 UWG ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Mitbewerber bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Abs. 4 ausgeschlossen, wenn der Abge‐ mahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Nach § 13a Abs. 3 UWG dürfen Vertragsstrafen eine Höhe von 1 000 EUR nicht überschreiten, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Eine Beschränkung der Vertragsstrafe nach § 13a Abs. 3 UWG setzt kumulativ voraus, dass die Zuwiderhandlung die Interessen von Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maß beeinträchtigt und dass der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Die Interessenbeeinträchtigung im Sinne von § 13a Abs. 3 UWG ist anhand der in § 13a Abs. 1 Nr. 1 UWG genannten Gesichtspunkte der Art, des Ausmaßes und der Folgen der Zuwiderhandlung vorzunehmen. Dabei korrespondiert das Maß, in dem eine Zuwiderhandlung die Interessen der Marktteilnehmer beeinträchtigt, aber auch mit § 13a Abs. 1 Nr. 2 bis 4 UWG entsprechenden Kriterien wie etwa der Größe und § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 811 <?page no="812"?> 2752 OLG Karlsruhe v. 16.7.2024, 6 U 24/ 24. 2753 Jauerning/ Stadler, BGB, § 339 Rdn. 19. 2754 In Anlehnung an Hoene/ Runkel, S. 31 Rdn. 85; wobei das Muster davon ausgeht, dass kein Fall des § 13a Abs. 3 UWG vorliegt. 59 60 Marktstärke des Schuldners oder der Wiederholungswahrscheinlichkeit. 2752 Neu ist ebenfalls die Fiktion einer angemessenen Vertragsstrafe, denn der Abgemahnte schuldet auch in dem Fall, dass er eine unangemessen hohe Vertragsstrafe verspro‐ chen hat, lediglich die Vertragsstrafe in einer angemessenen Höhe (§ 13a Abs. 4 UWG). Die Verwirkung der Vertragsstrafe setzt Verschulden voraus, wobei der Schuldner nicht nur für eigenes Verschulden, sondern auch das seiner Hilfspersonen (§ 278 BGB) einzustehen hat. 2753 Beispiel | Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung 2754 XY-GmbH <Anschrift Abgemahnter> verpflichtet sich gegenüber <Firma/ Anschrift Abmahnender> [1] es ab sofort zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr, in einer Zeitungs‐ anzeige oder sonstigen öffentlichen Mitteilungen wie nachstehend zu äußern/ und oder solche Äußerungen verbreiten zu lassen: „Wir verfügen über das dichteste Filialnetz von Drogeriemärkten in Mittelhessen. Insgesamt betreiben wir dort 26 Drogeriemärkte“; [2] für jeden Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gegen die in unter Ziffer 1 aufge‐ führte Verpflichtung unter Ausschluss der Einrede des einheitlichen Tathergangs an-<Firma Abmahnender> eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 EUR zu zahlen. Musterstadt, den …. (Firmenstempel und rechtsverbindliche Unterschrift) 7. Erneute Zuwiderhandlung Wenn der Verletzte nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrages durch die Begehung einer neuerlichen Rechtsverletzung gegen die strafbewehrte Unterwer‐ fungserklärung schuldhaft verstößt, ist die Vertragsstrafe verwirkt. Durch die neue - auch unverschuldete - Verletzungshandlung wird die Wiederholungsgefahr re‐ gelmäßig erneut begründet, d.h. es entsteht ein neuerlicher gesetzlicher Unterlas‐ sungsanspruch. Die Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich nur durch eine weitere 812 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="813"?> 2755 BGH v. 9.11.1979, I ZR 24/ 78 „Rechtsschutzbedürfnis“; BGH v. 7.12.1989, I ZR 237/ 87 „Abruf-Coupon“. 2756 BGH v. 9.11.1979, I ZR 24/ 78 „Rechtsschutzbedürfnis“. 2757 BGH v. 6.7.2000, I ZR 243/ 97 „Altunterwerfung IV“. 61 Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbe‐ wehrung ausgeräumt werden. 2755 Das Rechtsschutzbedürfnis für die Verfolgung des neuerlichen Rechtsverstoßes im Wege der Unterlassungsklage wird durch das Bestehen des vertraglichen Anspruchs auf die Vertragsstrafe nicht berührt. 2756 8. Kündigung Wie alle Dauerschuldverhältnisse kann auch der Unterlassungsvertrag aus wichti‐ gem Grund bzw. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB) gekündigt werden. Als Gründe kommen insoweit - insbesondere im Wettbe‐ werbsrecht - eine Änderung der Rechtsprechung oder eine Gesetzesänderung in Betracht, die dazu führt, dass das fragliche Verhalten, zu dessen Unterlassen sich der Schuldner bei Meidung einer Vertragsstrafe verpflichtet hat, nach geänderter Rechtslage keinen Rechtsverstoß mehr begründet. In bestimmten Fallkonstellationen kann die Bindungswirkung einer Unterwerfungserklärung darüber hinaus auch ungeachtet der rechtzeitigen Aussprache einer Kündigung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entfallen. Wie der BGH in einem Fall, in dem die Verbandsklagebefugnis des Gläubigers durch eine Gesetzesänderung entfallen war, entschieden hat, beruht der Wegfall der Bindungswirkung in solchen Fallkons‐ tellationen im Wesentlichen auf der Überlegung, dass dem Gläubiger das Vorgehen aus einem nicht rechtzeitig gekündigten Vertragsstrafeversprechen dann verwehrt sein müsse, wenn ihm der durch die Unterwerfungserklärung gesicherte Anspruch eindeutig nicht mehr zusteht. 2757 Checkliste | Abmahnung • Angabe Name oder Firma des Verletzten sowie Angabe Name oder Firma des Vertreters, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt (§§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG); • Darlegung der Aktivlegitimation/ Sachbefugnis (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG); • Darstellung des dem Abgemahnten konkret zur Last gelegten Verhaltens (§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG); • knappe rechtliche Würdigung (Subsumtion) bzw. • genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung (§§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG, 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG); • Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung; • Beifügung einer vorformulierten Unterlassungserklärung (fakultativ); § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 813 <?page no="814"?> • Angabe, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG); • Bei Geltendmachung von Zahlungsansprüchen Aufschlüsselung als Schadens‐ ersatz- und Aufwendungsersatzansprüche (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG); • ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet (§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG); • bei Verfolgung eines in § 13 Abs. 4 UWG genannten Verstoßes als Mitbewerber die Angabe, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist; • Setzung einer angemessenen Frist; • Androhung gerichtlicher Schritte; • Aufforderung zur Erstattung der Kosten der Abmahnung (fakultativ), keines‐ falls bei der Verfolgung von Verstößen nach § 13 Abs. 4 UWG als Mitbewerber, da sonst Gegenanspruch nach § 13 Abs. 5 UWG entstehen kann; • Form: Grundsätzlich formfrei - aus Beweisgründen Schriftform mit Zugangs‐ nachweis (Einschreiben mit Rückschein). Checkliste | Überprüfung Abmahnung aus Sicht des Abgemahnten • Im Vordergrund der Prüfung steht die Frage: Ist ein Abmahngrund gegeben (materielle Prüfung Wettbewerbsverstoß, Schutzrechtsverletzung)? • Berechtigung des Abmahnenden (Aktivlegitimation, z.B. bei Wettbewerbsver‐ stößen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG)? • Wirksamkeit einer urheberrechtlichen Abmahnung (§ 97a Abs. 2 UrhG)? • Formal korrekte Formulierung der lauterkeitsrechtlichen Abmahnung (§ 13 Abs. 2 UWG)? • Indizien für Rechtsmissbrauch erkennbar (§ 8c UWG)? • Kostenersatz gesetzlich ausgeschlossen (§ 13 Abs. 4 UWG)? • Überprüfung der geforderten Unterwerfungserklärung, u.a.: - Ist diese hinreichend konkret und nicht zu weit gefasst? - Angemessenheit der Vertragsstrafe (Maßstab hiefür: Art, Gefährlichkeit und Bedeutung des Verstoßes, Finanzkraft des Verletzers sowie dessen mutmaßliches wirtschaftliches Interesse an Wiederholung; bei lauter‐ keitsrechtlichen Abmahnungen Beachtung der Maßgaben des § 13a UWG)? • Reaktionsmöglichkeiten des Abgemahnten: - Abgabe der Unterwerfungserklärung, wie gefordert; - Abgabe einer eingeschränkten bzw. modifizierten Unterwerfungserklä‐ rung, ggf. mit Reduktion einer zu hoch angesetzten Vertragsstrafe bzw. eines überhöhten Streitwertes; 814 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="815"?> 2758 Tews/ Bokel, S. 144. 2759 Ausweislich der WBZ-Publikation „Jahresbericht 2016“, S. 44, wurden von der Zentrale im Jahr 2016 über 400 Einigungsstellenverfahren geführt. 2760 Vgl. so die Einschätzung von Hoene/ Runkel, S. 168 Rdn. 1, mit Erläuterung der Vor- und Nachteile des Einigungsstellenverfahrens aus praktischer Sicht. 62 63 - Begehren einer Fristverlängerung, insbes. bei unangemessen kurzer Frist; - Aufnahme von Verhandlungen mit dem Abmahnenden (z.B. in Kennzei‐ chensachen zwecks Abschlusses einer Abgrenzungsvereinbarung); - Abmahnung zurückweisen (z.B. mangels Abmahngrund, wegen fehlen‐ der Aktivod. Passivlegitimation; wegen Rechtsmissbrauchs); - Gegenanspruch bei unbegründeter Schutzrechtsverwarnung, unberech‐ tigter oder unwirksamer urheberrechtlicher Abmahnung oder bei wett‐ bewerbsrechtlicher Abmahnung in den Fällen nach §§ 8c Abs. 3, 13 Abs. 5 UWG; - Hinterlegung einer Schutzschrift (→ siehe hierzu a. § 85 II. 4.). III. Verfahren vor der Einigungsstelle 1. Überblick, Einordnung, Bedeutung Für den Bereich des Wettbewerbsrechts ist als besondere Möglichkeit der außerge‐ richtlichen Streitbeilegung das Einigungsstellenverfahren zu erwähnen, das in § 15 UWG geregelt ist. Wird nach einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung eine Unter‐ werfungserklärung nicht abgegeben, kann es sich in rechtlich unklaren Fällen und solchen, in denen trotz klarer Rechtslage (z.B. wegen beiderseitiger Verletzungshand‐ lungen) eine Aussicht auf eine außergerichtliche Einigung besteht, empfehlen, eine Einigungsstelle anzurufen. 2758 Das Einigungsstellenverfahren, das von den Landes‐ regierungen bei den Industrie- und Handelskammern eingerichtet ist (§ 15 Abs. 1 UWG), zielt in Wettbewerbsstreitigkeiten auf einen gütlichen Ausgleich zwischen den Streitparteien ab (§ 15 Abs. 6 S. 1 UWG). Es eröffnet den Parteien die Möglichkeit einer einfachen und kostengünstigen Streitbeilegung. Das Einigungsstellenverfahren wird insbesondere von der Wettbewerbszentrale stark genutzt, 2759 im Übrigen hat es in der Praxis aber eher geringe Resonanz gefunden. 2760 Zudem besteht gemäß § 13a Abs. 5 UWG die Möglichkeit, die Einigungsstellen anzurufen, soweit Uneinigkeit über die Höhe einer Vertragsstrafe aus einem wett‐ bewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch besteht. Diese Möglichkeit steht dem Abgemahnten auch ohne Zustimmung des Abmahnenden offen. § 84 Außergerichtliche Durchsetzung 815 <?page no="816"?> 2761 Vgl. hierzu die bei Köhler/ Bornkamm/ Feddersen als Muster im Anhang zu § 15 abgedruckte Bayeri‐ sche Einigungsstellenverordnung sowie den Überblick über die entsprechenden Rechtsvorschriften der Länder. 64 65 66 67 2. Besetzung der Einigungsstellen Die Einigungsstellen sind mit einem Vorsitzenden, der die Befähigung zum Richteramt hat und auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts erfahren ist, und Beisitzern besetzt. Die Einzelheiten der Besetzung sind in § 15 Abs. 2 UWG geregelt. 3. Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Einigungsstellen ist für bürgerliche Rechtsstreitig‐ keiten gegeben, in denen ein Anspruch nach dem UWG geltend gemacht wird. Ange‐ sprochen sind damit die zivilrechtlichen Ansprüche, die sich nach dem Lauterkeitsrecht bei einem Verstoß gegen § 3 oder § 7 UWG ergeben. Soweit eine Wettbewerbshandlung gegenüber Verbrauchern betroffen ist, kann die Einigungsstelle von beiden Parteien angerufen werden. In sonstigen Fällen, d.h. in Fällen, in denen eine vorgeschaltete Wirtschaftsstufe betroffen ist, kann die Einigungsstelle nur mit Zustimmung des Gegners angerufen werden (§ 15 Abs. 3 UWG). Für die örtliche Zuständigkeit ist § 14 UWG entsprechend anzuwenden (§ 15 Abs. 4 UWG). 4. Verfahren, Vergleich Das Verfahren vor den Einigungsstellen ist in § 15 Abs. 5 bis 10 UWG sowie ergän‐ zend in den von den Landesregierungen auf der Grundlage von § 15 Abs. 11 UWG erlassenen, sachlich weitgehend übereinstimmenden Durchführungsverordnungen geregelt. 2761 Hervorzuheben ist, dass die Einigungsstelle den Parteien im Sinne des güt‐ lichen Ausgleichs einen schriftlichen, mit Gründen versehenen Einigungsvorschlag machen kann (§ 15 Abs. 6 S. 2 UWG). Kommt ein Vergleich zustande, so wird dieser in einer Urkunde niedergelegt, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann (§ 15 Abs. 7 UWG). § 85 Gerichtliche Durchsetzung In Fällen, in denen eine außergerichtliche Streitbeilegung scheitert - sei es, weil sich der Abgemahnte nicht unterwirft oder, weil es in einem wettbewerbsrechtli‐ chen Einigungsstellenverfahren zu keiner Einigung kommt - ist eine gerichtliche Anspruchsdurchsetzung erforderlich. 816 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="817"?> 2762 Eine Übersicht über die danach in den Ländern zuständigen Gerichte findet sich auf der Website der Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V. (GRUR), abrufbar unter: https: / / www.grur.org/ de/ publikationen/ gerichte/ gerichtszustaendigkeiten.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 68 69 70 I. Allgemeine Zulässigkeitsfragen 1. Rechtsweg Für alle Rechtsstreitigkeiten, in denen Ansprüche wegen der Verletzung eines ge‐ werblichen Schutzrechtes oder eines Urheber- oder Leistungsschutzrechtes geltend gemacht werden, sowie für die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ist der ordentliche Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben (§§ 13 GVG, 104 UrhG). 2. Sachliche Zuständigkeit Sachlich ausschließlich zuständig für Klagen wegen der Verletzung eines gewerbli‐ chen Schutzrechtes sowie wegen Wettbewerbsverstößen sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Streitwert (§§ 143 Abs. 1 PatG, 27 Abs. 1 GebrMG, 140 Abs. 1 MarkenG, 52 Abs. 1 DesignG, 14 Abs. 1 UWG). Demgegenüber kommt in Urheber‐ rechtsstreitsachen abhängig vom Streitwert auch eine sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte in Betracht (§§ 105 Abs. 2 UrhG, 23 Nr. 1 GVG). Sämtliche Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes, das Urheberrechtsgesetz und das UWG enthalten im Wesentlichen gleichlautende sog. Konzentrationsermächtigungen, durch die die Landesregierungen ermächtigt werden, durch Rechtsverordnung die fraglichen Streitsachen für die Bezirke mehrerer Landgerichte bzw. in Urheberrechtsstreitsachen auch mehrerer Amtsgerichte einem von ihnen zuzuweisen (§§ 143 Abs. 2 PatG, 27 Abs. 2 GebrMG, 140 Abs. 2 MarkenG, 52 Abs. 2 DesignG, 14 Abs. 3 UWG, 105 UrhG). 2762 Die Regelungen betreffend die Konzentrationsermächtigung der Länder tragen dem Umstand Rechnung, dass die Zuständigkeit eines Gerichts für die einschlägigen Rechts‐ streitigkeiten besondere Kenntnisse und Erfahrungen in rechtlichen Spezialmaterien voraussetzt, die nicht bei allen Gerichten vorgehalten bzw. mangels ausreichender Fallzahlen gesammelt werden können. 3. Örtliche Zuständigkeit a) Allgemeine Zuständigkeitsregeln ZPO Die örtliche Zuständigkeit richtet sich für Verletzungsklagen im Bereich des ge‐ werblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts, sofern keine spezialgesetzli‐ chen Regelungen eingreifen, nach den allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessord‐ nung (§§ 12 ff. ZPO). Örtlich zuständig ist danach - nach Wahl des Klägers (§ 35 ZPO) - das Gericht, bei dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§§ 12, 13, 17 ZPO) oder ein anderes Gericht, bei dem einer der sog. besonderen Gerichtsstände begründet ist (z.B. besonderer Gerichtsstand der Niederlassung, § 21 ZPO). In der § 85 Gerichtliche Durchsetzung 817 <?page no="818"?> 2763 Köhler/ Feddersen/ Feddersen, UWG, § 14 Rdn. 17 ff. 2764 Vgl. Reg.-Entwurf, BT-Drucks. 17/ 13057, S. 31. 2765 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/ 14216, S. 8. 71 72 Praxis des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts spielt der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) eine besonders große Rolle, der die Rechtsverfolgung von Verletzungshandlungen überall dort zulässt, wo sie begangen wurde. Damit können mehrere Gerichtsstände eröffnet sein, unter denen der Verletzte die Wahl hat (sog. fliegender Gerichtsstand). b) Sonderregelung UWG Für Klagen wegen Wettbewerbsverstößen findet sich eine Sonderregelung zur örtlichen Zuständigkeit in § 14 Abs. 2 UWG. Danach ist für Klagen aufgrund des UWG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 14 Abs. 2 S. 1 UWG). Außerdem ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde (§ 14 Abs. 2 S. 1 UWG). Je nach Art des Wettbewerbsverstoßes kommen eine Vielzahl von Begehungsorten als Anknüpfung für den Gerichtsstand in Betracht, z.B. bei Wettbewerbsverstößen in Druckschriften (Zeitungen, Zeitschriften, Katalogen etc.) nicht nur der Erscheinungsort, sondern grundsätzlich auch jeder Ort der Verbreitung, bei Verstößen im Internet jeder Ort, an dem die Information dritten Personen bestimmungsgemäß zur Kenntnis gebracht wird (sog. fliegender Gerichtsstand). 2763 Der Kläger kann zwischen den beiden nach § 14 eröffneten Gerichtsständen wählen (§ 35 ZPO). Da sich der sog. fliegende Gerichtsstand in der Praxis zum Regelfall entwickelt hat und dem Kläger verschiedene, für den Beklagten nachteilige prozessuale Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, droht sich - so die Befürchtung des Gesetzgebers - die von der ZPO grundsätzlich vorgese‐ hene Waffengleichheit zwischen den Parteien zu Gunsten des Klägers zu verschieben. Bereits im Regierungsentwurf des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken war daher vorgesehen, den „fliegenden Gerichtsstand“ nach § 14 Abs. 2 UWG auf den Ausnahmefall zu beschränken, dass der Beklagte im Inland weder eine gewerb‐ liche oder selbständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat. 2764 Auf die geplante Regelung wurde jedoch entsprechend der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses seinerzeit verzichtet. Die Frage der Sinnhaftigkeit einer möglichen Beschränkung des fliegenden Gerichtsstandes stelle sich nicht nur im Lauterkeitsrecht, sondern insbesondere auch im Presserecht und im gewerblichen Rechtsschutz insge‐ samt. Eine gesetzliche Regelung dürfe daher nicht nur isoliert für das UWG erfolgen, sondern stehe unter dem Vorbehalt einer sorgfältigen Prüfung und Bewertung der zu berücksichtigenden Interessen für alle betroffenen Rechtsgebiete. 2765 Erst mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde dann eine Einschränkung des sog. fliegenden Gerichtsstandes eingeführt, die bereits im Rahmen des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken diskutiert wurde. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist der fliegende Gerichtsstand für die Durchsetzung des Lauterkeits‐ 818 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="819"?> 2766 BT-Drucks. 19/ 12084, S. 36. 2767 LG Düsseldorf v. 15.1.2021, 38 O 3/ 21; LG Düsseldorf v. 26.2.2021, 38 O 19/ 21; LG Düsseldorf v. 21.5.2021, 38 O 3/ 21; OLG Frankfurt v. 8.10.2021, 6 W 83/ 21; LG Frankfurt v. 11.5.2021, 3-06 O 14/ 21; LG München v. 8.11.2021, 33 O 480/ 21; OLG Hamburg v. 7.9.2023, 5 U 65/ 22. S.A. 7 OLG Düsseldorf v. 16.2.2021, 20 W 11/ 21; bekräftigt in OLG Düsseldorf v. 16.12.2021, 20 U 83/ 21; OLG Düsseldorf v. 27.1.2022, 15 U 16/ 21; OLG Düsseldorf v. 10.2.2022, 15 U 16/ 21; OLG Frankfurt v. 12.3.2021, 6 W 23/ 21. 2768 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/ 14216, S. 9. 73 74 rechts nicht zwingend erforderlich. Eine Einschränkung kann nach seiner Ansicht aber dafür sorgen, dass der Anreiz für (missbräuchliche) Abmahnungen zumindest reduziert werden kann. 2766 Für Klagen von Mitbewerbern ist der Deliktsgerichtsstand in § 14 Abs. 2 S. 2 UWG beibehalten, jedoch durch eine Gegenausnahme in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG wiederum ausgeschlossen worden, soweit es um Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in digitalen Diensten geht. Die Einschränkun‐ gen des fliegden Gerichtsstands gemäß § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 und Nr. 2 UWG gelten nicht, wenn der Beklagte im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 14 Abs. 2 S. 3 letzter Halbsatz UWG). Umstritten ist, ob § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG teleologisch auf internetspezifische Rechtsverstöße reduziert werden muss. Die von einem Teil der Rechtsprechung befür‐ wortete Reduktion verengt die Gegenausnahme auf die tatbestandliche Reichweite des § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG und öffnet damit den Anwendungsbereich des Deliktsge‐ richtsstands weiter, als es der Normwortlaut des § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG nahelegt. 2767 Die Uneinigkeit in der aufgezeigten Rechtsprechung macht deutlich, dass die Regelung des § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG ihrem Wortlaut nach keine eindeutige Auslegung zulässt. Denn die Rechtslage bleibt offen, sodass eine Rechtszersplitterung droht, da jede Kammer ihre eigene Auslegung der örtlichen Zuständigkeit pflegen kann und dies ist wohl aufgrund von § 513 Abs. 2 ZPO auch nicht obergerichtlich überprüfbar ist. Neben einer gesetzgeberischen Klarstellung könnte auch die weitgehende Nutzung der Konzentrationsermächtigung in § 14 Abs. 3 UWG durch die Bundesländer zu einer einheitlichen Rechtspraxis beitragen. c) Sonderregelung Urheberrecht Bereits im Rahmen des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftsprkatiken hat der Gesetz‐ geber - einer Empfehlung des Rechtsausschusses folgend - in § 104a UrhG eine Gerichtsstandsregelung eingeführt, durch die der Gerichtsstand am Begehungsort (§ 32 ZPO) im Interesse des Verbraucherschutzes eingeschränkt wird. Die im Regie‐ rungsentwurf noch nicht vorgesehene Regelung zielt darauf ab, der besonderen Schutz‐ bedürftigkeit der Verbraucher als Beklagten in urheberrechtlichen Verletzungsverfah‐ ren Rechung zu tragen. 2768 Danach ist „für Klagen wegen Urheberrechtsstreitsachen gegen eine natürliche Person, die“ nach dem Urheberrechtsgesetz „geschützte Werke oder andere“ danach „geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, das Gericht ausschließlich zuständig, in § 85 Gerichtliche Durchsetzung 819 <?page no="820"?> 2769 Hoene/ Runkel, S. 44 Rdn. 6. 75 76 dessen Bezirk diese Person zur Zeit der Klageerhebung ihren Wohnsitz, in Ermange‐ lung eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat“ (§ 104a Abs. 1 S. 1 UrhG). II. Einstweilige Verfügung 1. Bedeutung, Zuständigkeit In Wettbewerbssachen und in Fällen der Verletzung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten ist der Anspruchsteller häufig darauf angewiesen, möglichst schnell gerichtliche Hilfe zu erlangen. Daher kommt dem einstweiligen Verfügungs‐ verfahren in der einschlägigen Praxis erhebliche Bedeutung zu. Bei dem Verfahren der einstweiligen Verfügung (§§ 935, 936 ZPO) handelt es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das der Sicherung eines Individualanspruchs und der einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses dient. Insbesondere in Wettbewerbssachen und bei Kennzeichenstreitigkeiten führt das als Instrument des vorläufigen Rechtsschutzes konzipierte einstweilige Verfügungsverfahren gleichwohl häufig zu einer endgültigen Erledigung des Rechtsstreits, so dass sich die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens erübrigt. Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache örtlich und sachlich ausschließlich zuständig (§§ 937, 943, 802 ZPO). Für die Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht kein Anwaltszwang (§§ 936, 920, 294 ZPO). Gleichwohl empfiehlt sich die Beauftragung eines Rechtsanwalts, da in dem hier regelmäßig in die Zuständigkeit der Landgerichte fallenden Verfahren spätestens bei Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich ist (§ 78 Abs. 1 ZPO). Durch die Zustellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird die Verjährung gehemmt (§§ 204 Nr. 9, 209 BGB). 2. Voraussetzungen a) Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist grundsätzlich, dass der Antragsteller einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft macht (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO). Da das einstweilige Verfügungsverfahren nur auf eine vorläufige Sicherung der Rechte des Verletzten abzielt, kommen als Verfügungsan‐ spruch nur solche Ansprüche in Betracht, die - wie insbesondere Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche - einer vorläufigen Regelung oder Befriedigung zugänglich sind. Demgegenüber scheiden Ansprüche - wie insbesondere Schadensersatzansprü‐ che - aus, deren Verfolgung im Ergebnis eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde. 2769 Der Verfügungsgrund besteht in der objektiv begründeten Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des 820 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="821"?> 2770 Zöller/ Vollkommer, ZPO, § 935 Rdn. 11. 2771 Vgl. im Einzelnen Köhler/ Feddersen, UWG, § 12 Rdn. 2.14. 2772 Vgl. u.a. OLG Köln v. 3.12.1993, 6 U 140/ 93. 2773 Hoene/ Runkel, S. 44 f. Rdn. 9; Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerbli‐ cher Rechtsschutz, S. 34. 77 78 Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Eilbedürftigkeit bzw. „Dringlichkeit“). b) Glaubhaftmachung, Dringlichkeitsvermutung Grundsätzlich hat der Gläubiger die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, darzulegen und die dazu behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen. 2770 Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen alle präsenten Beweismittel (Augenschein, Vorlage von Urkunden, Stellen von Zeugen im Termin) einschließlich der Versicherung an Eides statt in Betracht (§ 294 ZPO). In Wettbewerbssachen wird die Dringlichkeit allerdings kraft gesetzlicher Regelung (§ 12 Abs. 1 UWG) vermutet. Der unmittelbare Anwen‐ dungsbereich von § 12 Abs. 1 UWG ist auf Ansprüche aus dem UWG beschränkt. Die Frage, ob der Anwendungsbereich der gesetzlichen Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 1 UWG im Wege der Rechtsanalogie auf Unterlassungsansprüche aus den Sondergesetzen des Immaterialgüterrechts ausgedehnt werden kann, ist umstritten. Sie wurde früher verbreitet für den Bereich des Markenrechts bejaht, hat sich jedoch inzwischen durch die Aufnahme einer entsprechenden Klarstellung in § 140 Abs. 3 MarkenG für das Kennzeichenrecht erübrigt. Nach der h.M. wird eine Analogie in den übrigen Gesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts verneint. 2771 Das Vorliegen der Dringlichkeit ist von Amts wegen zu prüfen. Die in Wettbewerbssachen bestehende Dringlichkeitsvermutung kann jedoch durch Umstände entfallen, die sich aus dem Verhalten des Antragstellers ergeben. 2772 Sie gilt als widerlegt, wenn dieser trotz Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm drohenden Nachteile längere Zeit untätig geblieben ist. Die Frage, welcher Zeitraum zwischen Kenntnisnahme und Einleitung gerichtlicher Schritte maximal verstreichen darf, ohne die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen, lässt sich nicht pauschal beantworten, weil sie von den Umständen des Einzelfalls (und der Bewertung durch das Gericht) abhängt. Als Untergrenze wird im Bereich des Wettbewerbsrechts eine Frist von vier Wochen ab Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß genannt. 2773 3. Entscheidung des Gerichts In dringenden Fällen, d.h. in Fällen, in denen die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung den Antragszweck gefährden würde, kann das Gericht über den Antrag durch stattgebenden Beschluss ohne mündliche Verhandlung entscheiden; auch in Fällen, in denen der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück‐ zuweisen ist, kann die Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 937 Abs. 2 ZPO). In anderen Fällen ergeht die Entscheidung des Gerichts § 85 Gerichtliche Durchsetzung 821 <?page no="822"?> 2774 Vom 10.10.2013 (BGBl. I 2013, Nr. 62). 2775 Vorläufige Bestimmungen der Verfahrensordnung des einheitlichen Patentgerichts (18. Entwurf), abrufbar unter: https: / / www.unified-patent-court.org/ documents (letzter Abruf: 11/ 2024). 2776 Leitfaden der EU-Kommission zu bestimmten Aspekten der Richtlinie 2004/ 48/ EG v. 29.11.2017 COM(2017) 708 final, S. 19. 2777 Hoene/ Runkel, S. 32 Rdn. 89. 2778 BGH v. 13.2.2003, I ZB 23/ 02; Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 35. 79 80 auf der Grundlage mündlicher Verhandlung durch Endurteil (§§ 936, 922 Abs. 1 S. 1 ZPO). 4. Schutzschrift a) Begriff, Bedeutung Um dem Risiko zu begegnen, dass das Gericht ohne mündliche Verhandlung eine Beschlussverfügung erlässt, kann derjenige, der - insbesondere nach einer Abmah‐ nung - eine einstweilige Verfügung befürchtet, eine sog. Schutzschrift bei Gericht hinterlegen. Bei der Schutzschrift handelt es sich um ein von der Rechtspraxis entwi‐ ckeltes vorbeugendes Rechtsschutzmittel, das auf die Zurückweisung eines drohenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder zumindest die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung abzielt. Die lange Zeit gesetzlich nicht geregelte Schutzschrift hat im Zuge des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs 2774 erstmals eine gesetzliche Regelung und Begriffsbestimmung er‐ fahren. Schutzschriften sind danach „vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen er‐ wartete Anträge auf Arrest oder einstweilige Verfügung“ (§ 945a Abs. 1 S. 2 ZPO). Der Hauptzweck der Schutzschrift, die auch in anderen Mitgliedsländern der EU (Belgien, Niederlande, Frankreich, Spanien) angewendet wird und in der Verfahrensordnung des einheitlichen Patentgerichts (Nr. 207 - „Protective letter“) 2775 vorgesehen ist, besteht darin, dem Gericht bereits möglichst viele relavante Informationen zur Verfügung zu stellen, damit diese im Falle einer Antragstellung auch ohne Anhörung des Antragsgeg‐ ners seitens des Gerichts berücksichtigt werden können. 2776 Die Schutzschrift unterliegt keinen speziellen Formerfordernissen. Mangels gesetzlicher Vorgaben orientiert sich ihr Aufbau an der Gestaltung einer Antragserwiderungsschrift, in der die Sach- und Rechtslage in einer zur Verteidigung gegen die drohende Antragsschrift geeig‐ neten Weise ausführlich dargelegt und glaubhaft gemacht wird. 2777 Die Kosten der Schutzschrift sind Teil eines anschließend in Gang gekommenen Verfahrens und vom Antragsteller im Fall der Zurückweisung oder Rücknahme des Verfügungsantrages zu erstatten. 2778 b) Hinterlegung, Zentrales Schutzschriftenregister Mit Blick auf den besonderen Gerichtsstand des Begehungsortes (→ s.o. I. 3.) ist die Schutzschrift bei allen Gerichten zu hinterlegen, bei denen mit einem Verfü‐ 822 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="823"?> 2779 Vgl. Übersicht des BMJV über die Anzahl der Gerichte des Bundes und der Länder, abrufbar unter ht tps: / / www.bmj.de/ SharedDocs/ Downloads/ DE/ Themen/ Nav_Themen/ Anzahl_der_Gerichte_des_B undes_und_der_Laender.html (letzter Abruf: 11/ 2024). 2780 Nähere Informationen zum Zentralen Schutzschriftenregister finden sich im Internet unter https: / / schutzschriftenregister.hessen.de/ (letzter Abruf: 11/ 2024). 2781 Im Einzelnen hierzu vgl. BT-Drucks. 17/ 12634, S. 21, 35. 2782 Zöller/ Vollkommer, ZPO, § 924 Rdn. 10. 81 gungsantrag gerechnet werden kann. Angesichts der Existenz von bundesweit 115 Landgerichten (Stand: 15.7.2024) 2779 hat sich schon die Auswahl der Gerichte, bei denen die Hinterlegung einer Schutzschrift ratsam erscheint, traditionell als schwierig er‐ wiesen. Hinzu kommt der Büroaufwand, der mit der Erstellung und Vervielfältigung der Schutzschrift nebst Anlagen und dem Versand an eine Vielzahl von Gerichten ver‐ bunden ist. Eine erhebliche Erleichterung gegenüber dem aufwendigen Verfahren der traditionellen Schutzschriftenhinterlegung eröffnet das zentrale länderübergreifende elektronische Register für Schutzschriften (Schutzschriftenregister), das von der Landesjustizverwaltung Hessen geführt wird (§ 945a S. 1 ZPO). Im Zentralen Schutzschriftenregister können Schutzschriften schnell und bequem elektronisch hin‐ terlegt und von den Gerichten online abgefragt werden. 2780 Es erstreckt sich nur auf den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit und dient der Vereinfachung der Verfah‐ rensabläufe für Rechtsanwälte und Justiz. 2781 Eine Schutzschrift gilt dann „als bei allen ordentlichen Gerichten der Länder eingereicht, sobald sie in das Schutzschriftenregis‐ ter eingestellt ist“ (§ 945a Abs. 2 S.1 ZPO). 5. Rechtsbehelfe Gegen einen Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird, steht dem Antragsteller die sofortige Beschwerde zu (§ 567 Abs. 1 ZPO). Wird dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hingegen entsprochen, kann der Antragsgegner gegen die Beschlussverfügung Widerspruch einlegen (§§ 936, 924 Abs. 1 ZPO). Der Widerspruch ist unbefristet, möglich ist aber eine Verwirkung des Widerspruchs bei zu langem Zuwarten des Schuldners. 2782 Das Gericht entscheidet über den Widerspruch auf der Grundlage eines Termins zur münd‐ lichen Verhandlung (§ 924 Abs. 2 ZPO). Ergeht im einstweiligen Verfügungsverfahren die Entscheidung des Gerichts durch Urteil, kann die beschwerte Partei Berufung einlegen (§ 511 ZPO). Eine Revision ist im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch ausgeschlossen (§ 542 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner kann sich gegen eine einst‐ weilige Verfügung jedoch nicht nur durch Widerspruch bzw. Berufung zur Wehr setzen. Wahlweise kann er auch beantragen, dass dem Antragsteller vom Gericht eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt wird (§ 926 Abs. 1 ZPO), d.h. der Schuldner hat auf diese Weise die Möglichkeit, den Fortbestand der im vor‐ läufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidung von der Durchführung des Hauptsacheverfahrens abhängig zu machen. Kommt der Antragsteller der vom Gericht gesetzten Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nicht nach, wird die einstweilige § 85 Gerichtliche Durchsetzung 823 <?page no="824"?> 2783 Näheres vgl. Hoene/ Runkel, S. 83 f. Rdn. 126. 2784 Haberstumpf/ Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 35. 2785 Zöller/ Vollkommer, ZPO, § 928 Rdn. 1. 2786 Cepl/ Voß/ Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, § 929 Rdn. 11 ff. 2787 Kröger/ Zittel/ Fauser/ Kummermehr, Formularbibliothek Zivilprozess, § 2 Rdn. 291. 82 83 Verfügung auf Antrag des Schuldners aufgehoben (§ 926 Abs. 2 ZPO). Ein Antrag nach § 926 Abs. 1 ZPO, durch den der Antragsgegner den Antragsteller zur Erhebung der Hauptsacheklage zwingt, ist insbesondere in all den Fällen sinnvoll, in denen eine er‐ folgreiche Rechtsverteidigung zwar nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren, aber im Hauptsacheverfahren möglich erscheint, z.B. durch den Einsatz nicht-präsenter Be‐ weismittel. 2783 Einen weiteren Rechtsbehelf des Schuldners eröffnet das Aufhebungs‐ verfahren nach § 927 ZPO, durch das die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen nach ihrem Erlass eingetretener, veränderter Umstände betrieben werden kann. Als veränderte Umstände, auf die ein entsprechender Antrag gestützt werden kann, kommen z.B. in Betracht der Wegfall des Verfügungsanspruchs wegen nachträglicher Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung, die Abweisung der Klage im Hauptsacheverfahren oder die Änderung der Rechtslage. 2784 6. Vollziehung Der Gläubiger erlangt die erstrebte Sicherung seines Anspruchs erst durch die Voll‐ ziehung der einstweiligen Verfügung. Im Sprachgebrauch der ZPO ist die Vollziehung (§§ 928 bis 934 ZPO) die gesetzestechnische Bezeichnung für die Zwangsvollstreckung von Arrest und einstweiliger Verfügung. Auf die Vollziehung sind daher die Vorschrif‐ ten über die Zwangsvollstreckung entsprechend anwendbar, soweit nicht die §§ 929 bis 934 ZPO abweichende Vorschriften enthalten. 2785 Die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung erfolgt im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb, die binnen einer Frist von einem Monat ab Verkündung bzw. Zustellung an den Gläubiger zu erfolgen hat (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO); eine amtswegige Zustellung gemäß § 317 ZPO reicht nicht aus. 2786 Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Vollziehung unstatthaft und der Schuldner kann die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 927 ZPO beantragen. 2787 7. Abschlussverfahren Als eine im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erlangte gerichtliche Entscheidung stellt eine einstweilige Verfügung lediglich eine vorläufige Regelung dar. Um der einstweiligen Verfügung den Charakter der Vorläufigkeit zu nehmen und sie zu einer einem Hauptsachetitel vergleichbaren dauerhaften Regelung zu machen, wurde in der Praxis das sog. Abschlussverfahren entwickelt. Das Abschlussverfahren besteht aus einer sog. Abschlusserklärung des Schuldners, der häufig ein sog. Abschlussschreiben des Gläubigers vorausgeht. Durch das Abschlussverfahren erlangt der Gläubiger Aufschluss darüber, ob er noch Veranlassung dazu hat, das Hauptsacheverfahren 824 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="825"?> 2788 Köhler/ Feddersen/ Köhler/ Feddersen, UWG, § 12 Rdn. 2.70. 2789 BGH v. 4.5.2005, I ZR 127/ 02 „‚statt‘-Preis“. 2790 Für den Bereich des Patentrechts vgl. Benkard/ Grabinski/ Zülch/ Tochtermann, PatG, § 139 Rdn. 149 ff. 84 durchzuführen. Zugleich eröffnet es dem Schuldner die Möglichkeit, durch die frist‐ gerechte Abgabe der Abschlusserklärung den Rechtsstreit endgültig zu beenden. 2788 Mit dem Abschlussschreiben fordert der Gläubiger, der eine einstweilige Verfügung er‐ wirkt hat, den Schuldner unter Androhung der Erhebung der Hauptsacheklage zur Abgabe der Abschlusserklärung auf. Durch die Abgabe der Abschlusserklärung er‐ kennt der Schuldner die einstweilige Verfügung als endgültig an und verzichtet auf seine möglichen Rechtsbehelfe gegen die einstweilige Verfügung, die ihm nach den §§ 924, 926, 927 ZPO zustehen, sowie auf die Einrede der Verjährung. Mit Abgabe der Abschlusserklärung entfällt, sofern diese dem Inhalt der einstweiligen Verfügung ent‐ spricht, 2789 der vorläufige Charakter der einstweiligen Verfügung, zugleich erlischt das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers für die Erhebung der Hauptsacheklage. Das Ab‐ schlussschreiben des Gläubigers ist zwar nicht Voraussetzung für die Erhebung der Hauptsacheklage, jedoch trägt der Gläubiger bei Verzicht auf ein Abschlussschreiben das Risiko der nachteiligen Kostenfolge nach § 93 ZPO, wenn der Schuldner den An‐ spruch im Hauptsacheverfahren sofort anerkennt. Das Abschlussschreiben kann daher auch als „Abmahnung der Hauptsacheklage“ verstanden werden. III. Hauptsacheverfahren Wie bereits dargestellt, kommt dem einstweiligen Rechtsschutz für immaterialgü‐ terrechtliche und wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten besondere Bedeutung zu - allerdings in unterschiedlichem Maße. So ist das lediglich summarische einstweilige Verfügungsverfahren insbesondere in Fällen patent- und urheberrechtlicher Streitig‐ keiten in der Regel aus tatsächlichen Gründen ein weniger taugliches Instrument, da sich komplexe Sachverhalte und daraus abgeleitete Verletzungstatbestände im kursorischen Verfügungsverfahren nur schwer hinreichend glaubhaft machen las‐ sen. 2790 Demgegenüber werden wettbewerbsrechtliche, aber auch markenrechtliche Streitigkeiten, in denen sich der Sachverhalt regelmäßig ohne weiteres glaubhaft machen lässt, vom vorläufigen Rechtsschutz dominiert, sodass dem Hauptsachever‐ fahren dort eine eher untergeordnete Bedeutung zukommt. Insbesondere in Fällen, in denen der Schuldner keine Abschlusserklärung abgibt oder in denen es an der für das Verfügungsverfahren vorausgesetzten Dringlichkeit fehlt, ist jedoch auch in Wettbewerbssachen die Erhebung der Hauptsacheklage geboten. Das Hauptssa‐ cheverfahren bietet gegenüber Verfügungsverfahren zudem den Vorteil, dass neben dem Unterlassungsanspruch auch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche verfolgt werden können. Darüber hinaus sind im Hauptsacheverfahren nicht nur präsente Beweismittel, sondern auch Sachverständigengutachten, insbesondere auch in der § 85 Gerichtliche Durchsetzung 825 <?page no="826"?> 2791 Hoene/ Runkel, S. 101 Rdn. 18. 2792 Zu den speziellen zivilprozessualen Fragen aus der Persepektive des Gewerblichen Rechtsschutzes vgl. Cepl/ Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz. Form der Meinungsforschungsumfrage möglich. 2791 Für die Verfolgung von immateri‐ algüterrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen im Klageverfahren gelten im Wesentlichen die allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätze, so dass insoweit auf die einschlägige verfahrensrechtliche Literatur verwiesen werden kann. 2792 826 Achter Abschnitt (Pierson/ Kreutz): Rechtsdurchsetzung <?page no="827"?> Linkliste Stand: 3.6.2025 Auswahl wichtiger Links zum Recht des geistigen Eigentums Gesetze/ Materialien 🔗 -www.bmj.de Website des BMJ, u.a. mit wichtigen Informationen zu aktuellen Gesetzgebungsvorhaben („Themen“, aufbereitet nach Rechtsgebieten), ferner Online-Bereitstellung des gesamten Bundesrechts sowie Anschriften aller deutschen Gerichte und Staatsanwaltschaften („Services“). 🔗 www.gesetze-im-internet.de Das BMJ stellt gemeinsam mit der juris GmbH nahezu das gesamte aktuelle Bundesrecht kostenlos im Internet bereit. 🔗 www.eur-lex.europa.eu/ de/ in dex.htm EUR-Lex bietet einen unmittelbaren und kostenlosen Zugang zu den Rechtsvorschriften der Europäischen Union. Über das System können das Amtsblatt der Eu‐ ropäischen Union sowie insbesondere die Verträge, die Rechtsetzungsakte, die Rechtsprechung und die vorberei‐ tenden Rechtsakte konsultiert werden. 🔗 www.iprhelpdesk.eu IPR-Helpdesk soll Teilnehmern an EU-geförderten F&E-Projekten bei allen Fragen zum Thema „Geistiges Eigentum“ Unterstützung bieten. Berät zu den einschlägi‐ gen EU-Vorschriften sowie zu anderen Themen, die mit geistigem Eigentum in internationalen F&E-Projekten in Zusammenhang stehen. Enthält u.a. umfassende Informa‐ tionen zu allen IP-Rechten (Leitfäden, Materialien etc.), eine Vielzahl weiterführender Links (u.a. zu Behörden, In‐ stitutionen, IP-Recherchemöglichkeiten, IP-Plattformen, Fachzeitschriften, Forschungseinrichtungen etc.) und ein Glossar. Rechtsprechung 🔗 www.bundesgerichtshof.de Website des BGH, u.a. mit Entscheidungen seit 2000 im Volltext, Pressemitteilungen, Übersicht über Richter und Zuständigkeit der Senate. 🔗 www.bpatg.de Website des Bundespatentgerichts (BPatG) mit allen rich‐ terlichen Entscheidungen ab Januar 2006. 🔗 www.unified-patent-court.org Website des Einheitlichen Patentgerichts (EPG) mit allen richterlichen Entscheidungen ab Inkrafttreten ( Juni 2023). Ämter/ Institutionen 🔗 www.dpma.de Website des DPMA, München, mit umfassenden Infor‐ mationen zu sämtlichen gewerblichen Schutzrechten, ein‐ schließlich Formularen, Mustern, Jahresberichten und weiteren Links. <?page no="828"?> 🔗 www.epo.org Website des EPA, u.a. mit Allgemeinen Informationen über das EPA (Mitgliedsstaaten, Erteilungsverfahren etc.), Patentinformation und umfassenden Links zu IP-ver‐ wandten Seiten (u.a. Patentbehörden weltweit). 🔗 www.euipo.europa.eu Website des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EU IPO), Alicante, mit umfassendem Informati‐ onsangebot zu den Unionsmarken und zum Geschmacks‐ musterschutz in der EU. Ferner Informationen der beim EU IPO angesiedelten Europäischen Beobachtungsstelle für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums. 🔗 www.bundessortenamt.de Website des BSA, Hannover, mit umfassenden Informatio‐ nen rund um den Sortenschutz. 🔗 www.wto.org Website der WTO. U.a. Bereitstellung des WTO-Vertrages nebst Anhängen (u.a. Annex 1 C TRIPS-Abkommen), fer‐ ner Dokumente zu Vielzahl handelsbezogener Themen (u.a. IP). 🔗 www.wipo.int Website der WIPO mit umfassenden Informationen rund um den internationalen Schutz des Geistigen Eigentums, u.a. mit Veröffentlichung sämtlicher von der WIPO ver‐ walteter internationaler Verträge. 🔗 www.ec.europa.eu/ internal_ market/ iprenforcement/ observat ory/ index_de.htm Website der Europäischen Beobachtungsstelle für Marken- und Produktpiraterie mit Informationen zu Aufgaben und Arbeitsweise der Behörde. Enthält ebenso News zu aktueller EU-Gesetzgebung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes. Weitere interessante Adressen 🔗 www.grur.org Website der Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR), Köln. Enthält u.a.: Überblick über die von der Vereinigung herausgegebenen Zeitschrif‐ ten (GRUR, GRUR-RR, GRUR Int., GRUR-Prax, GRUR-Pa‐ tent), weiterführenden Links zu internationalen verbun‐ denen Organisationen und internationalen und nationalen Institutionen im Bereich IP, Landgerichtszuständigkei‐ ten im Bereich gewerblicher Rechtsschutz/ Urheberrecht, Wettbewerbsrecht. 🔗 www.aippi.org Website der Internationalen Vereinigung für den Schutz des Geistigen Eigentums (AIPPI) mit einer Vielzahl von Informationen zu den Aktivitäten der AIPPI (internatio‐ nale Kongresse, Veröffentlichungen etc.) und weiterfüh‐ renden Links zu staatlichen Institutionen und NGOs im IP-Bereich. 🔗 www.urheberrecht.org Website des Instituts für Urheber- und Medienrecht e.V., München. Stellt u.a. übersichtlich aufbereitete Mate‐ rialien zu Gesetzesvorhaben im Bereich des Urheberrechts bereit; ferner Übersicht über die herausgegebenen Zeit‐ schriften (u.a. ZUM), Mitglieder und Vielzahl weiterfüh‐ render Links. 828 Linkliste <?page no="829"?> 🔗 www.wettbewerbszentrale.de Website der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbe‐ werbs e.V. (Wettbewerbszentrale), Bad Homburg, mit vielfältigen Informationen rund um das Lauterkeitsrecht, u.a. aktuelle News und einschlägige Gesetze. 🔗 www.vzbv.de Website der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) trägt Sorge für die Interessen der Verbraucherinnen und Verbraucher. Sie stellen u.a. Informationen über ak‐ tuelle Geschehnisse sowie Urteile zum Verbraucherrecht bereit. 🔗 http: / / rechtsinformatik. saar‐ land.de/ Website des Institut für Rechtsinformatik der Univer‐ sität des Saarlandes mit vielfältigen Informationen zum IT-Recht und der Rechtsinformatik. 🔗 www.jurpc.de Von Prof. Dr. Maximilian Herbergerherausgegebene In‐ ternet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informations‐ recht (JurPC) mit IP- und IT-bezogenen Aufsätzen und Rechtsprechung. 🔗 www.patentanwalt.de Website der Patentanwaltskammer. Enthält u.a. Infor‐ mationen zur Ausbildung als Patentanwalt, zur Erfinder‐ beratung, Patentanwaltsverzeichnis, usw. 🔗 www.brak.de/ die-brak/ organ isation/ ausschuesse/ ausschuss-g ewerblicher-rechtsschutz/ Website der Bunderechtsanwaltskammer (brak) zum Ausschuss Gewerblicher Rechtsschutz. Auffindbar ist u.a. eine Mitgliederliste sowie aktuelle Stellungnahmen zum Gewerblichen Rechtsschutz. 🔗 www.les-germany.org Licensing Executives Society Germany (LES Deutsch‐ land); Schwerpunkt liegt bei der Verwertung von gewerb‐ lichen Schutzrechten. Enthält Informationsbriefe, Semi‐ nare, usw. 🔗 www.vpp-patent.de VPP Vereinigung von Fachleuten des Gewerblichen Rechtsschutzes. Enthält u.a. Informationen zu Berufsbil‐ dern, Merkblätter zur Vorbereitung verschiedener Prüfun‐ gen, Hinweise auf Seminare usw. 🔗 www.markenverband.de Der Markenverband vertritt die Interessen der marken‐ orientierten Wirtschaft in Deutschland. Auf seiner Inter‐ netseite informiert er umfassend über seine Aufgaben und Tätigkeiten. 🔗 www.zoll.de/ DE/ Fachthemen / Verbote-Beschraenkungen/ Gew erblicher-Rechtsschutz/ gewerbli cher-rechtsschutz_node.html Der deutsche Zoll informiert auf seiner Internetseite insbesondere über Marken- und Produktpiraterie. 🔗 www.blog.beck.de/ category / gewerblicher-rechtsschutz-undurheberrecht Blog des Beck-Verlags zu aktuellen Themen und Entschei‐ dungen im gewerblichen Rechtsschutz. Linkliste 829 <?page no="830"?> Literaturverzeichnis Ahlberg/ Götting (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Urheberrecht, 44. Edition Stand: 1.11.2024 (zit.: Bearbeiter in BeckOK UrhR, § … Rdn. …) Ahrens/ McGuire, Modellgesetz für Geistiges Eigentum, Normtext und Begründung, München 2012 (zit.: Ahrens/ McGuire, Modellgesetz) Alexander, Lauterkeitsrecht, 3. 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Abschlussschreiben-824 Abschlussverfahren-824 Agentenmarke-312 Akteneinsicht-208, 364f. Aktivlegitimation-737, 739, 785, 794, 814 akzessorisch-322, 385 Alleinlizenz-341 Allgemeingut-425 Amtsermittlungsgrundsatz-359 Amtssprache-180, 363, 404 Anbietungspflicht-535 Anbringung, körperlich-335 Änderungsverbot-457 Anmeldegebühr-241, 276, 346 Anmeldetag 241, 244, 252, 276, 297, 320, 345f., 348, 354 Anmeldeverfahren-373 Anmeldung-94 Anmeldung, ältere-123 Anmeldung, Basisanmeldung-404 Anmeldung, bösgläubige-359 Anmeldung, bösgläubige Marken--295 Anmeldung, internationale-68 Anmeldung, MMA-402 Anmeldung, PVÜ-67 Anmeldung, Rechtsnachfolger bei Unionsmarke-340 Anmeldung, Teil-162 Anmeldung, Teilmarke-354 Anmeldung, Umwandlung-407 Anmeldung, Ursprungsland-270 Anmeldung, Verkehrsdurchsetzung-297 Anmeldung, Zeitrang-276 Annahmefiktion-195 Anrufmaschine-724 Anschlussbeschwerde-366 Anschwärzung-662 Anschwärzung, Ergänzung-718 Ansporn-103, 599 Anspornungstheorie-103 Anspruch-253, 552, 800 Anspruch, Aufwendungsersatz-800 Anspruch, Auskunft-214, 314, 321f., 324, 779, 825 Anspruch, Berechtigter-253 Anspruch, Berechtigung-785 Anspruch, Beseitigung-788, 820 Anspruch, Denaturierung-324 Anspruch, Durchsetzung-771 Anspruch, Eintragung-346 Anspruch, Ersatz-745 Anspruch, Erteilung-213 Anspruch, Gewinnabschöpfung-603, 743 Anspruch, Herausgabe-743 Anspruch, Herausgabe (Gewinn)-254 Anspruch, individuell zivilrechtlich-552 Anspruch, Inländer-64 Anspruch, Konkurrenz-377 Anspruch, Löschung-313 Anspruch, Markenvermerk-324 Anspruch, Mindestrecht-578 Anspruch, Priorität-225, 347 Anspruch, Rückruf-324 Anspruch, Schadensersatz-253, 322, 397, 567, 741, 788, 820, 825 Anspruch, Seniorität-348 Anspruch, Tatbestand-786 Anspruch, Überlassung-567 Anspruch, Übertragung-315, 325 Anspruch, Unterlassung-313, 315, 321, 777, 785, 798, 807f., 820 <?page no="838"?> Anspruch, UWG-816 Anspruch, Verbietung-315 Anspruch, Verfügung-820 Anspruch, Verjährung-324 Anspruch, Vernichtung-214, 254, 314, 323ff., 567 Anspruch, Voraussetzung-791 Anspruch, Vorlage-780 Anspruch, zivilrechtlicher-567 Anstifter-321, 786 Antike-60 Antimonopolstatut-61 Antipatentbewegung-62 Anwendbarkeit, deutsches Urheberrecht-569 Anwendbarkeit, gewerbliche-49, 93 Anwendungsbereich, persönlicher-64 AOPCT-183 Äquivalenz-133 ArbEG-192 Arbeitnehmer-243 Arbeitnehmer, Haftung-567 Arbeitnehmer, Rechtserwerb-534 Arbeitnehmer, Schutzvorschrift-659 Arbeitnehmererfindergesetz-99 Arbeitnehmerurheberrecht-532 Arbeitsrecht-99f. Arbeitsspeicher-460, 547 Arbeitsverhältnis-206, 243 Archivierung-499 Archivierung, Schranke-500 Arzneimittel-131 Arzneimittel, Veränderung Verpackung-333 Assimilationsprinzip-67, 70 Ästhetik-219 ästhetische Formschöpfungen-114 Aufgabe-Lösungs-Ansatz-126 Aufhebungsverfahren-824 Aufklärung-62 Aufklärungspflicht-792 Aufwendungsersatzanspruch-800 Ausbesserung-136 Ausbeutung-394, 599, 665 Ausdrucksform-89 Ausführungsform-469 Auskunft-214, 254, 321, 324, 391, 568, 775 Auskunftsanspruch-314, 779 Auslandsbenutzung-335 Ausscheidungserklärung-163 Ausschließlichkeitsrecht-47, 52, 93, 98, 103, 207, 210, 213, 230, 237, 246f., 250, 253, 257, 288, 314f., 328, 333, 390, 464, 476, 485, 537, 539, 544, 546, 567, 598, 777 Nutzung-213 Ausschließlichkeitsrecht, ewiges-266 Ausschließlichkeitsrecht, Filmhersteller-544 Ausschließlichkeitsrecht, Lizenz 246, 341, 785 Ausschließlichkeitsrecht, Nutzung-522 Ausschließlichkeitsrecht, olympisches Kennzeichen-398 Ausschließlichkeitsrecht, örtlich beschränktes-313 Ausschließlichkeitsrecht, Tonträgerhersteller-540 Ausschließlichkeitsrecht, Vervielfältigung-468 Ausschließlichkeitsrecht, Verwertung-485, 502, 537 Aussprache-306, 813 Ausstellung-241 Ausstellung, Priorität-347 Ausstellungspriorität-241 Ausstellungsrecht-458 ausübender Künstler-538 Autorenprivileg-61 Basismarke-70 Baukunst-432, 434 Bearbeiterurheberrecht-440 Bearbeitung-438, 470, 472 Bearbeitung, Sammelwerk-443 Bearbeitung, unwesentliche-440 Bearbeitungsrecht-578 Befugnis, persönlichkeitsrechtliche-451, 453, 540 838 Stichwortverzeichnis <?page no="839"?> Begehungsgefahr-735, 777, 791 Begrenzung, territoriale-570 Begünstigter, Anspruch-552 Behinderung, gezielte-674 Behinderung, Markt-673 Behinderung, sonstige unlautere-674 Behinderung, unbillige-678 Behinderungswettbewerb-673 Behörde-402, 404 Beispielkatalog-602 Beispielkatalog, unlauterer Wettbewerbshandlung-657, 661, 679 Beitritt-166 Belästigungswerbung-719, 722 Belohnungstheorie-103 Benutzung-264, 269, 271, 298, 333f., 400, 457 Benutzung, Anordnung-148 Benutzung, Aufnahme-384 Benutzung, Ausland-335 Benutzung, Befugnis-250, 567 Benutzung, Datenbank-504 Benutzung, Duldung-326, 360 Benutzung, durch erworbene Unterscheidungskraft-296 Benutzung, Erfordernis-334 Benutzung, ernsthafte-336 Benutzung, freie-441 Benutzung, Geltendmachung mangelnder-353 Benutzung, inländischer Geschäftsverkehr-392 Benutzung, internettypische-468 Benutzung, lautere-328 Benutzung, missbräuchliche-375 Benutzung, Recht (positives)-213, 567 Benutzung, rechtserhaltende-374 Benutzung, rechtsverletzende-391 Benutzung, Schein-336 Benutzung, Schonfrist-333f., 353 Benutzung, unberechtigte-254 Benutzung, verletzende-316 Benutzung, Zeitraum-353 Benutzung, zeitweise Unterbrechung-384 Benutzung, Zwang-374 Benutzungsmarke-272f., 276, 313 Benutzungszwang-333 Berechtigungsanfrage-805 Berner Übereinkunft, revidierte-70, 72 Berufung-823 Berühmung-778 Beschlagnahme-378f. Beschlagnahme, Grenze-781 Beschluss-821 Zurückweisungs--349 beschreibender Charakter-289 Beschwerde-191, 242, 365, 370 Beschwerde, Anschluss-366 Beschwerde, Bundespatentgericht-242 Beschwerde, Frist-365 Beschwerde, Gebühr-365 Beschwerde, Kammer-366 Beschwerde, sofortige-823 Beschwerde, Verfahren-366, 397 Beschwerde, Verfahrenskosten-367 Beseitigung-253, 567, 809 Beseitigung, Anspruch-253, 323, 788, 820 Beseitigung, UWG-735 Besichtigung-780 Besitz-138, 522 Bestimmungsstaat-68 Bestsellerparagraph-530 Betreiberabgabe-501f. Betriebsgeheimnis-379, 750, 752f., 766 Betriebsgeheimnis, fremdes-672 Betriebsinhaber-379 Betriebsinhaber, Haftung-320 Betriebsspionage-767 Bewegungsmarke-271, 279, 344 Beweisanzeichen-126 BGH 83, 85ff., 101, 269, 281, 284, 305, 308, 327, 338, 363, 367, 385, 397, 432, 450, 462, 470, 489, 521, 674, 689, 712, 727, 739, 788f., 799, 802, 809, 813 Bibliothek-516 Stichwortverzeichnis 839 <?page no="840"?> Bifurkation-168 bildende Kunst-432 Bildmarke-271, 279, 287, 344 Bildnisschutz, postmortaler-509 Bildungseinrichtung-517 Binnenmarkt, europäischer-73 Binnenmarkt, Verkaufsförderung-590 biotechnologische Erfindung-118 bösgläubige Markenanmeldung-295, 359 Boykott-673 BPatG-363, 365f., 368, 397 Branchenabstand, erhebliche-386 Branchenüblichkeit-335 Browsing-484 Bücherprivileg-61 Bündeltheorie-571 Bundesgerichtshof-83, 243 Bundesgerichtshof, großer Senat-802 Bundespatentgericht-101, 242 Bundessortenamt-101, 212, 421 Bußgeld, Tatbestand-101, 378 Bußgeld, Vorschrift-554 Bußgeld, Vorschriften-376, 378 Caching-484 Charakter, beschreibender-288 Charakter, horizontaler-776 Charakter, kennzeichnender-337 chirurgische Behandlung-116 Composing-459 Computerprogramm 56, 75, 106, 117, 223, 387, 424, 446, 496 Computerprogramm, Miturheberschaft-450 Computerprogramm, Richtlinie-426 Computerprogramm, Schranke-503 Computerprogramm, Schutzvoraussetzung-426 Computerprogramm, Urheberrechtsschutz-424, 533, 580 Computerspiel-447 Copyright-422, 533, 565 Copyright, Kennzeichen-422 Copyright, System-532 Darstellung, wissenschaftlicher oder technischer Art-57, 436, 446, 472 Dassonville-Formel-589 Datenbank-106, 442, 445, 496 Datenbank, Bearbeitung-504 Datenbank, Hersteller-504, 544, 546 Datenbank, Kennzeichen-387 Datenbank, Richtlinie-75, 444, 544, 580 Datenbank, Schranke-503 Datenbank, Schutz-548, 580, 774 Datenbank, Werk-57, 442 Datenbank, zweigliedriges Schutzkonzept-544 Datenschutzrichtlinie-722 Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation-592 Datenverarbeitung-115f. deliktischer Gerichtsstand-572 Deliktsrecht, spezielles-98 demoskopisches Gutachten-298 Denaturierung-324 Design-51, 223, 267, 313 Design, Anmeldung-239 Design, Bewusstsein-251 Design, Blatt-242 Design, Dichte-228 Design, eingetragenes-224 Design, Leistung Designer-227 Design, Rechtsverletzung-246, 253 Design, Unterscheidungskraft-248 Design, Verjährung-255 Designgesetz-91, 219 Designrecht-104 Designrecht, europäisch-256 Designrecht, Rechtsnachfolge-244 Designrecht, Schutzdauer-244 Designschutz-217, 219 Designschutz, Ausstellungspriorität-241 Designschutz, Eigenart-224 Designschutz, Eintragungshindernisse-242 840 Stichwortverzeichnis <?page no="841"?> Designschutz, Flächenform-219 Designschutz, Gegenstand-219, 223 Designschutz, komplexes Erzeugnis-234 Designschutz, Offenbarung-225 Designschutz, Raumform-219 Designschutz, Sammelanmeldung-222, 240 Designschutz, Schranke-252 Designschutz, technische Bedingtheit-230 Designschutz, Teileschutz-235 Designschutz, Umfang-250 Designschutzrecht-223 Designstelle (DPMA)-241 Deutsches Patent- und Markenamt-111 diagnostische Verfahren-116 Diensteanbieter-555 Diensteanbieter, Haftung-555 Diensterfindung-194 Diensterfindung, freigewordene-196 Dienstleistung-263, 269f., 297, 334, 336, 341, 386 Dienstleistung, ähnliche-301, 389 Dienstleistung, Einzelhandel-345 Dienstleistung, Einzel--und-Großhandel-345 Dienstleistung, freie-588 Dienstleistung, Freiheit-589 Dienstleistung, Klassifikation-345 Dienstleistung, Klassifizierung-405 Dienstleistung, Marke-66, 271 Dienstleistung, Nachahmung-666 Dienstleistung, unähnliche-311 Dienstleistung, Vergleich-714 Dienstleistung, Verkehr-73, 588, 591 Dienstleistung, Verzeichnis-344 digitale Inhalte, grenzüberschreitende-523 Digitalisierung-271 Digital Rights Management-502, 581 Digital Rights Management, Systeme-553 Digital Services Act-485 DIN IS. 10668-339 Disclaimer-350 Diskriminierungsverbot-588 Domain-267, 386, 388, 398, 400 Doppelerfinder-94 Doppelerfindung-128 Doppelschutz (Verbot)-164 Doppelschutzverbot-211 Download-497 Downloading-468, 547 DPMA-67, 351 DPMA, Verfahren-101 DPMA, Verwaltungsakt-101 DPMA, Verwaltungsbehörde-101 dreidimensionale Marke-271, 279 Dringlichkeitsvermutung-821 Drittauskunft-779 Drittunterwerfung-799 Druckprivileg-61 DSM-Richtlinie-555f., 558 duales System-256 Durchschnittsfachmann-92 Durchschnittsfachperson-121, 124 Durchschnittsverbraucher-284 Durchsetzung, Grad-383 Durchsetzung, Lauterkeitsrecht-735 Durchsetzung, prozessuale-554 Durchsetzung, Schrankenbestimmung Urheberrecht-551 Durchsetzungsrichtlinie-773 E-Commerce-Richtlinie-591 EG-Schutzdauer-Richtlinie-435 Eigenart-206, 224, 227, 251 Eigenart, Gestaltungsfreiheit-227 Eigenart, wettbewerbliche-666, 668 Eigentumsgarantie-97 Eigentumsgarantie, verfassungsrechtliche-476 Einführen-138 Einheitspatent-161 Einigungsstelle-815 Einigungsstelle, Verfahren-815f. Einrede-319, 334, 353, 360, 362 Einrede, Verjährung-326, 825 Einspruch-128, 165, 370, 396 Stichwortverzeichnis 841 <?page no="842"?> Einspruch, Verfahren-165, 167 einstweilige Maßnahme-775 einstweilige Verfügung 321, 323, 780, 797, 820 einstweilige Verfügung, Dringlichkeitsvermutung-821 einstweilige Verfügung, Glaubhaftmachung-821 Eintragung-346 Eintragungsausschluss-279 Einwilligung, ausdrücklich-507 Einwilligung, stillschweigend-507 Einwilligungserfordernis-507 Einwillung, Ausnahme-509 E-Mail-Werbung-727f. Embryonen, menschliche-120 EmpCo-Richtlinie-618 Entdecker-213 Entdeckung-82, 114 Entschädigung, Anspruch-272 Entstellungsverbot-455 EPÜ-49 Erfinder-127 Erfinder, Anteil-195 Erfinder, Geist-60, 93 Erfinder, Privileg-61 Erfinder, Rechte-127 Erfinder, Schutz-61 Erfinder, Vereinigung-62 Erfindung-91, 111 Erfindung, Anteilsfaktor-198 Erfindung, biotechnologische-75, 118 Erfindung, computerimplementierte-103 Erfindung, Dienst-194 Erfindung, erfinderischer Schritt-189 Erfindung, freie-194, 199 Erfindung, gebrauchsmusterfähige-187 Erfindung, Höhe-92, 206, 420 Erfindung, Meldung-194 Erfindung, patentierbare-112 Erfindung, Schutz-49 Erfindung, Tätigkeit-84, 125 Erfindung, technische-50, 103 Erfindung, Verbesserung-193 Erfindung, Vergütung-194, 197 Erfindung, Verwendung-136 Erfindung, Wert-197 Erklärung, Frist-796 Erklärung, Teilung-354 Erklärung, Unterwerfung-815 Ermächtigung-321 Ermächtigung, Konzentration-377, 817 Ermittlungsbehörde-745 Ersatzteile, freie Herstellung-233 Ersatzteile, Geschäft-329 Ersatzteile, Markt-237 Ersatzteile, Problematik-233 Erscheinungsform-51, 223, 226, 249 Erschöpfung-142, 146, 330, 462 Erschöpfungslehre-462 Erstanmelderprinzip-128 Erstbegehungsgefahr-253, 321, 735, 777 Erzeugnisanspruch-136 eschreibender Charakter-289 Etablissementbezeichnung-382 EUIPO-257, 351, 359, 366f., 403 EU-Patentverordnung-77 Europäische Patentanmeldung-150, 163 Europäischer Wirtschaftsraum-462, 570 Europäisches Bündelpatent-111, 151, 161 Europäisches Kartellrecht-588 Europäisches Lauterkeitsrecht-588 Europäisches Patentamt-111 Europäisches Patentübereinkommen-111 Europäisches Recht-587, 783 Europäische Union-74 EWR-331, 370 ex nunc-130f. ex tunc-130 Fachkreise, europäische-225 Fachmann-84f. Fairnessausgleich-530 Farben-115 Farbmarke-271, 279, 344 842 Stichwortverzeichnis <?page no="843"?> Felsmalerei-59 Festlegung, körperliche-459 Filesharing-466, 497 Film-446 Film, Bereich-521 Film, Bild-459 Film, Hersteller-468, 536, 540, 544 Film, Pay-TV-521 Film, Schaffender-473 Film, Video-on-Demand-521 Film, Werk-56, 88, 387, 411, 435, 472, 580 Firmenrecht-99, 381, 384 Fixierung, körperliche-46, 436 Flagging-564 Flagship-Stores-280 fliegender Gerichtsstand-818 Form-234, 337, 471 Form, angemeldete-305 Form, ästhetische-114 Form, eingetragene-305 Form, Freiheit-421 Form, Gebung-228, 432 Form, Gestaltung-51, 418 Form, körperliche-458, 461 Form, Raum-436 Form, wahrnehmbare-414 Form, Werk-448 Form, Zeichen-270 Formalprüfung-157 Foto-56, 434, 444, 446, 534, 537 Foto, Neuheitsbegriff-226 Freeze-plus-Lösung-236 freie Erfindung-194 Freihaltebedürfnis-288 Freihaltebedürfnis, Mitbewerber-273 Freihaltung, Allgemeininteresse-383 Freihaltungsinteresse-282 Freihandel-62, 72 Freiheitsstrafe-255, 378, 554, 568, 746 Freistellung-478, 496f., 499f., 546 Fremdenrecht-570 Fremdsprache-284, 306 Frist 177, 247, 326, 345, 355, 357, 369, 388, 537, 796 Frist, Begründung-368 Frist, Benutzung-333, 353 Frist, Berechnung-473 Frist, Beschwerde-365 Frist, Erinnerung-365 Frist, Klageerhebung-823 Frist, Priorität-347 Frist, Rechtsbehelf-823 Frist, Rechtsmittel-351 Frist, Schutz-470, 548 Frist, Schutzverweigerung-406 Frist, Stellungnahme-349 Frist, Umsetzung-552 Frist, Verjährung-324, 399, 597, 744 Frist, Widerspruch-351f., 406 Frist, Zahlung-364 Fußballspiel-585 Garantie-104 Garantiefunktion-281, 372 Gattungsbezeichnung-274, 283, 292, 324, 358, 392, 396 Gebietslizenz-182, 523 Gebrauch-137 Gebrauchsmuster-50, 111, 189 Gebrauchsmuster, Recht-187 Gebrauchsmustergesetz-50, 91 Gebrauchsmusterrecht-49f. Gebrauchsmusterschutz-85 Gebühr-50, 355, 366, 377, 405f. Gebühren-179 Gegenstand, körperlich-461 Gegenstand, körperlicher-56 Geheimhaltung-757 Gehilfe-321, 451, 786 Gehör, rechtliches-179, 363, 367 geistige Auseinandersetzung, freie-489 geistiger Gehalt-471 geistiges Band-453 geistige Schaffensergebnisse-53 Stichwortverzeichnis 843 <?page no="844"?> geistige Schaffensergebnisse, Kategorien-81, 85, 90, 411, 578 geistiges Eigentum-45 geistiges Eigentum, Amt der Europäischen Union (EUIPO)-257 geistiges Eigentum, Geschichte-58 geistiges Eigentum, Recht durchsetzen-75 geistiges Eigentum, Schutzdauer-95 geistiges Eigentum, Staatsvertrag-66 geistiges Eigentum, Theorie-62 Geldbuße-605, 748 Geldstrafe-255, 378, 554, 568, 746 GEMA-502 Gemälde-115 gemeinfrei-438, 440, 471, 473, 577 Gemeingut-95, 470 Gemeinschaftsgeschmacksmuster-77, 255, 257 Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Anmeldung-257 Gemeinschaftsgeschmacksmuster, duales System-256 Gemeinschaftsgeschmacksmuster, nicht eingetragenes-258 Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Verordnung-224, 238, 255 Gemeinschaftsmarke-265 Gemeinschaftsrecht, europäisches-73 Gemeinschaftsrecht, Formen europäisch-74 Generalklausel-269 Geoblocking-524 geografische Herkunftsangabe-53, 263, 267, 290f., 294, 297, 373f., 391f. geografische Herkunftsangabe, Abwandlung-394 geografische Herkunftsangabe, besonderer Ruf-394 geografische Herkunftsangabe, einfache-393 geografische Herkunftsangabe, mittelbare-393 geografische Herkunftsangabe, qualifizierte-393 geografische Herkunftsangabe, strafbare Benutzung-378 geografische Herkunftsangabe, unmittelbare-393 geografische Herkunftsangabe, VO (EU) Nr. 1151/ 2012-395 Gepflogenheiten, anständige-328, 330 Geräteabgabe-501 Gerichtsentscheidung, Veröffentlichung-775 Gerichtssprache-180, 363 Gerichtsstand-376, 572, 817, 819 Gerichtsstand, deliktischer-572 Gerichtsstand, fliegender-818 Gesamteindruck-227f., 251, 283, 287, 304, 307f., 337, 389, 432, 667 Gesamthandsgemeinschaft-243, 451 geschäftliche Bezeichnung-267, 299, 313, 318, 339, 353, 380, 390 geschäftliche Handlung-627 Geschäftsbetrieb-267, 339, 382, 385 Geschäftsehrverletzung-662, 664 Geschäftsführung ohne Auftrag-800 Geschäftsgeheimnisse-749 Geschäftsherr, Haftung-391 Geschmacksmuster-66, 224, 313 Geschmacksmuster, Gemeinschaft-421 Geschmacksmuster, Rechtsverletzung-249 Geschmacksmuster, Schutzgegenstand-249 Geschmacksmustergesetz-51, 63 Geschmacksmusterrecht-45, 51, 69, 785 Geschmacksmusterrichtlinie-236 gesetzliche Lizenz-477 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung-605 Gestaltungshöhe-227, 420, 435, 443f., 446 Gewährleistungsmarke-278, 334, 371ff., 376 Gewährleistungsmarken-376 Gewährzeichen-293 Gewerbefreiheit-60 Gewerbeprivileg-61 gewerblicher Rechtsschutz-45 gewerbliche Verwertbarkeit-93 844 Stichwortverzeichnis <?page no="845"?> Gewinn, Abschöpfung-603, 743 Gewinn, Anspruch-254 Gewinn, Herausgabe-254, 743 Gewinn, Spiel-590 Globalisierung-48 Gold-Plating-622 Goodwill-104, 391 Grauimporte-783 Green-Claims-Richtlinie-596, 620f. Grenzbeschlagnahme-783 Grenzbeschlagnahmeverordnung-782 Gut, körperliches-46, 84 gute Sitten-115, 232, 288, 292 Gütezeichen-371 Haager Abkommen-255 Haager Musterschutzabkommen-69 HABM-421 Halbleiterschutz-85, 205, 208 Halbleiterschutz, Anmeldung-207 Halbleiterschutz, Schutzrecht-208 Halbleiterschutzgesetz-205 Halbleiterschutzrecht-45, 54, 209 Handelsmarke-66 Handelsname-318, 382 Handelsverzerrungen, erhebliche-237 Hauptsacheklage-823, 825 Heilmittelwerberecht-659 Hemmung-325 Herausgabe-743 Herkunftsfunktion-270, 281, 344, 372 Herkunftshinweis-53, 263, 266f., 280f., 286, 290f., 294, 297, 317, 373f., 378, 391-394 Herkunftslandprinzip-591, 600 Herkunftstäuschung-670 Herstellungskosten-254 Herstellungsverfahren-138 Herunterladen-496 Hilfskriterien-126 Hoheitszeichen-279, 293, 378 Hologrammmarke-271, 279, 344 Hörmarke-344 Hörspiel-423, 541 Hyperlink-465 Identität-239, 300, 344, 389, 728 Identität, neuheitsschädliche-226 Immaterialgüterrecht 45, 90, 94, 208, 400, 469, 566, 569, 585, 778 Immaterialgüterrecht, Begriff-46 Immaterialgüterrecht, Lauterkeitsrecht-599 Immaterialgüterrecht, Schutz-65, 81, 85, 424, 444 Independent Aftermarket-233 Individualität-92, 94f., 414, 419, 470 Influencer-629, 708 Influencer, Marketing-613, 629, 707 Informationszeitalter-47, 57, 453 InfoSoc-Richtlinie-460, 484, 548 Inhaber-277, 398 Inhaber, Anmeldergemeinschaft-277 Inhaber, juristische Person-277 Inhaber, natürliche Person-277 Inhaber, Personengesellschaft-277 Inländer-64 Inländer, Behandlung-67, 70, 72, 277, 570, 577 Inländer, Behandlung (Grundsatz)-579 Inländer, Diskriminierung-601 Inlandsvertreter-370 Insolvenz-201 Insolvenzverfahren-245 Integrität, körperliche-453 interaktiver Dienst-553 internationale Anmeldung-68 internationale Registrierung-69f. internationale Registrierung, Abhängigkeit-403 internationale Registrierung, individuelle Gebühr-404 internationales Privatrecht-575 internationales Urheberrecht-569 internationale Zuständigkeit-571 Internet-48, 384, 455, 468, 572, 779 Internet, Adresse-400 Stichwortverzeichnis 845 <?page no="846"?> Internet, Angebote-137 Internet, Dienstleister-485 Internet, Domain-400 Internet, Nutzung-496 Internet, Provider-779 Internet, Verletzungshandlung-576 Interoperabilität-231 Inverkehrbringen-137 Investitionskosten-206 IP-Adresse-400 IPR-575 Irreführungsverbot-688 kalkulatorischer Unternehmerlohn-198 Kartellrecht-45, 55, 585, 678 Kartellrecht, europäisches-588 Karten-57, 436 kategoriale Anknüpfung-90, 411 Kennfadenmarke-271, 279, 344 Kennzeichen-261, 303, 381f. Kennzeichen, Agentenmarke-299 Kennzeichen, älteres-361 Kennzeichen, andere-99 Kennzeichen, besondere Geschäftsbezeichnung-382 Kennzeichen, Branchennähe-386 Kennzeichen, Copyright-422 Kennzeichen, Domain-400 Kennzeichen, entstehen und erlöschen-384 Kennzeichen, ergänzender Schutz-267 Kennzeichen, Etablissementbezeichnung-382 Kennzeichen, europäische-378 Kennzeichen, Gattungsbezeichnung 274, 283, 324, 358, 392, 396 Kennzeichen, Geschäftsabzeichen-383 Kennzeichen, Gewährleistungsmarke-334 Kennzeichen, Handelsname-382 Kennzeichen, internationale Registrierung-278 Kennzeichen, Kollektivmarke-334 Kennzeichen, Leerübertragung-340 Kennzeichen, Marke-52 Kennzeichen, mit Namensfunktion-383 Kennzeichen, Notorietätsmarke-275f. Kennzeichen, olympisches-398 Kennzeichen, Recht Dritter-322 Kennzeichen, Registrierung (internationale)-340 Kennzeichen, Schranke-276 Kennzeichen, strafbare Verletzung-378 Kennzeichen, Streit (Vorschriften)-376 Kennzeichen, Titelschutz-387 Kennzeichen, Unternehmen-267, 308 Kennzeichen, Vermögensgegenstand-339 Kennzeichen, Verwechslungsgefahr-386 Kennzeichen, Werkbegriff-387 Kennzeichen, zwischenstaatliche Organisation-294 Kennzeichnungskraft-301, 303, 308, 385f., 389f. Kennzeichnungskraft, ältere Marke-302 Kinderarzneimittel-131 Klage-315, 325, 334, 341, 357, 360, 817, 825 Klage, Frist-823 Klage, Löschung-354, 362 Klage, Markenverletzung-341 Klage, Nichtigkeit-170 Klage, Unterlassung-813 Klage, Unterlassungsklagenrichtlinie-592 Klage, UWG-818 Klage, Verband-392, 553 Klage, Verletzung-174, 374, 572, 817 Klage, Wettbewerbsverstoß-818 Klage, Widerklage-359 Klangmarke-271, 279, 344 kleine Münze-420, 423, 431 Klon-119 Kochrezept-115 Kollektivmarke-278, 291, 334, 371, 375 Kollektivmarke, Inhaber-374 Kollisionsnorm-192 Kollisionsrecht-575 Kombinationswortmarke-286 kommerzielle Kommunikation-591 846 Stichwortverzeichnis <?page no="847"?> Kommunikationsfunktion-53 Konzentrationsermächtigung-377, 817 Kopierschutz-502, 504, 549, 552 Kopierschutz, Vorrichtung-548 Körper, Bewegung-431 körperliche Form-461 körperlicher Gegenstand-56, 461 körperliche Sache-532 körperliche Verwertung-576 kosmetische Verfahren-116 Kosten-54, 87, 369, 388, 406, 456, 800, 806 Kosten, Beschwerdeverfahren-367 Kosten, Einsparung-402 Kosten, Ersparnis-229 Kosten, Festsetzungsverfahren-365 Kosten, Folge-792f., 825 Kosten, Herstellung-567 Kosten, Prozess-377, 775, 797 Kosten, Schutzschrift-822 Kosten, Transaktion-527 Kosten, Verfahren-363 Kosten, Vermeidungsfunktion-791 Kosten-Schutz-Relation-257 Kreativwirtschaft-528 KUG-506 Kultur-59 Kulturschaffen-88, 105, 411 Kulturwirtschaft-105f. Kunst, angewandte-56, 106, 432 Kunst, bildende-56, 432 Künstler, ausübender-538 Künstliche Intelligenz-57, 278, 450 Laden-460 Ladenschutzgesetz-587 Landgericht-376, 817, 820 Laufbild-435, 536 Lauterkeitsrecht 45, 55, 583, 625, 773, 777, 781, 816 Leerkassettenabgabe-501 Leerübertragung-340 Lego-Klausel-232 Lehre-83, 87, 91, 252, 413, 431, 469, 471f. Leistungsschutz-421, 435f., 443ff., 449, 468, 502, 504, 533, 536, 539, 541, 544, 567f., 571, 599, 775, 786 Leistungsschutz, Lichtbild-538 Leistungsschutz, Schutzinhalt-536 Leistungsschutzrecht-536 lex loci protectionis-575 Lichtbild-435, 536f. Lichtbild, Schutzdauer-538 Lichtbildwerk-56, 434f. Lichtbildwerk, Schutzdauer-435 Link-491 literarisches Kleinzitat-490 Lizenz-181f., 246, 340, 385, 404, 520 Lizenz, allein-341 Lizenz, Analogie-511, 778 Lizenz, ausschließliche-246, 341, 785 Lizenz, Ausschließlichkeitsrecht-247, 253 Lizenz, Bereitschaft-147 Lizenz, einfache-341, 785 Lizenz, exklusive-341 Lizenz, Gebiet-182, 523 Lizenz, gesetzliche-477 Lizenz, Kette-530 Lizenz, negative-340 Lizenz, Nehmer-246, 341 Lizenz, Registrierung-342 Lizenz, Sukzessionsschutz-342 Lizenz, Unterlizenz-522 Lizenz, Vertrag-332 Lizenz, vertragliche Gebietsbeschränkung-525 Lizenz, Zeit-182 Lizenzierung-98 Löschung-191, 246, 249, 350, 362, 375, 396 Löschung, Anspruch-313 Löschung, Grund-375 Löschung, Klage-299, 354 Löschung, Reife-320 Löschung, Verfahren-375, 396 Stichwortverzeichnis 847 <?page no="848"?> Madrider Abkommen-69, 402 MaMoG-264, 318, 342f., 360 Marke-52, 66, 73, 75, 104, 263, 267, 269, 271, 275, 298, 324 Marke, absolutes Schutzhindernis-278 Marke, Agentenmarke-299, 312 Marke, Allgemeininteresse an der Freihaltung-288 Marke, ältere-302 Marke, amtsbekannt-349 Marke, Ausnahmetatbestand-279 Marke, Ausschließlichkeitsrecht-314 Marke, bekannte-275 Marke, Bekanntheit-311 Marke, Benutzung-334 Marke, Benutzungsmarke-272, 276, 303, 313, 315 Marke, Benutzungsschonfrist-333, 353 Marke, Benutzungszwang-333 Marke, Berichtigung-350 Marke, berühmte-275 Marke, Beschlagnahme-379 Marke, beschleunigte Prüfung-349 Marke, Beschränkung-350 Marke, beschreibende Benutzung-288 Marke, Beschwerde-365 Marke, Bewegungsmarke-271, 279, 344 Marke, Bewertung-339 Marke, Bildmarke-271, 279, 287, 344 Marke, Buchstabe-286 Marke, Buchstabenkombination-286 Marke, Darstellbarkeit-271 Marke, Dienstleistungsmarke-271 Marke, Doppelbedeutung-317 Marke, Doppelidentität-301 Marke, dreidimensionale-271, 279, 344 Marke, Duldung-319, 360 Marke, eingetragene-315, 324 Marke, Einrede-319, 334, 353, 360, 362 Marke, Eintragung-343, 351 Marke, Eintragungsausschluss-279 Marke, Einwendung-319, 360 Marke, Erschöpfung-330 Marke, eschreibender Charakter-288 Marke, Fähigkeit-272, 349 Marke, Farbmarke-271, 279f., 344 Marke, Form-53, 271, 279, 281, 284, 307, 317 Marke, Formzeichen-270 Marke, Freihaltungsinteresse-282 Marke, Freistellung-330 Marke, Funktion-281 Marke, Garantiefunktion-266, 281 Marke, Garantiemarke-263 Marke, Gattungsbezeichnung-292 Marke, Gemeinschaftsmarke-265 Marke, Generalklausel-269 Marke, Gerichtsstand-376 Marke, Gesamteindruck-283 Marke, geschäftliche Bezeichnung-276, 380 Marke, geschäftlicher Verkehr-316 Marke, Gewährleistungsmarke-263, 278, 371 Marke, Gewährzeichen-293 Marke, Gleichrangigkeit-276 Marke, Herkunftsfunktion-266, 270, 281 Marke, Hoheitszeichen-279, 293 Marke, Hologrammmarke-271, 279, 344 Marke, Hörmarke-344 Marke, Identität-300 Marke, Individualmarke-263 Marke, Internet-335 Marke, Irreführung-292 Marke, Kennfadenmarke-271, 279, 344 Marke, Klangmarke-271, 279, 344 Marke, Kollektivmarke 263, 278, 291, 334, 371 Marke, Lizenz-340 Marke, Löschung-299, 343, 362 Marke, Löschungsreife-320 Marke, mangelnde Benutzung-353 Marke, markenmäßiger Gebrauch-334 Marke, Motivschutz-307 Marke, Multimediamarke-271, 279, 344 Marke, Mustermarke-271, 279, 344 Marke, nationale-70 Marke, Nennung-317 848 Stichwortverzeichnis <?page no="849"?> Marke, Nichtbenutzung-328 Marke, Nichtbenutzungseinrede-354 Marke, Nichtigkeit-358 Marke, Nichtigkeitsantrag-359ff. Marke, Nichtigkeitsverfahren-362 Marke, notice and take down-380 Marke, Notorietätsmarke-276, 312 Marke, notorische-274, 299, 312, 315, 349, 352 Marke, Nutzung-275 Marke, öffentliche Ordnung-292 Marke, Piraterie-300, 314 Marke, Positionsmarke-271, 279, 344 Marke, Prägetheorie-308 Marke, Prüfzeichen-293 Marke, Qualitätsfunktion-281 Marke, Recht der Gleichnamigen-304, 329 Marke, Rechtsbeschwerde-367 Marke, Rechtsfolge-314 Marke, Rechtsverletzung-314 Marke, Register-269 Marke, Registrierung-272, 275 Marke, Registrierung (internationale)-266, 270, 297 Marke, Richtlinie (europäische)-52, 263f., 381 Marke, Rücknahme-350 Marke, Schutz-275 Marke, Schutzdauer-355 Marke, Schutzhindernis-277f., 299 Marke, Schutzrecht-266, 270 Marke, Schutzumfang-304, 360 Marke, Schutzvoraussetzung-277 Marke, Seniorität-348 Marke, Serienmarke-308 Marke, sonstige Markenform-344 Marke, sprechendes Zeichen-285 Marke, Straf- und Bußgeldvorschrift-378 Marke, Streitwertbegünstigung-377 Marke, Sukzessionsschutz-342 Marke, Täuschungseignung-292 Marke, Täuschungsgefahr-292 Marke, Teilidentität-300 Marke, Teilung-354 Marke, territoriale Reichweite-315 Marke, Transit-314, 332 Marke, übliche Zeichen-291 Marke, UMV-323, 327, 338, 340, 342, 346, 371 Marke, Unionskollektivmarke-278, 371 Marke, Unionsmarke-265, 272, 276f., 314, 331, 334, 337, 340, 342, 346, 348, 351f., 354ff., 358, 362, 366, 403, 407 Marke, Untersagungstatbestand-314, 317 Marke, Unterscheidung-270 Marke, Unterscheidungskraft-272, 281, 284, 296f., 312, 360, 372, 390 Marke, Verfahrensvorschrift-363 Marke, Verfall-299, 357 Marke, Verfallsverfahren-362 Marke, Verjährung-324 Marke, Verkehrsauffassung-317 Marke, Verkehrsdurchsetzung-296, 349 Marke, Verkehrsgeltung-269, 272, 315 Marke, Verkehrskreis-298 Marke, Verlängerung-355 Marke, Verletzung-320 Marke, Vermögensgegenstand-339 Marke, Veröffentlichung-351 Marke, Verwechslungsgefahr-301 Marke, Verwirkung-326 Marke, Verwirkungstatbestand-360 Marke, Verzicht-356 Marke, Vorbereitungshandlung-319 Marke, Weiterbehandlung-370 Marke, Werbefunktion-266, 281 Marke, Wert-275 Marke, Widerklage-362 Marke, Widerspruch-352 Marke, Wiedereinsetzung-369 Marke, Wirtschaftsgut-339 Marke, Wort-271 Marke, Wortfolge-285 Marke, Wortkombinationsmarke-286 Marke, Wortmarke-279, 284, 344 Marke, Zahl-286 Marke, Zeitrang-276 Stichwortverzeichnis 849 <?page no="850"?> Marke, zusammengesetzte-307 Marke, Zwischenrecht-328 Marken, Richtlinie-334 Markengesetz-52, 263 Markengesetz, Schutzhindernis-288 Markenrecht-104 Markenrecht, Richtlinie-52 Markenrecht, Schranke-264, 374 Markenrechtsmodernisierungsgesetz-264 Markenrichtlinie-381 Markenschutzgesetz-63 Markenvermerk-324 Marketingrecht-585, 598 Marktstörung-673 Marktteilnehmer-630 Marktverhaltensregelung-658f. mathematische Methode-114 mathematische Methoden-116 Medienzeitalter-106 medizinische Indikation-141 Meistbegünstigung-72 Meistbegünstigungsgrundsatz-579 Meisterwerk-419 menschlicher Körper-119 Methoden-84 Mindestrecht-71, 578 Mindestrecht, Anspruch-578 Mindestschutz-72 Mindestschutzniveau-71, 578 Mining, Text und Data-515 Miterfinderanteil-195 Mittäter-321, 786 Mitteilungsform-469 Mittelalter-59f. Miturheberschaft-450 MMA-69, 402, 404, 407 Modell-73 Mondpreis-696 Monopolstellung-103 Monopoltheorie-62 Mosaikbetrachtung-577 Motivschutz-307 Multimedia-Marke-271, 279, 344 Multimedia-Richtlinie-460 Multimedia-Werk-447 Münze, kleine-419f., 423, 431 Musik-56, 430, 521 Musikzitat-490 Muster-73 Musterdichte-228 Mustermarke-271, 279, 344 Muster und Modell-51, 69 Must-fit-Klausel-231 Must-fit-Teile-231, 234 Must-match-Teile-234 Nachahmung-259, 666 Nachahmungsfreiheit-635, 637ff., 665 Nachbau-214 Namensrecht-99, 267, 313, 361, 385 nationale Patentanmeldung-150 Natur-415 Naturkraft-85, 87 Naturrecht-62 Naturrechtstheorie-103 Nettolizenzeinnahme-197 Neuheit-49, 92, 124, 188 Neuheit, fotofrafischer Neuheitsbegriff-226 Neuheit, geschmacksmusterfähige-224 Neuheit, schädliche Identität-226 Neuheit, Schonfrist-229 Neuheitsschonfrist-122 Neuherstellung-136 Neuzeit-59, 61 Nichtigerklärung-360 Nichtigkeit-168, 249, 358, 360, 362, 376f. Nichtigkeit, Antrag-359, 361 Nichtigkeit, Grund-313, 360f. Nichtigkeit, Klage-360 Nichtigkeit, Verfahren-247, 359, 362 Nichtigkeitsklage-170 Nichtigkeitsverfahren-168, 171, 173 Nizza-Klassifikation-299, 302 notice and take down-376, 380 850 Stichwortverzeichnis <?page no="851"?> Notorietätsmarke-275f., 312 nternationale Registrierung-340, 402, 405 Numerus clausus-46, 53, 81 Nutzungsart-521 Nutzungsart, unbekannte-527 Nutzungsrecht-213, 520 Nutzungsrecht, ausschließliches-522 Nutzungsrecht, Beschränkung-523 Nutzungsrecht, einfaches-522 Nutzungsrecht, eingeschränkte-522 Nutzungsrecht, positives-47 Nutzungsrecht, Übertragung-522 Nutzungsrecht, Unterlizenz-522 Nutzungsrecht, Zweckübertragungsgrundsatz-526 Oberbegriff-300, 350, 423 Offenbarung-103, 225 Offenbarungsgehalt-123 Offenlegung-158 Offensichtlichkeitsprüfung-157 öffentliche Ordnung-292, 373 öffentliches Interesse-327 öffentliche Wiedergabe-488 Öffentlichkeit-122, 258, 461, 466 Ökodesign-Verordnung-622 Olympiaschutzgesetz-398 Olympische Spiele-398f. Online-Inhaltedienste-524 Online-Verwertungsrecht-464 Opt-in-Lösung-722 Opt-out-Lösung-733 Opt-out-Regelung-723 Ordnung, öffentliche-232 Ordnungswidrigkeit-379, 554f. Original-281, 438, 458, 472 Overruns-783 Parallelerfindung-128, 144 Parallelimporte-783 Passivlegitimation-785f. Patent-111 Patent, Anmeldung-150, 153, 159 Patent, Anspruch-83 Patent, Anwalt-176 Patent, Benutzung (mittelbare)-141 Patent, Bewegung-63 Patent, Bundesgericht-101 Patent, Erteilung-160 Patent, europäsiches-111 Patent, Gericht-111, 168 Patent, Gesetzgebung (europäische)-62 Patent, Grundlage-84 Patent, Inhaber-103 Patent, mangelnde Fähigkeit-114 Patent, räumliche Wirkung-129 Patent, Recht auf-126 Patent, Recht aus-135 Patent, Register-181 Patent, Schutz-85, 112 Patent, Schutzdauer-95 Patent, Übereinkommen (europäisches)-49 Patent, Unfährigkeit-83 Patent, Wirkung-129 Patent, zeitliche Wirkung-130 Patent, Zusammenarbeitsvertrag-183 Patentrecht-49, 94 Patentrecht, Theorie-103 PatG-49, 103 PCT-68, 183f., 186 PCT-Verfahren-151 Peer-to-peer-Tauschbörse-497 Person-382, 404, 449, 533 Person, juristische-277, 404, 449, 499 Person, natürliche-277, 404, 449, 495 Personengesellschaft-277, 449 Pflanzenschutzmittel-131 Pflanzensorte-119f., 211 Pflanzensorte, Beständigkeit-212 Pflanzensorte, Bundessortenamt-212 Pflanzensorte, Homogenität-211 Pflanzensorte, Neuheit-212 Pflanzensorte, Unterscheidbarkeit-211 Pflanzenzüchtung-54, 210 Stichwortverzeichnis 851 <?page no="852"?> Pflichtwerk-534 Plagiat-60 Plan-57, 85, 436 plastische Darstellung-57, 436 Platzdelikte-576 PMMA-402, 404, 407 Portabilität, Online-Inhaltedienste-524 Positionsmarke-271, 344 postmortaler Bildnisschutz-509 Prägetheorie-308 Prämierungen-292 Preisangabenverordnung-587, 659 Preisausschreiben-590 Presseprivileg-742 Pressespiegel, elektronischer-489 Pressespiegelprivileg-488 Presseverlage-542 Presseverleger-542 Presseveröffentlichung-543 Priorität 156f., 189, 225, 241, 276, 346, 382, 405 Priorität, Anspruch-276, 347 Priorität, ausländische-276 Priorität, Ausstellung-276, 347 Priorität, Datum-185 Priorität, Frist-67, 347 Priorität, Tag-225 Priorität, Teilpriorität-348 Priorität, Zeitrang-276 Prioritätsrecht-67, 210, 347 Privatkopie-495, 497 Privatkopie, Schranke-489, 551 Privatrecht-46, 97 Privatrecht, absolut subjektives-98 Privatrecht, internationales-575 Privilegienwesen-61f. Product Placement-709 Produktpiraterie-102, 316, 774, 779, 781ff. Produktpiraterie, Verordnung-379 Produktplatzierung-709 Programme-115 Provider-485 Prüfung-348 DPMA-348 EUIPO-348 Prüfung, beschleunigte-349 Prüfung, formal-207 Prüfung, Offensichtlichkeit-157 Prüfung, Pflicht-788 Prüfzeichen-293 PVÜ-66, 71, 296, 347, 392 Pyramidensystem-747 Qualitätsfunktion-281 Qualitätssiegel-292 Quelle, freie-470 Quellenangabe-457, 491 Rabatt-590 Rabattgesetz-600 Raumform-436 RBÜ-70, 422, 570, 577 RBÜ, Mindestrecht-578 Recherche-190 Recherchebericht-158 Recherchemöglichkeit-322 Rechtewahrnehmung-553 Rechtsakte, europäische-74 Rechtsbehelf-67, 349, 365, 775, 823 Rechtsbeschwerde-242, 367 Rechtsbeschwerde, Ausschluss-368 Rechtsbeschwerde, Bundesgerichtshof-243 Rechtsbeschwerde, Verfahren-367f. Rechtsbeschwerde, zugelassene-368 Rechtsbeschwerde, zulassungsfreie-368 Rechtsbruch, Tatbestand-591f., 658 Rechtsdurchsetzung-777 Rechtserwerb-243, 534 Rechtserwerb, originärer-449 Rechtserwerb, Umfang-535 Rechtserwerb, vom Arbeitnehmer-534 Rechtsnachfolger-67, 126ff., 229, 785 Rechtsnachfolger, Geltungsmachung der Rechte-340 852 Stichwortverzeichnis <?page no="853"?> Rechtsschutz-45 Rechtsschutz, gewerblicher-103 Rechtsverletzung, Aktivlegitimation-785 Rechtsverletzung, außergerichtliche Durchsetzung-790 Rechtsverletzung, geschäftliche Bezeichnung-390 Rechtsverletzung, Internet-779 Rechtsverletzung, Marke-314 Rechtsverletzung, Olympiaschutz-398 Rechtsverletzung, Passivlegitimation-786 Rechtsverletzung, Recht am eigenen Bild 506, 510 Rechtsverletzung, Urheberrecht-566 Rechtsverletzung, Verjährung-324 Rede-418, 423 Regel-Ausnahme-Prinzip-712 Register-343 Registrierung-69, 207, 272, 275, 405 Registrierung, amtliche-94 Registrierung, internationale-69f., 278, 297, 402, 407 Reichsgesetzgebung-62 Reichweite, territoriale-315 Reparatur-136 Reproduktionstechnik, digitale-57 Reverse Engineering-759 Richtlinie 2006/ 114/ EG-318 Richtlinien-588 Richtlinien, europäische-74f. Rom-II-Verordnung-65, 576 Rückruf-323, 775 Rückrufsrecht-457 Rufausbeutung-671, 717 Rufausbeutungsverbot-717 Rufausnutzung-717 Rufbeeinträchtigung-671, 717 Rufnummernunterdrückung-605 Rundfunkkommentar-488 Sachenrecht-53 Sachstatut-575 Sammelwerk-442 Sammelwerk, Abgrenzung-450 Sammelwerk, Schutzvoraussetzung-443 Sampling-430, 459 Sanktionscharakter-811 Satzung-373 Schadenersatz-129 Schadensberechnung-322, 778 Schadensersatz-98, 209, 253, 314, 321f., 325, 327, 333, 374, 380, 391, 397, 567, 574, 741, 744, 775, 778, 780, 788, 802, 820 Schadensersatz, Anspruch-393 Schauspiel-538 Scheinbenutzung-336 Schiedsverfahren-200 Schleichwerbung-706, 709 Schmähkritik-662 Schneeballsystem-747 Schöpferprinzip-449, 532 Schöpfung-89, 536 Schöpfung, Akt-94, 421, 449 Schöpfung, Gedanke-469, 471f. Schöpfung, Höhe-550 Schöpfung, Leistung-538 Schöpfung, persönlich gesitige-443 Schranke, Datenbank-504 Schranke, Durchsetzung-551 Schranke, Urheberrecht-476 Schranke der Schranken-500 Schriftwerk-56, 63, 423 Schriftwerk, Schutz-423 Schuldanerkenntnis-809 abstraktes-809 Schutz, automatischer-70 Schutzbereich-132, 303 Schutzbereich, äquivalenter-134 Schutzbereich, räumlicher-384 Schutzbereich, territorialer-384 Schutzbereich, wortmäßiger-134 Schutzbestimmung-548 Schutzdauer-95, 354f., 472, 580 Schutzdauer, Design-244 Stichwortverzeichnis 853 <?page no="854"?> Schutzdauer, Halbleiter-208 Schutzdauer, Leistungsschutz-539 Schutzdauer, Lichtbildwerk-435 Schutzdauer, RBÜ-71 Schutzdauer, Urheberrecht-472 Schutzdauer, Verlängerung-131 Schutzelement, persönlichkeitsrechtliches-96 Schutzfrist-470, 537, 548 Schutzfrist, gesetzliche-95 Schutzfristenvergleich-71 Schutzgegenstand-95, 207, 580, 802 Schutzgegenstand, Computerprogramm-580 Schutzgegenstand, Datenbankwerk-445 Schutzgegenstand, GWB-586 Schutzgegenstand, immaterieller-90 Schutzgegenstand, internationales Abkommen-414 Schutzgegenstand, Leistungsschutz-599 Schutzgegenstand, technische Maßnahme-549 Schutzgegenstand, Urheberrecht-469 Schutzgegenstand, urheberrechtlicher-425 Schutzgegenstand, wissenschaftliches Werk-438 Schutzgesetz-66, 73 Schutzgesetz, Ausland-577 Schutzgesetz, Olympia-398 Schutzhindernis-278, 282, 327f., 358, 403 Schutzhindernis, absolutes-270 Schutzhindernis, Allgemeininteresse an der Freihaltung-360 Schutzhindernis, Anmeldeverfahren-349 Schutzhindernis, Beanstandungsbescheid 349 Schutzhindernis, Benutzungsmarke-313 Schutzhindernis, beschreibender Charakter-288 Schutzhindernis, bösgläubige Markenanmeldung-359 Schutzhindernis, Bösgläubigkeit-295 Schutzhindernis, engegenstehende Gesetze-295 Schutzhindernis, geographische Angaben 294 Schutzhindernis, Kollektivmarke-291 Schutzhindernis, Markenanmeldung-349 Schutzhindernis, Markenfähigkeit-282 Schutzhindernis, Markengesetz-272 Schutzhindernis, notorisch bekannte Marke-312 Schutzhindernis, Registrierung (internationale)-402 Schutzhindernis, relatives-272, 299 Schutzhindernis, Sortenbezeichnungen-295 Schutzhindernis, traditionelle Spezialitäten-294 Schutzhindernis, traditionelle Weine-294 Schutzhindernis, Unionsmarke-359 Schutzhindernis, Unterscheidungskraft-360 Schutzhindernis, Ursprungsbezeichnungen-294 Schutzhindernis, Verkehrsdurchsetzung-297, 360 Schutzkonzept, zweispuriges-444 Schutzlandprinzip-65, 571, 575, 577 Schutzrecht-52, 62, 75, 91, 94, 209, 266, 270 Schutzrecht, Abmahnung-791 Schutzrecht, Anspruch-243 Schutzrecht, ausländisches-65 Schutzrecht, Film-544 Schutzrecht, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-255 Schutzrecht, Geschmacksmuster-313 Schutzrecht, gewerbliches-52, 64, 67f., 72, 93, 98, 101, 207, 221 Schutzrecht, gewerbliches (anmelden)-101 Schutzrecht, Hinweis-324, 806 Schutzrecht, Inhaber-209 Schutzrecht, intermationale Marke-402 Schutzrecht, Kategorie-58 Schutzrecht, Kollision-248 Schutzrecht, nationales-69 Schutzrecht, Olympia-398 Schutzrecht, Sortenschutzrecht-54 Schutzrecht, Sperrwirkung-249 Schutzrecht, technisches-51, 103f., 224 854 Stichwortverzeichnis <?page no="855"?> Schutzrecht, Titel-388 Schutzrecht, Tonträger-540 Schutzrecht, traditionelles-207 Schutzrecht, unbegründete Verwarnung-802 Schutzrecht, Urheberrecht-409 Schutzrecht, Verletzung-246 Schutzrecht, Verstoß-796 Schutzrecht, verwandtes-536 Schutzrecht, Verwarnung-794 Schutzrecht, Voraussetzung-211 Schutzrechtsanmeldung-421 Schutzschranke-320, 327 Schutzschrift-815, 822 Schutzstaat-67 Schutzumfang, Bearbeitung-472 Schutzumfang, erweiterter Marken-327 Schutzumfang, Halbleiter-208 Schutzumfang, Marke-303 Schutzumfang, Musikwerk-430 Schutzumfang, Titel-390 Schutzumfang, TRIPS-580 Schutzumfang, Unternehmenskennzeichen-384 Schutzumfang, Urheberrecht-470, 472 Schutzumfang, zeitlicher-95 Schutzwirkung, Ausnahmen-142 Schutzwirkung, Grenzen-142 schwarze Liste-593, 604, 643 Sendeunternehmen-533, 536, 540 Sendeunternehmen, Ausschließlichkeitsrecht-541 Senioritätsmarke-348 Serienmarke-308 Seriensammelwerk-387 Serienverwechslungsgefahr-389 Sicherheitsbehörde-550 Sinngehalt-133 Sinngehalt, wissenschaftliche Lehre und Theorie-471 Sinngehalt, Zeichen-306 Skizze-57, 418, 436 Slogan-282, 285, 420 Software-57 Software, Patent-103 Sonderschutzgesetz-567 Sonderveranstaltung-696 Sortenbezeichnungen-295 Sortenschutz-53f. Sortenschutz, Antrag-212 Sortenschutz, gemeinschaftlicher-77 Sortenschutz, Lizenz-213 Sortenschutz, Prüfung-213 Sortenschutz, Rechtsnachfolge-213 Sortenschutz, Rechtsverletzung-214 Sortenschutz, Schutzdauer-215 Sortenschutz, Wirkung-213 Sortenschutzgesetz-54, 210 Sortenschutzrecht-45, 210 Sozialbindung-476 Sperrwirkung-52, 94, 221, 249, 251f., 257f. Spezialitäten, traditionelle-294 Spiel-85, 387, 389, 398 Spiel, Computer-447 Spiel, Dauer-585 Spiel, Feld-585 Spiel, Fußball-585 Spiel, Ort-523 Spiel, Raum-95, 420, 722 Spiel, Regeln-86 Spiel, Zeit-523 Spiele-115 Spionage-767 Sprache-68, 180, 335, 398, 406, 423, 438, 447 Sprache, Amt und Gericht-363 Sprache, fremde-284, 306, 423 Sprache, Kunstsprache-423 Sprache, Land-406 Sprache, Programmierung-423f. Sprache, Umgangssprache-285 Sprache, Verfahren-405 Sprachenverordnung-77 Sprachwerk-423, 490 Sprachwerk, Schutz-423, 446 sprechendes Zeichen-285 Stichwortverzeichnis 855 <?page no="856"?> Staatsvertrag-276, 346, 392, 569, 575, 577f. Stand der Technik-224 Start-ups-557, 560f., 565 Stoffe-115 Störerhaftung-787 Störerhaftung, wettbewerbsrechtliche-789 strafbare Werbung-746 Strafbarkeit-378 strafbewehrte Unterlassungserklärung-791, 795, 799 strafrechtliche Sanktion-255, 554, 568, 745 Straftatbestand-102, 378, 745f. Strafverfolgungsbehörde-550 Strafvorschriften-376, 554 Streitwertbegünstigung-377 Streuschaden-743 Sukzessionsschutz-183, 247, 342 Surface Link-491 Tabelle-57, 86, 436 Tanzkunst-431 Täter-378, 767, 786 Tätigkeit, erfinderische-49f. Tätigkeit, gedankliche-85 Tätigkeit, geistige-88 Tätigkeit, geschäftliche-85 Tätigkeit, schöpferische-388, 430, 469 Tatort-572 Tauschbörse-497, 549, 779 Täuschungseignung-292 Technik-49, 92, 103, 224, 436 Technik, Begriff-87 Technik, Stand der-121, 124, 188 technische Maßnahme-549f. technische Schutzmaßnahme-503, 568 technisches Handeln-49, 83, 90 Technizität-113 Technizität, mangelnde-87 Teilanmeldung-162, 354 Teile, freie-471 Teilung-354 Teilungserklärung-354 Telefonwerbung-605, 722 Telemediengesetz-592 Telle-quelle-Schutz-270, 278 Territorialitätsprinzip-65, 129, 570, 576 Territorialprinzip-111 Territorialprivileg-61 Theorie, wissenschaftliche-471 Theorien-84 therapeutische Behandlung-116 Tierrasse-119f. Titel-340, 390 Titelähnlichkeit-389 Titelschlagwort-388 Titelschutz-340, 387, 391 Titelschutz, Anzeige-388 TMclass-345 Tonträger-540 Tonträger, Hersteller-540 Topographie-47, 54, 73, 205-209 Topographie, Schutz-53 Trademark-324 traditionelle Spezialitäten-294 traditionelle Weine-294 Trägermedien-447 Transaktionskosten-527 Transparenzgebot-728 Trennungsgebot-706 Trennungsprinzip-168 Treu und Glaube-327, 522, 799, 813 TRIPS-72, 97, 392, 578, 774 TRIPS, Grundprinzip-579 TRIPS, PLUS-Bestimmung-774 TRIPS, Urheberrecht-579 Übergangsvorschriften-200 Überlassung-567 Übersetzung-438 Übertragbarkeit, freie-244, 339, 385 Übertragung-98, 181, 245, 313, 464 Übertragung, leere-340 Übertragung, Nutzungsrechte-522 Übertragung, Teil-339 856 Stichwortverzeichnis <?page no="857"?> Übertragung, Zweckübertragungsgrundsatz-526 Übertragungsanspruch-315 Ubiquität-46, 64, 569 UGP-Richtlinie-593, 607 Ultimaregel-324 Umarbeitung-438 Umgangssprache-285 Umgehungsverbot-549f. Umgestaltung-439, 472 Umschreibung-245, 419 UMV-265, 267, 276, 288, 296f., 314, 318, 323, 327, 338, 340-343, 346, 348, 354, 370f., 374, 381, 407 Umwandlung-407 Unbedenklichkeitsbescheinigung-371 unbekannte Nutzungsart-527 Unionsdesign, europäisches-313 Unionsgewährleistungsmarke-334, 374 Unionskollektivmarke-278, 371 Unionsmarke-257, 265, 272, 276f., 314, 331, 334, 337, 340, 342, 346, 348, 351-356, 358f., 362, 366, 378, 381, 403, 407 Unionsmarke, Umwandlung-407 Unionsmarke, Verordnung-265 Unionspriorität-67, 241 unlautere Geschäftspraktik, Richtlinie-592 unseriöse Geschäftspraktiken-606, 739, 804 Unterlassung-253, 320, 391, 567 Unterlassung, Anspruch-98, 209, 214, 253, 313ff., 321, 392, 397, 399, 599, 728, 735, 775, 777, 785, 788, 798, 807f., 820 Unterlassung, Anspruch (Verjährung)-324 Unterlassung, Erklärung (strafbewehrte) 321, 791 Unterlassung, Schuldner-795 Unterlassung, Tatbestand-777 Unterlassung, Unterlassungsklagengesetz-553 Unterlassung, Unterlassungsklagerichtlinie-592 Unterlassung, Vertrag-792, 809 Unterlassungsanspruch-320 Unternehmensakzessorietät-245 Unternehmenskennzeichen 267, 315, 380, 382 Unternehmenskennzeichen, Lizenz-385 Unternehmenskennzeichen, mit Namensfunktion-267 Unternehmenskennzeichen, ohne Namensfunktion-267 Unternehmenskennzeichen, Übertragbarkeit-385 unternehmerische Sorgfalt-633 Unternehmerschutzrecht-533 Unterricht und Lehre-512 Unterscheidungskraft-270, 272, 283 Unterscheidungskraft, Marke-281 Unterwerfung-795, 799 Unterwerfung, Aufforderung-795 Unterwerfung, Erklärung-807f., 815 Uploading-468 Urheber, Verfügungsanspruch-501 Urheberbezeichnung-454f. Urheberpersönlichkeitsrecht-96, 453, 577ff. Urheberrecht-45, 55f., 73, 81, 91, 95, 248, 267, 313, 409, 538, 576, 785, 791, 817 Urheberrecht, Arbeitsverhältnis-532 Urheberrecht, Ausland-577 Urheberrecht, Bearbeiter-440 Urheberrecht, Bedeutung-105 Urheberrecht, Datenbank-544 Urheberrecht, Dienstverhältnis-532 Urheberrecht, Geltungsbereich-106 Urheberrecht, Gesetz-56 Urheberrecht, Gestaltungshöhe-420 Urheberrecht, im Informationszeitalter-57 Urheberrecht, Inhalt-452 Urheberrecht, internationales-569 Urheberrecht, IPR-575 Urheberrecht, Novelle (2003)-460, 464, 466, 484, 495, 497, 500, 540, 548, 581 Urheberrecht, Novelle (Korb 2)-527 Urheberrecht, Rechtsverletzung-566 Urheberrecht, relevante Umarbeitung-439 Stichwortverzeichnis 857 <?page no="858"?> Urheberrecht, Sache-801 Urheberrecht, Schöpferprinzip-449 Urheberrecht, Schranke-460, 476 Urheberrecht, Schutz-56, 92 Urheberrecht, Schutzbestimmung (ergänzende)-548 Urheberrecht, Schutzdauer-472, 580 Urheberrecht, Schutzfähigkeit-420 Urheberrecht, Schutzumfang-472 Urheberrecht, TRIPS-579 Urheberrecht, Unübertragbarkeit-457, 519 Urheberrecht, Urheberschaft-449 Urheberrecht, Verjährung-568 Urheberrecht, Werkbegriff-413 Urheberrecht, WIPO-581 Urheberrecht, Wissenschaftsgesetz-511, 515 Urheberrecht, Zwangsvollstreckung-457 Urheberrolle-421 Urheberschaft, Anerkennung-453f., 578 Urhebervermutung-422 Urhebervertragsrecht-98, 519, 526, 535 Urhebervertragsrecht, Novelle (2002)-522 Ursprungsbezeichnung-352 Ursprungsbezeichnungen-294 Ursprungsland-577 Ursprungsland, Behörde-70 Ursprungslandprinzip-525 Ursprungsmarke-70 Ursprungszüchter-213 Urteil-574, 781, 823 UsedSoft-463 UWG-45, 55, 585, 587, 597 UWG, Anspruch-816 UWG, Beispielkatalog-657, 661, 679 UWG, Beseitigungsanspruch-735 UWG, Generalklausel-635 UWG, Mondpreis-696 UWG, Pyramidensystem-747 UWG, Reform (2004)-600, 790 UWG, Reform (2008)-593 UWG, Reform (2015)-593 UWG, Reformgesetz-600 UWG, Rufausbeutung-717 UWG, Schneeballsystem-747 UWG, Strafvorschrift-745 UWG, Unterlassungsanspruch-735 UWG, Verbraucherleitbild-689 UWG, Verjährung-744 UWG, Zwangsvollstreckung-816 Value Gap-558 Verbände, rechtsfähige-278 Verbandsklage-392, 553 Verbandsklage, Befugnis-813 Verbesserungsvorschlag-193 Verbietung-315 Verbietungsrecht-213 Verbietungsrecht, negatives-47, 567 Verbrauchergeneralklausel-641 Verbraucherleitbild-284 Verbraucherschutz-554 Verbraucherverband-592, 738 Verbreitungsrecht-461, 523 Verfahren-139, 396, 816 Verfahren, Abschluss-824 Verfahren, Beteiligter-366 Verfahren, DPMA-241, 363 Verfahren, Durchsetzungsrichtlinie-775 Verfahren, Einigungsstelle-815 Verfahren, Eintragung-404 Verfahren, Hauptsache-825 Verfahren, Kosten-363 Verfahren, Verfahrensrecht-397 Verfahren, Vorschrft-363 Verfahrensanspruch-138 Verfahrenssprache-180 Verfall-327, 343, 362, 375, 377 Verfall, Antrag-299, 357 Verfall, Klage-357 Verfall, Marke-357 Verfall, Reife-357 Verfall, Verfahren-362 Vergütung, Anspruch-501 Vergütung, erlaubte Nutzung-518 858 Stichwortverzeichnis <?page no="859"?> Vergütungsanspruch-502 Vergütungsanspruch, gesetzlicher-528, 537, 539 Vergütungsanspruch, VG Wort-489 vergütungsfrei-518 Verhaltenskodex-634 Verjährung-255, 324, 568, 744, 820 Verjährung, Einrede-825 Verjährung, UWG-597 Verkaufsförderung, Binnenmarkt-590 Verkehrsauffassung-317 Verkehrsdaten-779 Verkehrsdurchsetzung 283, 288, 296, 349, 360, 392 Verkehrsdurchsetzung, demoskopisches Gutachten-298 Verkehrsdurchsetzung, Durchsetzungsgrad-298, 383 Verkehrsgeltung-269, 272f., 381-384 Verkehrsgeltung, Marke kraft Verkehrsgeltung-299 Verkehrsgeltung, Nachweis-273 Verkehrsgeltung, örtlich bestehende-384 Verkehrsgeltung, regional bestehende-384 Verkehrsgeltung, Verlust-385 Verkehrskreis-266, 298 Verkehrskreis, beteiligter-272f., 283, 289, 383 Verkehrskreis, Durchsetzung-279 Verkehrskreis, Verkehrsauffassung-393 Verletzungsklage-174, 341 Verletzungsverfahren-168 Vermehrungsmaterial-214 Vernichtung 98, 214, 254, 314, 321ff., 378, 399, 567, 775 Vernichtungswettbewerb-673 Veröffentlichungsrecht-453 Versuchszweck-214, 252 Vertragsparität-528 Vertragsstaat-405 Vertragsstrafe-790, 795, 810 Vertragsstrafe, Höhe-811 Vertrauensbruch-672 Vertraulichkeitsvereinbarung-122 Vertretung-365 Verunglimpfung-718 Vervielfältigung, durch Dritte-497 Vervielfältigung, flüchtige-459 Vervielfältigung, Handlung (vorübergehende)-484 Vervielfältigung, zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch-495 Vervielfältigungsrecht-458, 468, 578 Verwaltungsakt- formeller-94 Verwaltungsakt, rechtgestaltender-101 Verwaltungsakt, rechtsgestaltender-111 Verwaltungsbehörde-101 Verwaltungsverfahren-101 Verwaltungsverfahren, förmliches-212 verwandtes Schutzrecht-536 verwandtes Schutzrecht, ausgewähltes-537 verwandtes Schutzrecht, ergänzende Bestimmung-548 Verwechslungsgefahr-301, 328, 386, 388 Verwechslungsgefahr, im weiteren Sinne 309, 389 Verwechslungsgefahr, komplexe-305 Verwechslungsgefahr, mittelbare-309 Verwechslungsgefahr, unmittelbare-389 Verwechslungsgefahr, werkbezogene-389 Verwendung-274 Verwendungszweck-302 Verwertbarkeit, gewerbliche-469 Verwertungsart-458 Verwertungsform-457, 523 Verwertungsgesellschaft-502 Verwertungsrecht-457, 485, 520, 539 Verwertungsrecht, ausgewähltes-458 Verwertungsrecht, besonderes-458 Verwertungsrecht, online-464, 469 Verwirkung-320, 326f., 812 Verwirkungstatbestand-360 Verzicht-249, 350f., 356 VG Bild-Kunst-502 Stichwortverzeichnis 859 <?page no="860"?> VG Wort-489, 502 Videostream-486 Vindikationsklage-129 volkswirtschaftliche Sicht-103 Vollmachtsurkunde-792 Vollziehung-824 Vorbenutzungsrecht-144, 221, 251 Vorbereitungshandlung-319, 550, 777 Vorrichtung-323 Ware-266, 270, 301f., 311, 317, 331, 335, 338, 379f., 392, 405, 714, 729 Ware, Begriff-345 Ware, Beschaffenheit-290 Warenverkehr, freier-73, 332, 462, 588 Warenverzeichnis-344 Warenvorrat-696 WCT-581 Website-387, 455 Website, Schutzobjekt-446 Website, urheberrechtlicher Schutz-446 Weine, traditionelle-294 Weiterbehandlung-178, 370 Weiterbenutzungsrecht-144f. Welthandelsorganisation-578 Werbefunktion-281 Werberecht-598 Werbung, Belästigung-719 Werbung, E-Mail-727f. Werbung, irreführende-591 Werbung, strafbare-746 Werbung, vergleichende-318, 591, 711 Werk-55f. Werk, Art-422 Werk, audiovisuell-413 Werk, Begriff-56, 387 Werk, digitalisiert-456 Werk, Download-497 Werk, Form-448 Werk, freies-470, 534f. Werk, geistiger Gehalt-413 Werk, Individualität-414 Werk, Integrität-456 Werk, Lichtbild-434 Werk, pantomimisches-56, 431 Werk, persönlich geistige Schöpfung-413 Werk, Qualität-420 Werk, Schutzvorraussetzung-413 Werk, Stück-418, 458, 499 Werk, Titel-267, 381, 387f. Werk, verbandseigenes-71 Werk, Verbindung-452 Werk, verwaist-75 Werk, wahrnehmbare Form-414 Werk, wissenschaftliches-471 Wertschätzung-312, 390, 399, 671 Wettbewerb, Behinderung-673 Wettbewerb, Eigenart-666 Wettbewerb, freier-586 Wettbewerb, Lauterkeit-554 Wettbewerb, Vernichtung-673 Wettbewerb, Zentrale (WBZ)-738, 815 Wettbewerbsrecht-55, 583, 599 Wettbewerbsrecht, Generalklausel-593, 602, 635, 673 Wettbewerbsrecht, Leistungsschutz-665, 667 Wettbewerbsrecht, Richtlinie-590 Wettbewerbsrecht, Störhaftung-789 Wettbewerbsrecht, Teilgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes-598 Wettbewerbsrecht, Verordnung-590 Widerklage-334, 359, 361f. Widerspruch-352, 405f., 823 Widerspruch, Benutzungsschonfrist-353 Widerspruch, Frist-351, 406 Widerspruch, Verfahren-299, 352f., 363 Wiedereinsetzung-177, 369 Wiedergabe, körperliche-91 Wiedergabe, öffentliche-488 Wiederholungsgefahr-321, 777, 791, 807, 809, 812 Willenserklärung-792 WIPO-69, 266, 275, 402, 404f., 464, 548 WIPO, Copyright Treaty-581 860 Stichwortverzeichnis <?page no="861"?> WIPO, Hoheitszeichen-293 WIPO, Konvention-71 WIPO, UDRP-Verfahren-400 WIPO, Urheberrecht-581 Wirtschaftsverband, Anspruchsberechtigung-738 Wissenschaft-55f., 84, 89, 94, 414, 437, 490 wissenschaftliche Forschung-514 wissenschaftliches Werk-437, 471 wissenschaftliche Theorie-114, 471 wissenschaftliche Zitate-490 Wortfolge-285 Wortmarke-279, 281, 284, 344 Wortmarken-271 Wortsinn-133f. WTO-72, 578 Zeichen, Gewährzeichen-293 Zeichen, Prüfzeichen-293 Zeichen, Sinngehalt-290 Zeichen, sprechendes-330 Zeichen, übliche-291 Zeichnung-57, 280 Zeit, freie-535 Zeitlizenz-182 Zeitrang-123, 241, 276, 320, 349 Zeitrang, älterer-313 Zeitrang, Verschiebung-297 Zeitungsartikel-488 Zitat-489 Zitat, Großzitat-490 Zitat, Kleinzitat-490 Zitat, Musikzitat-490 Zitat, Zweck-490 Zitierfreiheit-489 Zitierfreiheit, bespielhafte Aufzählung-490 Zollbehörde-379, 782 Züchterprivileg-214 Zufallsergebnis-415 Zugabe-590 Zugabeverordnung-600 Zugang, freier-546, 586 Zugänglichmachung, öffentliche-464, 539 Zwangslizenz-142, 148f. Zwangsvollstreckung-245, 457, 816 Zweckübertragungsgrundsatz-526 Zweitverwertungsrecht-532 Zwischenspeicherung-460 Stichwortverzeichnis 861 <?page no="862"?> Abbildungsverzeichnis Abb. 1: Überblick: Gewerblicher Rechtschutz, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Abb. 2: Übersicht DE-, EP-, PCT-Verfahren und Vergleichstabelle . . . . . 152 Abb. 3: Übersicht über Kennzeichenarten im MarkenG . . . . . . . . . . . . . . 268 <?page no="863"?> Tabellenverzeichnis Tab. 1: Internationaler Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (ausgewählte wichtige internationale und europäische Rechtsgrundlagen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Tab. 2: Zentrale rechtssystematische Unterschiede Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Tab. 3: Vergleich der technischen Schutzrechte - Gebrauchsmuster und Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Tab. 4: Prüfungsschema Markenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Tab. 5: Besondere urheberrechtliche Bestimmungen für Computerprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Tab. 6: Umarbeitungen/ Veränderungen eines Werks . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 Tab. 7: Urheberschaft am Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 Tab. 8: Schutzdauer von Urheber- und Leistungsschutzrechten . . . . . . . . . 473 Tab. 9: Schrankenbestimmungen und schrankenbezogene Rechte des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 Tab. 10: Wettbewerbsrecht i.w.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 Tab. 11: Schwarze Liste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 Tab. 12: Prüfungsschema Wettbewerbsverstoß UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 Tab. 13: Rechtliche Einordnung belästigender Direktwerbung (§ 7 UWG) . 733 Tab. 14: Alternative Modelle zum Schutz des Adressaten vor belästigender Direktwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734 Tab. 15: Anspruchsgrundlagen: Gewerblicher Rechtsschutz/ Urheberrecht . 784 <?page no="864"?> Dies ist ein utb-Band aus dem UVK Verlag. utb ist eine Kooperation von Verlagen mit einem gemeinsamen Ziel: Lehr- und Lernmedien für das erfolgreiche Studium zu veröffentlichen. utb.de QR-Code für mehr Infos und Bewertungen zu diesem T itel ISBN 978-3-8252-6340-9 Geistiges Eigentum gilt es zu schützen! Matthias Pierson und Oliver Kreutz stellen in diesem Buch - gemeinsam mit weiteren Expert: innen aus der Praxis - eine umfassende, praxisnahe und wissenschaftlich fundierte Gesamtdarstellung des Gewerblichen Rechtsschutzes (insbesondere Patente, Marken und Design), des Urheberrechts und des Wettbewerbsrechts (UWG) vor. Das Werk enthält zudem eine ausführliche Darstellung der Grundlagen des geistigen Eigentums sowie der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. Die weiteren Expert: innen im Überblick: Thomas Ahrens, Cindy Demuth, Karsten R. Fischer, Elisabeth Haustedt, Rainer Plaggenborg, Gabriel Wittmann, Gert Würtenberger. Das Buch richtet sich an Studierende der Rechts-, Natur- und Wirtschaftswissenschaften sowie an Rechts- und Syndikusanwält: innen, Behördenreferent: innen, Richter: innen sowie Forschende jeglicher Disziplinen, die sich mit Fragen rund um das Recht des geistigen Eigentums befassen. Rechtswissenschaften umfassend und praxisnah Pierson | Kreutz (Hg.) Recht des geistigen Eigentums 5. A. Matthias Pierson | Oliver Kreutz (Hg.) Recht des geistigen Eigentums Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht 5. Auflage 6340-9_Pierson_Kreutz_L-geb_4231_PRINT.indd Alle Seiten 6340-9_Pierson_Kreutz_L-geb_4231_PRINT.indd Alle Seiten 27.08.25 13: 39 27.08.25 13: 39
