<?page no="0"?> Das Medizinrecht bleibt auch nach der Coronapandemie ein dynamisches Rechtsgebiet. In der letzten Legislaturperiode verabschiedete der Gesetzgeber zahlreiche Neuerungen, die Einfluss auf die spannende Querschnittsmaterie nehmen. Das Buch berücksichtigt diese, u. a. die Krankenhausreform, das Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz, das GKV-Finanzstabilisierungsgesetz, das Triage-Gesetz und das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in den Kommunen. Das eingeführte Lehr- und Nachschlagewerk richtet sich an Jurist: innen, Mediziner: innen, Gesundheitsökonom: innen und Pflegewissenschaftler: innen in Studium und Praxis. Recht | Medizin | Gesundheits- und Pflegewissenschaften Dies ist ein utb-Band aus dem UVK Verlag. utb ist eine Kooperation von Verlagen mit einem gemeinsamen Ziel: Lehr- und Lernmedien für das erfolgreiche Studium zu veröffentlichen. Mit Musterklausuren ISBN 978-3-8252-6452-9 utb.de QR-Code für mehr Infos und Bewertungen zu diesem Titel Medizinrecht 6. A. Janda Constanze Janda Medizinrecht 6. Auflage 6452-9_Janda_M_3341_PRINT.indd Alle Seiten 6452-9_Janda_M_3341_PRINT.indd Alle Seiten 18.12.25 10: 46 18.12.25 10: 46 <?page no="1"?> utb 3341 Eine Arbeitsgemeinschaft der Verlage Brill | Schöningh - Fink · Paderborn - Vandenhoeck & Ruprecht · Göttingen - Böhlau · Wien · Köln Verlag Barbara Budrich · Opladen · Toronto facultas · Wien Walter de Gruyter · Berlin · Boston Haupt Verlag · Bern Verlag Julius Klinkhardt · Bad Heilbrunn Mohr Siebeck · Tübingen Narr Francke Attempto Verlag - expert verlag · Tübingen Psychiatrie Verlag · Köln Psychosozial-Verlag · Gießen Ernst Reinhardt Verlag · München transcript Verlag · Bielefeld Verlag Eugen Ulmer · Stuttgart UVK Verlag · München Waxmann · Münster · New York wbv Publikation · Bielefeld Wochenschau Verlag · Frankfurt am Main UTB (M) Impressum_09_25.indd 1 UTB (M) Impressum_09_25.indd 1 17.09.2025 15: 20: 24 17.09.2025 15: 20: 24 <?page no="2"?> Prof. Dr. Constanze Janda ist Inhaberin des Lehrstuhls für Sozialrecht und Verwaltungswissenschaft an der Deut‐ schen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. <?page no="3"?> Constanze Janda Medizinrecht 6., überarbeitete und aktualisierte Auflage <?page no="4"?> 6., überarbeitete und aktualisierte Auflage 2026 5., überarbeitete und aktualisierte Auflage 2022 4., überarbeitetet und erweiterte Auflage 2019 3., komplett überarbeitete und aktualisierte Auflage 2016 2., überarbeitete und aktualisierte Auflage 2012 1. Auflage 2010 DOI: https: / / doi.org/ 10.36198/ 9783838564524 © UVK Verlag 2026 ‒ Ein Unternehmen der Narr Francke Attempto Verlag GmbH + Co. KG Dischingerweg 5 · D-72070 Tübingen Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro‐ verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Alle Informationen in diesem Buch wurden mit großer Sorgfalt erstellt. Fehler können dennoch nicht völlig ausgeschlossen werden. Weder Verlag noch Autor: innen oder Heraus‐ geber: innen übernehmen deshalb eine Gewährleistung für die Korrektheit des Inhaltes und haften nicht für fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diese Publikation enthält gegebenenfalls Links zu externen Inhalten Dritter, auf die weder Verlag noch Autor: innen oder Herausgeber: innen Einfluss haben. Für die Inhalte der verlinkten Seiten sind stets die jeweiligen Anbieter oder Betreibenden der Seiten verantwortlich. Internet: www.narr.de eMail: info@narr.de Einbandgestaltung: siegel konzeption | gestaltung Druck: Elanders Waiblingen GmbH utb-Nr. 3341 ISBN 978-3-8252-6452-9 (Print) ISBN 978-3-8385-6452-4 (ePDF) ISBN 978-3-8463-6452-9 (ePub) Umschlagabbildung: © AndreyPopov ∙ iStock Autorenbild: © privat Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http: / / dnb.dnb.de abrufbar. <?page no="5"?> 12 13 15 23 A. 23 B. 26 C. 28 D. 34 39 A. 40 I. 40 II. 40 III. 41 IV. 41 B. 42 I. 42 II. 43 III. 45 IV. 47 C. 48 I. 49 II. 53 III. 54 Inhalt Vorwort zur 6. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorwort zur 1. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kapitel: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff des Medizinrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsquellen des Medizinrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historische Entwicklung des Medizinrechts . . . . . . . . . . . . Jüngere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . Private Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisation der Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Prinzip der Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . Organe der Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Kassenarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflichtversicherung, § 5 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherungsfreiheit, §§ 6, 7 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . Versicherungsbefreiung, § 8 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . <?page no="6"?> IV. 55 V. 55 D. 56 I. 57 II. 57 III. 59 IV. 61 V. 63 VI. 65 E. 68 I. 68 II. 76 III. 82 IV. 83 V. 91 97 A. 97 B. 99 I. 99 II. 100 III. 103 IV. 103 C. 107 I. 107 II. 110 III. 111 D. 111 I. 112 II. 116 III. 117 IV. 120 V. 121 E. 122 I. 122 II. 123 Freiwillige Versicherung, § 9 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . Familienversicherung, § 10 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . . Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung . . . . . Der Gesundheitsfonds als Sondervermögen der GKV Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bundeszuschuss, § 221 SGB-V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds an die Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusatzbeiträge der Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . Wahltarife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherungsfall „Krankheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherstellung der Leistungserbringung . . . . . . . . . . Grundsätze der Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . Die Beurteilung von Behandlungsmethoden . . . . . . Der Leistungskatalog des SGB-V . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugang zum Arztberuf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Arztberuf als freier Beruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulassung zur Berufsausübung-- Die Approbation . Die Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kooperative Formen der Leistungserbringung . . . . . Standesorganisationen der Ärzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ärztekammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige berufsständische Verbände . . . . . . . . . . . . . . Berufsständische Pflichten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . Heilauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fortbildungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partnerschaft zwischen Arzt und Patient . . . . . . . . . Kollegialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbot berufswidriger Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . Berufsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit der Berufsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . Berufsgerichte und das Verbot der Doppelbestrafung 6 Inhalt <?page no="7"?> 127 A. 128 I. 128 II. 129 III. 131 B. 135 I. 135 II. 135 III. 137 IV. 138 V. 149 VI. 151 VII. 151 C. 152 I. 152 II. 156 III. 157 161 A. 161 B. 162 I. 163 II. 164 III. 165 C. 165 I. 166 II. 168 III. 175 D. 175 I. 176 II. 178 III. 185 IV. 191 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten . . . . Der Behandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsnatur des Behandlungsvertrags . . . . . . . . . . . . Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustandekommen des Behandlungsvertrags . . . . . . . Vertragliche Pflichten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behandlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung . . . . . Aufklärung und Einwilligung des Patienten . . . . . . . Dokumentationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schweigepflicht des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Pflichten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragliche Pflichten des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflicht zur Vergütung von Behandlungsleistungen . Mitwirkungspflicht (Compliance) . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Pflichten des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kapitel: Vertragsarztrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Kassenärztlichen Vereinigungen als Träger der vertragsärztlichen Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben der Kassenärztlichen Vereinigungen . . . . Pflichtmitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kollektivverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung: Kollektiv- und Einzelverträge in der GKV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung . . . . . . . . . . . Verfassungsmäßigkeit des Zulassungserfordernisses Voraussetzungen der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedarfsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 7 <?page no="8"?> V. 199 VI. 200 E. 203 I. 204 II. 205 F. 205 I. 206 II. 208 III. 208 IV. 211 V. 212 217 A. 217 I. 218 II. 219 III. 221 IV. 223 B. 224 I. 225 II. 229 C. 233 I. 233 II. 234 III. 235 IV. 239 D. 240 I. 241 II. 241 E. 244 I. 244 Der berufliche Status des Vertragsarztes . . . . . . . . . . Ende der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haus- und fachärztliche Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hausärztliche Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fachärztliche Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergütung der Vertragsärzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einheitlicher Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . Euro-Gebührenordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Morbiditätsbedingte Gesamtvergütung . . . . . . . . . . Honorarverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konsequenzen des Vergütungssystems für die Vertragsbeziehungen bei Kassenpatienten . . . . . . . . 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . Das Krankenhaus im medizinischen Versorgungssystem . Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff des Krankenhauses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Typologie der Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Träger stationärer Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . Krankenhausplanung und -finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisation des Krankenhauses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gliederung des Krankenhauses . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbeziehungen zwischen Arzt und Krankenhaus Besonderheiten beim Chefarzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Arbeitszeit der Klinikärzte . . . . . . . . . . . . . . . Der Behandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsformen des Behandlungsvertrags im Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugelassene Leistungserbringer in der stationären Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Inhalt <?page no="9"?> II. 250 III. 253 259 A. 260 B. 265 I. 265 II. 266 III. 279 C. 284 I. 284 II. 285 III. 288 IV. 289 D. 291 I. 291 II. 298 III. 300 E. 301 I. 302 II. 303 III. 305 313 A. 314 I. 314 II. 315 B. 322 I. 323 II. 323 III. 332 Der Anspruch auf stationäre Versorgung nach SGB V Vergütung von Krankenhausleistungen durch die Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff des Arzneimittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht . . . . . . . . . Herstellungserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulassung von Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgabe von Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsstellung der Apotheker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Approbation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apothekenerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben des Apothekers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versandhandel als besondere Vertriebsform . . . . . . . Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV . . . . . Anspruch der Versicherten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Apotheken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den pharmazeutischen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . Entgelte für Arzneimittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulässige Preisspannen nach AMPreisV . . . . . . . . . . Rabattpflichten nach SGB-V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestimmung von Festbeträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versorgung mit Heilmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Heilmittel in der gesetzlichen Krankenversicherung Versorgung mit Hilfsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hilfsmittel in der gesetzlichen Krankenversicherung Zulassung von Leistungserbringern zur Hilfsmittelversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 9 <?page no="10"?> IV. 336 V. 337 C. 338 343 A. 343 B. 345 I. 345 II. 352 III. 355 C. 355 I. 356 II. 357 D. 358 E. 360 I. 360 II. 361 III. 362 IV. 368 F. 369 I. 370 II. 371 G. 378 385 A. 385 B. 387 I. 387 II. 387 III. 389 IV. 390 C. 399 I. 399 II. 400 Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zur Hilfsmittelversorgung im Pflegeversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Digitale Gesundheitsanwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlverhalten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behandlungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufklärungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dokumentationsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objektiver Sorgfaltspflichtverstoß . . . . . . . . . . . . . . . Therapiefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kausalität und Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus . . . . Haftungstatbestände und Haftungsschuldner . . . . . . Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisationsverschulden des Krankenhausträgers Aufklärungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Substantiierungspflichten des Patienten . . . . . . . . . . Beweiserleichterungen im Arzthaftpflichtprozess . . Umfang des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten . . . . . . . . . . . Abgrenzung von Arzthaftungsrecht und Arztstrafrecht . . Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Heilbehandlung als Körperverletzung . . . . . . . . . . . . Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Einwilligung des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafrechtliche Bewertung von Behandlungsfehlern . . . . . Begriff des Behandlungsfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Inhalt <?page no="11"?> III. 401 IV. 401 D. 401 I. 402 II. 404 III. 405 IV. 411 E. 413 I. 413 II. 416 F. 420 I. 420 II. 421 III. 422 429 429 429 436 436 439 440 447 461 Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behandlungsfehler durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . Sterbehilfe als Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aktive Sterbehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indirekte Sterbehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behandlungsabbruch und -verzicht . . . . . . . . . . . . . . Schutz vor Triage-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . Ärztliche Beteiligung am Suizid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aktive Unterstützung der Selbsttötung . . . . . . . . . . . Hilfeleistungspflichten beim Suizid . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht . . . . . . . . . . . . . . Anvertrauen eines Geheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . Offenbaren eines Geheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlende Befugnis zur Offenbarung . . . . . . . . . . . . . . Musterklausuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 1 | Bürgerliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 2 | Öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fall 3 | Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt 11 <?page no="12"?> Vorwort zur 6. Auflage Die letzte Auflage des Lehrbuchs zum Medizinrecht erschien während der Corona-Pandemie, die die Gesellschaft herausgefordert hat wie wenige Krisen zuvor. Um sie zu bewältigen, hatte der Gesetzgeber in schnellem Takt Neuregelungen eingeführt, die aber keinegrundlegende Reform mit sich brachten. Die Pandemie hat jedoch erhebliche Handlungsbedarfe aufgezeigt, etwa im Hinblick Qualität und ausreichende Verfügbarkeit der stationären Versorgung, Engpässe bei Arzneimitteln und den Beitragsanstieg in der Gesetzlichen Krankenversicherung. In der letzten Legislaturperiode wurden zahlreiche Gesetze verabschiedet, um diese Herausforderungen zu bewältigen. Die 6. Auflage nimmt diese auf, namentlich die „Krankenhaus-Reform“ durch das Krankenhausver‐ sorgungsverbesserungsgesetz, das GKV-Finanzsstabilisierungsgesetz, das Triage-Gesetz oder das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in den Kom‐ munen. Einzuarbeiten waren auch zahlreiche höchstrichterliche Entschei‐ dungen, beispielsweise zum strikten Krankenhausvorbehalt sowie der Reichweite von Patientenverfügungen bei Zwangsbehandlungen, zum off label-use von Arzneimitteln bei Zwangsmedikation, zum Recht auf Erwerb von Betäubungsmitteln zum Zweck der Selbsttötung, zur Sperrwirkung negativer arzenimittelrechtlicher Entscheidungen bei tödlich verlaufenden Erkrankungen oder zur Anwendung neuer Behandlungsmethoden im Kran‐ kenhaus. Das Medizinrecht bleibt ein dynamisches Rechtsgebiet, dessen Studium - auch über die klassische juristische Ausbildung hinaus - viele spannende Tätigkeitsfelder eröffnet. Die Arbeit an einem solchen Lehrbuch ist ohne Unterstützung kaum zu bewältigen. Ich danke Martina Dieterle, Helen Hermann, Sophie Holder‐ baum, Wiebke Siedorf und Julian Stach für die tatkräftige Unterstützung bei der Aktualisierung des Manuskripts und für die Durchsicht der Druck‐ fahnen. Über Hinweise aus dem Kreis der Leserinnen und Leser freue ich mich. Speyer, im Juli 2025 Constanze Janda <?page no="13"?> Vorwort zur 1. Auflage Die Idee zu diesem Lehrbuch entstand im Rahmen der Vorlesung „Medi‐ zinrecht“, die ich seit 2006 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena halte. Die Studierenden standen immer wieder vor dem Problem, dass es keine geeignete Studienliteratur gibt. Zwar ist die medizinrechtliche Literatur zahlreich und umfassend. Für den Leser, der sich erstmals mit diesem Rechtsgebiet auseinandersetzt, ist sie jedoch häufig zu detailliert und setzt zu viel Fachwissen voraus. Dieses Buch richtet sich nicht nur an Juristen, die sich mit den Grundlagen des Medizinrechts vertraut machen wollen. Auch Medizinern, Gesundheits‐ ökonomen oder den Studierenden der Pflegewissenschaften soll es helfen, die rechtlichen Fallstricke des Arzt-Patienten-Verhältnisses, aber auch des Krankenversicherungsrechts zu durchdringen. Prof. Dr. Dr. h. c. Eberhard Eichenhofer, an dessen Lehrstuhl ich seit langem tätig bin, hat mich in meiner Idee bestärkt und mich bei der Erarbeitung des Lehrbuchs mit seinem Fachwissen und seiner Erfahrung sehr unterstützt. Dafür sei ihm herzlich gedankt! Uta Preimesser von der UVK Verlagsgesellschaft war so freundlich, die Aufnahme des Buches in das Programm von UTB voranzubringen. Ein besonderer Dank gebührt Julia Hubert und Florian Wilksch. Beide haben mit großer Mühe und Gründlichkeit das Manuskript durchgesehen und dadurch den studentischen Interessen an einem klar gegliederten und verständlich geschriebenen Lehrbuch den nötigen Raum verschafft. Jena, 8. März 2010 Constanze Janda Genderhinweis | Aus Gründen der besseren Lesbarkeit habe ich in der Darstellung darauf verzichtet, Personen- und Berufsbezeich‐ nungen in der weiblichen und männlichen Form zu verwenden. Die männlichen Begriffe schließen die weibliche Bezeichnung selbstver‐ ständlich ein. <?page no="15"?> Abkürzungsverzeichnis A&R | Arzneimittel und Recht (Zeitschrift) a. A. | andere Ansicht AApprO | Approbationsordnung für Apotheker ÄApprO | Approbationsordnung für Ärzte Abb. | Abbildung AbgrV | Verordnung über die Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichti‐ genden Investitionskosten von den pflegesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser ABl. | Amtsblatt der Europäischen Union AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. | alte Fassung AGG | Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AMG | Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln AMNOG | Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz) AMPreisV | Arzneimittelpreisverordnung AMradV | Verordnung über radioaktive oder mit ionisierenden Strahlen behandelte Arzneimittel AMuwV | Verordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung AMVerkVO | Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arznei‐ mittel (Arzneimittelverkaufsverordnung) AMVV | Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln (Arzneimit‐ telverschreibungsverordnung) Anm. | Anmerkung AOK | Allgemeine Ortskrankenkasse ApBetrO | Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsord‐ nung) ApoG | Gesetz über das Apothekenwesen (Apothekengesetz) ArbZG | Arbeitszeitgesetz Art. | Artikel Ärzte-ZV | Zulassungsverordnung für Vertragsärzte ASR | Anwalt/ Anwältin im Sozialrecht (Zeitschrift) AsylbLG | Asylbewerberleistungsgesetz Az. | Aktenzeichen <?page no="16"?> BAG | Bundesarbeitsgericht BAGE | Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BÄK | Bundesärztekammer BAnz | Bundesanzeiger BÄO | Bundesärzteordnung BApO | Bundes-Apothekerordnung BArbBl. | Bundesarbeitsblatt BAS | Bundesamt für Soziale Sicherung BetrVG | Betriebsverfassungsgesetz BfArM | Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte BGB | Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. | Bundesgesetzblatt BGH | Bundesgerichtshof BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BKK | Betriebskrankenkasse BMG | Bundesministerium für Gesundheit BMV-Ä | Bundesmantelvertrag Ärzte BPflV | Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze BQFG | Gesetz zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen (Berufsqualifikationsfeststellungsgesetz) BRAK | Bundesrechtsanwaltskammer Breith. | Breithaupt. Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht BSG | Bundessozialgericht BSGE | Entscheidungen des Bundessozialgerichts BT-Drs. | Drucksachen des Deutschen Bundestages BtMG | Betäubungsmittelgesetz BVerfG | Bundesverfassungsgericht BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG | Bundesverwaltungsgericht BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BVG | Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges (Bundesversorgungsgesetz) bzw. | beziehungsweise DÄ | Deutsches Ärzteblatt DÄ PP | Deutsches Ärzteblatt für psychologische Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten DÄT | Deutscher Ärztetag DDR | Deutsche Demokratische Republik 16 Abkürzungsverzeichnis <?page no="17"?> DMP | Disease Management Programmes (Strukturierte Behandlungsprogramme für chronische Krankheiten) DÖV | Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DRG | diagnosis related groups EBM | Einheitlicher Bewertungsmaßstab für Leistungen EFZG | Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krank‐ heitsfall EG | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMA | European Medicines Agency EMEA | European Agency for the Evaluation of Medicines EMRK | Europäische Menschenrechtskonvention ErsK | Die Ersatzkasse (Zeitschrift) EStG | Einkommenssteuergesetz EU | Europäische Union EuG | Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften EuGH | Europäischer Gerichtshof EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR | Europäischer Wirtschaftsraum f. | folgende(r) ff. | fortfolgende Fn. | Fußnote FPR | Familie Partnerschaft Recht (Zeitschrift) GBA | Gemeinsamer Bundesausschuss GbR | Gesellschaft bürgerlichen Rechts GewArch | Gewerbearchiv (Zeitschrift) GewO | Gewerbeordnung GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GKV | Gesetzliche Krankenversicherung GKV-FinG | Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung GKV-FQWG | Gesetz zur Weiterentwicklung der Finanzstruktur und der Qualität in der gesetzlichen Krankenversicherung GKV-VSG | Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversi‐ cherung (Versorgungsstärkungsgesetz) GKV-VStG | Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzli‐ chen Krankenversicherung (Versorgungsstrukturgesetz) Abkürzungsverzeichnis 17 <?page no="18"?> GKV-WSG | Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der Gesetzlichen Kranken‐ versicherung GMG | Gesundheitsmodernisierungsgesetz - Gesetz zur Modernisierung der gesetz‐ lichen Krankenversicherung GOÄ | Gebührenordnung für Ärzte GRG | Gesundheitsreformgesetz - Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen GSG | Gesundheitsstrukturgesetz - Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung GuP | Gesundheit und Pflege (Zeitschrift) GVBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt HGB | Handelsgesetzbuch HK-AKM | Rieger/ Dahm/ Katzenmeier/ Steinhilper, Heidelberger Kommentar. Arzt‐ recht. Krankenhausrecht. Medizinrecht. h. M. | herrschende Meinung HPG | Hospiz- und Palliativgesetz HS | Halbsatz HVVG | Gesetz zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung HwO | Handwerksordnung i. d. R. | in der Regel IfSG | Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen IHK | Industrie- und Handelskammer i. H. v. | in Höhe von IKK | Innungskrankenkasse IPwskR | Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte IQWiG | Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen i. S. v. | im Sinne von i. V. m. | in Verbindung mit jurisPK | Juris Praxis-Kommentar jurisPR | Juris Praxis-Report JZ | Juristenzeitung KBV | Kassenärztliche Bundesvereinigung KFPV | Verordnung zum Fallpauschalensystem für Krankenhäuser KG | Kommanditgesellschaft KH | Das Krankenhaus (Zeitschrift) KHG | Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze 18 Abkürzungsverzeichnis <?page no="19"?> KHEntgG | Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleis‐ tungen KHSG | Krankenhausstrukturgesetz KSchG | Kündigungsschutzgesetz KV | Kassenärztliche Vereinigung KVHilfsmV | Verordnung über Hilfsmittel von geringem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis in der gesetzlichen Krankenversicherung KZV | Kassenzahnärztliche Vereinigung LÄK | Landesärztekammer LFBG | Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch LogopG | Gesetz über den Beruf des Logopäden LSG | Landessozialgericht MBO | Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte MedR | Medizinrecht (Zeitschrift) MDK | Medizinischer Dienst der Krankenversicherung MGV | Morbiditätsbedingte Gesamtvergütung MPG | Gesetz über Medizinprodukte MPhG | Gesetz über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiothera‐ peutengesetz) m. w. N. | mit weiteren Nachweisen MüKo | Münchener Kommentar MVZ | Medizinisches Versorgungszentrum n. F. | neue Fassung NJW | Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR | Neue Juristische Wochenschrift-- Rechtsprechungsreport NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht-- Rechtsprechungsreport NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-- Rechtsprechungsreport NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZS | Neue Zeitschrift für Sozialrecht oHG | Offene Handelsgesellschaft PatG | Patentgesetz PartGG | Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe PharmR | Pharma-Recht (Zeitschrift) PKV | Private Krankenversicherung RGBl. | Reichsgesetzblatt RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Abkürzungsverzeichnis 19 <?page no="20"?> RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RKEG | Gesetz über die religiöse Kindererziehung Rn. | Randnummer RL | Richtlinie RLV | Regelleistungsvolumina RSA | Risikostrukturausgleich RVA | Reichsversicherungsamt RVO | Reichsversicherungsordnung s. | siehe S. | Seite SG | Sozialgericht SGB IV | Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozial‐ versicherung SGB-V | Sozialgesetzbuch Fünftes Buch-- Die Gesetzliche Krankenversicherung SGG | Sozialgerichtsgesetz Slg. | Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs SozR | Sozialrecht bearbeitet von den Richtern des Bundessozialgerichts (Loseblatt‐ sammlung) SpiBuKK | Spitzenverband Bund der Krankenkassen st. Rspr. | ständige Rechtsprechung Tab. | Tabelle TFG | Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens TK-StGB | Tübinger Kommentar zum Strafgesetzbuch TPG | Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben u. a. | unter anderem VAG | Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen VÄndG | Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze (Ver‐ tragsarztrechtsänderungsgesetz) VersR | Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht (Zeit‐ schrift) VGH | Verwaltungsgerichtshof vgl. | vergleiche VO | Verordnung Vorbem. | Vorbemerkung VSSR | Vierteljahresschrift für Sozialrecht VVG | Gesetz über den Versicherungsvertrag VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung 20 Abkürzungsverzeichnis <?page no="21"?> WHO | World Health Organisation (Weltgesundheitsorganisation der Vereinten Nationen) WRV | Weimarer Reichsverfassung WzS | Wege zur Sozialversicherung (Zeitschrift) ZESAR | Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZfF | Zeitschrift für das Fürsorgewesen ZfS | Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung ZMGR | Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht ZPO | Zivilprozessordnung ZSR | Zeitschrift für Sozialreform zzgl. | zuzüglich Abkürzungsverzeichnis 21 <?page no="23"?> 1 Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage, München 2019 gilt insoweit als Standardwerk. Aus Sicht des Mediziners vgl. Dettmeyer, Medizin und Recht, Heidel‐ berg 2006 sowie Ries/ Schnieder/ Althaus/ Großbölting/ Voß, Arztrecht, Heidelberg 2017. 2 Zuck in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 1, Rn. 4. Freuet euch, ihr Patienten. Der Arzt ist euch ins Bett gelegt! F R A N Z K A F K A , D E R L A N D A R Z T 1. Kapitel: Einführung ➲ Orientierungsfragen • Was ist unter „Medizinrecht“ zu verstehen? • Aus welchen Rechtsquellen lassen sich Regelungen zum Medizin‐ recht ableiten? • Welche historischen Entwicklungslinien prägen das Medizinrecht? A. Begriff des Medizinrechts Eine exakte, feststehende Definition des Medizinrechts existiert nicht. Sie ist auch kaum möglich angesichts der Vielzahl der mit „Medizin“ verbundenen Personen und Tätigkeiten. Der Gehalt dieses Rechtsgebiets ist daher über die Beschreibung seines Gegenstands zu erschließen. Der Begriff „Medizin“ evoziert zunächst das Bild des Arztes. Im Gesund‐ heitswesen nimmt er eine zentrale Rolle ein: an ihn wendet sich der Kranke im Vertrauen auf sein umfassendes Wissen über den menschlichen Körper und in der Erwartung, Heilung, zumindest aber Linderung seiner Beschwer‐ den, zu finden. Dieses Vertrauen, wie auch das unterschiedliche Wissen von Arzt und Patient, machen die rechtliche Beziehung zwischen beiden zu einer besonderen. Das Recht muss klare Regeln aufstellen, welchen Anforderungen ein Arzt gerecht werden muss und welche Erwartungen der Patient erfüllt sehen kann. In seiner Ausprägung als Arztrecht sucht das Medizinrecht diese Fragen zu beantworten. 1 Dieses umfasst alle Normen, die die ärztliche Berufsausübung tangieren. 2 Neben den Anforderungen an <?page no="24"?> 3 Diesen Fokus betonen Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, 7. Auflage, Berlin 2014. 4 Die umfassendste Darstellung findet sich bei Martis/ Winkhart-Martis Arzthaftungs‐ recht Fallgruppenkommentar, 7. Auflage, Köln 2025; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflicht‐ recht, 8. Auflage, München 2022; vgl. auch die grundlegende Monografie von Katzen‐ meier, Arzthaftung, Tübingen 2002. 5 Ulsenheimer/ Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Auflage, Heidelberg 2020 behandelt diesen Aspekt umfassend. Ausbildung und Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung „Arzt“ sind in diesem Kontext das Standesrecht und das Vertragsarztrecht relevant. Diese Fragen berühren auch die Interessen des Patienten. Sie sind notwendig in Beziehung zum Arztrecht zu setzen: Verpflichtungen des Arztes begründen Ansprüche des Patienten, kann deren Verletzung für diesen doch erhebliche Folgen haben. Daher muss sich Medizinrecht mit dem Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient auseinandersetzen. 3 Von Bedeutung sind die vertraglichen Beziehungen - von deren Zustandekom‐ men über die Rechtsnatur bis hin zu den dadurch begründeten Rechten und Pflichten-- und die Konsequenzen aus Vertragsverletzungen. Jene sind Ge‐ genstand des Arzthaftungsrechts, welches durch umfassendes Richterrecht geprägt ist. 4 Aber auch die strafrechtliche Relevanz ärztlichen Handelns ist von Bedeutung, bergen die Straftatbestände doch erhebliche Unsicherheit für die Ärzteschaft über die Zulässigkeit der von ihnen beabsichtigten Maßnahmen. 5 Der Patient kann im Rahmen seiner Behandlung mit einer Vielzahl weiterer Leistungserbringer in Berührung kommen. Verordnet ihm der Arzt die Einnahme von Medikamenten, verbindet sich damit die Klärung des Arzneimittelbegriffs ebenso wie die Rechtsregeln für pharmazeutische Unternehmen oder Apotheker. Nimmt der Patient Heil- oder Hilfsmittel in Anspruch, sind diese gegeneinander abzugrenzen. Das Berufsrecht der Er‐ bringer und Hersteller dieser Leistungen ist ebenfalls tangiert. Bei schweren Erkrankungen wird der Patient regelmäßig im Krankenhaus behandelt. Wie das Krankenhauswesen insgesamt organisiert und finanziert wird, ist in diesem Zusammenhang ebenso relevant wie die Ausgestaltung der Arbeits‐ abläufe in den einzelnen Einrichtungen. Für diese Leistungserbringer gelten wiederum Besonderheiten in ihrer rechtlichen Beziehung zum Patienten. Schließlich und endlich stellt sich die Frage nach der Finanzierung all dieser Gesundheitsleistungen. Für die meisten Patienten - mehr als 90 % der Bevölkerung sind gesetzlich versichert - tragen die gesetzlichen Krankenkassen die Kostenlast. Die sozialrechtliche Einbettung der im 24 1. Kapitel: Einführung <?page no="25"?> 6 Dieser Aspekt wird auch bei Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, München 2018 ausführlich behandelt. 7 Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, 4. Auflage, München 2022 stellen unter dem Begriff „Gesundheitsrecht“ auf alle Rechtsgebiete, die das Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit zum Gegenstand haben, ab; ebenda Rn. 2. 8 Insbesondere im Hinblick auf die Einführung eines Fachanwalts Medizinrecht finden sich umfassende Darstellungen nahezu aller involvierten Themen bei Ratzel/ Luxen‐ burger, Handbuch Medizinrecht, 4. Auflage, Bonn 2020; Clausen/ Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Auflage, München 2020 sowie Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 4. Auflage, Neuwied 2019. Gesundheitswesen Tätigen ist daher zwingend, verbliebe diesen doch ohne die gesetzlich Versicherten nur ein geringes Tätigkeitsfeld. 6 Der Gegenstand dieses Lehrbuchs lässt sich daher insoweit zusammen‐ fassen, als unter Medizinrecht alle Rechtsfragen verstanden werden, die mit der Behandlung von Patienten 7 zusammenhängen: Wissen | Wer ist in die Behandlung involviert? Was ist an den Patienten zu leisten? Wie und mit welchen Mitteln wird die Behandlung durch‐ geführt? Wer trägt die Kosten? Welche Folgen hat die medizinische Behandlung, namentlich wenn sie fehlschlägt? Das Medizinrecht ist damit ein Querschnittsgebiet des Rechts. Es vereint öffentlich-rechtliche sowie zivil- und strafrechtliche Aspekte und kann sich auch dem Einfluss des Europäischen Rechts nicht entziehen. 8 Die mit dem Krankenversicherungsrecht verbundene sozialpolitische Dimension kann in diesem Buch allenfalls angedeutet werden. Gesundheits‐ reformen waren seit Bestehen der gesetzlichen Krankenversicherung auf der politischen Agenda. Sie werden es auch bleiben, geht doch mit jedem Regierungswechsel eine neue Akzentsetzung einher, die auf der Ebene der Gesetzgebung umzusetzen gesucht wird. Dies ist eine Besonderheit des Sozialrechts insgesamt: Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet ist dies von politischen Stimmungen und Zielsetzungen geprägt. Dies erklärt seinen stetigen Wandel, wenngleich die Grundpfeiler regelmäßig unangetastet bleiben. Organtransplantation und Transfusion werden ebenso wenig behandelt wie der Schutz vor Seuchen und ansteckenden Krankheiten. Gleiches gilt für biomedizinische und medizinethische Fragestellungen. Die Diskussion A. Begriff des Medizinrechts 25 <?page no="26"?> 9 Ausführlich zu den sozialen Grundrechten aus dem IPwskR Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (11); Jung, Das Recht auf Gesundheit, S. 64 f. 10 Eingehend Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 6, Rn. 1 ff. solcher spezieller medizinisch-rechtlicher Probleme würde den Rahmen dieses Lehrbuchs sprengen. B. Rechtsquellen des Medizinrechts So vielfältig wie die Definitionsansätze sind auch die Rechtsquellen des Medizinrechts. Eines der wichtigsten völkerrechtlichen Instrumente ist der Interna‐ tionale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPwskR) der Vereinten Nationen. In Art. 12 I IPwskR haben die Vertrags‐ staaten das „Recht eines jeden auf das für ihn erreichbare Höchstmaß an körperlicher und geistiger Gesundheit“ anerkannt. Dieses besteht jedoch nicht in der negativen Dimension als Recht auf Freiheit von Krankheit. Ein solches Recht wäre nicht erfüllbar, da von Zufällen und unvorhersehbaren Abläufen im menschlichen Organismus abhängig. Das Recht auf Gesundheit garantiert vielmehr die Freiheit, über Körper und Gesundheit selbst und frei zu bestimmen. Dies schließt den Zugang zu einem funktionierenden System der Gesundheitsfürsorge ebenso ein wie das Recht, von Misshandlungen, Humanexperimenten oder medizinischen Behandlungen gegen den eigenen Willen verschont zu bleiben. 9 Das Unionsrecht birgt eine Vielzahl von Regelungen mit gesundheits‐ rechtlichem Bezug. In Art. 151, 153 AEUV verpflichtet sich die EU, die Mitgliedstaaten bei der Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen zu unterstützen. Nach Art. 168 AEUV wird die Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus als Querschnittsaufgabe der Union verstanden. 10 Die EU ergänzt daher die Politik der Mitgliedstaaten in Bezug auf • die Verbesserung der Gesundheit der Bevölkerung; • die Bekämpfung, Erforschung und Verhütung von Krankheiten; • die Gesundheitserziehung; • die einheitliche Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für menschliche Organe und Substanzen und • Maßnahmen im Veterinärwesen, die die Gesundheit berühren. 26 1. Kapitel: Einführung <?page no="27"?> 11 vom 29.4.2004, ABl. L 166 vom 30.4.2004, S. 1 ff. 12 Ausführlich Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, Rn. 848 ff.; Hahn in jurisPK-SGB-I, Art. 17 ff. VO 883/ 2004. 13 Im Einzelnen Zuck in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 2, Rn. 1 ff.; Welti in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 10, Rn. 2 ff. Die Grundfreiheiten - das Recht auf Freizügigkeit (Art. 18 bzw. 45 AEUV), die Dienstleistungs- (Art. 56 AEUV) bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und die Freiheit des Warenverkehrs (Art. 34 AEUV) - betreffen sowohl die Angehörigen der Heilberufe als die Patienten. Sie können medizinische Behandlungen im europäischen Ausland erbringen bzw. in Anspruch nehmen. Auch der Handel mit Arzneimitteln und Medizinproduk‐ ten innerhalb des Binnenmarktes ist gewährleistet. Das Wettbewerbsrecht (Art. 101 ff. AEUV) wirkt sich insbesondere auf das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung aus, die aufgrund der hohen Zahl gesetzlich versicherter Patienten ein gewisses „Nachfrage‐ monopol“ auf dem Gesundheitsmarkt innehat. Instrumente wie der Risiko‐ strukturausgleich in der Krankenversicherung oder die Bestimmung von Festbeträgen für Arzneimittel oder Hilfsmittel sind daher am Primärrecht zu würdigen. Im Sekundärrecht besteht mit der VO (EG) 883/ 2004 über die Koordi‐ nierung der Systeme der sozialen Sicherheit 11 ein gewichtiges Instrument, um die Ausübung der Freizügigkeit sozialrechtlich zu flankieren. Die Ver‐ ordnung stellt sicher, dass niemand soziale Rechte einbüßt, wenn er die Grenzen seines Mitgliedstaats überschreitet. Sie ermöglicht die europaweite Inanspruchnahme von Leistungserbringern auf Kosten der gesetzlichen Krankenkassen. 12 Zahlreiche Richtlinien beschäftigen sich mit Maßnahmen zum Gesund‐ heitsschutz oder zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen, die namentlich im Arbeitszeitrecht unmittelbar dem Patientenschutz zugutekommen, da sie die Arbeitsbelastung der Krankenhausärzte beschränken. Das Verfassungsrecht schützt mit der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 I GG), der Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG), dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II GG) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i. V. m. 1 I GG) die Selbstbestimmung des Einzelnen, auch als Patient. Aber auch die Freiheit von Wissenschaft und Forschung (Art. 5 I GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) sowie das in Art. 20 I GG verankerte Sozial‐ staatsprinzip waren und sind im medizinischen Sektor von fundamentaler Bedeutung. 13 B. Rechtsquellen des Medizinrechts 27 <?page no="28"?> 14 Grundlegend Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, Tübingen 2000. 15 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 18. 16 Reicke, Das deutsche Spital und sein Recht im Mittelalter, Stuttgart 1970. Die zahllosen einfachgesetzlichen Normen, die medizinrechtliche Fra‐ gen berühren: das SGB V für die gesetzliche Krankenversicherung, das BGB für die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen Patient und Leistungserbrin‐ ger, das StGB für die strafrechtliche Bewertung ärztlichen Handelns, das AMG über den Verkehr mit Arzneimitteln etc. spiegeln die enorme Vielfalt dieses Rechtsgebiets wider. Parallel zu den bundesrechtlichen Vorgaben erlassen die Länder Gesetze über die in ihre Zuständigkeit fallenden Mate‐ rien, beispielsweise zur Krankenhausplanung oder zu den berufsrechtlichen Vorgaben. Rechtsverordnungen - die Gebührenordnungen und Zulassungs‐ verordnungen insbesondere-- präzisieren das Krankenversicherungsrecht. Aber auch untergesetzliche Normen, das Satzungsrecht der Kranken‐ kassen und Ärztekammern oder die Richtlinien des Gemeinsamen Bundes‐ ausschusses prägen das Medizinrecht, wenngleich sie in ihrem Rechtscha‐ rakter und ihrer Legitimität zuweilen Kritik ausgesetzt sind. 14 C. Historische Entwicklung des Medizinrechts Ursprünglich ist die Gesundheitsversorgung als reine Privatangelegenheit verstanden worden. Wer krank war, musste die Behandlung aus eigenen Mitteln finanzieren. Unterstützung gab es allenfalls in Form von Almosen der Kirchen zugunsten der arbeitsunfähigen Armen. Diese Hilfen waren motiviert vom christlichen Gebot der Nächstenliebe. 15 Sogenannte xenodochien waren die ersten Einrichtungen, die sich ab dem 3. Jahrhundert der Versorgung Armer und Kranker widmeten. Als Pilgerherbergen konzipiert, wurden sie aus kirchlichen Stiftungen finanziert und von den Bischöfen unter kaiserlicher Aufsicht verwaltet. Sie bilden den Ursprung für die Armenspitäler des späten Mittelalters. 16 Die finanzielle Absicherung im Krankheitsfall ging mit der Herausbildung der Zünfte, Innungen und Knappschaften auf diese über. Handelte es sich zunächst um Selbsthilfevereinigungen für Handwerker, Gesellen oder Bergleute, wurden diese später durch landesherrliche Anordnung in Zwangsvereinigungen umgewandelt. Aus den Beiträgen der Mitglieder wurden Leistungen im Fall von Krankheit, Invalidität, Alter und Hinterblie‐ 28 1. Kapitel: Einführung <?page no="29"?> 17 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 19. 18 Vgl. dazu S. 47. 19 Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 17 f. 20 Peters, Die Geschichte der sozialen Versicherung, S. 29. benenschaft geleistet. Für die medizinische Behandlung galt das Prinzip der Kostenerstattung, d. h. der Arzt konnte die Vergütung seiner Leistungen vom Patienten fordern, der sich die Kosten sodann von seiner Kasse erstatten ließ. Die Knappschaftskassen und Zunftbüchsen waren der Ursprung der heutigen Sozialversicherung. 17 Die im SGB V vorzufindende Aufspaltung der Krankenkassenarten 18 spiegelt diese frühen Anfänge wider. Mit dem Aufkommen der Städte in der Neuzeit wurde die Versorgung durch die Zünfte, Innungen und Knappschaften durch eine öffentliche, zunächst aus Spenden der Bürger finanzierte Armenfürsorge ergänzt. Auf Grundlage des Heimatprinzips kamen die Unterstützungsleistungen nur denjenigen zugute, die in der Stadt geboren waren und dort ihren Wohnsitz hatten. Die Leistungen waren gering und häufig an repressive Maßnahmen - Arbeitspflicht oder Unterbringung im Armenhaus-- geknüpft. 19 Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 hat die Armenfürsorge dem Staat überantwortet, 20 aber kein spezifisches Krankenkassenrecht ge‐ schaffen. Ein wichtiger Schritt in diese Richtung wurde erst im 19. Jahr‐ hundert unternommen. Mit der industriellen Revolution und dem damit einhergehenden technologischen Fortschritt, dem Wandel von der Agrarzur Industriegesellschaft und der Anonymisierung der Gesellschaft hatten die hergebrachten Solidarbeziehungen an Bedeutung und Wirkung verlo‐ ren. Die gesundheitsschädigenden Arbeitsbedingungen in der Massenpro‐ duktion minderten die Arbeitskraft, so dass sich einzelne Unternehmer zur Schaffung von Unterstützungskassen veranlasst sahen. Diese kamen für die Kosten medizinischer Behandlungen sowie für Arzneien und Kuren auf und wurden zu 1/ 3 von den Arbeitnehmern und zu 2/ 3 von den Arbeitgebern finanziert. 1845 wurde in der Preußischen Gewerbeordnung ein Versicherungszwang für diese Fabrikkrankenkassen - den Vorläufern der heutigen Betriebskrankenkassen - ermöglicht, der durch Anordnung der Gemeinden ausgelöst werden konnte. Gewerbetreibende und Unternehmer sollten Zuschüsse zu diesen Kassen leisten. Im Übrigen gab es keine Vorga‐ ben zu Organisation, Finanzierung oder Leistungen. In der Folge bildeten sich zahlreiche freiwillige Unterstützungskassen für einzelne Berufsgruppen, die in der Regel auf dem Gegenseitigkeitsprin‐ C. Historische Entwicklung des Medizinrechts 29 <?page no="30"?> 21 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 29. 22 Peters, Die Geschichte der sozialen Versicherung, S. 50. 23 Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15.6.1883, RGBl. 9/ 1883, 73; ausführlich Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 76 ff. 24 Dazu ausführlich S. 76 f. zip - Solidarität der Beitragszahler für die hilfebedürftigen Mitglieder - basierten. 21 Insgesamt existierten auf dem Gebiet des Deutschen Reiches ca. 20.000 Kassen in unterschiedlicher Trägerschaft. Einige Kassen schlossen Verträge mit Ärzten, die als deren Angestellte die Mitglieder der Hilfskassen zu vergünstigten Konditionen behandelten. Eine Abkehr vom Kosteners‐ tattungsprinzip ging damit nicht einher, der Honoraranspruch des Arztes richtete sich also weiterhin gegen den Patienten. Ebenfalls in Preußen wurden 1852 erste Maßnahmen zur Organisation der Ärzteschaft ergriffen. Voraussetzung der Berufsausübung war danach die Approbation als Arzt, Wundarzt oder Geburtshelfer. Eine grundlegende Neuordnung der sozialen Unterstützung wurde mit der „Kaiserlichen Botschaft“ vom 17.11.1881 eingeleitet. Kaiser Wilhelm I. erhob vor dem Deutschen Reichstag die Forderung, „soziale Schäden“ auch durch positive Förderung zum Wohl der Arbeitnehmer zu beseitigen. Soziale Sicherheit solle als Staatsaufgabe neben die repressive Armenfür‐ sorge treten. Deren Hauptzweck solle die wirtschaftliche Absicherung der Arbeitnehmerschaft sein. Das gewerbliche Krankenkassenwesen sei unter staatlichem Schutz und staatlicher Förderung fortzuentwickeln. 22 Am 15.6.1883 wurde unter der Kanzlerschaft Otto von Bismarcks das Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter 23 verabschiedet. Dieses statuierte im Wesentlichen folgende Grundsätze: • eine Pflichtversicherung für Arbeitnehmer, • die Ausgestaltung der Krankenkassen als selbständige Körperschaften mit Selbstverwaltungsrecht. Die bereits vorhandenen Kassen, für die ein Versicherungszwang angeordnet war, bestanden fort. Sie wurden als Orts-, Betriebs-, Innungs- und Knappschaftskassen in das neue Krankenversicherungssystem inkorporiert, • die solidarische Finanzierung der Krankenversicherung durch Beiträge, die auf das Bruttoarbeitsentgelt erhoben und zu 1/ 3 von den Arbeitneh‐ mern, zu 2/ 3 von den Arbeitgebern getragen wurden, • die Etablierung des Sachleistungsprinzips. 24 30 1. Kapitel: Einführung <?page no="31"?> 25 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 4, Rn. 6. 26 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 44; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 4, Rn. 9. Da das Gesetz keine Regeln über die in Betracht kommenden Leistungser‐ bringer in der neuen Krankenversicherung beinhaltete, blieb das Sachleis‐ tungsprinzip zunächst ohne Gehalt. Zwar bestanden bereits einige wenige Verträge zwischen einzelnen Kassen und Ärzten. Die weit überwiegende Zahl der Patienten war jedoch darauf angewiesen, sich selbst Leistungen zu verschaffen. Der Leistungskatalog umfasste Geld- und Sachleistungen. Neben einer kostenfreien medizinischen Behandlung und der Versorgung von Schwan‐ geren und Wöchnerinnen hatten die Versicherten Anspruch auf Arznei‐ mittel, kleinere Hilfsmittel wie Brillen und Bruchbänder, freie Kur und Verpflegung in Krankenhäusern sowie Krankengeld, das ab dem dritten Tag der Erkrankung die Hälfte des üblichen Arbeitseinkommens ersetzte. Über diese Pflichtleistungen hinaus war es den Kassen unbenommen, weitere Leistungen anzubieten. 1892 erfolgte eine erste Neufassung des Krankenversicherungsgeset‐ zes, die die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbrin‐ gern erstmals einer Regelung unterwarf. Danach konnten die Krankenkas‐ sen durch Statut ihre Leistungspflicht bei medizinischen Behandlungen und der Versorgung mit Arzneimitteln oder Kuren auf bestimmte Leistungser‐ bringer beschränken. Nahm ein Versicherter einen anderen Leistungserbrin‐ ger in Anspruch, war die Kasse nicht zur Übernahme der Kosten verpflichtet. Die Reform brachte also eine Einschränkung der freien Arztwahl mit sich. 25 In der Folge gründeten die Ärzte Interessenvereinigungen, um ein Ge‐ gengewicht zum „Nachfragemonopol“ der Krankenkassen zu schaffen. Der 1900 gegründete Leipziger Verband besteht noch heute als Hartmannbund fort. Zu den zentralen Forderungen der Ärzteschaft zählte die Zulassung aller Ärzte zu den Vertragswerken der Kassen, die statt in der Form von Einzelverträgen als Kollektivverträge abgeschlossen werden sollten. Die Behandlungs- und Verordnungsfreiheit sollte ebenso garantiert werden wie die Vergütung nach Einzelleistungen. 26 Um ihrerseits gegen die erstarkenden Ärzteverbände bestehen zu können, schlossen sich daraufhin auch die Krankenkassen zu Verbänden zusammen. Im Jahr 1911 wurde mit der Reichsversicherungsordnung (RVO) ein Gesetz geschaffen, das Invaliden-, Unfall- und Krankenversicherung inte‐ C. Historische Entwicklung des Medizinrechts 31 <?page no="32"?> 27 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 4, Rn. 11. 28 Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 79. grierte. Das Reichsversicherungsamt (RVA) bildete die oberste Behörde für alle Versicherungszweige. Die Versicherungspflicht wurde auf die An‐ gehörigen der Land- und Forstwirtschaft, Dienstboten und unständige Arbeiter ausgedehnt. Die gemeindlichen Krankenkassen wurden durch die Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK) abgelöst, deren Zuständigkeit ausschließlich nach den räumlichen Grenzen der Gemeinden statt nach Berufsarten begründet wurde. Inhaltliche Änderungen des Leistungsgefüges der Krankenversicherung gingen mit dem Erlass der RVO jedoch nicht einher. Namentlich bestand das System der Einzelverträge zwischen Ärzten und Krankenkassen fort. 27 1913 drohte der Hartmannbund daher einen Generalstreik der Ärzteschaft an, um seiner Forderung nach einem kollektiven Zulassungs- und Vergü‐ tungssystem Nachdruck zu verleihen - mit Erfolg: Am 23.12.1913 wurde mit dem „Berliner Abkommen“ die gemeinsame Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen begründet. Für die Zulassung zur Versorgung der Versicherten und die Ausgestaltung der Verträge waren nunmehr paritätisch besetzte Organe zuständig. Die Krankenkassen konnten also nicht mehr frei darüber entscheiden, welche Leistungserbringer sie in ihr Versorgungssys‐ tem einbeziehen wollten. Da das Abkommen jedoch inhaltlich unbestimmt blieb, wurde die Leistungserbringung faktisch weiterhin in Einzelverträgen ausgestaltet. Das Berliner Abkommen wurde 1924 in Gesetzeskraft überführt. Die gemeinsame Selbstverwaltung wurde durch den Reichsausschuss institu‐ tionalisiert. Dieser war mit je fünf Ärzten und fünf Vertretern der Kran‐ kenkassen sowie drei Unparteiischen besetzt. Dem Ausschuss war die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung überantwortet. Er entschied über die Zulassungsordnung und erließ Richtlinien über die zwischen Ärzten und Kassen abzuschließenden Verträge. Diese sollten grundsätzlich in Form von Einzelverträgen ausgestaltet werden; der Abschluss von Kollektivverträgen wurde jedoch zugelassen. 28 Durch Notverordnungen aus den Jahren 1931 und 1932 sind mit den Kassenärztlichen Vereinigungen Organisationen geschaffen worden, in de‐ nen die für die Krankenkassen tätigen Ärzte Pflichtmitglieder waren. Ihnen wurde der Sicherstellungsauftrag für die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten überantwortet. Zudem wurde eine Zulassungssperre etabliert: 32 1. Kapitel: Einführung <?page no="33"?> 29 Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 156. 30 „Die Sozialpolitik war Teil des Kitts, der Staat und Gesellschaft im nationalsozialisti‐ schen Deutschland zusammenhielt.“, Schmidt, Sozialpolitik in Deutschland, S. 66 ff. 31 Peters, Die Geschichte der sozialen Versicherung, S. 105 f.; Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 47 f. 32 Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 211. Es durften nicht mehr Ärzte zugelassen werden, als für die Versorgung der Versicherten notwendig waren. Das Vergütungssystem wurde auf Kopf‐ pauschalen umgestellt. Jeder Arzt erhielt einen Festbetrag für jeden seiner Patienten. Dieser wurde nicht direkt von den Krankenkassen ausgekehrt, sondern als Gesamtvergütung an die Kassenärztlichen Vereinigungen ge‐ zahlt, die diese wiederum an die einzelnen Ärzte zu verteilen hatten. 29 Im Nationalsozialismus wurde mit der Etablierung des „Führerprin‐ zips“ die Selbstverwaltung in den Krankenkassen und den ärztlichen Organisationen abgeschafft. Der Reichsausschuss wurde entmachtet, die bestehenden Kollektivverträge durch einen reichseinheitlichen Vertrag er‐ setzt. Das Zulassungsverfahren wurde allein der Kassenärztlichen Vereini‐ gung überantwortet; eine Beteiligung der Krankenkassen war nicht mehr vorgesehen. Gleiches galt für die Vergütung der ärztlichen Leistungen: auch hier wurde den Krankenkassen jedes Mitspracherecht genommen. Die rassistischen und antisemitischen Gesetze der nationalsozialistischen Gewaltherrscher begründeten zudem ein Berufsverbot für Juden, das sich auch auf die ärztliche Tätigkeit erstreckte, und schlossen diese aus der Sozialversicherung aus. Die Leistungen der Krankenversicherung wurden - nicht zuletzt um der Loyalität der Bevölkerung Willen 30 - ausgeweitet. Rent‐ ner wurden in die Krankenversicherung einbezogen. Krankenpflege wurde unbegrenzt geleistet; Mütter erhielten Einkommensersatzleistungen bei der Geburt eines Kindes. Organisatorisch bestand trotz der „Gleichschaltung“ weitgehend Kontinuität. 31 Namentlich wurde keine Einheitskasse errichtet. Lediglich die Verwaltung wurde vereinfacht, indem den Krankenkassen die Verantwortlichkeit für den Beitragseinzug für sämtliche Zweige der Sozialversicherung übertragen wurde. In der Nachkriegszeit wurde in der Sowjetischen Besatzungszone eine Einheitsversicherung etabliert. Diese vereinigte alle Versicherungsträger unter einem Dach. Das System wurde im Recht der 1949 gegründeten DDR fortgeführt und blieb bis zu deren Ende 1990 erhalten. In den westlichen Besatzungszonen war zunächst die Einführung einer einheitlichen „Bür‐ gerversicherung“ nach dem Vorbild William F. Beveridges 32 diskutiert C. Historische Entwicklung des Medizinrechts 33 <?page no="34"?> 33 Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, S. 286 ff. 34 Schlenker in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band I, § 1, Rn. 86 ff.; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 4, Rn. 26 ff. 35 Eingehend auf S.-57. 36 Dazu auf S.-205 ff. 37 GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl. I S. 2983. 38 Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.07.2015, BGBl. I S. 1211: bessere Vernetzung zwischen ambulanter und stationärer Versorgung. worden. Schließlich entschied man sich für die Fortführung des bis dahin bestehenden Sozialversicherungssystems unter Reaktivierung der Selbst‐ verwaltung der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen, vgl. Art. 123 I GG. Den Verbänden der Krankenkassen wurde die Kompetenz zum Abschluss von Gesamtverträgen mit den Verbänden der Leistungserbringer eingeräumt. Mit dem Gesetz über das Kassenarztrecht aus dem Jahr 1955 wurde den Kassenärztlichen Vereinigungen der Status einer Körperschaft des öf‐ fentlichen Rechts eingeräumt. Die gemeinsame Selbstverwaltung zwischen Ärzten und Krankenkassen wurde neu begründet und mit der Einräumung des Sicherstellungsauftrags an diese wurde der nach den Verordnungen von 1931 und 1932 geltende Rechtszustand wiederhergestellt. 33 D. Jüngere Entwicklungen Der Gesetzgeber hat seither keine substanziellen Änderungen der medizin- und sozial(versicherungs)rechtlichen Systematik vorgenommen. Seit den 1970er Jahren konzentrierten sich die Reformbemühungen vor allem auf Maßnahmen zur Kostendämpfung. 34 Mit der Gesundheitsreform 2009 wurde der Gesundheitsfonds 35 eingeführt und das Vergütungssystem der Vertragsärzte 36 neu gefasst. Die Reform 2011 37 sollte der drohenden Unter‐ versorgung mit ambulanten Leistungen, insbesondere in ländlichen Regio‐ nen, zu begegnen. Mit dem Patientenrechtegesetz wurde das umfassende Richterrecht zum Arzt-Patienten-Verhältnis in das BGB inkorporiert. Wei‐ tere Meilensteine waren das Versorgungsstärkungsgesetz, 38 das an den 34 1. Kapitel: Einführung <?page no="35"?> 39 Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention (Präventionsgesetz) vom 17.07.2015, BGBl. I S.-1368. 40 Gesetz zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung (Krankenhausstruk‐ turgesetz) vom 10.12.2015, BGBl. I S. 2229: Aufstockung des Personals, verbesserte Berücksichtigung von Qualitätssicherungsaspekten bei der Krankenhausplanung. 41 Gesetz für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation (DVG) vom 09.12.2019, BGBl. I S. 2562: (freiwillige) Nutzung der elektronischen Patientenakte, „App auf Rezept, digitale Arztbriefe. Dazu ausführlich Schulz, SGb 2020, 536. 42 Siehe etwa die umfassende Darstellung bei Schlegel/ Meßling/ Bockholdt, COVID-19 - Corona-Gesetzgebung---Gesundheit und Soziales, 2. Auflage, München 2022. 43 Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrecht vom 04.05.2021, BGBl. I S.-882. 44 Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, BGBl. II, S.-1419. 45 Vgl. BT-Drs. 19/ 24445. 46 Dazu ausführlich auf S.-393 f. 47 vom 07.11.2022, BGBl. I S.-1990. Lebenswelten orientierte Präventionsgesetz, 39 das Krankenhausstrukturge‐ setz 40 und das Digitale-Versorgung-Gesetz. 41 Während der Corona-Pandemie 2020 bis 2023 wurden unzählige Regelungen erlassen, mit denen der Infektionsschutz der Bevölkerung sichergestellt und die sozialen Folgen der Pandemie abgemildert werden sollten. 42 Sämtliche Maßnahmen dienten dem Krisenmanagement, ohne den Sozialstaat als solchen umzugestalten. Lediglich einzelne Neuerungen wie etwa die telemedizinischen Elemente, die bereits durch das Digitale-Versor‐ gung-Gesetz angestoßen worden waren, bleiben auch in der postpandemi‐ schen Zeit erhalten. 2023 wurden das Vormundschafts-, Pflegschafts- und Betreuungs‐ recht grundlegend neu geordnet. 43 Damit sollte u. a. die UN-BRK 44 um‐ gesetzt werden, um größtmögliche Selbstbestimmung für Menschen mit Behinderung nach Art. 12 UN-BRK zu gewährleisten. 45 Das Betreuungsrecht blieb im Hinblick auf die Gesundheitsversorgung inhaltlich unverändert, hat aber eine neue Nummerierung im BGB erhalten. Neu eingefügt wurde ein Vertretungsrecht von Ehegatten in gesundheitlichen Notfällen. 46 In der 20. Legislaturperiode wurde eine Vielzahl von Gesetzen mit medi‐ zinrechtlichem Bezug verabschiedet. Unter anderem wurde mit dem Gesetz zur finanziellen Stabilisierung der gesetzlichen Krankenversicherung 47 ein kassenübergreifender Solidarausgleich eingeführt, um in der Pandemie den Beitragssatz zu stabilisieren, und der individuelle Zusatzbeitrag erhöht. Zugleich wurden Maßnahmen ergriffen, um die Preissteigerungen bei der D. Jüngere Entwicklungen 35 <?page no="36"?> 48 Dazu ausführlich auf S. 301. 49 Zweites Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes vom 08.12.2022, BGBl. I S.-2235. 50 BVerfGE-160, 79, ausführlich auf S. 401 f. 51 Gesetz zur Bekämpfung von Lieferengpässen bei patentfreien Arzneimitteln und zur Verbesserung der Versorgung mit Kinderarzneimitteln (Arzneimittel-Lieferengpassbe‐ kämpfungs- und Versorgungsverbesserungsgesetz) vom 17.03.2023, BGBl. I Nr. 197, ausführlich auf S. 310. 52 Gesetz zur Pflegepersonalbemessung im Krankenhaus sowie zur Anpassung weiterer Regelungen im Krankenhauswesen und in der Digitalisierung vom 20.12.2022, BGBl. I S.-2793. 53 Gesetz zur Förderung der Qualität der stationären Versorgung durch Transparenz vom 22.03.2024, BGBl. I Nr.-105. 54 https: / / bundes-klinik-atlas.de/ . 55 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsqualität im Krankenhaus und zur Re‐ form der Vergütungsstrukturen (Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz) vom 05.12.2024, BGBl. I Nr.-400. 56 Ausführlich auf S. 225 ff. 57 Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsversorgung in der Kommune (Gesundheitsversor‐ gungsstärkungsgesetz) vom 25.02.2025, BGBl. I Nr.-64, dazu auf S. 207. 58 Gesetz zur Beschleunigung der Digitalisierung des Gesundheitswesens vom 22.03.2024, BGBl. I Nr.-101. Arzneimittelversorgung abzufedern. 48 Das sogenannte Triage-Gesetz 49 be‐ ruht auf einem Beschluss des BVerfG 50 während der Corona-Pandemie und schafft eine gesetzliche Grundlage für Zuteilungsentscheidungen über lebenswichtige intensivmedizinische Behandlungen, die die diskriminie‐ rungsfreie Versorgung von Menschen mit Behinderung sowie hochbetagten und gebrechlichen Menschen in Situationen knapper Kapazitäten gewähr‐ leisten soll. Auf die Beseitigung der ebenfalls in der Pandemie zutage getretenen Versorgungsengpässe bei Arzneimitteln zielt das ALBVVG. 51 Verschiedene Gesetze sollen zur Verbesserung der stationären Versorgung beitragen, so etwa das Krankenhauspflegeentlastungsgesetz (KHPflEG), 52 mit dem ein Verfahren für die Personalbemessung eingeführt wurde, oder das Krankenhaustransparenzgesetz, 53 das den bundesweiten „Klinik-Atlas“ 54 auf den Weg gebracht hat. Die bedeutendste Reform ging insofern mit dem KHVVG einher. 55 Damit wurde das Fallpauschalensystem zur Vergütung von Krankenhausleistungen weitgehend ersetzt, um Fehlanreize für die Vorhal‐ tung von Krankenhausbetten zu beseitigen. 56 Zugleich zielte das GVSG 57 auf eine verbesserte hausärztliche Versorgung, insbesondere im ländlichen Raum. Das Digitalgesetz (DigiG) 58 bildete schließlich die Grundlage für die 36 1. Kapitel: Einführung <?page no="37"?> bundesweite Nutzung der elektronischen Patientenakte für alle gesetzlich Versicherten, denen jedoch die Möglichkeit zum opt-out eingeräumt ist. Trotz der teilweise grundlegenden Neuregelungen in den letzten Jahr‐ zehnten hat sich das seit Ende des 19. Jahrhunderts bestehende Bismarck‐ sche System insgesamt bewährt und der Bundesrepublik ein modernes, funktionstüchtiges und leistungsfähiges Gesundheitswesen gesichert. ➲ Kontrollfragen 1. Wie lässt sich der Begriff des Medizinrechts erschließen? Welche Rechtsgebiete sind tangiert? 2. Welchen Gehalt hat das Recht auf Gesundheit aus Art. 12 I IPwskR? 3. Welche gesundheitspolitischen Kompetenzen hat die Europäische Union? 4. Wie wirken sich die Grundfreiheiten des AEUV auf das Gesund‐ heitswesen aus? 5. Schildern Sie die Bedeutung der Bismarckschen Sozialgesetzgebung für die Krankenversicherung in der heutigen Form. Inwieweit ging damit eine Abkehr von den ursprünglichen Charakteristika der Gesundheitsversorgung einher? D. Jüngere Entwicklungen 37 <?page no="39"?> 59 https: / / www.bundesgesundheitsministerium.de/ gesetzlich-versicherte.html. 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ➲ Orientierungsfragen • Welche verschiedenen Systeme bieten eine Absicherung im Krank‐ heitsfall? Wodurch unterscheiden sie sich? • Wie sind die gesetzlichen Krankenkassen verfasst? • Durch welche Tatbestände wird die Mitgliedschaft in der gesetzli‐ chen Krankenversicherung bestimmt? • Wie wird die gesetzliche Krankenversicherung finanziert? • Welche Wahlmöglichkeiten haben die Versicherten in der konkreten Ausgestaltung ihrer Kassenmitgliedschaft? • Wie ist der Leistungsfall der gesetzlichen Krankenversicherung definiert? • Welche Leistungen umfasst der Leistungskatalog des SGB V? Kön‐ nen im Einzelfall darüberhinausgehende Leistungen auf Kosten der Krankenkassen erbracht werden? • Welchem Modus folgt die Inanspruchnahme von Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung? • Zu welchen Leistungen sind die Versicherten ihrerseits verpflichtet? Wie werden sie in diesem Zusammenhang vor finanziellen Härten geschützt? Die wenigsten Patienten kommen selbst für die Kosten von Krankenbehand‐ lungen, Medikamenten, Heil- oder Hilfsmitteln auf. In der Regel tragen die gesetzlichen oder privaten Krankenkassen, die Dienstherren der Beamten oder die Sozialhilfeträger diese Ausgaben. Weil etwa 90 % der Bevölkerung Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, 59 entfällt der bedeutendste Anteil der Behandlungskosten auf die gesetzliche Krankenversicherung. <?page no="40"?> A. Abgrenzung Die verschiedenen Systeme folgen in Finanzierung und Leistungserbrin‐ gung grundlegend unterschiedlichen Regeln. Dementsprechend verschie‐ den ist ihre Rechtsnatur. I. Gesetzliche Krankenversicherung Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung wird regelmä‐ ßig durch Gesetz begründet. Die Tatbestände, die dieses öffentlich-rechtliche Mitgliedschaftsverhältnis zur Folge haben, sind im SGB-V geregelt. Die Leistungen werden nach dem Sachleistungsprinzip gewährt, d. h. die Versicherten erhalten die ärztliche Behandlung, Arzneimittel, Heil- und Hilfsmittel grundsätzlich unmittelbar und haben keine eigenen Aufwendun‐ gen zu tragen. Stattdessen werden die Leistungserbringer durch die Kran‐ kenkassen vergütet. Die Leistungen werden paritätisch aus den Beiträgen der Versicherten und der Arbeitgeber finanziert. Die Beitragshöhe bemisst sich nach deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, denn sie orientiert sich am Einkommen des Versicherten. II. Private Krankenversicherung Personen, die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung erfasst sind - insbesondere Selbständige oder Arbeitnehmer mit Einkommen über der Versicherungspflichtgrenze - sind in der Regel in einer privaten Kranken‐ versicherung versichert. Die Mitgliedschaft wird durch einen privatrechtlichen Versicherungsver‐ trag begründet. Es gilt Vertragsfreiheit, die jedoch im Rahmen des VVG eingeschränkt ist. Die Leistungen werden aus den Prämien der Versicher‐ ten finanziert, deren Höhe vor allem vom individuellen Risiko einer Erkrankung abhängt. Der Berechnung wird neben der Wahrscheinlichkeit einer Erkrankung - ausgehend vom Gesundheitszustand des Versicherten oder dessen Beruf - auch die zu erwartende Höhe der Ausgaben zu ihrer Behandlung zugrunde gelegt. Für die Beitragshöhe sind ferner individuelle Vereinbarungen zwischen dem Versicherten und dem Versicherungsunter‐ nehmen von Bedeutung. So können der Leistungsumfang ausgehandelt oder Selbstbehalte vereinbart werden. Die Leistungen werden nach dem Kostenerstattungsprinzip erbracht: Der Versicherte beschafft sich Behand‐ 40 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="41"?> lungsleistungen zunächst auf eigene Kosten und lässt sich diese sodann vom Versicherungsunternehmen erstatten. III. Beihilfe Eine weitere Form der Absicherung im Krankheitsfall ist die Beihilfe. Sie wird den Beamten gewährt und gründet in deren öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis. Die Verpflichtung zur Leistung der Beihilfe leitet sich aus dem Alimentationsprinzip ab, welches den Dienstherrn zur Sicherstel‐ lung eines angemessenen Lebensunterhalts seiner Beamten verpflichtet. Das Alimentationsprinzip zählt zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums i. S. v. Art. 33 V GG. Das Beihilferecht ist nicht einheitlich geregelt. Maßgeblich sind die Bei‐ hilfeverordnungen der jeweiligen Anstellungskörperschaften des Bundes oder der Länder. Auch für die Beihilfe gilt das Kostenerstattungsprinzip. Der Dienstherr übernimmt-- abhängig vom Familienstand und Unterhalts‐ pflichten gegenüber Kindern - indes nur einen Teil der Kosten. Die Bei‐ hilfeberechtigten schließen daher üblicherweise zusätzlich eine private Krankenversicherung ab, um die von der Beihilfe nicht getragenen Kosten abzudecken. IV. Sozialhilfe Schließlich kann eine Krankenbehandlung auch über die Sozialhilfe gewährt werden. Dies betrifft alle Personen, die keinem der drei genannten Systeme zugeordnet sind und deren finanzielle Mittel nicht ausreichen, um die Kosten selbst zu tragen. Ihnen soll mit der Sozialhilfe eine menschenwürdige Existenz und die Teilhabe am sozio-kulturellen Leben gesichert werden. § 48 SGB XII verweist für die Leistungserbringung auf die Grundsätze des SGB V. Die Bezieher von Sozialhilfe erhalten Leistungen bei Krankheit daher von einer gesetzlichen Krankenkasse nach dem Sachleistungsprinzip. Die Kasse lässt sich ihrerseits gemäß § 264 VII SGB V ihre Aufwendungen vom Sozialhilfeträger erstatten. A. Abgrenzung 41 <?page no="42"?> 60 Löcher in v. Koppenfels-Spies/ Wenner, SGB-IV, § 29, Rn. 3. Gesetzliche Krankenver‐ sicherung Private Krankenver‐ sicherung Beihilfe Sozialhilfe Grundprinzip Solidarität individuelles Risiko/ Äqui‐ valenzprinzip Alimentati‐ onsprinzip Existenzsicherung Leistungsberechtigung öffentlichrechtliche Mitgliedschaft privater Versiche‐ rungsvertrag öffentlichrechtliches Dienstver‐ hältnis Bedürftigkeit Finanzierung Beiträge Prämien Steuern Steuern Leistungserbringung Sachleistung Kostenerstattung Kostenerstattung Sachleistung Tab. 1: Abgrenzung der Systeme zur Absicherung im Krankheitsfall B. Organisation der Krankenkassen § 4 I SGB V bestimmt, wie auch die allgemeine Regelung in § 29 SGB IV, dass die gesetzlichen Krankenkassen rechtsfähige Körperschaften des öffentli‐ chen Rechts mit Selbstverwaltung sind. I. Die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts Unter einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ist eine mitgliedschaftlich verfasste Organisation zu verstehen, die in ihrem rechtlichen Bestand vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhängig ist, eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt und aufgrund eines Hoheitsakts mit Rechtspersönlichkeit und Hoheitsbefugnissen ausgestattet ist. 60 Die Willensbildung innerhalb der Körperschaft folgt demokratischen Grundsätzen. Als Mitglieder der Krankenkassen gelten die versicherungspflichtigen und die freiwillig versicherten Personen. Der Wechsel eines Mitglieds in eine andere Kasse - der wegen des Wahlrechts in § 173 SGB V möglich ist - berührt den Fortbestand einer Krankenkasse nicht. Die Rechtsfähigkeit der Kassen - also die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein 42 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="43"?> 61 Ausführlich zur Rechts- und Grundrechtsfähigkeit der gesetzlichen Krankenkassen: Finkenbusch, Träger der Krankenversicherung, S. 149 ff. 62 Löcher in v. Koppenfels-Spies/ Wenner, SGB-X, § 1, Rn. 6. 63 BSGE 63, 224 (229); 77, 295 (298). 64 BVerwGE 9, 172 (178); 17, 41; dazu auch Finkenbusch, Träger der Krankenversicherung, S. 175 f. 65 Neumann in Hauck/ Noftz, SGB X, § 1, Rn. 44; a. A. Löcher in v. Koppenfels-Spies/ Wen‐ ner, SGB-X, § 1, Rn. 6. und die damit verbundene Parteifähigkeit, d. h. die Fähigkeit vor Gericht klagen, aber auch verklagt werden zu können - resultiert unmittelbar aus § 29 I SGB IV; eine spezielle Regelung im SGB V existiert nicht. 61 Zu den gesetzlich eingeräumten Hoheitsbefugnissen zählen das Recht zum Erlass von Satzungen (§§ 194 ff. SGB V) und zur Erhebung von Beiträgen (§§ 220 ff. SGB-V). Die Krankenkassen erfüllen eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Ob sie als Behörde i. S. v. § 1 II SGB X einzustufen sind, ist umstritten. Es wird vertreten, dass die Sozialversicherungsträger selbst keine Behörden seien. Behörden seien vielmehr stets nur Teil einer juristischen Person. 62 Dies belege auch § 31 III 1 SGB IV, wonach ausdrücklich die vertretungs‐ berechtigten Organe der Sozialversicherungsträger als Behörden definiert werden. Auch nach Auffassung des BSG sind nicht die Sozialversicherungs‐ träger selbst Behörden, sondern lediglich die Stellen, die „innerhalb der Organisation des Leistungsträgers nach dessen Geschäftsverteilung“ zur Erfüllung einer konkreten Aufgabe berufen sind. 63 Indes ist der Behörden‐ begriff in der Rechtsprechung stets weit gefasst und funktional, d. h. bezogen auf das anwendbare Verfahrensrecht definiert worden. 64 Es verstößt daher nicht gegen den Regelungsgehalt des § 31 III 1 SGB IV, die Behördeneigen‐ schaft über die Organe hinaus auch auf den Sozialversicherungsträger selbst zu erstrecken. 65 II. Das Prinzip der Selbstverwaltung Das den Krankenkassen in §§ 29 I SGB IV, 4 I SGB V eingeräumte Selbst‐ verwaltungsrecht ist wesentlich für die Bestimmung ihres rechtlichen Sta‐ tus. Es garantiert die eigenverantwortliche Mit- und Ausgestaltung der Sozialversicherung durch die Versicherten und die Arbeitgeber - unter weitgehender Freiheit von staatlichem Einfluss. Dieser beschränkt sich auf die Rechtsaufsicht, so dass für konkrete aufgabenbezogene Weisungen B. Organisation der Krankenkassen 43 <?page no="44"?> 66 BSGE 58, 247 (249); 67, 160 (161). 67 BSG, NZS 2003, 374. Umfassend zum Thema Duda, Die soziale Selbstverwaltung im krankenversicherungsrecht, Berlin 2021. 68 So Peters in BeckOGK, SGB-V, § 194, Rn. 20. kein Raum ist, vgl. §§ 29 II, III, 87 I SGB IV. Das eigenverantwortliche Handeln der Kassen wird also allein durch den gesetzlichen Rahmen beschränkt. Die Selbstverwaltungskörperschaften haben ein subjektives Recht auf Einhaltung dieser Grenzen staatlicher Einflussnahme, das sie im Klagewege durchsetzen können. 66 Das Recht zur Selbstverwaltung zeigt sich in der Satzungsautono‐ mie. Das Selbstverwaltungsrecht der Krankenkassen war zunächst unbe‐ schränkt, gingen diese doch aus freien Selbsthilfevereinen hervor, die ihr Binnenrecht ohne jeden staatlichen Rahmen setzen konnten. Heute sind der eigenverantwortlichen Aufgabenerfüllung jedoch enge Grenzen gesetzt, die sich aus dem dichten Netz staatlicher Vorgaben für die gesetzliche Kranken‐ versicherung ergeben. Den Krankenkassen verbleiben deshalb nur geringe materiell-rechtliche Spielräume zur Gestaltung des Versicherungsverhält‐ nisses. Ihre Satzungsautonomie besteht gemäß § 194 II SGB V nur, soweit sie mit den Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung im Einklang steht; Leistungen dürfen nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigung in der Satzung vorgesehen werden. 67 Dies entspricht dem allgemeinen Verbot der Zwecküberschreitung 68 aus § 30 I SGB IV. Im Übrigen werden Art, Umfang, Höhe und Fälligkeit der Leistungen durch das SGB V vorgegeben. Auch der Kreis der Versicherten, die Aufgaben der Organe und die Finanzierung der Kassen einschließlich der Beitragshöhe sind gesetzlich vorgegeben. Die Sat‐ zungsautonomie umfasst vor allem Namen und Sitz der Krankenkasse, ihren Bezirk, die Festlegung von Zusatzbeiträgen zu ihrer Finanzierung sowie Bestimmungen über die Zahl der Vertreter in den Selbstverwaltungsorganen und deren Beschlussfassung, vgl. § 194 I SGB V. Im Leistungsrecht können die Krankenkassen nur Regelungen treffen, soweit diese nicht durch das SGB V bestimmt sind und soweit sie das Gesetz hierzu ermächtigt. Dies betrifft beispielsweise zusätzliche Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 II 4 SGB V), Haushaltshilfen (§ 38 II SGB V) oder der Prävention (§§ 20 I, 23 II 2 SGB-V). Zudem tragen die Krankenkassen mit den Kassenärztlichen Vereinigun‐ gen die gemeinsame Selbstverwaltung. Im Unterschied zur eigenverant‐ wortlichen Aufgabenwahrnehmung bezieht sich diese auf die Versorgung 44 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="45"?> 69 Dazu ausführlich auf S. 161 ff. 70 BVerfGE 39, 302 ff. 71 Vgl. dazu auch Axer, VerwR 35 (2002) 377; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, Tübingen 1997. der Versicherten mit Gesundheitsleistungen, betrifft also das Zusammenwir‐ ken von Krankenkassen und Leistungserbringern, namentlich im Vertrags‐ arztrecht. Dieses regelt - wiederum aufgrund gesetzlicher Ermächtigung - ausführlich und detailliert die Grundsätze der Leistungserbringung, Art und Vergütung medizinischer Leistungen aufgrund vertraglicher Vereinbarun‐ gen. 69 Diese Vertragswerke dienen dazu, die widerstreitenden Interessen zwischen den Leistungserbringern und den Krankenkassen als Kostenträ‐ gern im Interesse der ausreichenden und zweckmäßigen Versorgung der Versicherten auszugleichen. Den Krankenkassen ist damit die Rücksicht‐ nahme auf diese Interessengruppen vorgegeben, was wiederum den Gehalt ihrer Autonomie schmälert. Das BVerfG 70 hat im Hinblick auf diese Beschränkungen festgestellt, dass die staatliche Rechtsaufsicht für die Selbstverwaltung der Krankenkassen keine untergeordnete Rolle spiele. Vielmehr seien die Kassen Teil der Staatsgewalt und nehmen Aufgaben der mittelbaren Staatsverwaltung wahr. Der Vollzug der detaillierten Sozialgesetzgebung sei ihre elementare Pflicht. Ihre Selbstverwaltung sei daher nur funktional, bestehe sie doch lediglich in Form organisatorischer Selbständigkeit und hinsichtlich der Erledigung der ihnen übertragenen Aufgaben unter staatlicher Rechtsaufsicht. 71 III. Organe der Krankenkassen Das Selbstverwaltungsrecht wird durch die Versicherten und die Arbeitge‐ ber ausgeübt, § 29 II SGB IV. Zu diesem Zweck richten die Krankenkassen einen Verwaltungsrat und einen Vorstand als Selbstverwaltungsorgane ein, § 31 IIIa SGB-IV. 1. Verwaltungsrat Der Verwaltungsrat ist Legislativ- und Kreationsorgan zugleich: zum einen erlässt er gemäß § 33 I, III SGB IV die Satzung. Zum anderen wählt er den Vorstand (§ 35a V 1 SGB IV) sowie den Geschäftsführer und dessen Vertreter (§§ 36 II, 33 III 2 SGB IV). Die maximal 60 Mitglieder des Ver‐ B. Organisation der Krankenkassen 45 <?page no="46"?> 72 Eine Ausnahme bilden die Ersatzkassen, in denen der Verwaltungsrat gemäß § 44 I Nr. 3 SGB-IV ausschließlich aus Vertretern der Versicherten gebildet wird. 73 Zur Zulässigkeit von Friedenswahlen BSGE 36, 242; vgl. dazu auch Jung/ Dahm in v. Koppenfels-Spies/ Wenner, SGB-IV, § 46, Rn. 4 ff. 74 Peters in BeckOGK, SGB-V, § 197, Rn. 6. 75 BSGE 26, 129. waltungsrats setzen sich paritätisch 72 aus Vertretern der Versicherten und der Arbeitgeber zusammen, §§ 43 I 2, 44 I Nr. 1 SGB IV. Sie werden im Rahmen der Sozialversicherungswahlen nach §§ 45 ff. SGB IV von den Versicherten und den Arbeitgebern gewählt. Eine Amtszeit beläuft sich - ausgehend von der gesetzlich vorgesehenen Amtsdauer nach § 58 SGB IV - auf sechs Jahre. Bei den Sozialversicherungswahlen handelt es sich um eine Friedenswahl: 73 die Kandidaten für die jeweiligen Vertretergruppen werden in Vorschlagslisten erfasst. Sie gelten auch ohne Abstimmung als gewählt, wenn nicht mehr Bewerber benannt werden, als Mitglieder zu wählen sind, § 46 II SGB-IV. Die Aufgaben des Verwaltungsrats sind in § 197 SGB V näher definiert. Neben dem Satzungserlass ist er für Entscheidungen mit grundsätzlicher Bedeutung für die Kasse zuständig. Das Gesetz definiert den Begriff der grundsätzlichen Bedeutung nicht. Einen Anhaltspunkt hierfür kann die Vergleichbarkeit mit einer der anderen in § 197 SGB V genannten Aufgaben bieten. 74 Zu diesen zählen die Überwachung des Vorstands, die Feststellung des Haushaltsplans, die Vertretung der Kasse gegenüber dem Vorstand und dessen Mitgliedern wie auch Beschlüsse über die Auflösung der Kranken‐ kasse oder deren Vereinigung mit einer anderen Krankenkasse. 2. Vorstand Der Vorstand ist das Exekutivorgan der Krankenkasse. Im Gegensatz zu den anderen Sozialversicherungsträgern (vgl. § 40 SGB IV) wird er hauptamtlich gebildet, §§ 31 IIIa, 35a III 1 SGB IV. Neben der Verwaltung der Kranken‐ kasse ist der Vorstand zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung berufen, § 35a I 1 SGB IV. Zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehören alle Aufgaben, die regelmäßig wiederkehren und keine besonders herausgehobene sachliche oder wirtschaftliche Bedeutung für den Versiche‐ rungsträger haben. 75 Der Vorstand wird für die Dauer von sechs Jahren vom Verwaltungsrat gewählt. Die Wiederwahl ist möglich. Der Verwaltungsrat hat bei der Besetzung des Amtes darauf zu achten, dass die Vorstandsmit‐ 46 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="47"?> 76 Aus der Formulierung „Mitglieder“ statt „Versicherte“ ist zu folgern, dass z. B. über § 10 SGB-V mitversicherte Familienangehörige nicht mitzuzählen sind. 77 https: / / de.statista.com/ statistik/ daten/ studie/ 74834/ umfrage/ anzahl-gesetzliche-krank enkassen-seit-1970/ . glieder fachlich geeignet sind, die umfassenden Verwaltungsaufgaben einer Krankenkasse wahrzunehmen, § 35a VI SGB IV. Bei Kassen mit bis zu 500.000 Mitgliedern 76 besteht der Vorstand aus zwei, sonst maximal drei Personen. Da die laufenden Geschäfte der Verwaltung in den Krankenkassen durch den Vorstand wahrgenommen werden, ist anders als bei den sonstigen Sozialversicherungsträgern kein Geschäftsführer einzusetzen. IV. Die Kassenarten Die gesetzliche Krankenversicherung ist dezentral gegliedert. Es besteht also keine Einheitskasse, die für alle Versicherten gleichermaßen zuständig wäre. Im September 2022 existierten 94 gesetzliche Krankenkassen. 77 Diese gehören verschiedenen Kassenarten an, die § 4 II SGB V im Einzelnen nennt. Danach sind Allgemeine Ortskrankenkassen, Betriebs-, Innungs- und Ersatzkassen sowie die landwirtschaftlichen Kassen und die Renten‐ versicherung Knappschaft-Bahn-See zu unterscheiden. Einzelheiten zur Organisation der verschiedenen Kassenarten finden sich in den §§ 143 ff. SGB-V. Gemäß § 143 I SGB V bestehen die Ortskrankenkassen für eine be‐ stimmte Region. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten unter den Kassen kann im Einzelnen durch Rechtsverordnung der Bundesländer geregelt werden. Betriebskrankenkassen (BKK) können nach § 147 I SGB V durch Ar‐ beitgeber für einen oder mehrere Betriebe errichtet werden, in denen regel‐ mäßig mindestens 1000 versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt sind. Voraussetzung ist, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kasse dauerhaft gesichert ist. Die Errichtung einer Innungskrankenkasse (IKK) steht gemäß § 157 SGB V den Handwerksinnungen für die Handwerksbetriebe ihrer Mitglieder zu. Die Betriebe müssen wiederum mindestens 1000 versicherungspflichtig Beschäftigte vorweisen, dauerhaft leistungsfähig und in die Handwerksrolle eingetragen sein. B. Organisation der Krankenkassen 47 <?page no="48"?> 78 Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheitsstrukturgesetz) vom 21.11.1992, BGBl. I S. 2266. Während bei diesen Kassenarten die gesetzliche Zuweisung der Mitglie‐ der auf die Art ihrer Beschäftigung oder ihre regionale Zugehörigkeit abstellte, kann die Mitgliedschaft in einer Ersatzkasse (ErsK) seit jeher durch Beitritt erlangt werden, § 168 SGB-V. War die Mitgliedschaft in einer Krankenkasse ursprünglich strikt an die Zugehörigkeit zur jeweiligen Personengruppe gebunden, ist 1992 78 das Kassenwahlrecht eingeführt worden. Nach § 173 SGB V können die Versicherten - vorbehaltlich abweichender Spezialregelungen - wählen, in welcher Krankenkasse sie versichert sein wollen. Den Krankenkassen ist es nicht gestattet, ein Versicherungsgesuch abzulehnen, § 175 I 2 SGB V. Die ursprüngliche Einteilung der Kassenarten ist damit aus der Sicht der Versicherten weitgehend obsolet. Die einzelnen Kassenarten bilden gemäß § 207 SGB V jeweils einen Landesverband. Diese Landesverbände sind ebenfalls Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie unterstützen ihre Mitgliedskassen bei der Wahrneh‐ mung ihrer Aufgaben und vertreten deren Interessen in der Öffentlichkeit. Dies soll insbesondere durch Beratungstätigkeit, Auswertung von Statisti‐ ken, die Ausrichtung von Tagungen und die Entwicklung von Verfahren und Programmen geschehen. Zudem vertreten die Landesverbände ihre Mitglieder gegenüber anderen Sozialversicherungsträgern, Behörden oder Gerichten, vgl. § 211 SGB-V. Auf Bundesebene bilden sämtliche Krankenkassen den Spitzenverband Bund der Krankenkassen, §§ 217a, 217 f SGB V. Dieser unterstützt die Kassen und ihre Landesverbände bei der Erfüllung ihrer Aufgaben und der Wahrnehmung ihrer Interessen. C. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung Wer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sein kann, wird vom Gesetz bestimmt. Die Mitgliedschaft beruht also nicht auf einem privaten Versiche‐ rungsvertrag, sondern begründet ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhält‐ nis. 48 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="49"?> 79 Heldt-Andreas in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 5 SGB V, Rn. 3; zur Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht vgl. BVerfGE 102, 68. 80 Dazu ausführlich auf S. 30. 81 2019 gaben im Rahmen des Mikrozensus 61.000 Personen an, über keinen Krankenver‐ sicherungsschutz zu verfügen, vgl. Statistisches Bundesamt, Sozialleistungen, Angaben zur Krankenversicherung 2019, S. 28. Neuere Daten liegen nicht vor. I. Pflichtversicherung, § 5 SGB-V Die Pflichtversicherung ist ein prägendes Merkmal der gesetzlichen Kran‐ kenversicherung. 79 Jedoch besteht auch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung. Der Kreis der versicherungspflichtigen Personen ist in § 5 SGB-V geregelt. 1. Gegen Entgelt beschäftigte und gleichgestellte Personen Ausgehend von der durch Bismarck begründeten Tradition einer Arbeiter‐ versicherung 80 sind Arbeiter, Angestellte und Auszubildende, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, Mitglied der gesetzlichen Krankenversiche‐ rung (Nr. 1). Ihnen gleichgestellt sind die Bezieher von Leistungen der Arbeitslosenversicherung oder der Grundsicherung für Arbeitsuchende, Landwirte, Künstler und Publizisten, Menschen mit Behinderung, die in Werkstätten, Anstalten oder Heimen tätig sind, Studierende und Praktikan‐ ten sowie Rentner. 2. Der Auffangtatbestand § 5 I Nr. 13 SGB-V Da die hergebrachten Sicherungssysteme - GKV, PKV und Beihilfe - nicht alle Personen erfassten, verfügten 2019 etwa 0,1 % der Bevölkerung über keinen Versicherungsschutz im Krankheitsfall. 81 Dabei handelte es sich vor allem um Selbständige, die die Prämien der PKV nicht finanzieren konnten, oder um Hausfrauen, die wegen einer Scheidung ihren Status als Familienversicherte verloren hatten. Daher ist in § 5 I Nr. 13 SGB-V eine Pflichtversicherung für alle Personen begründet worden, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben. Ausgenommen sind gemäß § 5 I Nr. 13 lit. b) SGB V lediglich Selbständige sowie Versicherungsfreie nach § 6 I, II SGB-V, die nie zuvor Mitglied der GKV waren. C. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung 49 <?page no="50"?> 82 Vgl. die Gesetzesbegründung: „(…) ohne Anspruch auf anderweitige Absicherung im Krankheitsfall sind insbesondere die nicht gesetzlich oder privat krankenversicherten Personen, die keinen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nach § 40 SGB VIII, § 48 SGB XII, § 264 SGB-V (haben) (…)“, BT-Drs. 16/ 3100, S. 94. Siehe auch BSG, SGb-2008, 177. 83 Just in Becker/ Kingreen, SGB V, § 5, Rn. 62; Peters in BeckOGK, SGB V, § 5, Rn. 170; so auch SG Frankfurt, ASR-2007, 171. 84 Peters in BeckOGK, SGB-V, § 5, Rn. 169 f. 85 Just in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 5, Rn. 66. a.-Anderweitige Absicherung im Krankheitsfall Eine anderweitige Absicherung besteht bei Personen, die in der GKV versichert sind - sei es, weil sie einen der Pflichtversicherungstatbestände nach § 5 I Nr. 1-12 SGB V erfüllen oder weil sie freiwillig bzw. familienversi‐ chert sind. Gleiches gilt für Personen mit vollumfänglicher Privatversiche‐ rung oder Beihilfeberechtigte mit ergänzender Privatversicherung. 82 Der Versicherungspflicht nach § 5 I Nr. 13 SGB V soll als Auffangtatbestand absoluter Nachrang gegenüber allen anderen Absicherungsmöglichkeiten zukommen. 83 Auch die in der Sozialhilfe oder dem Recht der sozialen Förderung gründenden Ansprüche auf Krankenhilfe stellen daher eine „anderweitige Absicherung“ dar. § 5 VIIIa SGB V präzisiert diese und führt namentlich-- wenngleich nicht abschließend 84 -- den Bezug von • Hilfen zum Lebensunterhalt (§§ 27 ff. SGB-XII), • Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (§§ 41 ff. SGB XII), • Hilfen zur Gesundheit (§§ 47 ff. SGB-XII), • die Eingliederungshilfe für behinderte Menschen (§§ 53 ff. SGB XII) sowie • Leistungen nach § 2 AsylbLG an. Darüber hinaus verdrängen Ansprüche nach § 40 SGB VIII, §§ 56 ff. StVollzG, §§ 41 ff. SGB XIV, §§ 141a ff. BEG sowie solche aus den Sondersystemen der freien Heilfürsorge die Versicherungspflicht nach § 5 I Nr. 13 SGB V. Ohne jede Absicherung sind nur Personen, die ihre Krankenbehandlung selbst finanzieren müssen, denen also keinerlei Sicherungssystem zur Seite steht. b.-Ausgestaltung der Versicherungspflicht Alle Personen, die ehemals - und ausschließlich 85 - in der GKV versichert waren, haben das Recht, in ihre ehemalige Krankenkasse bzw. deren Rechts‐ nachfolger zurückzukehren, § 174 V SGB V. Die Auffangversicherung bei 50 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="51"?> 86 BSG, 29.06.2021, B 12 KR 38/ 19 R. 87 Eine weitere Ausnahme hat das BVerfG für kleine Versicherungsvereine statuiert, deren Mitgliederkreis nach ihrer Satzung auf bestimmte Personengruppen (hier: katholische Priester) beschränkt ist. Sie sind nicht gegenüber jedermann, sondern nur gegenüber diesem satzungsmäßig vorgesehenen Personenkreis zum Vertragsschluss verpflichtet, BVerfG, VersR 2009, 1056 (1059). 88 Dieser ist ausgehend von der Beitragsbemessungsgrenze nach § 223 III SGB V bestimm‐ bar und beläuft sich auf monatlich 942,64-EUR im Jahr 2025. 89 BVerfGE-123, 186. 90 Richtlinie 2009/ 138/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversi‐ cherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. L 335, S. 1. der früheren Krankenkasse entsteht kraft Gesetzes. Die Ausübung des Wahlrechts nach § 173 SGB-V ist daher nur für die Zukunft möglich. Etwas anderes gilt nur für Personen, die zuvor niemals gesetzlich versichert waren und deren Auffangversicherungspflicht zunächst unentdeckt geblieben ist. 86 Alle nicht anderweitig abgesicherten Personen müssen sich in einem bundes- und branchenweit einheitlichen Basistarif bei einem privaten Kran‐ kenversicherungsunternehmen absichern, § 193 III, V 1 Nr. 2 VVG i. V. m. § 152 VAG. Der Gesetzgeber hat einen Kontrahierungszwang etabliert: Die Versicherungsunternehmen müssen also jeden, der dies wünscht, unabhän‐ gig von seinem individuellen Risiko in diesem Tarif versichern, § 193 V 4 VVG. Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Antragsteller bereits früher einmal bei diesem Unternehmen versichert war und der Vertrag wegen Drohung oder Täuschung angefochten bzw. wegen Verletzung vorvertragli‐ cher Anzeigepflichten abgewickelt worden ist, § 152 II 4 VAG. 87 Art, Umfang und Höhe der Leistungen im Basistarif müssen mit denen der Gesetzlichen Krankenversicherung gleichwertig sein, § 152 I 1 VAG. Die Höhe der Prämie darf den Höchstbeitrag 88 in der GKV nicht überschreiten, § 152 III VAG. Damit sind die grundlegenden Abgrenzungsmerkmale zwischen GKV und PKV teilweise aufgehoben. Die „Versicherungspflicht für alle“ ist gleichwohl mit Verfassungs- und Europarecht vereinbar. 89 Zwar weise der Basistarif Elemente des sozialen Ausgleichs auf, indem er Risikozuschläge verbiete und ein bestimmtes Leistungsspektrum vorgebe. Die damit ein‐ hergehenden Belastungen seien jedoch angesichts der niedrigen Zahl zu erwartender Fälle gering und durch das legitime Anliegen gerechtfertigt, jedermann einen Versicherungsschutz im Krankheitsfall einzuräumen. Nach Art. 206 II RL 2009/ 138/ EG 90 können die Mitgliedstaaten die Anwendung versicherungsmathematischer Methoden für die Berechnung von Prämien C. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung 51 <?page no="52"?> 91 SG Dresden vom 23.4.2008, mitgeteilt in NZA 2008, 692. 92 Dies betrifft indes nur die Personen, die alleiniger Beitragsschuldner sind. Versicherten, deren Beiträge von Dritten getragen werden (vgl. §§ 252 ff. SGB V), können Versäum‐ nisse des Zahlungspflichtigen nicht angelastet werden, vgl. Peters in BeckOGK, SGB V, § 16, Rn. 23; Kingreen in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 16, Rn. 15. 93 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Regelung vgl. Zieglmeier in BeckOGK, SGB-IV, § 24, Rn. 29 ff. in Krankenversicherungsverträgen vorgeben, die die Sozialversicherung ersetzen. Die Umsetzung ist jedoch in ihr Ermessen gestellt („kann“). Nach dem 84. Erwägungsgrund der Richtlinie ist die Bindung der Prämien privater Krankenversicherungsunternehmen an den Leistungsumfang und Höchstbeitrag der gesetzlichen Versicherungssysteme ausdrücklich zulässig und dadurch gerechtfertigt, dass die Privatversicherung in diesen Fällen den durch das soziale Sicherungssystem gebotenen Schutz ersetzen soll. c.-Durchsetzung der Versicherungspflicht Ein Verzicht auf die gesetzliche Absicherung im Krankheitsfall ist nicht möglich. Dies würde dem Charakter einer Pflichtversicherung zuwiderlau‐ fen. Beiträge müssen also auch die Personen entrichten, die eine solche Versicherung nicht wollen und deren finanzielle Mittel nicht ausreichen, um die Beiträge aufzubringen. 91 Melden sich die nach § 5 I Nr. 13 SGB V Versicherungspflichtigen nicht bei einer Krankenkasse, hat dies spürbare finanzielle Folgen. Zum einen ruhen gemäß § 16 IIIa 2 SGB V die Leistungsansprüche, wenn ein Versicherter trotz Mahnung zwei Monate mit der Beitragszahlung in Verzug ist. 92 Das Ruhen lässt den Versicherten indes nicht gänzlich schutzlos. Er kann zumindest unaufschiebbare Leistungen beanspruchen. Dazu zählen Behandlungen bei akuten Erkrankungen und Schmerzen sowie Leistungen bei Schwanger‐ schaft und Mutterschaft, § 16 IIIa 2 SGB V. Das Ruhen endet, wenn die rückständigen Beiträge entrichtet werden oder wenn der Beitragsschuldner hilfebedürftig i. S. v. SGB II oder SGB XII wird. Zusätzlich können die Krankenkassen ein Inkassoverfahren anstrengen, um ausstehende Beiträge rückwirkend ab Beginn der Versicherungspflicht einzufordern. Sie haben dabei die Möglichkeit, Säumniszuschläge in Höhe von 1 % des ausstehen‐ den Beitrags zu erheben, § 24 I SGB-IV. 93 Personen, die nach § 193 III, V 1 Nr. 2 VVG i. V. m. § 152 VAG zur Versicherung in der PKV verpflichtet sind, haben keinerlei Versicherungs‐ schutz, solange sie einen Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen haben. 52 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="53"?> 94 Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung. Im Jahr 2025 liegt die Versicherungspflichtgrenze bei einem Jahreseinkommen von 73.800 EUR, vgl. Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2025 vom 25.11.2024, BGBl. I Nr.-365. 95 Bekanntmachung der Geringfügigkeitsgrenze nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vom 30.11.2023, BAnz AT 07.12.2023 B1. Wenden sie sich später als einen Monat nach Beginn der gesetzlichen Versicherungspflicht an ein privates Krankenversicherungsunternehmen, um einen Versicherungsvertrag abzuschließen, kann dieses einmalig einen Prämienzuschlag zusätzlich zur laufenden Versicherungsprämie erheben. Dieser beläuft sich während der ersten fünf Monate auf einen Monatsbeitrag, für jeden weiteren Monat der Nichtversicherung auf ein Sechstel eines Monatsbeitrags, § 193 IV VVG. Wird der Versicherungspflichtige durch diesen Zuschlag finanziell überfordert, kann er bei dem Versicherungsun‐ ternehmen die Stundung beantragen und eine Ratenzahlung vereinbaren. II. Versicherungsfreiheit, §§ 6, 7 SGB-V Versicherungsfreie Personen sind kraft Gesetzes von der Pflichtversiche‐ rung ausgenommen. Grund für die Versicherungsfreiheit kann zum einen ein bestimmter beruflicher Status sein, der dem Betreffenden einen äquiva‐ lenten Schutz im Krankheitsfall einräumt. So sind Beamte, Richter, Soldaten oder Geistliche nach § 6 I Nr. 2 ff. SGB-V versicherungsfrei. Zum anderen bedürfen Personen mit hohem Einkommen nicht des besonderen Schutzes der Versicherungspflicht. Sie beteiligen sich aber um‐ gekehrt auch nicht an der solidarischen Tragung der Versicherungslasten. Versicherungsfrei sind Arbeitnehmer, deren regelmäßiges jährliches Entgelt über der in § 6 VI, VII SGB V definierten Grenze liegt, § 6 I Nr. 1 SGB V. Diese Jahresarbeitsentgeltgrenze wird durch Rechtsverordnung 94 der Bundesregierung bestimmt und an die Entwicklung der durchschnittlichen Bruttoeinkommen angepasst. Gemäß § 7 SGB V kann die Versicherungsfreiheit auch wegen des Un‐ terschreitens einer Entgeltgrenze eintreten. Dies betrifft Personen, die eine geringfügige Beschäftigung i. S. v. §§ 8, 8a SGB IV ausüben, d. h. deren monatliches Arbeitsentgelt 556,00 EUR nicht überschreitet oder die innerhalb eines Kalenderjahres nicht mehr als drei Monate bzw. 70 Tage erwerbstätig sind, sofern das daraus erzielte Entgelt nicht über 556,00 EUR im Monat liegt. 95 Auch geringfügige Beschäftigungen in Privathaushalten fallen unter diese Regelung. Bei geringfügig Beschäftigten unterstellt der C. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung 53 <?page no="54"?> 96 Just in Becker/ Kingreen, SGB V, § 7, Rn. 1; Heldt-Andreas in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 7 SGB-V, Rn. 2. 97 Dazu ausführlich Peters in BeckOGK, SGB V, § 249b, Rn. 23; zur Vereinbarkeit des Ausschlusses geringfügig Beschäftigter aus der Sozialversicherung mit Europarecht vgl. EuGH, Slg. 1995, I-4741. 98 So schon BVerfGE 89, 365. Gesetzgeber ebenfalls ein fehlendes Schutzbedürfnis, da diese regelmäßig anderweitig abgesichert sind. 96 Der Versicherungsfreiheit der geringfügig Beschäftigten steht gleichwohl eine Beitragspflicht gegenüber. Gemäß § 249b SGB V sind ihre Arbeitgeber zur Entrichtung eines Beitrags i. H. v. 13 % des Arbeitsentgelts verpflichtet. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber Wettbewerbsverzerrungen zwischen gesetzlicher und privater Krankenversicherung sowie die Begrün‐ dung von Leistungsansprüchen trotz kurzer und niedriger Beitragszahlung vermeiden. Dies entspreche dem Grundsatz der Beitragsäquivalenz, nach dem gezahlte Beiträge und in Anspruch genommene Leistungen in ange‐ messenem Verhältnis zueinander stehen sollen. 97 Die Regelung ist jedoch verfassungsrechtlich bedenklich. Im Gegensatz zur Renten- oder Arbeits‐ losenversicherung gilt das Äquivalenzprinzip in der GKV nicht. Denn der Umfang der nach dem SGB V geschuldeten Sachleistungen bemisst sich allein nach der medizinischen Notwendigkeit ihrer Inanspruchnahme. Ein Zusammenhang zur Höhe der eingezahlten Beiträge ist allein beim Krankengeld gegeben, welches jedoch nur einen verhältnismäßig geringen Anteil an den Ausgaben der gesetzlichen Krankenkassen hat. 98 III. Versicherungsbefreiung, § 8 SGB-V Personen, die vormals versicherungsfrei waren, aber aus bestimmten, in § 8 SGB V genannten Gründen versicherungspflichtig werden, können eine Befreiung von der Versicherungspflicht beantragen. Dazu zählen beispiels‐ weise Arbeitnehmer, deren Einkommen zunächst über der Jahresentgelt‐ grenze nach § 6 VI SGB V gelegen hat, die aber durch deren Anpassung nunmehr der Versicherungspflicht unterliegen. Der Antrag muss gemäß § 8 II SGB V binnen drei Monaten ab Beginn der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse gestellt werden. Er wirkt auf diesen Zeitpunkt zurück, sofern der Betreffende noch keine Leistungen der GKV in Anspruch genommen hat. Anderenfalls beginnt die Versicherungs‐ freiheit erst ab dem Monat der Antragstellung. 54 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="55"?> 99 Just in Becker/ Kingreen, SGB V, § 8, Rn. 23; Heldt-Andreas in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 8 SGB-V, Rn. 1. 100 BSGE 85, 208 (213). 101 Sandbiller in BeckOGK, SGB-X, § 44, Rn. 19. Die Versicherungsbefreiung kann gemäß § 8 II 3 SGB V nicht widerru‐ fen werden. Sie kann auch nicht nach § 48 SGB X wegen Änderung der Verhältnisse zurückgenommen werden. Der Antragsteller soll über seine Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft der gesetzlich Versicherten nicht nach Belieben verfügen können. 99 Im Falle der rechtswidrigen Befreiung von der Versicherungspflicht besteht jedoch die Möglichkeit, diese mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Das BSG hat die Frage nach der Rechtsgrundlage der Rücknahme nicht entschieden. 100 Zwar entsprach die Versicherungsbefreiung im Zeitpunkt ihres Erlasses den Wünschen des Antragstellers und war somit für diesen begünstigend. Im Rücknah‐ meverfahren ist jedoch auf die aktuelle subjektive Sicht des Betroffenen abzustellen. 101 Danach kann sich die Befreiung durchaus als belastend darstellen - und wird es für den um Rücknahme Ersuchenden regelmäßig auch sein-- beispielsweise wegen der Höhe der Prämien in der PKV. Daher ist bei Rücknahme der Versicherungsbefreiung auf § 44 SGB X und nicht auf § 45 SGB-X als Rechtsgrundlage zurückzugreifen. IV. Freiwillige Versicherung, § 9 SGB-V § 9 SGB V ermöglicht den nicht der Versicherungspflicht unterliegenden Personen die freiwillige Mitgliedschaft in der GKV. Dazu gehören ehemalige Pflichtmitglieder, die die Vorversicherungszeit nach § 9 I 1 Nr. 1 SGB V erfüllen oder ehemalige Familienversicherte. Der Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung ist binnen drei Monaten nach Beendigung der Pflicht‐ versicherung schriftlich zu erklären. Die Erklärung ist eine einseitige emp‐ fangsbedürftige Willenserklärung. Die Mitgliedschaft beginnt unmittelbar mit dem Wirksamwerden dieser Erklärung, vgl. § 188 I, III SGB-V. V. Familienversicherung, § 10 SGB-V Nach § 10 SGB V sind die Familienangehörigen von gesetzlich Versicherten beitragsfrei mitversichert. Die Familienversicherung ist Bestandteil des Familienlastenausgleichs, der auf diese Weise auch im Recht der GKV C. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung 55 <?page no="56"?> 102 Eine Ausnahme gilt nur, wenn ein Familienangehöriger mehrere die Familienversiche‐ rung begründende Tatbestände erfüllt, § 10 V SGB-V. 103 Finkenbusch, Träger der Krankenversicherung, S. 154 f.; Just in Becker/ Kingreen, SGB V, § 10, Rn. 1; Heldt-Andreas in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizin‐ recht, § 10 SGB-V, Rn. 2. 104 BVerfG, 7.4.2022, 1 BvL 3/ 18, Rn.-361 ff. 105 Peters in BeckOGK, § 220 SGB V, Rn. 15; Vossen in Krauskopf, § 220 SGB V, Rn. 10; Hesral in jurisPK-SGB-V, § 220, Rn. 17. verwirklicht wird. Die Familienversicherung ist akzessorisch zur Mitglied‐ schaft eines Stammversicherten. Dies gilt sowohl für die zuständige Kran‐ kenkasse 102 als auch für die Dauer des Versicherungsverhältnisses. Mitver‐ sicherte Familienangehörige sind daher nicht selbst Mitglieder der GKV. 103 Sie haben gleichwohl eigene Leistungsansprüche gegen die Krankenkasse. In die Versicherung einbezogen sind Ehegatten und unterhaltsberech‐ tigte Kinder, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und nicht selbst erwerbstätig und damit in die GKV einbezogen sind. Die Familienversicherung wird kraft Gesetzes begründet, bedarf also keiner Beitrittserklärung. Der Stammversicherte ist jedoch gehalten, seine mitversicherten Angehörigen bei der Krankenkasse zu melden, damit die Familienversicherung ordnungsgemäß durchgeführt werden kann, § 10 VI SGB V. Mit der beitragsfreien Familienversicherung werden die Lasten, die Eltern durch die Kindererziehung entstehen, im Krankenversicherungsrecht hinreichend ausgeglichen. 104 D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung Gemäß § 20 SGB IV werden die Mittel für die Sozialversicherung durch Beiträge der Versicherten, der Arbeitgeber und Dritter, staatliche Zuschüsse und sonstige Einnahmen aufgebracht. § 220 SGB V bestätigt diesen Grund‐ satz für die gesetzliche Krankenversicherung und verweist auf Beiträge und sonstige Einnahmen als Finanzierungsquellen. Zu den sonstigen Einnahmen zählen beispielsweise Erstattungsansprüche der Kassen gegen Private oder andere Sozialversicherungsträger, Zuschüsse aus Steuermitteln und die Erträge eigenen Wirtschaftens. 105 56 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="57"?> 106 Dazu ausführlich auf S. 57 ff. I. Der Gesundheitsfonds als Sondervermögen der GKV Die finanziellen Mittel der GKV werden in einem Gesundheitsfonds gebün‐ delt. Beim Gesundheitsfonds handelt es sich gemäß § 271 I SGB V um ein vom Bundesamt für Soziale Sicherung (BAS) verwaltetes Sondervermögen. Ein Sondervermögen bezeichnet eine durch Gesetz eingesetzte staatliche Einrichtung, der eine bestimmte Aufgabe zur Ausführung zugewiesen wor‐ den ist. Diese ist zwar organisatorisch selbstständig, besitzt jedoch keine Rechtspersönlichkeit. Das BAS ist als Bundesoberbehörde zuständig für die Rechtsaufsicht über die Sozialversicherungsträger, § 90 SGB IV. In den Fonds fließen neben den Beiträgen der Versicherten finanzielle Mittel des Bundes nach § 221 SGB V. 106 Die Kassen erhalten daraus Zuwendungen, mit denen sie ihre Ausgaben bestreiten. Der Gesundheitsfonds ist nach § 271 II SGB V zum Aufbau einer Liquidi‐ tätsreserve verpflichtet. Diese soll konjunkturbedingte Einnahmeschwan‐ kungen oder -ausfälle des Fonds ausgleichen. Damit wird sichergestellt, dass die Zuweisungen an die Krankenkassen unabhängig von der gesamt‐ wirtschaftlichen Entwicklung konstant und in hinreichender Höhe erbracht werden. Können etwaige Einnahmeausfälle durch die Liquiditätsreserve nicht abgedeckt werden, werden die fehlenden Mittel gemäß § 271 III SGB V durch ein zinsloses Liquiditätsdarlehen des Bundes gewährt. Der Gesundheitsfonds muss die Darlehenssumme bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres zurückzahlen. II. Beiträge Die Beiträge werden nach § 3 SGB V solidarisch von den Mitgliedern und de‐ ren Arbeitgebern getragen. Ihre Höhe orientiert sich an den beitragspflich‐ tigen Einnahmen der Mitglieder, ist also abhängig vom Leistungsvermögen des Einzelnen. 1.-Abgrenzung zu anderen Abgabenarten Die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung unterscheiden sich in wesentlichen Punkten von den übrigen Abgabenarten. Sie stellen keine allgemeine Last im Sinne einer Steuer dar. Denn sie werden - im Gegensatz D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 57 <?page no="58"?> zur Einkommensteuer, § 1 I, II EStG - nicht von allen Personen erhoben, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik haben. Sie fließen auch nicht in den allgemeinen Staatshaushalt, sondern fallen zweckgebun‐ den dem Sondervermögen der GKV zu. Vom verwaltungsrechtlichen Beitrag unterscheidet sich der Sozialversi‐ cherungsbeitrag, da dieser die Kosten einer öffentlichen Einrichtung decken soll, die dem Schuldner objektiv besondere Vorteile bietet. Die mit den Kran‐ kenkassenbeiträgen finanzierten Leistungen kommen im Gegensatz dazu regelmäßig Dritten zugute. Denn die Solidargemeinschaft der Beitragszahler finanziert die Leistungen für alle Kranken. Beiträge stellen auch keine verwaltungsrechtliche Gebühr dar, die als Gegenleistung für die Inanspruchnahme öffentlich bereitgestellter Dienst‐ leistungen erhoben wird. Nicht jeder, der Beiträge an die GKV entrichtet, wird auch deren Leistungen in Anspruch nehmen - denn dies setzt voraus, dass sich der Versicherungsfall Krankheit verwirklicht. Da eine Erkrankung ein allgemeines Lebensrisiko darstellt, ist der Kran‐ kenversicherungsbeitrag auch nicht als Sonderabgabe einzustufen, dient diese doch der Finanzierung atypischer Belastungen. Zwar wird mit den Beiträgen die Krankenversicherung finanziert. Sie sind damit einer Prämie in einem privaten Versicherungsvertrag vergleichbar. Das Beitragsrecht enthält jedoch Elemente des sozialen Ausgleichs, der Fürsorge und der Solidarität. Die Höhe der Beiträge bemisst sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, nicht nach der Wahrscheinlichkeit, mit welcher sich beim Beitragsschuldner der Versicherungsfall verwirklicht. Im Ergebnis sind die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung daher als Abgabe sui generis einzustufen. 2.-Einzug und Höhe der Beiträge Der Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung ist neben den Beiträgen zur Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung Bestandteil des Gesamt‐ sozialversicherungsbeitrags, § 28d S. 1 SGB-IV. Er ist für die Pflichtversi‐ cherten jeweils zur Hälfte von den Mitgliedern und deren Arbeitgebern zu tragen, § 249 I SGB V. Der Beitrag beläuft sich gemäß § 241 SGB V auf 14,6 % der beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder. Reicht dies nicht, um die 58 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="59"?> 107 Dazu ausführlich auf S.-63 f. 108 Ruland, Handbuch der Gesetzlichen Rentenversicherung, § 19, Rn. 44. Ausgaben einzelner Krankenkassen zu finanzieren, sind die Defizite über kassenindividuelle Zusatzbeiträge nach § 242 SGB-V auszugleichen. 107 Bemessungsgrundlage für die zu erhebenden Beiträge sind nach § 223 II SGB V die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder. Diese sind für die versicherungspflichtig Beschäftigten in § 226 SGB V näher bestimmt. Sie umfassen neben dem Arbeitsentgelt auch Rentenzahlungen oder Ver‐ sorgungsbezüge, Vorruhestandsgeld oder die Ausbildungsvergütung bei Auszubildenden. Jedoch unterliegen nicht die gesamten Einnahmen der Mitglieder der Beitragspflicht. § 223 III SGB V verweist insoweit auf die in § 6 VII SGB V niedergelegte Jahresentgeltgrenze als Beitragsbemessungs‐ grenze. Diese wird jährlich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung bestimmt, § 6 VI 4 SGB V, §§ 159, 160 SGB VI. Im Jahr 2025 lag sie bei 73.800 EUR im Jahr. Einnahmen oberhalb dieser Grenze werden bei der Beitragserhebung nicht berücksichtigt. Schuldner des Beitrags ist der Arbeitgeber; er hat ihn an die Krankenkas‐ sen als Einzugsstellen der Sozialversicherung zu leisten, §§ 28e I 1, 28h, 28i SGB IV. Die Kassen behalten den auf die Krankenversicherung entfallenden Anteil des Beitrags jedoch nicht ein, sondern sind gemäß § 252 II 3 SGB V verpflichtet, diesen an den Gesundheitsfonds weiterzuleiten. III. Bundeszuschuss, § 221 SGB-V Gemäß § 221 SGB V beteiligt sich der Bund an den Aufwendungen der Kran‐ kenkassen, indem er Zuschüsse aus Steuermitteln an den Gesundheitsfonds leistet. Rechtsgrundlage für die Abweichung von der Beitragsfinanzierung ist Art. 120 I 4 GG, wonach der Bund ermächtigt ist, Zuschüsse zu den Lasten der Sozialversicherung zu tragen. Der Zuschuss soll der Finanzierung versicherungsfremder Leistungen dienen. Die Bedeutung dieses Begriffs ist unklar, ist er doch vom Gesetzgeber nicht definiert worden. Im Rentenrecht umschreibt das Konzept der versi‐ cherungsfremden Leistungen alle Vergünstigungen, die nicht oder nicht im vollen Umfang durch Beitragszahlungen erworben werden, die daher Elemente des sozialen Ausgleichs aufweisen. 108 Für das Krankenversiche‐ rungsrecht ist dieser Ansatz jedoch untauglich, stehen hier doch - mit Ausnahme des Krankengeldes - keine Leistungen einem risikoäquivalenten D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 59 <?page no="60"?> 109 Schulin in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, § 6, Rn. 209; Rolfs, NZS 1998, 551 (555 f.). 110 Krause in VSSR 1980, 115 (117). 111 Rolfs, NZS 1998, 551 (555). 112 Eckpunkte zu einer Gesundheitsreform 2006, KrV 2006, 192 (193). 113 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 907. Beitrag gegenüber. Die Versicherten erbringen die Beiträge nicht, um für die eigene Erkrankung vorzusorgen. Das Solidarprinzip in der GKV sichert vielmehr den Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken unabhängig von der Höhe der von ihnen erbrachten Beitragsleistungen. 109 Nach anderer Auffassung handele es sich bei den versicherungsfremden Leistungen um Aufwendungen für solche Leistungen, in denen sich per se keine Risiken der Sozialversicherung verwirklichen könnten. Dies betreffe die Haushaltshilfen, das Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes, aber auch Hilfen bei Schwangerschaftsabbruch, Empfängnisverhütung und Steri‐ lisation. 110 Ferner wird vertreten, versicherungsfremd seien alle Leistungen, die nicht im Zusammenhang mit dem abgesicherten Risiko - im Falle der GKV also dem Eintritt eines Krankheitsfalles - stünden. 111 Damit wären alle krankheitsbezogenen Leistungen, selbst wenn sie an Nichtmitglieder erbracht werden, versicherungsimmanent. Welche Leistungen der GKV nicht krankheitsbezogen und dieser Auffassung zufolge versicherungsfremd sein sollen, bleibt jedoch unklar. Es kommen allenfalls Leistungen im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft in Betracht, da diese in ihrem gewöhnlichen Verlauf nicht einer Krankheit gleichzusetzen ist. Der Gesetzgeber stuft offenbar die Leistungen, die nicht an das beitrags‐ zahlende Mitglied, sondern an Dritte gezahlt werden, als versicherungs‐ fremd ein. Damit ließe sich die Finanzierung von Leistungen an Nichtmit‐ glieder, beispielsweise die Familienversicherung nach § 10 SGB V unter diesen Begriff subsumieren. 112 Für die Praxis ist die Diskussion letztlich irrelevant, fließen doch die Mittel aus dem Bundeszuschuss in den allge‐ meinen Haushalt der Krankenkassen. Damit können sie - auch wenn der Gesetzgeber sie für die pauschale Abgeltung versicherungsfremder Leistungen vorgesehen hat - zur Finanzierung sämtlicher Ausgaben der Kassen verwendet werden. 113 Der Bundeszuschuss beläuft sich auf jährlich 14,5 Milliarden EUR, vgl. § 221 I SGB-V. 60 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="61"?> 114 Bekanntmachung des BAS zum Gesundheitsfonds vom 15.11.2024, https: / / www.bundes amtsozialesicherung.de/ de/ themen/ risikostrukturausgleich/ bekanntmachungen/ detail / default-7cad4b4aa5a5bc2f8f059fb9b901b44d/ . 115 Zu den Modalitäten der Berechnung dieser Zuschläge vgl. Becker in jurisPK-SGB V, § 266, Rn. 32 ff. IV. Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds an die Krankenkassen Die Krankenkassen erhalten aus dem Gesundheitsfonds Zuwendungen, um ihre Ausgaben zu bestreiten. Diese setzen sich aus einer Grundpauschale sowie Zu- oder Abschlägen zum Ausgleich besonderer Risikostrukturen (§ 266 SGB V) und Zuweisungen für sonstige Ausgaben (§ 270 SGB V) zusammen. 1. Standardisierte Leistungsausgaben Die Grundpauschale und die alters-, geschlechts- und risikobezogenen Zu- und Abschläge dienen gemäß § 266 II SGB V der Finanzierung der standardi‐ sierten Leistungsausgaben der Kassen. Diese werden jährlich neu bestimmt. Grundlage der Berechnung sind die durchschnittlichen Ausgaben für die Versicherten aller Krankenkassen, die im Wege von Datenerhebungen nach § 267 III SGB-V ermittelt werden. Die Grundpauschale ist für alle Krankenkassen einheitlich. Im Jahr 2025 belief sie sich auf monatlich ca. 360,57 EUR je Versicherten. 114 Die Einkünfte der Krankenkassen werden damit vom Einkommensniveau ihrer Versicherten abgekoppelt. 2. Morbiditätsorientierter Risikostrukturausgleich Die bloße Zuweisung eines Pauschalbetrags wird jedoch den Bedürfnissen der Krankenkassen nicht gerecht. Kassen mit einer hohen Zahl von Mitglie‐ dern, die überdurchschnittlich viele medizinische Leistungen in Anspruch nehmen - beispielsweise alte oder chronisch kranke Versicherte - würden schnell an die Grenzen der Finanzierbarkeit geraten. Aus diesem Grund wer‐ den von der Grundpauschale Zu- und Abschläge basierend auf Geschlecht, Alter und Erkrankungsrisiko vorgenommen, um der Versichertenstruktur der einzelnen Kassen gerecht zu werden. 115 Dieser morbiditätsorientierte Risikostrukturausgleich wird nach § 266 I 2 SGB V jährlich bundesweit D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 61 <?page no="62"?> 116 Art. 1 Nr. 143, Art. 35 III GSG vom 21.-12. 1992, BGBl.-I S. 2266. 117 BVerfGE 89, 365. 118 BVerfGE-113,-167; BSGE 90, 231. 119 DMP (disease management programmes) für Chroniker nach Grundsätzen der evidenz‐ basierten Medizin, vorgesehen für Brustkrebs, Herzerkrankungen, Diabetes, Asthma, dazu auf S. 173. und kassenartenübergreifend durchgeführt. Er wurde 1994 eingeführt, 116 da die Beiträge damals noch durch Satzung der Krankenkassen festgelegt wurden und - je nach der Versichertenstruktur und der damit verbundenen Ausgabenlast der einzelnen Kassen - zwischen 8,5 % und 16,8 % lagen. Dies war im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 I GG nicht hinnehmbar. 117 Das Ausgleichsverfahren ist verfassungsgemäß. Es reguliert zwar den Wettbewerb zwischen den Krankenkassen, dient aber der Schaffung annähernd gleicher Wettbewerbsbedingungen und soll so eine gerechte Belastung und die adäquate Versorgung der Versicherten gewährleisten. 118 Um die Höhe der Zu- und Abschläge zu ermitteln, werden die Versicherten in homogene Risikokategorien - Alter, Geschlecht und Erwerbsfähigkeit - eingruppiert. Zudem wird berücksichtigt, wie viele Versicherte der einzel‐ nen Kassen an strukturierten Behandlungsprogrammen 119 teilnehmen. Die Morbiditätsgruppen werden durch einen Katalog von 80 ausgewählten Krankheiten ergänzt. Kassen, die viele Versicherte mit diesen schweren oder chronischen Erkrankungen und damit einem hohen Versorgungsbedarf aufweisen, erhalten Zuschläge auf die nach § 266 I SGB V zu gewährende Grundpauschale. Damit soll dem besonderen Versorgungsbedarf und der damit einhergehenden hohen Ausgabenlast Rechnung getragen werden. Weitere Zuschläge werden für Versicherte geleistet, die eine Erwerbsmin‐ derungsrente beziehen. Voraussetzung ist, dass diese Versicherten an einer schweren Erkrankung leiden, für die zwar kein morbiditätsbezogener Zu‐ schlag geleistet wird, die aber einen gleichermaßen hohen Versorgungsbe‐ darf und damit eine gesteigerte Ausgabenlast für die Krankenkasse zur Folge haben. Maßgeblich für die Zuordnung der Versicherten zu einer der Morbiditätsgruppen sind die ärztlichen Diagnosen, die anonymisiert im Abrechnungsverfahren der Vertragsärzte erfasst und von den Krankenkas‐ sen an das Bundesamt für Soziale Sicherung gemeldet werden, § 267 III SGB V. Die Höhe der Zuschläge richtet sich jedoch nicht nach den für die jeweilige Erkrankung anfallenden Behandlungskosten. Vielmehr sollen die 62 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="63"?> 120 Ausführlich Sichert/ Göpfharth, SGb 2010, 394; Stock/ Lüngen/ Lauterbach, SozSich 2006, 407. 121 Dabei handelt es sich um satzungsgemäße Mehrleistungen und Leistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht. 122 Pfohl in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 270, Rn. 5. Mehrkosten ausgeglichen werden, die durch den besonderen Aufwand für die Nachsorge verursacht werden. 120 Für Versicherte, die an keiner der genannten Krankheiten leiden, müssen die Krankenkassen dagegen alters- und geschlechtsbezogene Abschläge von der Grundpauschale hinnehmen. Dieses System soll sicherstellen, dass den Krankenkassen nur die Mittel zufließen, die sie zur angemessenen Versorgung ihrer Versicherten im Durchschnitt benötigen. 3. Zuweisungen zur Finanzierung sonstiger Ausgaben, § 270 SGB V Da die Beiträge der Versicherten dem Gesundheitsfonds zufließen, müssen die Zuweisungen aus dem Fonds nicht nur die leistungsbezogenen Ausga‐ ben, sondern auch die sonstigen Aufwendungen der Krankenkassen decken. Diesem Bedürfnis trägt § 270 SGB-V Rechnung. Zu den sonstigen Ausgaben im Sinne dieser Norm zählen die Kosten für Leistungen nach § 266 IV 1 Nr. 2 SGB V 121 (Nr. 1), Ausgaben für strukturierte Behandlungsprogramme nach § 137g SGB V (Nr. 2) und die Verwaltungs‐ ausgaben (Nr. 3). Wie bei den behandlungsbezogenen Zuweisungen wird auch hier nicht nach anfallenden Kosten differenziert, sondern eine pau‐ schalierte Summe gezahlt, die anhand der Durchschnittsausgaben für die einzelnen Versichertengruppen ermittelt wird. 122 Mit dieser standardisierten Finanzierung soll ein Anreiz zur Kostensenkung gesetzt werden. Könnten die Krankenkassen ihre tatsächlichen Aufwendungen vollumfänglich durch den Gesundheitsfonds finanzieren, bestünde keine Notwendigkeit, die vor‐ handenen Mittel wirtschaftlich einzusetzen. V. Zusatzbeiträge der Krankenkassen Soweit die Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds nicht ausreichen, um den Finanzbedarf einer Krankenkasse abzudecken, ist diese gemäß § 242 I SGB V verpflichtet, einen Zusatzbeitrag als Prozentsatz vom beitragspflich‐ tigen Einkommen der Versicherten zu erheben. Entsprechende Regelungen hat jede Kasse in ihrer Satzung zu treffen. Der Zusatzbeitrag wird paritätisch D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 63 <?page no="64"?> 123 Peters in BeckOGK, SGB-V, § 270a, Rn. 2; Algermissen, NZS 2014, 921 (925). 124 https: / / www.bundesgesundheitsministerium.de/ beitraege.html 125 Bittner in jurisPK-SGB-II, § 26, Rn. 68 f. von Arbeitnehmern und Arbeitgebern finanziert, § 249 I SGB V. Er ist gemäß § 242 I 3 SGB V so zu bemessen, dass er gemeinsam mit den Mitteln aus dem Gesundheitsfonds und den sonstigen Einnahmen die voraussichtlichen Ausgaben der Kasse deckt und zusätzlich die Bildung der gesetzlich vorge‐ sehenen Rücklagen ermöglicht. In § 270a SGB V ist ein kassenübergreifender Ausgleich aus dem Gesund‐ heitsfonds vorgesehen. Um Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten einzelner Krankenkassen mit unterdurchschnittlich verdienenden Mitgliedern zu ver‐ meiden, erhalten diese eine Ausgleichszahlung aus dem Gesundheitsfonds, die so bemessen wird, als hätten ihre Mitglieder ein durchschnittliches Einkommen erzielt. 123 Für die Versicherten, deren Beiträge von Dritten getragen werden - beispielsweise Bezieher der Grundsicherung für Arbeitsuchende, behinderte Menschen in Werkstätten oder Personen in Maßnahmen zur Teilhabe am Arbeitsleben - ist vorgegeben, dass der Zusatzbeitrag als durchschnittlicher Zusatzbeitrag zu erheben ist, §§ 242 III, 242a SGB V. Dieser wird jährlich im Voraus durch das Bundesgesundheitsministerium auf der Grundlage eines Berichts des Schätzerkreises beim Bundesamt für Soziale Sicherung festge‐ legt. Im Jahr 2025 belief er sich auf 2,5 %. 124 Für Personen, die hilfebedürftig würden, müssten sie den Zusatzbeitrag selbst finanzieren, wird dieser durch die Bundesagentur für Arbeit in der zur Abwendung der Hilfebedürftigkeit erforderlichen Höhe übernommen, § 26 II SGB-II. 125 Die Erhebung oder Erhöhung des kassenindividuellen Zusatzbeitrags zieht gemäß § 175 IV 5 SGB V ein Sonderkündigungsrecht des Versicherten nach sich. Der Beitrag ist jedoch bis zum Wirksamwerden der Kündigung zu entrichten. Die Krankenkassen trifft eine entsprechende Hinweispflicht, § 175 IV 6 SGB V. Sie müssen die Höhe der von ihnen erhobenen Zusatz‐ beiträge dem SpiBuKK melden, der gemäß § 242 V SGB V eine laufend aktualisierte Übersicht im Internet veröffentlicht. Seit der allgemeine Bei‐ tragssatz nicht mehr durch Satzung der Krankenkassen, sondern durch den Gesetzgeber festgelegt wird, sind die kassenindividuellen Zusatzbeiträge ein wesentlicher Pfeiler im Wettbewerb der Krankenkassen um Mitglieder. 64 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="65"?> 126 BSG, NZS 2012, 263 (264). 127 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 374; Lang in Becker/ Kingreen, § 53 SGB V, Rn. 9. Ausführlich zum Selbstbehalt-Tarif Preisner, Wahltarife im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 53 ff. 128 Preisner, Wahltarife im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 75 und 82. VI. Wahltarife Ein weiterer Finanzierungsmodus, mit dem Krankenkassen um Mitglieder konkurrieren, sind die Wahltarife nach § 53 SGB V. Das Gesetz ermächtigt sie, in ihrer Satzung verschiedene Möglichkeiten zur Anpassung der Bei‐ träge oder Zuzahlungen an die Versorgungsbedürfnisse der Versicherten zu verankern. 1. Die Tarife im Einzelnen a. Selbstbehalttarif, § 53 I SGB-V Im Selbstbehalttarif nach § 53 I SGB V vereinbaren die Versicherten, einen Teil ihrer jährlich anfallenden Behandlungskosten selbst zu tragen. Im Gegenzug erhalten sie von ihrer Krankenkasse eine Prämie. Der Selbstbehalt darf sich allein auf die Behandlungskosten des am Wahltarif teilnehmenden Versicherten, nicht aber auf dessen Familienangehörige erstrecken. 126 Auf‐ wendungen für Früherkennungsuntersuchungen und Vorsorgemaßnahmen sind vom Selbstbehalt nicht erfasst. Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Norm. Da aber der Gesetzgeber der Prävention einen besonderen Stellenwert eingeräumt hat (§ 20 SGB V), würde es dessen Intention zuwiderlaufen, wollte man die Kosten für die regelmäßige Inan‐ spruchnahme solcher Untersuchungen im Selbstbehalttarif den Versicherten aufbürden. 127 b. Leistungsvermeidungstarif, § 53 II SGB-V Nehmen Versicherte und ihre mitversicherten Angehörigen im Laufe eines Kalenderjahres gar keine Leistungen der GKV in Anspruch, können die Krankenkassen Prämien im Rahmen des Leistungsvermeidungstarifs nach § 53 II SGB V gewähren. Vorsorgeuntersuchungen und die von minder‐ jährigen Mitversicherten in Anspruch genommenen Leistungen bleiben außer Betracht. 128 Die Prämie darf ein Zwölftel des jährlich gezahlten Krankenversicherungsbeitrags - einschließlich des Arbeitgeberanteils - D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 65 <?page no="66"?> 129 Lang in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 53, Rn. 13. 130 So aber Nolte, BeckOGK, § 53 SGB-V, Rn. 21. 131 Dreher in jurisPK-SGB V, § 53, Rn. 69; Preisner, Wahltarife im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 105 ff. 132 Nolte in BeckOGK, SGB V, § 53, Rn. 28. Wolf, NZS 2011, 87, 89 bezeichnet die Entschei‐ dung für Kostenerstattung nach § 13 II SGB V als „Grundgerüst des Wahltarifmodells“. nicht überschreiten. Entscheidet sich eine Krankenkasse, einen solchen Tarif in ihre Satzung aufzunehmen, muss sie die Voraussetzungen für die Prämienzahlung prüfen. Ein Antrag des Versicherten ist nicht erforderlich. 129 Dem steht auch § 19 S. 1 SGB IV nicht entgegen, der ein Antragserfordernis für sämtliche Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung statuiert. 130 Denn bei der nach § 53 II SGB V zu gewährenden Prämie handelt es sich nicht um eine Leistung, die wegen des Eintritts des Versicherungsfalls zu erbringen ist, sondern um eine Form der Beitragsrückerstattung, die ihren Grund gerade in der unterbliebenen Inanspruchnahme von Leistungen hat. c.-Tarif für besondere Versorgungsformen, § 53 III SGB-V Für die Teilnahme der Versicherten an besonderen Versorgungsformen haben die Kassen gemäß § 53 III SGB V einen Wahltarif anzubieten. Die Krankenkassen haben diesbezüglich also kein Ermessen. Diese besonderen Versorgungsformen umfassen namentlich Modellvorhaben (§ 63 SGB V), das Hausarztmodell (§ 73b SGB V), strukturierte Behandlungsprogramme für chronisch Kranke (§ 137f SGB V) oder die Besondere Versorgung (§ 140a SGB V). Die Teilnahme an solchen Programmen, die besonders abgestimmte Leistungen verschiedener Ärzte, Krankenhäuser, Rehabilitationseinrichtun‐ gen oder sonstiger Anbieter beinhalten, ist für die Versicherten freiwillig. Entscheiden sie sich dafür, sollen sie durch Prämienzahlungen oder Zuzah‐ lungsermäßigungen belohnt werden. Für Versicherte, die sich für diesen Wahltarif entscheiden, gilt die in § 53 VIII SGB V vorgesehene Bindungsfrist von mindestens drei Jahren nicht. d.-Kostenerstattungstarif, § 53 IV SGB-V Gemäß § 13 II SGB V haben Versicherte das Recht, statt des regulär geltenden Sachleistungsprinzips Kostenerstattung zu wählen. Zusätzlich 131 können sie sich für einen satzungsmäßigen Wahltarif zur Kostenerstattung entschei‐ den. Dazu müssen im Grunde die Voraussetzungen des § 13 II SGB V erfüllt sein. 132 Im Unterschied zu § 13 II SGB V sind im Rahmen des Wahltarifs 66 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="67"?> 133 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 387. 134 Eingehend Preisner, Wahltarife im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 140 ff. 135 Dazu Sodan, NJW 2007, 1313. jedoch weder die Krankenkassen noch die Leistungserbringer zur umfas‐ senden Information und Beratung des Versicherten verpflichtet, § 53 IV 3 SGB-V. Die Krankenkasse kann in der Wahltarif-Option gemäß § 53 IV SGB V variable Kostenerstattungssätze anbieten und den Versicherten dafür spezi‐ elle Prämien in Rechnung stellen. Die Prämie wird umso höher ausfallen, je höher der mit der Krankenkasse vereinbarte Kostenerstattungssatz ist. Versicherte und Krankenkasse können die Kostenerstattung auf einzelne Leistungsformen, beispielsweise die zahnärztliche oder die gesamte ambu‐ lante Versorgung beschränken, während im Übrigen weiter das Sachleis‐ tungsprinzip gelten soll. Der Wahltarif ist jedoch allein auf die Höhe der Kostenerstattung be‐ schränkt. Das nach dem Leistungskatalog des SGB V geschuldete Maß an Sach- und Dienstleistungen darf nicht erweitert werden. 133 e.-Krankengeld-Wahltarif, § 53 VI SGB-V Nach § 53 VI SGB V können Versicherte gegen die Zahlung einer Prämie einen individuellen Krankengeldanspruch mit ihrer Krankenkasse verein‐ baren. 134 Das Krankengeld soll krankheitsbedingte Einkommensausfälle ausgleichen. Selbständige, geringfügig oder unständig Beschäftigte haben gemäß § 44 II SGB-V keinen Anspruch auf diese Leistung. 135 2.-Allgemeine Regeln für die Ausgestaltung der Wahltarife Die Wahltarife sollen den Versicherten die Auswahl einer auf ihre individu‐ ellen Ansprüche zugeschnittenen Krankenkasse ermöglichen und damit das Selbstbestimmungsrecht stärken. Dies gilt jedoch nicht für alle Versicherten. Diejenigen, deren Beiträge vollständig von Dritten getragen werden - dies betrifft namentlich die Bezieher von Arbeitslosengeld - können lediglich den Tarif für besondere Versorgungsformen wählen, § 53 VIII 6 SGB-V. Die Versicherten sind mindestens drei Jahre an den gewählten Tarif und damit auch an ihre Krankenkasse gebunden. Lediglich für den Wahltarif für besondere Versorgungsformen besteht keine Mindestbindungsfrist, § 53 VIII D. Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 67 <?page no="68"?> 136 BSG, NZS 2012, 263 (264). Ausführlich Preisner, Wahltarife im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 174. SGB V. Ein Wechsel in den Normaltarif, beispielsweise wenn der Versicherte unvermutet schwer erkrankt, ist nicht möglich. Auch das Sonderkündi‐ gungsrecht im Falle der Erhebung oder Erhöhung eines Zusatzbeitrags nach § 175 IV SGB V ist eingeschränkt. Gemäß § 53 VIII 2 SGB V kann die Kündigung in diesem Fall frühestens zum Ablauf der dreijährigen Mindestlaufzeit erfolgen. Lediglich für besondere Härtefälle haben die Krankenkassen in ihren Satzungen ein Kündigungsrecht vorzusehen, § 53 VIII 3 SGB-V. Die Prämienzahlungen an Versicherte sind in ihrer Höhe begrenzt. § 53 VIII 4 SGB V sieht vor, dass diese sich auf maximal 20 % der jährlich vom Versicherten entrichteten Beiträge, höchstens aber auf 600,00 EUR bzw. bei mehreren Tarifen auf 900,00 EUR im Jahr belaufen dürfen. Damit soll sichergestellt werden, dass die von den Krankenkassen zu leistenden Prämien im angemessenen Verhältnis zu den entrichteten Krankenversiche‐ rungsbeiträgen stehen. 136 Die einzelnen Wahltarife sollen nach § 53 IX SGB V ausschließlich aus den Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden, die durch eben jenen Tarif erreicht worden sind. Sie müssen sich also letztlich selbst tragen und dürfen keine zusätzlichen Kosten für die Krankenkassen verursachen. E. Leistungsrecht Die Versicherten haben gemäß § 11 I SGB V Anspruch auf Leistungen zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten. § 27 SGB V präzisiert den Begriff der Krankenbehandlung und weist dieser neben der ärztlichen und zahnärztlichen Behandlung auch die Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die häusliche Krankenpflege, Krankenhausbehand‐ lung sowie Leistungen zur Rehabilitation zu. I. Versicherungsfall „Krankheit“ Mit der medizinischen Behandlung eines Patienten sollen drohende Erkran‐ kungen verhindert oder bestehende Krankheiten gelindert oder geheilt werden. Sie dient also der Aufrechterhaltung oder (Wieder-)Herstellung von 68 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="69"?> 137 Hafen, Sozial Extra, 5-6/ 2007, 32 (33 f.); Hartmann/ Linzbach/ Nissen/ Schaefer: Das Fischer Lexikon, Medizin I, S. 182: „Die Begriffe ‚gesund‘ und ‚krank‘ sind einer positiven Definition nicht fähig, d. h. es unterliegt in gewissen Grenzen dem Gutdünken von Arzt oder Patient, festzusetzen, wen man für gesund, wen für krank hält.“ 138 Zitiert bei Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 1, Rn. 17. Gesundheit. Wann aber gilt ein Mensch als krank und kann damit einen An‐ spruch auf Krankenbehandlung geltend machen? Beschreibt „Gesundheit“ lediglich einen Zustand der Abwesenheit von Krankheit oder geht sie dar‐ über hinaus? Beide Begriffe sind nur schwer zu bestimmen, setzen sie doch bereits Klarheit über das zu Definierende voraus. Gesundheit und Krankheit sind kaum eindeutig und scharf voneinander abgrenzbar. Beide Zustände bedingen sich vielmehr gegenseitig. Nicht zuletzt sind die begrifflichen Unklarheiten der Bandbreite der Empfindungen jedes Menschen geschuldet, aber auch in divergierenden Einschätzungen des Zustands ein und desselben Patienten durch verschiedene Ärzte begründet. 137 1. Subjektiver Krankheitsbegriff Gleichwohl wird der Begriff der Gesundheit unter Berücksichtigung solcher subjektiven Einschätzungen zu bestimmen gesucht. So werden Krankheiten als „vom Kranken oder seiner mitmenschlichen Umgebung als Missbefin‐ den, auffällige Zeichen, Funktionsstörungen, Stimmungs- und Verhaltens‐ änderungen erlebte und beobachtete oder von einem Untersucher festge‐ stellte Abweichungen von Normen“ beschrieben. 138 Eine solche subjektive Einschätzung mag zwar im Einzelfall berechtigt sein. So haben der Lebens‐ stil und die Mentalität des Einzelnen einen nicht zu vernachlässigenden Einfluss auf Heilungschancen, Schmerzempfinden oder psychosomatische Störungen. Sie kann aber nicht generell als Maßstab für die Begründung von Ansprüchen auf Krankenbehandlung dienen. Denn manche „Abweichungen von der Norm“ können von einem Menschen als schwerwiegend empfun‐ den, von einem anderen dagegen als unbeachtlich („Krankfeiern“) abgetan werden. 2. Objektivierbare Definitionsansätze Das Recht ist indes auf klare Begrifflichkeiten angewiesen. Die Vorausset‐ zungen für Ansprüche müssen im Interesse der Rechtssicherheit eindeutig bestimmbar, die zu ihrer Klärung erforderlichen Begriffe justiziabel sein. E. Leistungsrecht 69 <?page no="70"?> 139 Präambel der Verfassung der Weltgesundheitsorganisation vom 22.7.1946, bestätigt durch die Charta der 1. Internationalen Konferenz zur Gesundheitsförderung („Ot‐ tawa-Charta“) vom 21.11.1986, abgedruckt in Franzkowiak, Dokumente der Gesund‐ heitsförderung, S. 60, 96 ff. Ausführlich Kickbusch in Häfner (Hg.), Gesundheit - unser höchstes Gut, S. 275. 140 Statt vieler: Lampert/ Saß/ Häfelinger/ Ziese, Armut, soziale Ungleichheit und Gesund‐ heit, Berlin 2007. 141 Hafen, Sozial Extra 5-6/ 2007, 32 (33). Es ist daher unerlässlich, sich dem Krankheits-/ Gesundheitsbegriff über objektivierbare Anhaltspunkte zu nähern. a. Der Gesundheitsbegriff der WHO Die Weltgesundheitsorganisation WHO definiert Gesundheit als einen Zu‐ stand „vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens“ und nicht lediglich die Abwesenheit von Krankheit oder Gebrechen. 139 Was jedoch soziales Wohlbefinden ausmacht, ist unklar. Der Begriff kann sowohl Wohlstand im Sinne von Abwesenheit von Armut meinen als auch dem sozialen Leben eines jeden Menschen zugeordnete Aspekte wie Freude oder die Abwesenheit von Verzweiflung, Trauer oder Erschöp‐ fung. Soweit der WHO-Begriff auf ersteres, also auf materiellen Wohlstand abstellt, ist dies zwar zutreffend. Schließlich ist der Zusammenhang zwi‐ schen Armut und Erkrankungsrisiko in zahlreichen Studien nachgewiesen worden. 140 Die Beseitigung von Armut ist jedoch nicht Aufgabe der Kran‐ kenversicherung. Die WHO-Definition kann daher allenfalls so ausgelegt werden, dass die gesundheitlichen Folgen von Armut durch die Leistungen der Krankenversicherung abzumildern sind. Der zweite Aspekt, die Anknüpfung des Gesundheitsbegriffs an ein funk‐ tionierendes soziales Umfeld und positive Stimmungen und Empfindungen des Menschen greift zu weit und ließe den Begriff der Krankheit im Sinne von „Wellness“ ausufern. Soll etwa jeder Moment der Trauer im Leben eines Menschen als Krankheit Ansprüche auf Behandlung oder auf Unterstützung durch die Krankenversicherung begründen können? Und kann nicht ande‐ rerseits auch ein kranker Mensch Wohlbefinden verspüren? 141 Die Definition der WHO mag ambitioniert und wegweisend sein, was den Anstoß gesellschaftlicher, vor allem gesundheitspolitischer Entwicklungen und die Diskussion um den menschenrechtlichen Gehalt von Gesundheit angeht. Um konkrete Ansprüche eines Versicherten gegen die GKV herzu‐ leiten, ist die Annäherung an den Versicherungsfall „Krankheit“ ausgehend 70 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="71"?> 142 BGH, NJW 1958, 916 (917) mit zahlreichen Beispielen zur Auslegung des Krankheits‐ begriffs. 143 BGH, NJW 1958, 916 (Leitsatz). 144 BAGE 10, 183 (184); 43, 54 (57); 48, 1 (3). 145 BSGE 26, 240 (242); 35, 10 (12). vom Gesundheitsbegriff der WHO gerade wegen der Bezugnahme auf das Wohlbefinden jedoch nur schwer möglich. b. Der Krankheitsbegriff in der Rechtsprechung Nach Ansicht des BGH ist der Begriff der Krankheit immer ausgehend vom jeweiligen gesetzgeberischen Kontext zu bestimmen. Die Unterschiede in der Zweckrichtung einzelner Normen ließen eine einheitliche, allgemein‐ gültige Definition nicht zu. 142 In einer frühen Entscheidung zum Arzneimittelrecht hat der BGH Krank‐ heit als „jede, also auch eine nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt werden kann“ definiert. 143 Für die GKV ist dieser Ansatz nur wenig geeignet. Vor allem das Abstellen auf die Heilbarkeit einer Krankheit birgt Probleme. Denn gerade Menschen, die von unheilbaren Erkrankungen betroffen und damit in besonderem Maße auf medizinische Versorgung angewiesen sind, wären von jedweden Ansprüchen gegen die Solidarge‐ meinschaft der Krankenversicherten ausgeschlossen. Indem auch jede kurz‐ zeitige Abweichung als Krankheit definiert wird, wäre zudem wohl auch ein Vollrausch als Erkrankung anzusehen. Der menschliche Körper funktioniert im Vollrausch zwar nicht mehr normgemäß. Soll deshalb bereits von einer Krankheit die Rede sein, die Ansprüche gegen die GKV begründen kann? Das BAG hat Krankheit als regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand definiert, der einer Heilbehandlung bedarf. 144 Das BSG erweitert die arbeitsgerichtliche Definition um den Aspekt der Folgen einer Erkrankung. Krankheit ist demzufolge ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Men‐ schen abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behand‐ lung bedarf und/ oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. 145 Das BSG orientiert sich also ebenso wie der BGH am Sinn und Zweck der Normen, in deren Kontext der Krankheitsbegriff steht. Im Recht der Krankenversicherung ist somit auf solche Tatbestände abzustellen, die eine Leistungspflicht der Krankenkasse - also die Behandlung zu Lasten der Solidargemeinschaft - rechtfertigen. Zwar rekurriert auch die Definition des BSG auf den unklaren E. Leistungsrecht 71 <?page no="72"?> 146 Zu den Schwierigkeiten der Begriffsbestimmung vgl. auch Zuck in Quaas/ Zuck/ Cle‐ mens, Medizinrecht, § 2, Rn. 5; Eichenhofer, SGb-1994, 501. 147 Nolte in BeckOGK, SGB V, § 27, Rn. 9a; Steinmeyer/ Grötschel in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, vor § 11 SGB-V, Rn. 17. 148 BSG, NZA 1989, 287 (288), BSGE 85, 36 (39). 149 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 27, Rn. 14a. Begriff des „gesunden Menschen“. 146 Das Abstellen auf die Arbeitsunfähig‐ keit vermag diesen jedoch zu präzisieren und bietet somit einen brauchbaren Anhaltspunkt für die Feststellung des Versicherungsfalls. Die Berücksichti‐ gung der Behandlungsbedürftigkeit stellt sicher, dass der Regelwidrigkeit eine gewisse Relevanz zukommt. 147 Zugleich rechtfertigen Behandlungsbe‐ dürftigkeit und/ oder krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit das Eintreten der Solidargemeinschaft: wird die Arbeitsfähigkeit wiederhergestellt, ist die Teilhabe des Versicherten am gesellschaftlichen Leben gewährleistet. Diese Teilhabe - soziale Inklusion - sicherzustellen, ist eine der wesentlichen Anliegen des Sozialrechts. c. Einzelfälle Der Rückgriff auf den „Normalzustand“ des Körpers erfordert gleichwohl, diesen genauer zu bestimmen. Ein rein statistischer Ansatz ist an dieser Stelle nicht angezeigt, wären danach doch weit verbreitete Beschwerden wie beispielsweise Karies als normal zu erachten und damit ohne Auswirkung auf die Gesundheit im rechtlichen Sinne. Es ist daher vielmehr auf das Ideal des lehrbuchmäßig funktionierenden Körpers abzustellen. Leitbild für die Beurteilung ist der junge Mensch. Altersgebrechen wie Schwerhörigkeit oder Beeinträchtigungen des Sehvermögens, die zwar eine Vielzahl von alten Menschen betreffen und damit im Grunde der Norm entsprechen, gelten damit ebenfalls als Re‐ gelwidrigkeiten, die im Rahmen der GKV einen Anspruch auf Kranken‐ behandlung vermitteln. 148 Dabei handelt es sich nicht zuletzt um eine gesundheitspolitische Erweiterung des Krankheitsbegriffs. Die moderne Medizin hat Behandlungsmöglichkeiten auch für das typische altersbedingte Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit eröffnet. Das Merkmal der Behandlungsbedürftigkeit i. S. v. Behandlungsfähigkeit ermöglicht daher die Anerkennung von Alterserscheinungen als Krankheit. 149 Es ist nicht notwendig, dass die Abweichung vom normalen Funktionie‐ ren des Körpers über die Privatsphäre des Versicherten hinaus Bedeutung 72 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="73"?> 150 BSGE 85, 35 (40); beachte aber § 34 I 7, 8 SGB V, wonach die medikamentöse Behandlung von Potenzstörungen auf Kosten der GKV ausgeschlossen ist. Dieser Leistungsaus‐ schluss ist nach BSGE 94, 302 rechtmäßig, da der Versicherte keinen Anspruch auf die Bereitstellung einer bestimmten Leistung hat. 151 BSGE 39, 167; BSGE 50, 47. 152 BSGE 93, 252 (253 f.). 153 BSGE 90, 289 (290 f.); dazu auch Lang in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 27, Rn. 22. 154 BSG, 22.06.2022, B 1 KR 19/ 21 R. 155 BSGE 72, 96 (99); 82, 158 (163 f.). hat. Dementsprechend hat das BSG den Krankheitswert von organisch be‐ dingten Potenzstörungen bejaht. 150 Lediglich solche Defizite, die ausschließ‐ lich persönliche Vorlieben und spezifische Interessen eines Versicherten berühren und durch eine bloße Änderung der persönlichen Lebensführung behoben werden können, sind vom Versicherungsfall Krankheit nicht er‐ fasst. 151 Auf ästhetische, also ausschließlich äußerliche Aspekte kommt es nicht an. Sie werden nur dann relevant, wenn die Abweichung einer Entstellung gleichkommt 152 oder wenn sie die gewöhnlichen Körperfunktionen so be‐ einträchtigt, dass Folgeerkrankungen auftreten oder zu befürchten sind. Übergewicht kann damit nicht per se als Erkrankung eingestuft werden. Sind wegen der Fettleibigkeit aber Stoffwechsel, Bewegungsapparat oder das Herz-Kreislauf-System geschädigt oder zumindest in ihrer Funktionsweise bedroht, liegt eine behandlungsbedürftige Krankheit vor. 153 Ein operativer Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung in diesen Fällen gleichwohl nur die ultima ratio. Dafür müssen zwar nicht sämtliche sonsti‐ gen Therapieoptionen ausgeschöpft werden, aber es bedarf des Nachweises der medizinischen Erforderlichkeit. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Operation am gesunden Organ den zu erwartenden Ergebnissen anderer Behandlungsformen eindeutig überlegen sei. 154 Hat eine rein kosmetische Regelwidrigkeit eine psychische Störung des Versicherten zur Folge, kann dies keinen Anspruch auf Beseitigung der kosmetischen Abweichung - etwa eine Schönheitsoperation - begründen. Der Anspruch auf Krankenbehandlung setzt vielmehr an der Krankheit selbst an und würde in diesem Fall allein die Behandlung der psychischen Störung beinhalten. 155 Abweichungen vom Regelzustand, die auf „natürlichen Entwicklungen“ beruhen, stellen ebenfalls keine Krankheit dar. Damit erfüllt eine Schwan‐ gerschaft den Krankheitsbegriff nicht. Etwas anderes kann nur gelten, E. Leistungsrecht 73 <?page no="74"?> 156 BSGE 39, 167. 157 BSGE 9, 232; 13, 240; 18, 257; dazu auch Eichenhofer, SGb-1994, 501 (502 f.). 158 Reyels in jurisPK-SGB-V, § 52, Rn. 31; Prehn, NZS 2010, 260 (263). wenn die Gesundheit der werdenden Mutter durch die Schwangerschaft über das übliche Maß hinaus beeinträchtigt ist und eine zweckmäßige Behandlungsmöglichkeit besteht. 156 Nicht vom Krankenversicherungsrecht erfasst sind regelwidrige Zu‐ stände infolge von Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten. § 11 V SGB-V weist diese der gesetzlichen Unfallversicherung zu. 3. Selbst verursachte Krankheiten Für das Eintreten der GKV kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welche Ursache eine Erkrankung hat. Auch wenn der Versicherte diese durch schuldhaftes Verhalten oder einen risikoreichen Lebensstil verursacht hat, bestehen demnach Ansprüche auf Behandlung. 157 Gerade bei einem gesund‐ heitsschädigenden Lebenswandel ist zudem der Kausalzusammenhang zwi‐ schen dem Fehlverhalten des Versicherten und der aufgetretenen Krankheit oft fraglich. § 52 I SGB V ordnet nur für die Fälle eine Leistungsbeschränkung an, in denen eine Erkrankung vorsätzlich oder durch ein vom Versicherten be‐ gangenes Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen herbeigeführt worden ist. Die Krankenkasse kann den Versicherten in diesen Fällen in angemessenem Umfang an den Kosten der Behandlung beteiligen und das Krankengeld (teilweise) versagen oder zurückfordern. Diese Regelung entspricht dem versicherungsrechtlichen Grundsatz, dass Leistungen grundsätzlich nicht beansprucht werden können, wenn der Versicherungsfall vorsätzlich aus‐ gelöst worden ist (Versicherungsprinzip). 158 Für das Recht der sozialen Krankenversicherung wird dieses Prinzip insoweit eingeschränkt, als die Behandlung selbst nicht verweigert werden darf. Dies wäre mit dem Anlie‐ gen der GKV, die Gesundheit und damit die Arbeitsfähigkeit des Einzelnen wiederherzustellen, nicht vereinbar. Die Beteiligung an den Kosten der Behandlung verhilft dem Versicherungsprinzip jedoch auch im Rahmen des SGB-V zu angemessener Geltung. Den Krankenkassen ist bei der Kostenbeteiligung der Versicherten ein Ermessensspielraum eingeräumt. Sie können selbst entscheiden, ob und in welchem Umfang sie von diesem Recht Gebrauch machen. Anhaltspunkte 74 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="75"?> 159 Schifferdecker in BeckOGK, SGB-V, § 52, Rn. 18f. 160 SG Aachen, Breith 2007, 125. 161 Schifferdecker, BeckOGK, SGB-V, § 52, Rn. 6; Rompf, SGb 1997, 105 (106). 162 LSG Berlin 11.12.2007, L 1 B 616/ 07 KR ER; Reyels in jurisPK-SGB V, § 52, Rn. 75 m. w. N. 163 BT-Drs. 17/ 9469, S. 4. Anders Lang in Becker/ Kingreen, SGB V, § 52, Rn. 8 unter Berufung auf BT-Drs. 16/ 7439, S. 96. sind neben Art und Schwere der Erkrankung, der Grad des Verschuldens des Versicherten sowie dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und der Umfang der Aufwendungen der Krankenkasse für die Heilbehandlung. 159 Steht die Verursachung der Krankheit durch ein Verbrechen oder Vergehen in Rede, kommt den Krankenkassen ein eigenständiges Prüfrecht zu. Die Er‐ gebnisse etwaiger Strafverfahren können bei dieser Prüfung außer Betracht bleiben. 160 Wissen | Als vorsätzlich herbeigeführte Krankheiten gelten beispiels‐ weise Fälle von Selbstverstümmelung oder Verletzungen, die im Rahmen einer vorsätzlich angezettelten Schlägerei verursacht worden sind. Ein bedingter, auf die Herbeiführung der Erkrankung gerichteter Vorsatz genügt, um den Anwendungsbereich des § 52 I SGB V zu eröffnen. 161 Auf ein solches vorsätzliches Verhalten kann namentlich beim Suizid nicht geschlossen werden. Kommt es beim gescheiterten Selbstmordversuch zu Verletzungen, bleibt die Krankenkasse vollumfänglich zur Leistung ver‐ pflichtet. Denn die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit von Suizidenten wird in der medizinischen Wissenschaft immer wieder in Frage gestellt. 162 Eine weitere Leistungsbeschränkung ist in § 52 II SGB V angeordnet. Danach haben die Krankenkassen den Versicherten an den Kosten der Krankenbehandlung zu beteiligen und das Krankengeld (teilweise) zu ver‐ sagen, wenn infolge medizinisch nicht indizierter Maßnahmen eine Krankheit auftritt. Dies betrifft Schönheitsoperationen, Tätowierungen oder Piercings; die Aufzählung in § 52 II SGB V ist nicht abschließend, so dass vom Anwendungsbereich der Norm sämtliche, rein ästhetisch motivierte Eingriffe in den Körper erfasst sind. 163 Den Kassen ist in Bezug auf die Leistungsbeschränkung kein Ermessen eingeräumt. Mit dieser Regelung soll E. Leistungsrecht 75 <?page no="76"?> 164 Eingehend Prehn, NZS 2010, 260 (262); Mihm, NZS 1995, 7 (7); Schifferdecker in BeckOGK, § 52 SGB-V, Rn. 2; Janda, GuP 2015, 22 ff. 165 BSGE 42, 117 (119). 166 BGHZ 82, 375 (387); bestätigt durch BSGE 90, 84. den Versicherten mehr Eigenverantwortung zugewiesen werden, wenn sie sich freiwillig derartigen Risiken aussetzen. 164 II. Sicherstellung der Leistungserbringung 1. Sachleistungsprinzip Der Leistungsanspruch des Versicherten richtet sich gegen seine Kranken‐ kasse. Dies ist Ausdruck des in § 2 II SGB V verankerten Sachleistungsprin‐ zips. Danach werden die Leistungen nicht in Form von Geld, sondern in natura zur Verfügung gestellt. Die Versicherten treffen also keine Kosten, wenn sie Gesundheitsleistungen in Anspruch nehmen. Mit der Befreiung der Versicherten von der Zahlungslast soll verhindert werden, dass diese aus fi‐ nanzieller Not auf eine notwendige medizinische Behandlung verzichten. 165 Die Krankenkassen dürfen die geschuldeten Leistungen jedoch nicht selbst durch eigenes Personal erbringen. Vielmehr soll das Angebot im Regelfall über die freie Wirtschaft, also durch freiberufliche und gewerbliche Leistungserbringer abgedeckt werden. 166 Die Krankenkassen sollen mit die‐ sen Anbietern gemäß § 2 II 3 SGB V Verträge abschließen, um die Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Gegenstand der Verträge ist u. a. die Vergütung der Leistungserbringer durch die Kassen. Versicherter Krankenkasse Leistungserbringer  öffentlich-rechtliche Mitgliedschaft  Beitragszahlung  Sachleistungen  Dienstleistungen  Verträge, § 2 II 3 SGB V  Vergütung Abb. 1: Sachleistungsprinzip 76 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="77"?> 167 BSGE 69, 170. Bei der Versorgung der Versicherten sind die Gebote der Qualität, Huma‐ nität und Wirtschaftlichkeit sowie der Beitragssatzstabilität aus §§ 70, 71 SGB V zu beachten. Beim Abschluss der Verträge sollen die Krankenkas‐ sen und die Leistungserbringer daher nicht nur die bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Versicherten nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft gewährleisten. Sie haben ihre Vereinbarungen auch so auszugestalten, dass der Beitragssatz zur Krankenversicherung nicht erhöht werden muss, um notwendige Leistungen zu finanzieren. 2. Kostenerstattungsprinzip Die Selbstbeschaffung der Leistungen durch den Versicherten gegen an‐ schließende Kostenerstattung durch die Krankenkasse ist nur in den gesetz‐ lich vorgesehenen Fällen statthaft, § 13 I SGB V. Nach dem Kostenerstat‐ tungsprinzip vergütet der Versicherte den Leistungserbringer selbst. Die Rechnung reicht er bei seiner Krankenkasse ein, die ihm seine Auslagen in vollem Umfang oder einen Prozentsatz erstattet. Zwischen Krankenkasse und Leistungserbringer bestehen in diesem Fall keinerlei Rechtsbeziehun‐ gen. Versicherter Krankenkasse Leistungserbringer Erstattung der Kosten für die medizinische Versorgung  Sachleistungen  Dienstleistungen  Vergütung Abb. 2: Kostenerstattungsprinzip Grundsätzlich haben Versicherte nach § 13 I SGB V lediglich einen Anspruch auf Naturalleistungen. Beschaffen sie sich eigenmächtig Behandlungen außerhalb des vertraglichen Versorgungssystems, dürfen die Krankenkas‐ sen die Kosten grundsätzlich nicht erstatten. 167 Anderenfalls wäre das Funktionieren des sorgfältig austarierten Sachleistungssystems mit den vereinbarten Vergütungssätzen gefährdet. E. Leistungsrecht 77 <?page no="78"?> 168 Kingreen, in Becker/ Kingreen, SGB V, § 13, Rn. 7; Schifferdecker in BeckOGK, § 13 SGB V, Rn. 19; Grötschel in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 13 SGB-V, Rn. 6. 169 Kritisch zur Abwälzung der Aufklärungspflicht Helbig in jurisPK-SGB-V, § 13, Rn. 29. 170 BSGE 79, 125; BSGE 93, 236; BSGE 99, 180. a. Wahl der Kostenerstattung, § 13 II SGB-V Gemäß § 13 II SGB V sind alle Versicherten berechtigt, Kostenerstattung anstelle von Sachleistungen zu wählen. Sie können ihr Wahlrecht auch auf einzelne Zweige - ärztliche, zahnärztliche oder stationäre Versorgung - beschränken. Mitversicherte Familienangehörige sind nicht an die Entschei‐ dung der Stammversicherten gebunden, sondern können frei entscheiden, ob sie für sich das Kostenerstattungsprinzip in Anspruch nehmen wollen. 168 Die Versicherten sind gemäß § 13 II 12 SGB V ein Quartal an ihre Wahl gebunden. Die Versicherten müssen ihre Krankenkasse über den Gebrauch ihres Wahlrechts in Kenntnis setzen. Das Wahlrecht selbst wird im Einzelfall vor Inanspruchnahme einer Leistung durch Erklärung gegenüber dem Leis‐ tungserbringer ausgeübt. Dieser ist nach § 13 II 3 SGB-V gehalten, den Ver‐ sicherten über die Umstände und Folgen des Kostenerstattungsprinzips zu informieren. Die Krankenkassen trifft keine spezielle Informationspflicht; über §§ 13 ff. SGB I sind jedoch auch sie in der Pflicht, den Versicherten über sein Wahlrecht zu beraten und aufzuklären. 169 Entscheidet sich der Versicherte für das Kostenerstattungsprinzip, darf er auch nicht zugelassene Leistungserbringer in Anspruch nehmen. Vorausset‐ zung ist nach § 13 II 5 SGB V die vorherige Zustimmung der Krankenkasse, der dabei jedoch Ermessen eingeräumt ist. In jedem Fall muss die selbst be‐ schaffte Leistung dem Grunde nach vom Sachleistungsanspruch umfasst sein. Eine Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Leistungskatalogs über den Umweg der Kostenerstattung ist also nicht zulässig. 170 Zudem ist der Versicherte an die Berufsgruppen gebunden, die im 4. Kapitel des SGB V aufgeführt sind, so dass eine Kostenerstattung beispielsweise für Leistungen von Heilpraktikern ausgeschlossen ist. Die Höhe des Erstattungsanspruchs ist gemäß § 13 II 8 SGB V auf den Betrag beschränkt, den die Krankenkasse bei der Gewährung der Leistung als Sachleistung hätte aufwenden müssen. Die Entscheidung für das Kos‐ tenerstattungsprinzip birgt für den Versicherten damit das Risiko, einen Teil seiner Behandlungskosten selbst tragen zu müssen. So sind Ärzte in 78 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="79"?> 171 Dazu ausführlich auf S. 152 f. 172 BSGE 79, 125 (126 f.); 81, 54 (56); 93, 236 (239). 173 Schifferdecker in BeckOGK, SGB V, § 13, Rn. 80; Kingreen in Becker/ Kingreen, SGB V, § 13, Rn. 24. diesem Fall zur Abrechnung nach der GOÄ 171 berechtigt und können damit ein Mehrfaches des Satzes verlangen, der der Vergütung im Rahmen des Sachleistungssystems zugrunde gelegt wird. Auf diese Kostenlast müssen die Leistungserbringer die Versicherten hinweisen, § 13 II 3 SGB-V. b. Systemversagen, § 13 III, IIIa SGB-V Nach § 13 III SGB V hat ein Versicherter einen Anspruch auf Kostener‐ stattung, wenn er sich eine Leistung selbst beschaffen musste, weil die Krankenkasse diese nicht oder nicht rechtzeitig erbracht hat. Die Leistung muss jedoch im Rahmen der GKV geschuldet, d. h. ihre Ablehnung oder Verzögerung durch die Krankenkasse muss rechtswidrig sein. Der Kosten‐ erstattungsanspruch nach § 13 III SGB V ist damit akzessorisch zum Sachleistungsanspruch. Der Versicherte kann also nur Kostenerstattung für die Leistungserbringer und die Behandlungsmethoden fordern, die im Leistungskatalog des SGB-V enthalten sind. 172 Der Anspruch setzt weiterhin voraus, dass die Krankenkasse eine Leis‐ tung nicht rechtzeitig erbracht oder zu Unrecht abgelehnt hat. In ersterem Fall muss die Inanspruchnahme eines Leistungserbringers außerhalb des Sachleistungssystems unaufschiebbar, also so dringlich sein, dass unter medizinischen Gesichtspunkten ein Zuwarten nicht vertretbar wäre. Der praktisch wichtigste Fall ist die Notfallbehandlung durch einen privaten Arzt, weil wegen einer Versorgungslücke kein Vertragsarzt erreichbar ist. Grundsätzlich sind aber die Versicherten gehalten, sich zunächst eine Sachleistung zu verschaffen. Bevor sie also wegen Systemversagens Kosten‐ erstattung in Anspruch nehmen können, müssen sie zumindest Kontakt mit ihrer Krankenkasse aufgenommen haben, um sich über die regulären Leistungsmöglichkeiten zu informieren. 173 Ist die Leistung zu Unrecht verzögert oder abgelehnt worden, ist der Versicherte so zu stellen, als hätte er die selbst beschaffte Leistung als Sachleistung erhalten. Seine Auslagen werden ihm in vollem Umfang - abzüglich der im Gesetz vorgesehenen Selbstbehalte - erstattet. Gleiches gilt, wenn ein Leistungsantrag nicht innerhalb von drei Wochen beschieden E. Leistungsrecht 79 <?page no="80"?> 174 Dazu Hahn, SGb 2013, 144 (145). 175 Eingehend dazu Grötschel in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 13 SGB-V, Rn. 22 m. w. N. 176 BSGE 121, 40; BSGE 123, 144; BSG, NZS 2018, 193; NZS 2018, 941. 177 BSGE 130, 200. wird, § 13 IIIa SGB V. 174 Anders als im Falle der Kostenerstattung nach § 13 II SGB V gelten hier also nicht die im Sachleistungssystem vereinbarten Vergütungssätze als Obergrenze. Bei § 13 III SGB-V handelt es sich um eine Ausprägung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs, 175 der an die Stelle des eigentlich geschuldeten Anspruchs tritt. Dem würde es zuwiderlaufen, wenn der Versicherte über das gesetzlich vorgesehene Maß an den Kosten beteiligt wird. Nach § 13 IIIa SGB V hat die Krankenkasse binnen drei - in Fällen, die die Einholung eines Gutachtens erfordern, binnen fünf - Wochen über einen Antrag auf Leistungen zu entscheiden; anderenfalls wird die Genehmigung fingiert. Aus der Genehmigungsfiktion hatte das BSG zunächst wahlweise einen Anspruch auf Naturalleistung oder auf Selbstbeschaffung gegen Kostenerstattung abgeleitet, wenn die begehrte Leistung erforderlich ist und „nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV“ liegt. 176 Von dieser Rechtsprechung ist das BSG inzwischen abgerückt. § 13 IIIa SGB V erlaube dem Versicherten lediglich die Selbstbeschaffung und verbiete es der Krankenkasse, die Kostenerstattung allein mit der Begründung abzulehnen, dass leistungsrechtlich kein Anspruch auf die Leistung bestehe. Das Gericht stützt sich insofern auf die Entstehungsgeschichte und die Binnensystema‐ tik der Norm. 177 c. Inanspruchnahme von Leistungserbringern in der EU, § 13 IV-VI SGB-V Letztlich statuiert § 13 IV SGB V eine Pflicht der Krankenkassen zur Kos‐ tenerstattung, wenn ein Versicherter medizinische Leistungen in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR in Anspruch genommen hat. aa. Europäisches koordinierendes Sozialrecht Im Grunde richten sich die Voraussetzungen und Folgen von Behandlungen im europäischen Ausland nach der VO (EG) 883/ 2004, welche die Sozial‐ 80 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="81"?> 178 Dazu ausführlich Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, S. 81 ff.; Hahn in jurisPK-SGB-I, Art. 17 ff. VO (EG) 883/ 2004. 179 Grundlegend EuGH, C-120/ 95 (Decker für die Versorgung mit Brillen); C-158/ 96 (Kohll für die Versorgung mit zahnärztlichen Leistungen), C-157/ 99 (Geraets-Smits/ Peer‐ booms für Krankenhausleistungen). 180 EuGH, C-173/ 09 (Elchinov); EuGH, C-512/ 08 (Kommission/ Frankreich). 181 EuGH, C-243/ 19 (A / Veselības ministrija). rechtssysteme der Mitgliedstaaten im Wege der Koordinierung miteinander verknüpft. 178 Diese ermöglicht beispielsweise Touristen im Notfall den Zugang zu notwendiger medizinischer Behandlung, wenn sie sich vorübergehend im EU-Ausland aufhalten. Auch Versicherte, die sich gezielt ins Ausland begeben, um dort Leistungen in Anspruch zu nehmen, können aus der VO Leistungsansprüche herleiten. Voraussetzung ist jedoch, dass sie zuvor die Zustimmung ihrer Krankenkasse eingeholt haben. Versicherten, die in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Wohnstaat versichert sind - beispielsweise Grenzgänger oder entsandte Arbeitnehmer - steht aufgrund der VO der uneingeschränkte Zugang zu medizinischer Versorgung am Wohnort offen. Der Krankenversicherungsträger des Aufenthaltsortes wird in diesen Fäl‐ len im Wege der Leistungsaushilfe tätig. Er wird aber nur die Leistungen erbringen, die nach dem für ihn verbindlichen nationalen Recht geschuldet sind. Der zuständige Träger erstattet diesem die entstandenen Kosten. bb. Kostenerstattung nach § 13 IV SGB-V § 13 IV SGB V trägt der Rechtsprechung des EuGH Rechnung. Dieser hat in zahlreichen Urteilen 179 einen Anspruch der Versicherten auf Kosten‐ übernahme bejaht, auch wenn sie ohne vorherige Zustimmung ihrer Kran‐ kenkasse medizinische Leistungen im europäischen Ausland in Anspruch genommen haben. Eine Ausnahme hat der EuGH lediglich für Kranken‐ hausleistungen und ambulante Behandlungen, für deren Durchführung kostspielige Großgeräte genutzt werden, anerkannt, da diese aufgrund der Vorhaltungskosten der besonderen Planung bedürfen. 180 An diesem Grund‐ satz ist auch dann festzuhalten, wenn eine versicherte Person aus religiösen Gründen eine bestimmte Form der stationären Behandlung wünscht, die sie nur in einem anderen EU-Mitgliedstaat erlangen kann. 181 Dieser Anspruch wird aus den Grundfreiheiten, namentlich der Freizügigkeit nach Art. 45 E. Leistungsrecht 81 <?page no="82"?> 182 BSGE 104, 1. 183 Grötschel in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 12 SGB-V, Rn. 6. 184 BSGE 55, 188. 185 BSGE 52, 70; 70, 24. AEUV sowie dem freien Waren- und Dienstleistungsverkehr aus Art. 34 AEUV und Art. 56 AEUV hergeleitet. § 13 IV SGB V nimmt diese Grundsätze auf und statuiert einen Kosteners‐ tattungsanspruch für die im EU-/ EWR-Ausland in Anspruch genommenen Behandlungsleistungen. Die Versicherten müssen zuvor keine Genehmi‐ gung ihrer Krankenkasse einholen. Der Leistungserbringer muss jedoch in seinem Aufenthaltsstaat zur Versorgung der Versicherten zugelassen sein. Für die Höhe des Erstattungsanspruchs ist nach § 13 IV 3 SGB V der nach dem SGB V geschuldete Sachleistungsanspruch maßgeblich. Darüber hinausge‐ hende Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Etwas anderes gilt nur bei Versorgungslücken in Deutschland, also einem Fall des Systemversagens: Kann eine notwendige Behandlung im Inland nicht erlangt werden, müssen die Kosten für die Behandlung im Ausland in Gänze erstattet werden. Nach § 13 V SGB V bedarf es für die Inanspruchnahme von Krankenhaus‐ leistungen einer Genehmigung der Krankenkasse. Diese darf verweigert werden, wenn eine ebenso wirksame Behandlung rechtzeitig bei einem inländischen Vertragspartner der Krankenkasse erlangt werden kann. 182 III. Grundsätze der Leistungserbringung Gemäß § 12 SGB-V haben die Versicherten einen Anspruch auf eine ausrei‐ chende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung mit allen notwendi‐ gen Leistungen. Dieser Grundsatz spiegelt das Wirtschaftlichkeitsgebot in der GKV wider. Bei den genannten Kriterien handelt es sich um unbe‐ stimmte Rechtsbegriffe. Diese können bei Streitigkeiten über die Wirtschaft‐ lichkeit einer Behandlung im Einzelfall gerichtlich voll überprüft werden. 183 Den Krankenkassen steht diesbezüglich kein Beurteilungsspielraum zu. Als ausreichend gelten die Leistungen, die nach Umfang und Qualität hinreichende Chancen für einen Heilerfolg bieten, die also einem Mindest‐ standard genügen. 184 Zweckmäßig sind die Leistungen, die objektiv auf eines der in §§ 11 I, II, 27 I 1 SGB V verankerten Ziele ausgerichtet sind, also der Verhütung, Früherkennung, Behandlung oder Rehabilitation dienen. Zudem sollen sie hinreichend wirksam sein. 185 Problematisch ist dies vor 82 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="83"?> 186 Schulin, ZSR 1994, 546; Katzenmeier, NVersZ 2002, 537 (538 f.); Grötschel in Berg‐ mann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 12 SGB-V, Rn. 9. 187 BSG SozR 2200 § 182b Nr. 26. 188 BSGE 52, 70. 189 BSG SozR 2200 § 182 Nr. 93 m. w. N. allem bei den Heilmethoden außerhalb der Schulmedizin. Dazu zählen neben der Homöopathie und der Pflanzentherapie auch die Anthroposophie und weitere Therapieformen. Diese sind nach § 2 I 2 SGB V zwar nicht per se aus der Leistungspflicht der GKV ausgeschlossen. Sie stehen jedoch nicht stets einem empirischen Wirksamkeitsnachweis im Wege von Experimenten oder Versuchen offen. Gegenstand der Leistungspflicht können sie nur sein, wenn ihre Wirksamkeit objektiv nachvollziehbar, d. h. zumindest innerhalb der jeweiligen Therapierichtung anerkannt ist. 186 Eine Leistung ist notwendig, wenn sie unter Zugrundelegung des Leis‐ tungszwecks nach Art und Umfang unentbehrlich, unvermeidlich oder unverzichtbar ist. 187 Sie muss also medizinischen Zwecken dienen und es dürfen keine Alternativen offen stehen, um den gleichen Erfolg zu erzielen. Ob eine Leistung wirtschaftlich ist, richtet sich nicht allein nach ihrem Preis. Vielmehr muss sie im Vergleich zu anderen Leistungsarten das günstigste Verhältnis zwischen Aufwand und Wirkung aufweisen. In diese Kosten-Nutzen-Abwägung müssen auch die Dauer und Nachhaltigkeit des Heilerfolgs einbezogen werden. 188 Das Wirtschaftlichkeitsgebot schließt aber nicht aus, dass Versicherte im Rahmen des Sachleistungsprinzips aufwändigere Leistungen wählen und die Kostendifferenz zur notwendigen Leistung selbst tragen. 189 IV. Die Beurteilung von Behandlungsmethoden Ob eine Behandlungsmethode den Kriterien des § 12 SGB V entspricht, wird für ambulante Leistungen durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) geprüft; ohne dessen Befürwortung dürfen neue Methoden nicht angewandt werden. In der stationären Versorgung ist die Anwendung innovativer Methoden dagegen unter erleichterten Voraussetzungen möglich. 1. Der Gemeinsame Bundesausschuss, §§ 91 f. SGB-V Der GBA ist ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen. Neben unparteiischen Mitgliedern sind im Ausschuss E. Leistungsrecht 83 <?page no="84"?> 190 Eingehend Igl in Deutscher Sozialrechtsverband, Qualitätssicherung im Sozialrecht, S. 86 ff. 191 Diese mit dem GMG 2003 in das Gesetz eingefügte Norm steht im Einklang mit der seit den 1990er Jahren etablierten Rechtsprechung des BSG, vgl. BSGE 78, 70 (75 ff.). 192 Wimmer, NZS 1999, 113 (118); Kingreen, NJW 2006, 877 (879 f.); Kingreen, NZS 2007, 113 (115 f.); Schimmelpfeng-Schütte, NZS 2006, 567 (568); Saalfrank/ Wesser, NZS 2008, Repräsentanten der Kassenärztlichen und der Kassenzahnärztlichen Verei‐ nigung, der Deutschen Krankenhausgesellschaft sowie der Krankenkassen vertreten. Zudem haben gemäß § 140f II SGB V bundesweit agierende Pati‐ entenorganisationen ein Mitberatungs- und Antragsrecht. Das Gremium steht unter der Aufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit, § 91 I 1 SGB-V. Aufgabe des GBA ist der Erlass von Richtlinien nach § 92 SGB V. In diesen wird festgelegt, welche medizinischen Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sind und somit zum Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung gehören (§ 135 SGB V). Ob eine Behand‐ lungsmethode dem Stand der medizinischen Forschung entspricht, soll also weder im Einzelfall von den Krankenkassen oder Gerichten entschieden noch durch parlamentarisches Gesetz geregelt werden. Ferner definiert der GBA die Anforderungen an Qualitätsmanagement- und Qualitätssiche‐ rungsmaßnahmen in der vertragsärztlichen Versorgung oder im Kranken‐ haus (§ 137 SGB V), 190 legt Maßnahmen zur zahnärztlichen Früherkennung fest (§ 26 I SGB V) oder bestimmt, in welchem Umfang Arzneimittel oder Heil- und Hilfsmittel zu Lasten der GKV verordnet werden können. Mit diesem umfassenden Katalog kommt dem GBA eine außerordentliche Gestaltungsmacht über die Leistungspflicht der gesetzlichen Kranken‐ kassen zu. Denn bei den Richtlinien handelt es sich nicht lediglich um Verwaltungsvorschriften mit rein interner Wirkung. Vielmehr ordnet § 91 VI SGB V die Verbindlichkeit der Beschlüsse für die Krankenkassen, die Leistungserbringer in der ambulanten wie stationären Versorgung und die Versicherten an. 191 Angesichts dessen sind Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses Steue‐ rungssystems geäußert worden. Der GBA sei nicht hinreichend demokra‐ tisch legitimiert, da seine Mitglieder weder unmittelbar von den Versicher‐ ten noch den Leistungserbringern bestimmt würden. Zudem gebiete das Wesentlichkeitsprinzip, dass Entscheidungen von großer Tragweite der Regelung durch Gesetz vorbehalten sind. 192 84 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="85"?> 17 (22); Neumann, NZS 2010, 593 (597); ausführlich Axer, Normsetzung durch die Exekutive, S. 332 ff. 193 BSGE 81, 54 (64). 194 BSGE 78, 70 (74); BSGE 82, 41 (46 f.), BSGE 120, 170. 195 BVerfGE 140, 229; dazu Sodan/ Hadank, NZS 2018, 804. Die Einwände sind in der Rechtsprechung jedoch nicht geteilt worden. Das BSG hat auf die lange Tradition der Rechtssetzung durch Verträge und Richtlinien im Krankenversicherungsrecht verwiesen. Die Verfassung gebe keinen „numerus clausus“ der Rechtsnormen vor, der Regelungen durch Richtlinien von vorn herein ausschließe. 193 Auch die demokratische Legiti‐ mation des GBA sei nicht zu bezweifeln. Von Seiten der Ärzteschaft werde die Legitimationskette durch ihre Mitgliedschaft in den Kassenärztlichen Vereinigungen mit den daran gebundenen Wahlrechten für die Vertreter‐ versammlung vermittelt. Für die Repräsentanten der GKV im GBA leitet sie sich aus den Sozialversicherungswahlen her, bei denen die Versicherten über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats der Kassen entscheiden können. 194 Der mit Vertretern der Kostenträger wie der Leistungserbrin‐ ger besetzte GBA bietet die Gewähr für eine objektive Prüfung anhand wissenschaftlicher Standards. Diese fachliche Kompetenz kann weder der Sachbearbeiter einer Krankenkasse noch ein Richter oder ein Abgeordneter des Bundestages aufweisen. Das BVerfG hegt zwar „gewichtige Zweifel“ an der demokratischen Legi‐ timation des GBA, hat aber eine Verfassungsbeschwerde mangels substan‐ tiierter Darlegung einer Grundrechtsverletzung als unzulässig verworfen. 195 2. Anwendung neuer Heilmethoden im stationären Sektor Im Rahmen der stationären Behandlung sind gemäß § 137c SGB V neue, nicht zugelassene Methoden anwendbar und abrechnungsfähig, selbst wenn sie noch nicht durch den GBA anerkannt worden sind. Voraussetzung ist jedoch, dass die neue Methode das Potenzial einer erforderlichen Behand‐ lungsalternative bietet und ihre Anwendung medizinisch indiziert und notwendig ist, § 137 III SGB V. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist das Potenzial gegeben, wenn zu erwarten ist, dass die neue Methode „andere aufwändigere, für den Patienten invasivere oder bei bestimmten Patienten nicht erfolgreiche Methoden ersetzt werden [kann], … weniger E. Leistungsrecht 85 <?page no="86"?> 196 BT-Drs. 17/ 6906, 87. 197 Dazu Gaßner/ Strömer, SGb 2011, 421 (424); Ihle in jurisPK-SGB V, § 137c, Rn. 7 ff.; Huster, GesR 2010, 337(339 f.). 198 BSGE 113, 167; BSGE 125, 262; BSGE-125, 283. 199 Implantateregister-Errichtungsgesetz v. 18.12.2019, BGBl. I, 2494. 200 BSGE-135, 198. 201 BSGE 132, 67. 202 BSGE 132, 67; BSGE-135, 198; BSG, 18.08.2022, B 1 KR 29/ 21 R. Nebenwirkungen hat, … eine Optimierung der Behandlung bedeutet oder … in sonstiger Weise eine effektivere Behandlung ermöglichen kann. 196 Lediglich auf Antrag der Krankenhausgesellschaften oder des SpiBuKK dürfen neue Methoden durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) geprüft und ihre Abrechnungsfähigkeit auch nur dann verneint werden, wenn diese explizit als schädlich oder unwirksam einzustufen ist, § 137c I 2 SGB V. 197 Die Kostenübernahme durch die Krankenkassen ließ das BSG zunächst nur als Zusatz- (nicht als Regel)leistung zu, wenn die neue Methode im Rahmen einer Erprobungsrichtlinie nach § 137e SGB V angewendet wird. 198 Diese strikte Rechtsprechung hat das Gericht aufgegeben, seit mit dem GKV-VSG die Berechtigung der Krankenhäuser zur Anwendung von und mit dem EIRD 199 der Anspruch der Versicherten auf Behandlung mit Potenzialmethoden in § 137c III SGB V aufgenommen worden ist. Gleichwohl legt das BSG die Regelung im Interesse des Patientenschutzes restriktiv aus und lässt die Anwendung neuer Methoden außerhalb von Erprobungsrichtlinien nur bei Versicherten zu, die an einer schwerwiegen‐ den, die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigende Erkrankung leiden. Es darf zudem keine konkrete, für den Versicherten geeignete 200 Standardbehandlung verfügbar sein und das Potenzial muss nach Maßgabe der entsprechenden Verfahrensordnung des GBA zu bejahen sein. 201 Solange keine GBA-Entscheidung vorliegt, unterliegt diese Bewertung der vollen gerichtlichen Kontrolle. 202 3. Anerkennung neuer Heilmethoden im ambulanten Sektor Zur Übernahme der Kosten für neu eingeführte Behandlungsmethoden in der ambulanten Versorgung sind die gesetzlichen Krankenkassen dagegen erst nach deren Anerkennung durch den GBA verpflichtet, §§ 92 I 2 Nr. 5, 135 SGB V. Es gilt folglich ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Neue Verfahren dürfen also erst zu Lasten der GKV angewendet werden, wenn 86 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="87"?> 203 BSGE 81, 54 (58 f.); 88, 51 (58); BSGE 93, 236 (243). 204 Gaßner/ Strömer, SGb 2011, 421 (422 f.). 205 Makoski, jurisPR-MedizinR 8/ 2023 Anm. 2. 206 Gaßner/ Strömer, SGb 2011, 421 (422). 207 Saalfrank/ Wesser, NZS 2008, 17 (18); vgl. auch Felix, MedR 2011, 67 (67 f.); Ihle in jurisPK-SGB-V, § 135, Rn. 13. ihre Sicherheit überprüft und ihr diagnostischer und therapeutischer Nutzen anerkannt sind. Damit sollen die Versicherten vor unerkannten Risiken und Nebenwirkungen der neuen Methoden geschützt werden. Zugleich dient der Erlaubnisvorbehalt der Sicherung des Wirtschaftlichkeitsprinzips, wird dadurch doch gewährleistet, dass Versicherte nur zweckmäßige, Erfolg versprechende Behandlungen erhalten. 203 Bereits seit langem etablierte Behandlungsmethoden dürfen dagegen unabhängig von einer Bewertung durch den GBA auf Kosten der GKV angewandt werden. 204 Damit verbleibt dem ambulanten Sektor ein weitaus geringerer Spielraum für Innovationen der medizinischen Behandlung. Dies liegt einerseits daran, dass die Anwen‐ dung neuer Methoden wegen der damit verbundenen potenziellen Risiken im Krankenhaus als sicherer erachtet wird. Andererseits werden stationäre Leistungen pauschal, ambulante dagegen einzeln abgerechnet - dies ist nicht möglich, solange diese nicht als abrechnungsfähig anerkannt sind. 205 Der GBA befindet nicht selbst über die Wirksamkeit konkreter Methoden, sondern wertet die in medizinischen Fachkreisen vertretenen Ansichten und Erfahrungssätze aus. Dabei wird der GBA gemäß § 139a SGB V durch das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) unterstützt. 206 Herrscht unter den Medizinern Konsens über die Wirksam‐ keit einer Methode, erkennt der GBA diese als hinreichend gesichert an. Er befindet also darüber, ob sich eine Therapie in Fachkreisen durchgesetzt hat, weil ihr medizinischer Nutzen evident ist. 207 4. Ausnahmen vom Erlaubnisvorbehalt des § 135 SGB-V Im Einzelfall kann der Versicherte jedoch auch ohne Stellungnahme des GBA Anspruch auf eine bestimmte Behandlungsmethode haben. Dies betrifft zum einen die Fälle, in denen der GBA den Erlass einer Richtlinie pflichtwidrig, also ohne sachlichen Grund unterlassen hat. Lie‐ gen die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen für die Prüfung eines Antrags auf Anerkennung einer innovativen Heilmethode vor, erfüllt der verspätete oder gänzlich unterbliebene Richtlinienerlass den Tatbestand des E. Leistungsrecht 87 <?page no="88"?> 208 BSGE 81, 54 (65); 86, 54 (60 f.); 88, 51 (61); BSG NJW-2001, 2822 (2822). 209 BSGE 93, 236 (244 ff.). 210 BSGE 63, 102 (105). 211 BSGE 76, 194 (199). 212 BSGE 76, 194 (198 f.); BSGE 81, 54 (68); BSGE 86, 54 (64 f.); kritisch Schlenker, NZS 1998, 411 (415 f.). Systemversagens. 208 Im Falle seltener Erkrankungen, die gerade wegen ihrer Seltenheit nicht systematisch erforscht sind, kann der GBA aus tatsächlichen Gründen keine Stellungnahme abgeben. Denn er ist lediglich zur Bewertung solcher Behandlungsmethoden berufen, die in einer Vielzahl von Fällen zur Anwendung kommen. 209 Schließlich kann im Einzelfall die Anwendung einer Standardmethode kontraindiziert sein, etwa weil der Patient nicht auf diese anspricht, Gegenanzeigen vorliegen oder starke Nebenwirkungen auf‐ treten, die im Hinblick auf den angestrebten Behandlungserfolg nicht mehr hinnehmbar sind. Bestehen Alternativen zur Standardtherapie, gebieten es die Regeln der ärztlichen Kunst, diese für die Behandlung des Patienten in Erwägung zu ziehen. 210 In diesen Fällen kann ein fehlendes positives Votum des GBA nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht der GKV führen. Denn den Versicherten würde damit eine notwendige Behandlung vorenthalten. Sie dürfen sich da‐ her ausnahmsweise selbst die Therapie beschaffen und anschließend einen Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 III SGB V gegen ihre Krankenkasse geltend machen. Voraussetzung ist jedoch, dass die im konkreten Fall gewählte Behandlungsmethode den Anforderungen des §§ 2 I, 12, 70 SGB V genügt. Sie muss also dem aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen und einen Erfolg zumindest als möglich erscheinen lassen. In qualitativer Hinsicht muss gewährleistet sein, dass etwaige Nebenwir‐ kungen der neuen Behandlungsmethode den angestrebten Heilungserfolg nicht infrage stellen. Zudem dürfen keine wirtschaftlicheren Alternativen bestehen, mit denen sich der gleiche Erfolg erzielen ließe. 211 Auf den potenziellen Behandlungserfolg kann geschlossen werden, wenn die Wirksamkeit der Therapie in einer hinreichenden Zahl von Fällen nach‐ gewiesen ist. Das BSG hatte insofern eine hinreichende wissenschaftliche Erprobung der angewandten Behandlungsmethoden, einen statistischen Nachweis ihres Erfolgs und ihre breite Anwendung in der ärztlichen Praxis verlangt und sich zur Begründung dieser Auffassung auf § 2 I 3 SGB V gestützt, der auf den „allgemein anerkannten Stand“ der medizinischen Erkenntnisse abstellt. 212 Bei seltenen Erkrankungen, bei denen dieser statis‐ 88 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="89"?> 213 BSGE 93, 236 (247 f.). 214 So bereits BVerfG, NJW 1997, 3085 (3085). 215 BVerfGE 115, 25 (49 f.), vgl. dazu u. a. Kingreen, NJW 2006, 877; Schmid-De Caluwe, SGB 2006, 619; Huster, JZ 2006, 466. In weiteren Urteilen hat das BVerfG klargestellt, dass dies nur in den Fällen gelte, in denen eine anerkannte Standardtherapie nicht zur Verfügung stehe. Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit vermittele dem Einzelnen keinen Anspruch auf bestimmte Behandlungsmethoden, BVerfG, NZS 2008, 36; BVerfG, NZS 2009, 377. 216 Dazu BT-Drs. 17/ 8005, S. 103; Peters in BeckOGK, SGB V, § 2, Rn. 6; Joussen in BeckOK, SGB-V, § 2, Rn. 4a. 217 BSG, WzS 2009, 90; siehe auch BSG, WzS 2009, 185; BSG, Breith 2006, 893 (903 f.); BSG, SGb-2007, 363 (368); BVerfG, NJW-2017, 2096. tische Beleg nicht erbracht werden kann, sah das BSG nur in notstandsähn‐ lichen Situationen ein Absehen vom Wirksamkeitsnachweis als zulässig an, Dies sei der Fall, wenn die Krankheit lebensbedrohlich ist, zumindest aber die Lebensqualität des Versicherten nachhaltig und schwer beeinträchtigt, keine anerkannten Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen und die Risiken den voraussichtlichen Nutzen nicht überwiegen. 213 Diese strengen Anforderungen hat das BVerfG als verfassungswidrig an‐ gesehen. Zwar sei es zulässig, neue Behandlungsmethoden zunächst auf ih‐ ren therapeutischen Nutzen und ihre Wirtschaftlichkeit zu überprüfen. Zu‐ dem habe der Versicherte regelmäßig keinen Anspruch auf eine bestimmte Behandlungsleistung. 214 Eine einzelne Methode nur deshalb aus dem Leis‐ tungskatalog der GKV auszuschließen, weil die Anerkennung durch den GBA nicht erfolgt sei, sei jedoch unverhältnismäßig. Das Sozialstaatsprinzip sowie das in Art. 2 II GG verankerte Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit geböten es, den Versicherten auch nicht hinreichend er‐ probte Behandlungen zu gewähren, wenn eine „nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung“ bestehe oder eine „spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf “ zu erwarten sei. Statt eines statistisch unterlegten Wirksamkeitsnachweises lässt das BVerfG bloße Indizien ausreichen, die auf einen positiven Einfluss der alternativen Behandlungsmethode schließen lassen. Diese Indizien seien sowohl aus früheren Erfahrungen mit der Anwendung der in Rede stehenden Therapie abzuleiten, könnten sich aber auch auf die fachliche Beurteilung des behandelnden Arztes im konkreten Einzelfall stützen. 215 Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung in § 2 Ia SGB V aufgenommen. 216 Damit ist eine Ausdehnung der Rechtsprechung auf nichtlebensbedrohliche Erkrankungen ausgeschlossen. 217 E. Leistungsrecht 89 <?page no="90"?> 218 BSG, 16.08.2021, B 1 KR 29/ 20 R. 219 BSGE 96, 170 (174 f.); BSGE 97, 190 (196 f.); vgl. dazu auch Saalfrank/ Wesser, NZS 2008, 17 sowie die umfassende Übersicht bei Bohmeier/ Penner, WzS 2009, 65. 220 Plagemann in jurisPK-SGB-V, § 2, Rn. 60. 221 BSGE 96, 170 (174 f.); BSGE 97, 190 (196 f.). 222 Dazu S. 266 ff. 223 BSGE 136, 185. Gegen die Entscheidung ist unter dem Az. 1 BvR 1863/ 23 eine Verfas‐ sungsbeschwerde anhängig. Die Erbringung von Leistungen ohne Befürwortung des GBA bei ande‐ ren Erkrankungen setzt vielmehr voraus, dass diese wertungsmäßig einer lebensbedrohlichen und tödlich verlaufenden Krankheit vergleichbar sind. Dies erfordert eine notstandsähnliche Extremsituation mit naher Lebensge‐ fahr, bei der wegen der Schwere der Erkrankung erheblicher Zeitdruck und ein akuter Behandlungsbedarf besteht. 218 Andererseits sind die Schwie‐ rigkeiten bei der Beurteilung der „nicht ganz entfernt liegenden Aussicht auf Heilung“ mit § 2 Ia SGB V nicht ausgeräumt. Nach Auffassung des BSG verbiete es die aus dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrt‐ heit abzuleitende Schutzpflicht des Staates, den Versicherten zweifelhafte Therapien zur Verfügung zu stellen. Die Wirksamkeit einer Behandlungs‐ methode sei daher unverzichtbare Voraussetzung für die Leistungspflicht der GKV, wenngleich für deren Beurteilung ein „angemessen geringerer Wahrscheinlichkeitsmaßstab“ zugrunde zu legen sei. 219 Die Orientierung an wissenschaftlichen Grundsätzen ist demnach zwin‐ gend, wenngleich die Wirksamkeit einer neuen Behandlungsmethode auch durch deren erfolgreiche Anwendung im Einzelfall nachgewiesen werden kann. 220 Hat der GBA eine neue Behandlungsmethode bereits negativ be‐ wertet, ist deren medizinischer Nutzen jedenfalls nicht erwiesen, so dass das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit durch die Verweigerung der Kostenübernahme nicht verletzt werden kann. 221 Auch wenn die Zulassung eines neuen Medikaments 222 versagt worden ist, darf es nicht eingesetzt werden. Die arzneimittelrechtliche Entscheidung entfaltet im Rahmen des § 2 Ia SGB V folglich eine Sperrwirkung. Etwas anderes gilt nur, wenn in Studien nach der ablehnenden Entscheidung neue Erkenntnisse gewonnen wurden, die erwarten lassen, dass das Arzneimittel nunmehr zugelassen werden kann. 223 Steht eine Entscheidung des Bundesausschusses aus, kommt § 135 I 6 SGB V zur Anwendung. Danach soll der GBA Anträge auf Anerkennung neuer Heilmethoden binnen sechs Monaten seit Vorliegen der „für die Ent‐ 90 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="91"?> 224 Diese Regelung zielt auf eine Beschleunigung der beim GBA anhängigen Verfahren, Hollo in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 135, Rn. 21. scheidung erforderlichen Auswertung der wissenschaftlichen Erkenntnisse“ bescheiden. Geschieht dies nicht, dürfen der Antragsteller, aber auch die KBV, die KV, der SpiBuKK und das Bundesministerium für Gesundheit binnen weiteren sechs Monaten die Beschlussfassung durch den GBA verlangen. Ist danach noch immer kein Votum ergangen, darf die in Rede stehende Behandlungsmethode zu Lasten der GKV angewendet werden, § 135 I 7 SGB-V. 224 V. Der Leistungskatalog des SGB-V Die Versicherten haben gemäß § 11 SGB V Anspruch auf Leistungen zur Prävention, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten, sowie auf Leistungen zur Rehabilitation. Neben den Sachleistungen umfasst der Leis‐ tungskatalog Geldleistungen, die einen durch Krankheit bedingten Einkom‐ mensausfall ausgleichen sollen. 1. Krankengeld Ist ein Arbeitnehmer wegen einer Erkrankung arbeitsunfähig, erhält er gemäß §§ 3 I, 4 EFZG während der ersten sechs Wochen der Arbeitsun‐ fähigkeit weiterhin sein gewöhnliches Entgelt vom Arbeitgeber. Dauert die Arbeitsunfähigkeit an, leistet die Krankenkasse im Anschluss an die Entgeltfortzahlung Krankengeld. Dieses beläuft sich auf 70 % des regel‐ mäßigen Entgelts, §§ 44 I, 47 I SGB V. Grundsätzlich wird das Krankengeld unbeschränkt gewährt. Wegen ein und derselben Erkrankung beläuft sich der Anspruch jedoch auf maximal 78 Wochen innerhalb von drei Jahren, § 48 I SGB-V. 2. Sach- und Dienstleistungen Neben den Geldleistungen können die Versicherten Sach- und Dienstleis‐ tungen beanspruchen. Dazu zählen Maßnahmen zur Prävention (§§ 20 ff. SGB V), die Behandlungsleistungen der Ärzte, Zahnärzte und Krankenhäu‐ ser (§§ 27 ff. SGB V), aber auch Maßnahmen zur Nachsorge und Rehabilita‐ E. Leistungsrecht 91 <?page no="92"?> tion (§ 40 SGB V). Ferner gewährt die GKV Arznei-, Heil- und Hilfsmittel, häusliche Krankenpflege und Haushaltshilfen. 3. Zuzahlungen Das Sachleistungsprinzip bedingt, dass die Versicherten die Leistungen der GKV kostenfrei erhalten. Gleichwohl ordnet das Gesetz in gewissem Umfang eine finanzielle Beteiligung der Versicherten an. Diese Zahlungsverpflichtungen sind nicht als Gegenleistung für die Kran‐ kenbehandlung oder die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln anzusehen. Sie fungieren vielmehr als Steuerungsinstrument, mit dem die Ausgaben für medizinische Leistungen kontrolliert werden sollen. Durch eine Beteiligung an diesen Ausgaben soll ein Anreiz für die Versicherten gesetzt werden, nur notwendige Leistungen in Anspruch zu nehmen. „Ärzte-Hopping“, Doppeluntersuchungen und einander widersprechende Therapien sollen vermieden werden. Damit ist die Zuzahlungspflicht auch Ausdruck der in § 1 SGB V statuierten Eigenverantwortung der Versicherten. a. Höhe und Abrechnungsverfahren § 61 SGB V bestimmt die Höhe der Zuzahlung allgemein auf 10 % des Abgabepreises. Die Mindestzuzahlung beträgt 5,00 EUR; ihr Maximalbetrag 10,00 EUR, wobei die Kosten der Behandlung bzw. des eingesetzten Mittels die Obergrenze bilden. Die Norm bildet nicht den Rechtsgrund für die Zahlung selbst, sondern nimmt lediglich Bezug auf andere Normen des SGB V, in denen eine Zuzahlungspflicht der Versicherten angeordnet ist. Die Zuzahlungspflicht trifft nur Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Leistung Höhe der Zuzahlung Arznei- und Verbandmittel, § 31 III-1 SGB-V 10 % des Apothekenabgabepreises, mindes‐ tens 5,00 EUR, maximal 10,00 EUR je Mittel Fahrkosten, § 60 II-1, 2 SGB-V 10 % der Fahrkosten, mindestens 5,00 EUR, maximal 10,00-EUR je Fahrt Heilmittel, § 32 II 1 SGB-V 10 % der Kosten der Anwendung zzgl. 10,00-EUR je Verordnung 92 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="93"?> Leistung Höhe der Zuzahlung Hilfsmittel, § 33 VIII 1 SGB-V 10 % der Kosten des Hilfsmittels, mindes‐ tens 5,00-EUR, maximal 10,00-EUR zum Verbrauch bestimmte Hilfsmit‐ tel, § 33 VIII 3 SGB-V 10 % der Kosten je Packung, maximal 10,00-EUR pro Monat stationäre Leistungen der medizini‐ schen Vorsorge, § 23 VI SGB-V 10,00-EUR je Kalendertag Krankenhausbehandlung, § 39 IV SGB-V 10,00-EUR je Kalendertag, für maximal 28 Tage Leistungen der medizinischen Reha‐ bilitation, § 40 V SGB-V 10,00-EUR je Kalendertag Anschlussrehabilitation, § 40 VI SGB-V 10,00-EUR je Kalendertag, für maximal 28 Tage Rehabilitation für Mütter und Väter, § 41 III SGB-V 10,00-EUR je Kalendertag häusliche Krankenpflege, § 37 V SGB-V 10 % der Kosten für die ersten 28 Tage im Kalenderjahr zzgl. 10-EUR je Verordnung Haushaltshilfe, § 38 V SGB-V 10 % des Gesamtaufwands je Kalendertag, mindestens 5,00-EUR, maximal 10,00 -EUR Tab. 2: Zuzahlungen nach Leistungsarten Die Zuzahlungen werden vom Versicherten direkt an den Leistungserbrin‐ ger entrichtet. Wirtschaftlich sind sie als Teil der von den Krankenkassen geschuldeten Vergütung der Leistungserbringer zu begreifen. Denn der Ver‐ gütungsanspruch gegen die Kasse vermindert sich in entsprechender Höhe, § 43c I SGB V. Zahlt der Versicherte trotz schriftlicher Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht, wird die Zuzahlung durch die Krankenkasse eingezogen, § 43c I 2 SGB-V. b. Überforderungsschutz Um die Versicherten vor unzumutbaren finanziellen Belastungen zu schüt‐ zen, sieht § 62 SGB V vor, dass die jährlichen Zuzahlungen die Belastungs‐ grenze nicht überschreiten. Diese beläuft sich auf 2 %, bei chronisch Kranken auf 1 % ihrer jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt. Darunter E. Leistungsrecht 93 <?page no="94"?> 225 BSG SozR 3-2500, § 61 Nr. 8; BSG SozR-4-2500, § 62 Nr. 5; BSG, NZS 2008, 482. 226 BSGE 92, 46 (52); BSG SozR 3-2500, § 61 Nr. 8. 227 BSGE 100, 221 mit kritischer Anmerkung Wunder, SGb 2009, 79. fallen alle Einnahmen des Versicherten, die tatsächlich dessen Lebensunter‐ halt dienen bzw. dazu geeignet sind, also jene, die einem Arbeitsentgelt vergleichbar sind. Zweckgebundene Einkünfte, wie beispielsweise Kinder‐ geld oder Pflegegeld sollen dagegen besondere Bedarfe abdecken und sind daher bei der Ermittlung der Belastungsgrenze außer Acht zu lassen. 225 Wegen dieser Überforderungsklausel werden die Zuzahlungen als ver‐ fassungsmäßig angesehen. Angesichts der angespannten Finanzsituation der gesetzlichen Krankenkassen seien Steuerungsinstrumente unerlässlich, um Beitragssteigerungen zu verhindern. Im Interesse einer umfassenden Versorgung mit notwendigen Leistungen sei es dabei eher hinzunehmen, dass die leistungsfähigen Versicherten an deren Finanzierung beteiligt werden, als einzelne Leistungen aus dem Katalog zu streichen. 226 Mit den Zu‐ zahlungen wird die Leistungsfähigkeit der GKV gesichert. Diese Zielsetzung berührt einen wichtigen Belang des Gemeinwohls und rechtfertigt damit die vergleichsweise geringfügige finanzielle Belastung der Versicherten und den Verwaltungsaufwand der Leistungserbringer bei der Einziehung der Zahlungen. Von der Zuzahlungspflicht sind auch die Empfänger von Leistungen der Grundsicherung nicht von vornherein ausgenommen. Ein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Existenzminimum gehe damit nicht einher, da dem Grundsicherungsempfänger über § 24 I 1 SGB II die Möglichkeit zur Inanspruchnahme eines Darlehens des Grundsicherungsträgers eingeräumt sei und er überdies ohne jede eigene Beitragsleistung mit den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung versorgt werde. 227 ➲ Kontrollfragen 1. Grenzen Sie gesetzliche und private Krankenversicherung, Beihilfe und Sozialhilfe voneinander ab. 2. Welche Bedeutung hat das Selbstverwaltungsrecht der gesetzlichen Krankenkassen? 3. Welche Tatbestände begründen eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung? 94 2. Kapitel: Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung <?page no="95"?> 4. Welche Maßnahmen hat der Gesetzgeber ergriffen, um Personen einzubeziehen, die über keine Absicherung im Krankheitsfall ver‐ fügten? Inwieweit werden dadurch die grundlegenden Abgren‐ zungskriterien zwischen gesetzlicher und privater Krankenversi‐ cherung tangiert? 5. Erläutern Sie das Rechtsinstitut der Familienversicherung. 6. Schildern Sie die unterschiedlichen Ansätze zur Definition des Begriffs „Krankheit“. 7. Kommt die gesetzliche Krankenkasse für die Behandlungskosten auf, wenn der Versicherte V a. sich beim Abfahrtsskilauf einen komplizierten Beinbruch zu‐ gezogen hat? b. über Jahrzehnte hinweg starker Raucher war und nun an Lungenkrebs erkrankt? c. sich aus ästhetischen Gründen einer Nasenkorrektur unterzo‐ gen hat, in deren Folge er immer wieder an Beschwerden leidet? 8. Verdeutlichen Sie die Unterschiede zwischen Sachleistungs- und Kostenerstattungsprinzip. In welchen Fällen sind die Versicherten zur Selbstbeschaffung von Leistungen gegen Kostenerstattung be‐ rechtigt? 9. V lebt im sächsischen Grenzgebiet zu Polen. Ist sie berechtigt, eine zahnärztliche Behandlung in Polen durchführen zu lassen? Kann sie als gesetzlich Versicherte von den dort geltenden günstigeren Preisen für Zahnersatz profitieren? 10. Erläutern Sie die Rolle des Gemeinsamen Bundesauschusses bei der Bestimmung der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen. Welche Grundsätze gelten bei der Anwendung von Heilmethoden, deren Wirksamkeit der GBA nicht anerkannt hat? 11. V leidet an Neurodermitis. Da bislang keine konventionelle Behand‐ lungsmethode angeschlagen hat, begibt er sich zu X, die seine Erkrankung durch „Handauflegen“ heilen möchte. Muss die Kran‐ kenkasse für die Kosten dieser Heilmethode aufkommen? 12. Welche Leistungsarten sind nach dem SGB-V geschuldet? E. Leistungsrecht 95 <?page no="97"?> 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht ➲ Orientierungsfragen • Gibt es ein „Sonderrecht“ für den Berufsstand der Ärzte? Welche Wirkungen erzeugt das Berufsrecht? • Welchen beruflichen Status weist die Ärzteschaft auf ? • Unter welchen Voraussetzungen wird man zur Berufsausübung als Arzt zugelassen? • Dürfen sich mehrere Ärzte zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammenschließen? Wenn ja, was sind zulässige Rechtsformen? • Welche Organisationen vertreten die berufsrechtlichen Interessen der Ärzte? • Welche berufsständischen Pflichten treffen die Ärzteschaft? Entfal‐ ten diese Außenwirkung? • Welche Konsequenzen haben Verstöße gegen die berufsständischen Pflichten? Das Berufsrecht ist ein Sonderrecht der Ärzte. Es ist Bestandteil der gesetz‐ lich anerkannten Selbstverwaltung der Ärzteschaft und bezieht sich allein auf deren Rechte und Pflichten. Patienten oder Dritte können aus dem ärztlichen Berufsrecht keine Rechtspositionen ableiten. Vielmehr legt es allgemeine ethische Leitlinien für das Verhalten des Arztes fest. A. Rechtsgrundlagen Die maßgeblichen Rechtsnormen sind zersplittert. Neben dem internationa‐ len Standesrecht enthalten sowohl das Bundesals auch das Landesrecht Regelungen zum Berufsrecht der Ärzte. Auf internationaler Ebene sind die Stellungnahmen und Deklarationen des Weltärztebundes von herausragender Bedeutung. Im 1947 gegründeten Weltärztebund haben sich zahlreiche nationale Berufsorganisationen der Ärzteschaft zusammengeschlossen; die Bundesärztekammer ist die Vertrete‐ rin der deutschen Ärzte. Eines seiner wichtigsten Dokumente ist das Genfer <?page no="98"?> 228 Deklaration von Genf verabschiedet von der 2. Generalversammlung des Weltärzte‐ bundes in Genf, September 1948, abgedruckt bei Seidler, in Wiesing, Diesseits von Hippokrates, S. 156. 229 Taupitz, MedR 2001, 277; Straßburger, MedR 2006, 462 mit ausführlichen Erläuterungen. 230 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 2; Schelling in Spickhoff, Medi‐ zinrecht, BÄO, Vorbem. Rn. 4. Gelöbnis, 228 eine moderne Fassung des hippokratischen Eides, in dem die ethischen und moralischen Anforderungen an das Verhältnis zwischen Arzt und Patient festgehalten sind. Die ebenfalls vom Weltärztebund verab‐ schiedete Deklaration von Helsinki 229 bezieht Position zu Fragen der Or‐ gantransplantation, künstlicher Befruchtung, Gentechnologie, Sterbehilfe, Abtreibungen, dem Verbot der Mitwirkung an körperlichen Bestrafungen oder zur Suchtgefahr durch Medikamente, Tabak etc. Die Deklarationen des Weltärztebundes sind nicht verbindlich. Als Programmsätze haben sie appellativen Charakter, ohne konkrete Rechte und Pflichten zu begründen. Der Bund hat nach Art. 74 I Nr. 19 GG die konkurrierende Gesetzge‐ bungskompetenz für die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen inne. Diese berechtigt ihn zum Erlass von Normen, die sich auf die Ertei‐ lung, Zurücknahme und den Verlust der Approbation oder die Ausübung des ärztlichen Berufes beziehen. Die Bundesärzteordnung (BÄO) wird auch als „Magna Charta des Arztberufs“ bezeichnet. 230 Sie statuiert die Voraussetzungen, unter denen man die Berufsbezeichnung „Arzt“ führen darf. Namentlich enthält sie allgemeine Regeln über die subjektiven fach‐ lichen Anforderungen, Erteilung und Widerruf der Approbation oder die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des Arztberufs und bestimmt die Zuständigkeiten im Approbationsverfahren. Die Approbationsordnung für Ärzte (ÄApprO) regelt die Mindestanforderungen an die Ausbildung und Staatsprüfungen der Ärzte. Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Verordnung ist die Ermächtigung in § 4 BÄO. Alle sonstigen Materien - namentlich Weiterbildung, Facharztwesen oder Regeln zur Berufsausübung - sind Gegenstand des Landesrechts. Die Länder haben Heilberufegesetze erlassen, in denen Näheres zu den Berufsvertre‐ tungen, den Modalitäten der Berufsausübung und Weiterbildung sowie zur Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker geregelt ist. Die Berufsordnungen der Landesärztekammern enthalten Regelungen über den Status des Arztes als Mitglied eines freien Berufs. Diese betreffen das Verhalten des Arztes bei der Berufsausübung, beispielsweise den Grundsatz der Kollegialität, Pflichten gegenüber den Patienten oder 98 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="99"?> 231 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 9. 232 Vgl. die Definition in § 1 II Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG). Das Gesetz gibt einen Rechtsrahmen für Gesellschaften vor, in denen sich Angehörige freier Berufe zusammenschließen können. 233 BGHZ 70, 158; BAGE 11, 225; BVerwGE 27, 303. das Verbot bzw. die Einschränkung von Werbung für ärztliche Leistungen. Die Berufsordnungen, die historisch im Satzungsrecht der Ärztevereine des 19. Jahrhunderts gründen, setzen kein verbindliches Außenrecht, aus dem Patienten oder Dritte Ansprüche herleiten könnten. 231 Sie stellen vielmehr allgemeine ethische Maßstäbe für das berufliche Handeln des Arztes auf. Inhaltlich orientieren sich sämtliche Berufsordnungen an der vom Deutschen Ärztetag beschlossenen Musterberufsordnung (MBO). Diese wiederum hat das Genfer Gelöbnis des Weltärztebundes in seine Präambel aufgenommen. B. Zugang zum Arztberuf I. Der Arztberuf als freier Beruf Ärzte üben gemäß § 1 II BÄO einen freien Beruf aus. Die freien Berufe sind gekennzeichnet durch eine persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Leistungserbringung. Gegenstand der Berufsausübung sind geistig-ideelle Dienstleistungen höherer Art, für die der Einzelne beruflich besonders qualifiziert oder schöpferisch begabt ist. Die erbrachten Leistun‐ gen dienen nicht nur dem Interesse des Empfängers, sondern auch der Allgemeinheit. 232 Freiberuflichen Status haben nicht nur die niedergelassenen Ärzte, die in eigener Verantwortung und mit eigenem wirtschaftlichem Risiko eine Praxis betreiben. Auch angestellte Krankenhausärzte üben einen freien Beruf aus. Zwar sind sie als Arbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber abhängig und dessen Weisungen unterworfen. Diese Gebundenheit bezieht sich jedoch vornehmlich auf organisatorische Aspekte der Arbeit wie Arbeitszeit, Arbeitsort oder Urlaubsplanung. Bei seiner spezifischen ärztlichen Tätigkeit, der Behandlung von Patienten, ist auch der angestellte Arzt unabhängig und weisungsfrei. 233 Dies gilt zumindest für Anordnungen durch Nicht-Ärzte, die solche Weisungen schon mangels medizinischer Kompetenz nicht erteilen B. Zugang zum Arztberuf 99 <?page no="100"?> 234 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 10; Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, § 1 BÄO, Rn. 6 ff; vgl. auch BFHE 247, 195. 235 Dazu eingehend Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, § 5 BÄO, Rn. 18 ff. sowie Rn. 33 ff.; Schmuck/ Huber, NJOZ 2011, 1793 (1793 f.); Stollmann, MedR 2010, 682 (682 f.). können, § 2 IV MBO. Bei seiner Berufsausübung ist der Arzt daher allein dem ärztlichen Berufsrecht und dem Willen des Patienten unterworfen. 234 II. Zulassung zur Berufsausübung-- Die Approbation Als Arzt darf nur tätig sein, wer über eine entsprechende staatliche Zulas‐ sung, die Approbation verfügt. Dieser sogenannte Arztvorbehalt ist in § 2 I BÄO verankert. Die Approbation ist Voraussetzung für die Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung „Arzt“ bzw. „Ärztin“, § 2a BÄO. 1. Voraussetzungen der Approbation Bei der Approbation handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der die Befähigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs feststellt. Dieser ergeht auf Antrag, wird also nicht von Amts wegen erteilt. Zuständig ist nach § 12 BÄO, § 8 ÄApprO die nach dem Recht des Landes bestimmte Behörde, in dem der Antragsteller seine medizinische Prüfung abgelegt hat oder in dem er seine Tätigkeit ausüben will. Der um Zulassung Ersuchende hat einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Approbation, sobald er die Voraussetzungen des § 3 BÄO erfüllt: • Der Antragsteller darf nicht unwürdig oder unzuverlässig für die Ausübung des Arztberufs sein. Unwürdigkeit liegt vor, wenn der An‐ tragsteller durch ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten nicht das zur Ausübung des Arztberufs erforderliche Ansehen und Vertrauen besitzt. In diese Abwägung wird das Gesamtverhalten einbezogen; sowohl etwaige Vorstrafen als auch außerberufliches Verhalten werden beurteilt. Unzuverlässigkeit ist demgegenüber gegeben, wenn der An‐ tragsteller nicht die charakterliche Gewähr für die ordnungsgemäße Ausübung der Heilkunde bietet. Hier wird also zukünftiges Verhalten prognostiziert, um festzustellen, ob der Antragsteller seine beruflichen Pflichten erfüllen kann. 235 • Der Antragsteller darf nicht in gesundheitlicher Hinsicht zur Aus‐ übung des Berufs ungeeignet sein. Körperliche Gebrechen, geistige 100 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="101"?> 236 Im Ausland erworbene Diplome, Prüfungszeugnisse oder andere Befähigungsnach‐ weise werden für die Unionsbürger nach Art. 53 AEUV anerkannt. Vgl. dazu auch Richtlinie 93/ 16/ EWG vom 5. April 1993 zur Erleichterung der Freizügigkeit für Ärzte und zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise, ABl. L 165 vom 7.7.1993. Für die Anerkennung von Abschlüssen aus Drittstaaten gilt das BQFG. 237 Dazu ausführlich Braun, GeSR 2014, 73. Schwäche oder Suchterkrankungen sprechen gegen eine hinreichende gesundheitliche Konstitution. • Ferner muss der Antragsteller ein Studium der Medizin an einer wissenschaftlichen Hochschule von mindestens sechs Jahren absolviert haben. Davon müssen mindestens acht, höchstens aber zwölf Monate als praktische Ausbildung in Krankenhäusern oder geeigneten Einrich‐ tungen der ärztlichen Krankenversorgung erfolgen. Am Ende der Aus‐ bildung muss die ärztliche Prüfung bestanden werden. 236 • Schließlich sind die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. 2. Rücknahme, Widerruf und Ruhen der Approbation Als Verwaltungsakt kann die Approbation widerrufen, zurückgenommen oder ruhend gestellt werden. Die Rücknahme beseitigt die Rechtsfolgen der Zulassung ab dem Zeitpunkt ihrer Erteilung (ex tunc) und hebt alle an sie geknüpften Rechte und Pflichten rückwirkend auf. Der Widerruf wirkt demgegenüber ab dem Zeitpunkt seines Ergehens (ex nunc). Die Anordnung des Ruhens der Approbation bewirkt deren vorübergehende Unwirksamkeit. 237 Stellt sich heraus, dass die nach § 3 I 1 Nr. 4 BÄO zu absolvierenden Ausbildungs- und Prüfungsleistungen nicht erbracht worden sind, ist die Approbation zwingend zurückzunehmen, § 5 I 1 BÄO. Waren die übrigen Voraussetzungen des § 3 BÄO im Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht erfüllt, kann sie zurückgenommen werden. Die zuständige Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäß auszuüben und muss dabei insbeson‐ dere abwägen, ob die Rücknahme verhältnismäßig ist. Neben der mögli‐ chen Gefährdung der Patienten sind auch die wirtschaftlichen Folgen der Rücknahme zu beurteilen, denn diese kommt einem Berufsverbot gleich, sodass dem Arzt die wirtschaftliche Grundlage entzogen wird. Besteht ein überragendes Interesse der Allgemeinheit, kann die Behörde die sofortige B. Zugang zum Arztberuf 101 <?page no="102"?> 238 Vgl. OVG Niedersachsen, MedR 2009, 483 sowie die ausführliche Übersicht bei Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, § 5 BÄO, Rn. 39. 239 Vgl. die Übersicht bei Stollmann, MedR 2010, 682 (686); dazu auch Schiller, NZS 2007, 103 (104). Vollziehbarkeit der Rücknahme anordnen. Ein Widerspruch des Arztes hätte in diesem Fall keine aufschiebende Wirkung, vgl. § 80 II Nr. 4 VwGO. Ein Widerruf kommt bei nachträglich eingetretenen Umständen in Betracht, die der Fortdauer der Approbation entgegenstehen. Gemäß § 5 II BÄO ist sie zwingend bei Unzuverlässigkeit oder Unwürdigkeit zu wider‐ rufen. Die Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit kann sich beispielsweise aus vom Arzt verschuldeten oder zu befürchtenden Körperverletzungs- und Tötungsdelikten, Honorar- oder Abrechnungsbetrug oder der Verwendung gefälschter Urkunden ergeben. 238 Treten gesundheitliche Beeinträchtigun‐ gen auf, kann die Approbation widerrufen werden. Die Behörde ist gehalten, ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Sie hat insbesondere zu prüfen, ob der Widerruf das mildeste Mittel ist, um die aus der körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung des Arztes resultierenden Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit abzuwehren. Bei überragenden Interessen der Allgemeinheit kann wiederum nach § 80 II Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit des Widerrufs angeordnet werden. Das Ruhen beseitigt die Rechtswirkungen der Approbation nur vorüber‐ gehend. Dem Arzt ist in dieser Zeit die Ausübung seines Berufs verboten, Kammermitgliedschaften bleiben jedoch erhalten. Nach § 6 BÄO ist das Ru‐ hen anzuordnen, wenn gegen den Arzt wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergeben kann, ein Strafverfahren eingeleitet worden ist. Auch wenn nachträglich der Zulassung entgegenstehende gesundheitliche Gründe bekannt oder vermutet werden und der Arzt sich weigert, sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten amts- oder fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kommt eine Ruhensanordnung in Betracht. 239 Liegen deren Voraussetzungen nicht mehr vor, ist sie aufzuheben. Die Zu‐ lassung lebt in diesem Fall wieder auf, ohne dass ein neues Antragsverfahren durchlaufen werden muss. Ist die Approbation zurückgenommen oder widerrufen worden oder hat der Arzt nach § 9 BÄO auf sie verzichtet, kann ihre Wiedererteilung betrieben werden. In diesen Fällen hat die Behörde gemäß § 8 BÄO die Möglichkeit, ihre endgültige Entscheidung zunächst zurückzustellen und 102 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="103"?> 240 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 17 MBO, Rn. 2, BGHZ 70, 158 (161). 241 VGH Baden-Württemberg, MedR 2000, 439 (440). eine widerrufliche Berufserlaubnis für maximal zwei Jahre zu erteilen. In diesem Verfahren dürfen die in § 3 BÄO verankerten Approbationsvoraus‐ setzungen berücksichtigt werden. Sie sind aber nicht selbst Voraussetzung für die befristete Wiedererteilung. III. Die Niederlassung Die mit der Approbation verliehene Befugnis zur Ausübung des Arztberufs nimmt der Arzt - sofern er nicht angestellt ist - im Rahmen seiner Nie‐ derlassung wahr. Mit dieser werden die medizinischen Dienstleistungen öffentlich bereitgestellt. 240 Die Niederlassung setzt eine feste Praxis voraus, § 17 I MBO. Diese muss nicht zwingend im Eigentum des Arztes stehen. Sie muss lediglich ärztlich geleitet werden. Darüber hinaus dürfen Ärzte bis zu zwei weitere Teilniederlassungen betreiben. Sie sind jedoch gehalten, die gleichmäßige Versorgung aller Patienten an sämtlichen Praxissitzen sicherzustellen, § 17 II MBO. Dies ist der Fall, wenn der Arzt sämtliche Praxen innerhalb kurzer Zeit aufsuchen kann. Das Gebot zur Niederlassung in einer festen Praxis beinhaltet das Verbot, ärztliche Leistungen im Umherziehen anzubieten. Sprechstunden dürfen also ausschließlich in den Behandlungsräumen einer dauerhaft eingerichte‐ ten Praxis angeboten werden. Damit soll sichergestellt werden, dass der Arzt für Patienten räumlich erreichbar ist. 241 Wenn berufliche Belange nicht beeinträchtigt werden, kann jedoch gemäß § 17 III MBO im Ausnahmefall die Erlaubnis zur „aufsuchenden Gesundheitsversorgung“ erteilt werden. Dies betrifft beispielsweise Ärzte, die Obdachlose behandeln. IV. Kooperative Formen der Leistungserbringung Niedergelassene Ärzte müssen ihre Leistungen nicht notwendig in Ein‐ zelpraxis anbieten, § 18 MBO. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen verschiedene Versorgungsformen, insbesondere auch die medizinischen Berufsausübungs- und Organisationsgemeinschaften miteinander in Wett‐ bewerb treten, um eine optimale Versorgung der Patienten zu realisieren. B. Zugang zum Arztberuf 103 <?page no="104"?> 242 Vgl. das Beschlussprotokoll des 115. Deutschen Ärztetags 2012, S. III-01, abrufbar unter www.bundesaerztekammer.de. 243 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 15, Rn. 4; Ratzel in Spickhoff, Medi‐ zinrecht, § 705 BGB, Rn. 4; Wigge, NZS 2001, 293 (293); Möller/ Makoski in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 2, Rn. 182. 244 BGHZ 165, 36. 245 Eingehend Bergmann/ Krekeler in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizin‐ recht, § 420 ff. BGB, Rn. 10. 246 Rothfuß in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 33, Rn. 25. 1. Gemeinschaftspraxis Während die Einzelpraxis noch immer das vorherrschende Modell der ärztlichen Berufsausübung darstellt, gewinnt die Gemeinschaftspraxis an Bedeutung. 242 Mehrere Ärzte schließen sich hier zusammen, um Investiti‐ ons- und Betriebskosten auf mehrere Personen zu verteilen. Die als Berufsausübungsgemeinschaften bezeichneten Gemein‐ schaftspraxen gehen über eine bloße wirtschaftliche Kooperation hinaus. Neben der gemeinsamen Nutzung von Geräten, Labor und Personal sind sie durch eine gemeinsame Patientenkartei, gemeinschaftliche Abrechnung und einheitliches Auftreten nach außen gekennzeichnet. 243 Der BGH 244 definiert die Gemeinschaftspraxis als • gemeinschaftliche Ausübung ärztlicher Tätigkeit • durch mehrere Ärzte des gleichen oder ähnlichen Fachgebiets • mit gemeinsamem Patientenstamm, • in gemeinsamen Räumen, • mit gemeinsamem Personal und • auf gemeinsame Rechnung. Die Berufsausübungsgemeinschaft ist üblicherweise als GbR i. S. v. §§ 705 ff. BGB organisiert; zulässig sind aber auch Partnerschaftsgesellschaft (PartGG) 245 oder GmbH, § 23a MBO. Der einheitliche Auftritt nach außen hat zur Folge, dass der Patient den Behandlungsvertrag mit der Gemeinschaftspraxis als solcher und nicht mit den einzelnen beteiligten Ärzten abschließt. Er hat daher keinen Anspruch auf Behandlung durch einen bestimmten Arzt. Gleichwohl muss dem Recht des Patienten auf freie Arztwahl hinreichend Rechnung getragen werden. Deshalb werden Patienten regelmäßig nicht „arztübergreifend“ 246 gemein‐ schaftlich behandelt, sondern sind einem Arzt als Stammpatient zugeordnet. 104 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="105"?> 247 BSGE 55, 97. 248 BSGE 23, 97; 30, 83; 55, 97; BVerfGE 33, 125. 249 So auch Rothfuß in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 33, Rn. 25, 35 f. 250 Ratzel in Spickhoff, Medizinrecht, § 705 BGB, Rn. 8 ff. Evident wird dies bei der fachgebietsübergreifenden Gemeinschafts‐ praxis. Deren Zulässigkeit setzt die Vergleichbarkeit der Fachrichtungen voraus. Wissen | Zulässig ist die Zusammenarbeit eines Facharztes für All‐ gemeinmedizin und eines Facharztes für Innere Medizin in einer Ge‐ meinschaftspraxis. 247 Beide können an der hausärztlichen Versorgung teilnehmen und sind daher in vergleichbaren Fachgebieten tätig. Die Mitglieder der fachgebietsübergreifenden Berufsausübungsgemein‐ schaft dürfen die Grenzen ihres Fachgebiets nicht überschreiten. Dies ist ihnen im Interesse der Patientensicherheit nicht nur berufsrechtlich, sondern auch nach dem Vertragsarztrecht untersagt. 248 Daraus folgt, dass die ärztlichen Leistungen in der Gemeinschaftspraxis nicht zwingend aus‐ tauschbar sein müssen, dass sie es im Einzelfall ja nicht einmal sein dürfen. 249 Nach § 18 I 2 MBO sind auch sogenannte Teil-Berufsausübungsge‐ meinschaften zulässig. Dabei handelt es sich um eine Kooperationsver‐ einbarung, bei der sich ein Arzt nur mit einer oder mehreren einzelnen Leistungen an der Berufsausübungsgemeinschaft beteiligt. 250 Dies bietet sich beispielsweise an bei labormedizinischen oder pathologischen Unter‐ suchungen, mit welchen die von den übrigen Ärzten erhobenen Befunde verifiziert werden. 2. Praxisgemeinschaft In der Praxisgemeinschaft schließen sich Ärzte gleicher oder verschiede‐ ner Fachrichtungen zusammen, um gemeinsam Räume und Ausstattung, Apparate oder Personal zu nutzen. Da jeder beteiligte Arzt seine Praxis im Übrigen selbständig führt, bietet die Praxisgemeinschaft lediglich einen organisatorischen Rahmen, mittels dessen Kosten rationalisiert werden B. Zugang zum Arztberuf 105 <?page no="106"?> 251 Zur Abgrenzung Ehmann, MedR 1994, 141; Möller/ Makoski in Wenzel, Arzthaftungs‐ prozess, Kap. 2, Rn. 278. 252 Ströttchen in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, vor § 705 BGB, Rn. 10; a. A. Möller/ Makoski in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 2, Rn. 299. können. Sie stellt daher keine Berufsausübungsgemeinschaft, sondern eine Organisationsgemeinschaft dar. 251 Im Gegensatz zur Gemeinschaftspraxis fehlt es bei der Praxisgemein‐ schaft also am einheitlichen Auftritt nach außen. Jeder Arzt handelt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Er verfügt über einen eigenen Patientenstamm, den er allein und eigenverantwortlich behandelt. Seine Leistungen rechnet er individuell ab. Dementsprechend bestehen zwischen Patienten und Praxisgemeinschaft keinerlei Rechtsbeziehungen. Sie ist vielmehr eine regelmäßig als GbR (§§ 705 ff. BGB) organisierte reine Innengesellschaft, die eine rechtliche Verbindung allein zwischen den beteiligten Gesellschaftern begründet und keine Außenwirkung entfaltet. 252 Die Praxisgemeinschaft muss nicht notwendig unter dem gleichen Dach wie die Niederlassung organisiert sein. So werden in der Apparategemein‐ schaft Personal und/ oder Geräte außerhalb der eigenen Praxisräume mit anderen Ärzten genutzt. Diese Nutzung geht über eine bloße schuldrecht‐ lich vereinbarte Gebrauchsüberlassung i. S. v. Miete oder Leihe hinaus. Die beteiligten Ärzte finanzieren und beschaffen die Apparate vielmehr gemeinschaftlich und stimmen sich bei der Nutzung ab. Beispiel | Die Ärzte A, B und C müssen regelmäßig Blutbilder, Blutzu‐ ckeranalysen, Leber- und Nierenwerte, aber auch hormonelle Befunde ihrer Patienten erheben und auswerten. Die dafür erforderlichen Ap‐ paraturen sind sehr teuer und es ist speziell ausgebildetes Personal notwendig, um die anfallenden Aufgaben zuverlässig zu erledigen. Um Kosten zu sparen, gründen sie eine Laborgemeinschaft GbR. Sie nutzen deren Einrichtung, um alle in ihren Praxen anfallenden Labor‐ untersuchungen durchzuführen. Die gewonnenen Proben werden an die Laborgemeinschaft übersandt, dort aufbereitet, analysiert und ausge‐ wertet; die Ergebnisse werden an A, B und C übermittelt. Die Patienten erhalten ihren Befund und die daraus folgende Diagnose unmittelbar 106 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="107"?> 253 Möller/ Ruppel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 17, Rn. 478 ff.; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 23d MBO, Rn. 1. Anderweitige Vereinbarungen sind jedoch möglich, Ströttchen in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, vor § 705 BGB, Rn.12. von ihrem behandelnden Arzt. Sie treten also selbst nie mit der GbR in Kontakt. 3. Praxisverbund Nach § 23d I MBO dürfen sich Ärzte des Weiteren zu einer Kooperation ohne gemeinschaftliche Berufsausübung zusammenschließen, um gemein‐ sam einzelne Versorgungsaufträge zu erfüllen. Daran dürfen auch Kranken‐ häuser, Einrichtungen zur medizinischen Rehabilitation oder Angehörige anderer Gesundheitsberufe beteiligt werden. Gegenstand des Praxisverbunds ist in der Regel die Abstimmung der einzelnen Versorgungsmaßnahmen zur Sicherung bzw. Verbesserung der Qualität der medizinischen Versorgung. Durch den Praxisverbund sollen die Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten erleichtert und Kosten ein‐ gespart werden. Zugleich erhoffen sich die einzelnen Parteien eine Auswei‐ tung ihres jeweiligen Patientenstammes. Die praktische Relevanz ist gering. Es handelt sich wiederum um eine reine Organisationsgemeinschaft. Sie kann als GbR oder GmbH ausgestaltet werden, tritt gegenüber dem Patienten jedoch nicht in Erscheinung. Vielmehr übt jeder Kooperations‐ partner seine Tätigkeit eigenverantwortlich in eigener Praxis aus. Er behält seinen Patientenstamm und rechnet alle an diesen erbrachten Leistungen selbständig ab. 253 C. Standesorganisationen der Ärzte I. Die Ärztekammern Die Ärzteschaft ist auf Länderebene in den Ärztekammern organisiert. Deren Binnenrecht ist Gegenstand der von den Bundesländern erlassenen Heilberufsgesetze. Die Landesärztekammern (LÄK) sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. Ihnen ist das Selbstverwaltungsrecht eingeräumt. Sie nehmen die ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben also eigenverantwort‐ C. Standesorganisationen der Ärzte 107 <?page no="108"?> 254 BVerwGE 39, 100 (Beamter im öffentlichen Gesundheitsdienst); 39, 110 (Sanitätsoffi‐ zier); OVG Lüneburg, MedR 1989, 104 (Lehrstuhlinhaber für Physiologie und Anatomie). 255 BVerfG, NVwZ 2002, 335 (Industrie- und Handelskammer); NJW 1991, 746 (Versor‐ gungsanstalt der Ärzte); BVerwGE 59, 231 (Studentenschaft); 64, 298 (Ärztekammer); 64, 115 (Steuerberaterkammer); 107, 169 (IHK); BGHZ 64, 301 (BRAK). Eingehend zur Pflichtmitgliedschaft in der Ärztekammer Dettmeyer, NJW 1999, 3367. lich wahr und können ihre Angelegenheiten kraft ihrer Satzungsautonomie selbst regeln. Die staatliche Einflussnahme ist auf die Rechtsaufsicht be‐ schränkt. Die LÄK werden durch die Beiträge ihrer Mitglieder finanziert. 1. Mitgliedschaft Die Mitgliedschaft in der Kammer ist verpflichtend. Alle Ärzte, die im Zu‐ ständigkeitsbereich der LÄK ihren Beruf ausüben oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind Zwangsmitglieder. Dies betrifft nicht nur niederge‐ lassene Ärzte oder solche, die in Krankenhäusern angestellt sind, sondern auch die in Forschung und Lehre oder im öffentlichen Gesundheitswesen Beschäftigten sowie Sanitätsoffiziere. 254 Die Zwangsmitgliedschaft stellt zwar einen Eingriff in die durch Art. 2 I GG geschützte Handlungsfreiheit dar. Diese beinhaltet auch das Recht, von „unnötigen“ Mitgliedschaften freigestellt zu sein. Auch die Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 I GG ist betroffen, verbietet doch die Tätigkeit in einem freien Beruf jedwede Bevormundung. Nach ständiger Rechtspre‐ chung ist die Inanspruchnahme der Pflichtmitglieder gerechtfertigt, wenn die Mitgliedschaft geeignet und erforderlich ist, um zur Verwirklichung der Zielsetzung der Kammer beizutragen und die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten wird. 255 Die den LÄK übertragenen Aufgaben sind öffent‐ lich-rechtlicher Natur. Die Pflichtmitgliedschaft ist damit Voraussetzung für die Verbindlichkeit des Handelns der Kammer. 2. Organe Die Ärztekammern verfügen regelmäßig über einen Vorstand und die Kammerversammlung. Letztere wird von den Mitgliedern gewählt und ist zur Beschlussfassung über die Angelegenheiten der Kammer berufen. Die Kammerversammlung ist damit zuständig für den Erlass der Satzung, der Geschäftsordnung sowie der im jeweiligen Land geltenden Berufs- und Weiterbildungsordnung. 108 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="109"?> 256 BVerwGE 34, 69 (Studentenschaft); 59, 231 (Studentenschaft); 64, 115 (Steuerberater‐ kammer); 64, 298 (Ärztekammer); BGH, NJW 1986, 992 (Bundesrechtsanwaltskammer). Der Vorstand, der in der Regel über einen Präsidenten, ein bis zwei Vize‐ präsidenten und mehrere Beisitzer verfügt, führt die laufenden Geschäfte der Kammer. Er bereitet die Kammerversammlungen vor und vertritt - durch den Präsidenten oder Vizepräsidenten - die Kammer gerichtlich und außergerichtlich. 3. Aufgaben Die Ärztekammern nehmen nicht nur die Interessen der Ärzteschaft wahr, sondern vertreten auch die Interessen der Allgemeinheit, etwa indem sie die Erfüllung der berufsständischen Pflichten durch ihre Mitglieder über‐ wachen. Kommt es zu berufsbezogenen Streitigkeiten zwischen Ärzten und Dritten, sind sie zur Schlichtung berufen. Zudem fördern die LÄK die beruf‐ liche Fort- und Weiterbildung, stellen Heilberufsausweise aus oder gründen und betreiben Altersversorgungswerke und Fürsorgeeinrichtungen für ihre Mitglieder. Auf Ersuchen von Gerichten oder Behörden vermitteln die LÄK medizinische Gutachter. Im Rahmen der Wahrnehmung der beruflichen Belange der Ärzteschaft geben die Kammern auch berufsbezogene Informationsblätter („Ärzteblatt“) heraus. Dies ist legitim, um einerseits dem Informationsbedürfnis der Mit‐ glieder zu genügen und andererseits der Informationspflicht als Standesor‐ ganisation nachzukommen. Indes dürfen die im Ärzteblatt veröffentlichten Stellungnahmen zu politischen oder gesellschaftlichen Fragen den Rahmen der den Ärztekammern zugewiesenen Aufgaben nicht überschreiten. Die in Art. 2 I GG geschützte Handlungsfreiheit und die Freiheit der Berufsaus‐ übung aus Art. 12 I GG vermitteln den Pflichtmitgliedern einen Anspruch auf Beachtung der durch die gesetzliche Aufgabenzuweisung gesetzten Grenzen. Allgemeinpolitische Aktivitäten oder Äußerungen zu beliebigen politischen Fragen überschreiten die Befugnisse der Kammern, da sie keinen Bezug zu der die Zwangsmitgliedschaft rechtfertigenden legitimen Zielset‐ zung der Ärztekammer aufweisen. 256 Sie betreffen vielmehr die individuelle Sphäre der einzelnen Mitglieder. Die LÄK dürfen sozial- und gesellschafts‐ politische Aussagen daher nur treffen, soweit das Gesundheitswesen oder der ärztliche Beruf betroffen sind. C. Standesorganisationen der Ärzte 109 <?page no="110"?> 257 Hess in HK-AKM, 1160 Bundesärztekammer, Rn. 1. 258 Zur Rechtsnatur der Richtlinien Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (264). 259 Ratzel/ Knüpper in Handbuch Medizinrecht, § 6, Rn. 78 ff.; Hess in HK-AKM, 1160 Bundesärztekammer, Rn. 12 ff. II. Die Bundesärztekammer Die Landesärztekammern haben sich auf Bundesebene zur Bundesärzte‐ kammer (BÄK) zusammengeschlossen. Dabei handelt es sich um eine rein organisatorische Verbindung; die BÄK ist in ihrer Satzung als „Arbeits‐ gemeinschaft der Landesärztekammern“ in der Rechtsform eines nicht eingetragenen Vereins ausgewiesen. 257 Die BÄK verfügt über einen Vorstand und eine Mitgliederversammlung bestehend aus 250 Entsandten der Landesärztekammern. Letztere beschließt die Satzung der BÄK. In der mindestens einmal jährlich stattfindenden Hauptversammlung fasst die Mitgliederversammlung als Deutscher Ärzte‐ tag (DÄT) Beschlüsse zu den grundlegenden Angelegenheiten der BÄK. Der DÄT wird auch als „Standesparlament der Ärzteschaft“ bezeichnet. Der Vorstand setzt sich aus einem Präsidenten, zwei Vizepräsidenten und zwei weiteren Ärzten zusammen. Die Präsidenten aller LÄK sind kraft ihres Amtes ebenfalls Mitglieder des Vorstands. Der Vorstand führt die laufenden Geschäfte der Bundesärztekammer und vertritt diese gerichtlich und außergerichtlich. Im Gegensatz zu den LÄK erfüllt die BÄK keine öffentlich-rechtlichen Aufgaben. Sie nimmt die übergeordneten Belange der einzelnen Kammern wahr und fördert den Erfahrungsaustausch und die enge Abstimmung zwischen diesen. Der Öffentlichkeit vermittelt sie die Position der Ärzte‐ schaft zu aktuellen gesundheits- und sozialpolitischen Diskussionen und veröffentlicht Stellungnahmen, Empfehlungen oder Richtlinien zur Doku‐ mentation des medizinischen Standards. 258 Die Gremien der BÄK erarbeiten überdies Vorschläge für länderübergreifende Regelungen im Berufsrecht. Als Beispiele seien die Muster-Berufsordnung und die Weiterbildungsord‐ nung genannt. Damit sollen möglichst einheitliche Grundsätze für die ärztliche Tätigkeit im gesamten Bundesgebiet befördert werden. Diese Aufgaben erfüllt die BÄK in Gremien, Ausschüssen und Konferenzen, die größtenteils ehrenamtlich besetzt sind. 259 110 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="111"?> 260 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 104. 261 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO, Vorbemerkung, Rn. 8. III. Sonstige berufsständische Verbände Über ihre obligatorische Mitgliedschaft in den Landesärztekammern hinaus hat sich die Ärzteschaft freiwillig in zahlreichen weiteren berufsständischen Vereinigungen zusammengeschlossen. Die Verbände verfolgen vor allem berufspolitische und wirtschaftliche Ziele der einzelnen in ihnen verfassten Arztgruppen. Der Hartmannbund vertritt als „Verband der Ärzte Deutschlands“ die Interessen der Ärzte aller Fachrichtungen. Daneben gibt es eine Vielzahl spezifischer Interessenvertretungen für die einzelnen medizinischen Fach‐ richtungen und Berufsbilder. So ist der Marburger Bund die einzige an der Tarifbindung beteiligte Gewerkschaft der angestellten und Interessenvertre‐ tung der beamteten Ärzte Deutschlands. Der Virchow-Verband repräsentiert die niedergelassenen Ärzte aller Fachrichtungen. Auch die Anhänger alter‐ nativer Heilverfahren sind in spezifischen Verbänden vertreten. 260 D. Berufsständische Pflichten des Arztes Die im ärztlichen Berufsrecht gründenden Pflichten sind Ausdruck der Ethik des Arztberufs. Sie sind beispielhaft in den Berufsordnungen der Ärztekam‐ mern kodifiziert, finden ihre Grundlage aber im gesamten Rechtssystem. Neben dem Verfassungsrecht enthalten auch das Zivil- und das Strafrecht tragende Maximen der ärztlichen Berufsausübung. Spezifische Regelungen ergeben sich aus den Heilberufegesetzen der Bundesländer. Das Berufsrecht ist gekennzeichnet durch seine Wechselwirkung zwi‐ schen ethischen Maßstäben und rechtlichen Vorgaben. Während jene justi‐ ziable Ansprüche vermitteln, bringen diese einen ideellen Anspruch zum Ausdruck. Dies macht nicht zuletzt das der Präambel der Berufsordnungen vorangestellte Gelöbnis deutlich. In der Tradition des Hippokratischen Eides und des Gelöbnisses von Helsinki stehend, 261 sind darin das eigene Berufsbild und der Anspruch des Arztes an sein eigenes Handeln zusammengefasst: D. Berufsständische Pflichten des Arztes 111 <?page no="112"?> 262 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 50. 263 BVerwGE 27, 303 (305). Präambel der MBO „Bei meiner Aufnahme in den ärztlichen Berufsstand gelobe ich, mein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen. Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit meiner Patien‐ tinnen und Patienten soll oberstes Gebot meines Handelns sein. Ich werde alle mir anvertrauten Geheimnisse auch über den Tod der Patientin oder des Patienten hinaus wahren. Ich werde mit allen meinen Kräften die Ehre und die edle Überliefe‐ rung des ärztlichen Berufes aufrechterhalten und bei der Ausübung meiner ärztlichen Pflichten keinen Unterschied machen weder nach Religion, Nationalität, Rasse noch nach Parteizugehörigkeit oder so‐ zialer Stellung. Ich werde jedem Menschenleben von der Empfängnis an Ehrfurcht entgegenbringen und selbst unter Bedrohung meine ärztliche Kunst nicht in Widerspruch zu den Geboten der Menschlichkeit anwenden. Ich werde meinen Lehrerinnen und Lehrern sowie Kolleginnen und Kollegen die schuldige Achtung erweisen. Dies alles verspreche ich auf meine Ehre.“ I. Heilauftrag Gemäß § 1 I BÄO dient der Arzt der Gesundheit des Menschen und des gesamten Volkes. Dieser sogenannte Heilauftrag ist das wichtigste Gebot der ärztlichen Berufsausübung und spiegelt den Grundsatz der Humanität wider. 262 1. Behandlungspflicht Der Heilauftrag geht mit einer Untersuchungs- und Behandlungspflicht einher. Geleitet von seinem fachlichen Können und seinem Gewissen 263 ist der Arzt gehalten, Krankheiten zu heilen oder zumindest die damit verbundenen - körperlichen wie psychischen - Beschwerden zu lindern, 112 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="113"?> 264 BVerfGE 153, 182, dazu ausführlich auf S. 402. 265 https: / / www.bundesaerztekammer.de/ presse/ aktuelles/ detail/ assistierter-suizid-praev ention-sollte-im-vordergrund-stehen 266 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 11 MBO, Rn. 2. 267 Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 15, Rn. 14. 268 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 12; Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 15, Rn. 13 mit weiteren Beispielen Janda, GuP 2015, 22. das Wohlbefinden zu verbessern, Leben zu erhalten und Sterbenden bei‐ zustehen, vgl. § 1 II MBO. Der Beistand für Sterbende umfasst nicht das Recht zur Sterbehilfe: diese ist ebenso wie die Die Tötung auf Verlangen ist berufsrechtlich untersagt, § 16 MBO. Die früher ebenfalls verbotene Hilfe zur Selbsttötung ist nach der Entscheidung des BVerfG, dass aus dem Persönlichkeitsrecht auf ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben folge, 264 ist dagegen aus § 16 MBO gestrichen worden. Die Bundesärztekammer plädiert für eine klare gesetzliche Vorgabe, hält es aber vor vorrangig, flächendeckend gut erreichbare Angebote zur Suizidprävention auf- und auszubauen. 265 Nach § 11 MBO sollen die Patienten mit „geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden“ versorgt werden. Dabei ist der Arzt verpflichtet, die Regeln der medizinischen Wissenschaft („lex artis“) einzuhalten. Dies impli‐ ziert nicht, dass Behandlungen ausschließlich nach der schulmedizinischen Lehre vorzunehmen sind. 266 Auch die Naturheilkunde, die Homöopathie oder andere alternative Methoden genügen dem Standard der medizinischen Wissenschaft, soweit sie nachprüfbaren Regeln unterliegen und diese ein‐ gehalten werden. Die wissenschaftliche Absicherung bildet die einzige Grenze ärztlichen Handelns. In seinen fachlichen Entscheidungen ist der Arzt - entsprechend seinem Status als Angehöriger eines freien Berufes - autonom; es gilt das Prinzip der Therapie- und Behandlungsfreiheit. Diese umfasst nicht nur die Freiheit der Methodenwahl, sondern auch die freie Einschätzung, ob überhaupt eine Behandlung angezeigt ist. 267 Die lex artis verpflichtet insbesondere den forschenden Arzt dazu, zur Fortent‐ wicklung der medizinischen Wissenschaft beizutragen. Diesem Anspruch genügt er beispielsweise, indem er bislang unbekannte Nebenwirkungen von Medikamenten oder Behandlungsmethoden publik macht, vgl. § 6 MBO. Die berufsrechtliche Behandlungspflicht kann über die nach dem Recht der GKV zu leistenden Behandlungen hinausgehen. So schließt das Gebot zur Verbesserung des Wohlbefindens auch die plastische Chirurgie oder das Verschreiben von potenzfördernden Arzneimitteln ein, 268 deren Verord‐ D. Berufsständische Pflichten des Arztes 113 <?page no="114"?> 269 Franz/ Hartl, NJW 1988, 2277 (2278 f.); Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 15, Rn. 15. 270 Krieger, MedR 1999, 519 (519); Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 7 MBO, Rn. 7. 271 Zur Zulässigkeit der Fernbehandlung auf S. 117. nung gemäß § 34 I 7 SGB V nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen gedeckt ist. Der Heilauftrag impliziert, dass Ärzte sich nicht an schädigenden Hand‐ lungen gegenüber Patienten beteiligen dürfen. Dazu zählt neben dem Verbot der Beteiligung an aktiver Sterbehilfe, Folter oder Verstümmelung auch das Verbot, Gefahren für Gesunde - beispielsweise durch Doping im Sport 269 -- zu schaffen. 2. Privatautonomie Im Grunde kann sich der Arzt auf seine Privatautonomie berufen und damit frei entscheiden, ob und mit wem er einen Behandlungsvertrag abschließen möchte. Die Behandlungspflicht gilt also nicht uneingeschränkt in dem Sinne, dass der Arzt standesrechtlich verpflichtet wäre, jedwede Behand‐ lung zu übernehmen. Dementsprechend betont § 7 II 2 MBO das Recht des Arztes, einen Patienten abzulehnen. 270 Im Notfall ist die Vertragsfreiheit des Arztes jedoch beschränkt. Sofern der Gesundheitszustand eines Patienten bedrohlich und keine anderweitige Hilfe erreichbar ist, muss der Arzt Maßnahmen zur Versorgung des Patienten ergreifen. Zudem muss eine einmal begonnene Behandlung fortgeführt werden. Dabei muss der Arzt den persönlichen Kontakt zum Patienten suchen, selbst notwendige Befunde erheben und sich ein Bild vom Zustand des Patienten machen. Ferndiagnosen per Telefon oder vermittelt durch Angaben Dritter sind unzulässig. 271 Ist der Patient aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert, den Arzt in seiner Praxis aufzusuchen, umfasst die Behandlungs‐ pflicht auch den Hausbesuch. 3. Notdienst Außerhalb der Sprechzeiten ist gemäß § 26 MBO ein ärztlicher Notdienst sicherzustellen. Adressat dieses Sicherstellungsauftrags ist die in den Kam‐ mern verfasste Ärzteschaft; die Kammern organisieren den Notfalldienst. Einzelheiten sind in den Heilberufegesetzen der Bundesländer geregelt. 114 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="115"?> 272 Vgl. dazu ausführlich Abig, Die Rechtsstellung nichtärztlicher Leistungserbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung, Berlin 2003. 273 Für die zur Versorgung der gesetzlich Versicherten zugelassenen Ärzte besteht daneben die Pflicht zur Teilnahme an dem durch die Kassenärztliche Vereinigung organisierten vertragsärztlichen Notdienst nach §§ 75 I 2, 95 III 1 SGB V. Ärztekammern und kassen‐ ärztliche Vereinigung organisieren den Notdienst daher typischerweise gemeinsam, um eine doppelte Inanspruchnahme der Ärzte zu vermeiden, Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 26 MBO, Rn. 2. Der ärztliche Notfalldienst ist vom Rettungsdienst zu unterscheiden. Im Rahmen des Notdienstes können Patienten in dringenden Fällen - Unfällen, plötzlich auftretenden schweren oder sich stark verschlechtern‐ den Erkrankungen - außerhalb der Sprechzeiten der niedergelassenen Ärzte eine ambulante Erstversorgung erhalten. Geschuldet ist lediglich eine Grundversorgung, die den Patienten befähigt, die Zeit bis zu den regulären Sprechzeiten zu überbrücken. Der diensthabende Arzt ergreift im Rahmen seiner Möglichkeiten lediglich allgemeine Sofortmaßnahmen. Der landesrechtlich organisierte Rettungsdienst hat dagegen die Notfall‐ rettung und den Krankentransport als Aufgabe der Daseinsvorsorge zum Gegenstand. Die Notfallrettung zielt auf die Reanimation und Wiederher‐ stellung der elementaren Körperfunktionen ab, bevor der Patient unmittel‐ bar zur Weiterbehandlung in ein Krankenhaus transportiert wird. 272 Alle niedergelassenen Ärzte sind zur Teilnahme am Notdienst verpflich‐ tet. 273 Die Ärztekammern erarbeiten Notfalldienstordnungen, in denen die Dienstzeiten und -bereiche sowie der Modus der Einsatzverteilung unter der Ärzteschaft festgelegt werden. Eine Befreiung vom Notdienst kommt nach den Berufsordnungen der Ärztekammern nur aus schwerwiegenden Gründen in Betracht. Dazu zählen beispielsweise körperliche Behinderun‐ gen, besondere familiäre Verpflichtungen wie die Betreuung von Kindern unter einem Jahr, Schwangerschaft oder die Teilnahme am Rettungsdienst. Namentlich können Fachärzte die Teilnahme am Notdienst nicht unter Hinweis auf ihre Spezialisierung verweigern. Zwar hat das BVerwG einge‐ räumt, dass diese Verpflichtung einen Eingriff in die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG) und die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 I GG) darstelle. Ein Arzt dürfe daher nicht zu solchen Aufgaben herangezogen werden, die er „ohne begründete Gewissensbedenken nicht übernehmen“ könne. Solche Bedenken könnten sich insbesondere aus der Unberechen‐ barkeit der im Notfalldienst zu erbringenden Leistungen ergeben, die eine Vielzahl medizinischer Fachgebiete berühren können. Wer jahrelang in D. Berufsständische Pflichten des Arztes 115 <?page no="116"?> 274 BVerwGE 27, 303. 275 BVerwG, DÖV 1973, 321; vgl. auch Kerber, jurisPR-MedizinR 7/ 2011, Anm. 3; kritisch Bielitz, NJW 2012, 1253 (1255). 276 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 58. Eingehend zum Inhalt der Fortbildung Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 4 MBO, Rn. 2. 277 Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 82; Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 12, Rn. 45 f.; Hübner/ Loof, MedR 2010, 547 (549). einem Spezialgebiet tätig sei, sei unter Umständen dem allgemein-ärztlichen Wissen „entfremdet“, so dass die Gefahr falscher Entscheidungen bestehe. 274 Indes soll durch die Notfallversorgung lediglich die Zeit bis zur nächstmög‐ lichen regulären ambulanten Sprechzeit überbrückt werden. Der dienstha‐ bende Arzt hat daher vor allem den Zustand des Patienten zu sichern und akute Schmerzen und Beschwerden zu lindern. Eine vollumfängliche Be‐ handlung, insbesondere die Heilung der Erkrankung ist nicht geschuldet. 275 Zudem trifft alle Ärzte eine Fortbildungspflicht, die sich bei Wissens- und Erfahrungslücken auch auf die Teilnahme am Notfalldienst erstreckt. Eine völlige Befreiung vom Notdienst wegen mangelnder fachlicher Kompetenz kommt daher nur in absoluten Ausnahmefällen in Betracht. II. Fortbildungspflicht Die praktizierenden Ärzte sind gehalten, sich regelmäßig im notwendigen Umfang fortzubilden, § 4 MBO. Adressaten dieser Pflicht sind nicht nur die niedergelassenen, sondern auch die angestellten Ärzte. Angesichts des rasanten Voranschreitens der medizinischen Erkenntnisse müssen sie gewährleisten, dass sie ihr zur Berufsausübung erforderliches Fachwissen nicht nur präsent halten, sondern auch weiterentwickeln. Erst dadurch werden sie in die Lage versetzt, bei der Patientenversorgung dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft zu genügen. 276 Dem Weiterbildungsgebot wird nicht nur durch die Teilnahme an Kursen genügt, sondern auch durch das regelmäßige Studium fachgebietsbezogener Publikationen, die Kenntnisnahme aktueller Kongressergebnisse oder die klinische Fortbildung durch Hospitationen. 277 Die Ärztekammern bieten regelmäßig zertifizierte Fortbildungsveranstaltungen an. Solche Zertifikate sind auf Verlangen der Kammer vorzulegen, § 4 II MBO. Eng verknüpft mit der Fortbildungspflicht ist das Gebot zur Teilnahme an qualitätssichernden Maßnahmen nach § 5 MBO. Diese dienen - anders 116 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="117"?> 278 Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 193. als die Fortbildung - nicht der Anpassung des Fachwissens an den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft, sondern sollen sicherstellen, dass die Ärzte ihre Leistungen in der gebotenen Qualität anbieten können. Die Maßnahmen zur Qualitätssicherung werden nach den Heilberufegesetzen der Bundesländer ebenfalls von den Ärztekammern angeboten. III. Partnerschaft zwischen Arzt und Patient Gegenüber seinen Patienten ist der Arzt zu partnerschaftlichem Verhal‐ ten verpflichtet. Nach § 7 MBO schließt dieses Gebot die Achtung der Menschenwürde und Selbstbestimmung des Patienten ebenso ein wie den persönlichen Kontakt. 1. Grundlagen Beratung und Behandlung sollen grundsätzlich in persönlichem Kontakt stattfinden. Nach § 7 IV 2 MBO dürfen „Kommunikationsmedien“ allenfalls unterstützend angewandt werden. Ist es ärztlich vertretbar und wird die ärztliche Sorgfalt gewährleistet, ist nach § 7 IV 3 MBO im Einzelfall auch eine ausschließliche telemedizinische Beratung und Behandlung zulässig. Das vormals strikte Verbot der Fernbehandlung ist damit zugunsten der Telemedizin aufgegeben worden, nicht zuletzt um eine flächendeckende und den Bedürfnissen der Patienten entsprechende Versorgung zu ermöglichen. Arzt und Patient sollen zusammenwirken. Trotz seines Wissensvor‐ sprungs hat der Arzt die Entscheidungen des Patienten zu respektieren, auch wenn sie aus seiner Sicht unvernünftig sein mögen. Dies betrifft den Wunsch nach Abbruch einer Behandlung oder auch nach einem Wechsel des Arztes oder der Einholung einer Zweitmeinung. Desgleichen ist es dem Arzt untersagt, seinen Wissensvorsprung gegenüber dem Patienten auszunutzen und ihm beispielsweise wirtschaftlich attraktive Behandlungen aufzudrän‐ gen, deren Erfolg fraglich ist. Auch die Zusicherung eines bestimmten Heilerfolgs ist vom Berufsrecht nicht gedeckt, was nicht zuletzt an der Unwägbarkeit biologischer Prozesse wie der Heilung liegt. 278 Umgekehrt geht das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht so weit, dass es ihm D. Berufsständische Pflichten des Arztes 117 <?page no="118"?> 279 Dutzmann et al., MedR 2025, 253 (254 f.). 280 Dazu ausführlich Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 13 MBO, Rn. 5 ff.; Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 10 ff.; Buchner/ Jäkel in Stell‐ pflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 195 ff. 281 Dies gilt namentlich für Schönheitsoperationen. Hier ist eine besonders eingehende Aufklärung über die zu erwartenden Risiken notwendig, Buchner/ Jäkel in Stell‐ pflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 146; Krüger/ Helml, GesR 2011, 584 (585). gegenüber dem Arzt ein Recht auf bestimmte Behandlungen vermitteln würde. 279 Sind mehrere Ärzte in die Behandlung involviert, muss der Patient vor Gefahren geschützt werden, die aus einander widersprechenden Diagnosen oder möglichen Unverträglichkeiten und Wechselwirkungen herrühren. Der Arzt muss daher Informationen über frühere Behandlungen, Diagnosen und Therapien einholen. Das Partnerschaftsgebot weist weitere spezifische Ausprägungen auf: die Aufklärungs-, Schweige- und Dokumentationspflicht. Für Sterbehilfe, Schwangerschaftsabbrüche oder die medizinische Forschung sehen die §§ 13 ff. MBO detaillierte Sonderregelungen vor, mit denen der besonderen Bedeutung des Menschenwürdegebots in diesen Grenzbereichen der Medi‐ zin Rechnung getragen werden soll. 280 2. Aufklärungspflicht Dem aus der Menschenwürde (Art. 1 I GG) und der Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) abgeleiteten Selbstbestimmungsrecht des Patienten genügt der Arzt nur, wenn er vor jeder Behandlung dessen Einwilligung einholt. Diese ist aber nur dann wirksam, wenn sie auf klaren Vorstellungen des Patienten über die zu ergreifenden Maßnahmen beruht. Der Einwilligung muss daher stets ein persönliches Aufklärungsgespräch vorausgehen, in dem der Arzt dem Patienten das für seine Entscheidung notwendige Wissen für den Laien verständlich vermittelt, § 8 MBO. Zu den wesentlichen Fragen zählen neben der Diagnose und den Heilungs‐ chancen auch Hinweise auf alternative Behandlungsmethoden, das Risiko von Komplikationen und eventuelle Folgen einer Nichtbehandlung. Die Aufklärung muss umso detaillierter sein, je weniger der Eingriff medizinisch geboten ist. 281 Der Patient muss die Gelegenheit haben, alle aus seiner Sicht 118 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="119"?> 282 Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 143; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 8 MBO, Rn. 2. 283 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 8 MBO, Rn. 1; Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hilde‐ brandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 157 f. 284 Bender, MedR 2002, 626-KG Berlin, MDR 2013, 1162. 285 Spickhoff, NJW 2000, 848. notwendigen Fragen zu stellen. Die Übergabe eines Formblattes allein reicht daher nicht aus. 282 3. Schweigepflicht § 9 MBO verpflichtet die Ärzte zu Stillschweigen über alles, was sie in ihrer Eigenschaft als Arzt erfahren oder anvertraut bekommen haben. Die Schweigepflicht beinhaltet nicht nur das Gebot, mündliche Äußerungen für sich zu behalten, sondern untersagt dem Arzt auch die Weitergabe von Schriftstücken, Befunden oder Krankenunterlagen wie Röntgenbilder. Tatsachen, die ein Arzt als Privatperson erfahren hat, werden von der Schweigepflicht nicht erfasst. Damit bezieht sich die Schweigepflicht allein auf die Informationen, die er im Zusammenhang mit der Untersuchung und Behandlung eines Patienten erhalten hat. Dies betrifft nicht nur medi‐ zinische Aspekte, sondern auch persönliche Angaben, etwa über familiäre oder finanzielle Angelegenheiten. Nicht erfasst sind Informationen, die jedermann öffentlich zugänglich sind. 283 Das Gebot zur Achtung der Privat- und Intimsphäre besteht über den Tod des Patienten hinaus. Ein Recht zur Offenbarung der von der Schweigepflicht erfassten Tatsa‐ chen besteht nur im Ausnahmefall. § 9 II MBO nennt die ausdrückliche Entbindung von der Schweigepflicht durch den Patienten oder Offenba‐ rungspflichten im öffentlichen Interesse. Letztere betreffen vor allem mel‐ depflichtige Krankheiten nach §§ 6 ff. IfSG oder Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Entnahme von Organen zum Zwecke der Trans‐ plantation nach § 7 II TPG. Ferner ist die Offenbarung von Patientengeheimnissen zum Schutz eines höherwertigen Rechtsguts zulässig. In diesem Fall kann sich der Arzt auf einen rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB berufen. Dazu zählen beispielsweise Tatsachen, die auf eine Misshandlung oder den sexuellen Missbrauch von Kindern hindeuten 284 oder die Infektion eines Patienten mit einer lebensgefährlichen Erkrankung, wenn dieser sich nachhaltig weigert, ansteckungsgefährdete Personen über seine Infektion zu informieren. 285 D. Berufsständische Pflichten des Arztes 119 <?page no="120"?> 286 Lopacki, GuP 2011, 98 (98); Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Ge‐ sundheitsrecht, B 1000, Rn. 176. 287 BGHZ 85, 327. 4. Dokumentationspflicht Alle Feststellungen und Maßnahmen, die ein Arzt im Rahmen seiner Berufs‐ ausübung getroffen hat, hat er nach § 10 I MBO zu dokumentieren. Diese Aufzeichnung dient dem Arzt als Gedächtnisstütze. Sie ist aber auch für das Selbstbestimmungsrecht des Patienten von Bedeutung, weil nur eine ordnungsgemäße Dokumentation die Kenntnisnahme aller ihn betreffenden medizinischen Tatsachen ermöglicht. Denn mit der Dokumentationspflicht korrespondiert das in § 10 II MBO verankerte Recht des Patienten auf Einsichtnahme in seine Krankenakte. Die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht betrifft neben Anamnese, Diagnose und Therapiemaßnahmen auch Befunde und Röntgenaufnahmen, Komplikationen und Warnhinweise an den Patienten sowie Überweisungen des Patienten an andere Ärzte. 286 Auf diese Fakten erstreckt sich auch das Einsichtsrecht des Patienten. Ausgenommen sind nach § 10 II 1 MBO die Teile, die „subjektive Eindrücke oder Wahrnehmungen“ des Arztes enthalten. Daher sind dem Patienten nur solche Aufzeichnungen, die naturwissenschaftlich objektivierbare Befunde und Fakten zum Gegenstand haben, zur Verfügung zu stellen. An der Kennt‐ nis persönlicher, möglicherweise emotionaler Anmerkungen des Arztes hat der Patient demgegenüber kein berechtigtes Interesse. 287 IV. Kollegialität Bei der Ausübung ihres Berufs haben sich Ärzte untereinander kollegial zu verhalten, § 29 MBO. Für unsachliche Kritik oder abfällige, herabset‐ zende Äußerungen über Kollegen verbleibt daher unter berufsrechtlichen Aspekten kein Raum. Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung ist freilich zulässig. Ebenso ist es berufsunwürdig, einen Arzt als Mitbewerber oder Anbieter gleicher Leistungen mit unlauteren Mitteln vom Markt zu verdrängen, § 29 II MBO. Dieses Konkurrenzverbot betrifft namentlich Berufseinsteiger. 120 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="121"?> 288 Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 227; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 29 MBO, Rn. 11. 289 BVerfG, NJW-2003, 3472. 290 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 77; grundlegend Riedel, GesR 2008, 1 (2). 291 Dazu auch BVerfG, NZS 2004, 31. Wissen | Es gilt als unlauter, wenn ein jüngerer Kollege einen älteren, der ihm zuvor Gelegenheit zur Aus- und Weiterbildung in seiner Praxis gegeben hat, durch Niederlassung im Einzugsbereich von dessen Praxis Patienten abspenstig zu machen sucht. 288 V. Verbot berufswidriger Werbung Der Arztberuf ist kein Gewerbe, sondern dient dem Wohl der gesamten Bevölkerung. Demnach soll er vor Kommerzialisierung bewahrt werden. Damit geht das in § 27 MBO verankerte Verbot berufswidriger Werbung einher. Früher als absolutes Werbeverbot formuliert, hat die Norm eine gewisse Liberalisierung erfahren und gewährt dem Arzt nunmehr ein reglementier‐ tes Werberecht. Die MBO gestattet sachgerechte und angemessene, berufs‐ bezogene Informationen. Auch Werbung zum Zwecke der Akquisition ist grundsätzlich erlaubt. 289 Dazu zählen alle Maßnahmen, die darauf abzielen, Patienten zur Inanspruchnahme der angebotenen ärztlichen Leistungen zu gewinnen, sei es durch Sponsoring als Imagepflege, die Verwendung von Logos oder die Verbreitung von Informationen im Internet, in Zeitschriften oder auf Merkblättern. 290 Verboten ist lediglich anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung, § 27 III MBO, was mit dem Anspruch des Patienten auf angemessene und wahrheitsgemäße Informationen korre‐ spondiert. Der um „Kundschaft“ werbende Arzt darf sich daher nicht markt‐ schreierisch verhalten, d. h. sein Angebot und seine Fähigkeiten übertreiben. Ebenso ist die sogenannte Fremdwerbung für Arznei- oder Hilfsmittel durch den Arzt nicht gestattet, soweit sich dieser dadurch in eine Abhängigkeit vom Hersteller begibt. Diese Gefahr besteht immer dann, wenn die Verord‐ nung solcher Mittel weniger vom Patientenwohl als von wirtschaftlichen Interessen geleitet ist. 291 Zulässig sind dagegen wahrheitsgemäße Angaben zu Erfolgszahlen, der Hinweis auf besondere Behandlungsmethoden, die D. Berufsständische Pflichten des Arztes 121 <?page no="122"?> 292 Vgl. die umfassende Übersicht bei Kleine-Cosack, NJW 2003, 868; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 27 MBO, Rn. 7 ff. sowie Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 82. 293 Frehse/ Weimer in HK-AKM, 872 Berufsgerichtsbarkeit der Heilberufe, Rn. 4. öffentliche Darstellung von besonderen Qualifikationen oder der Hinweis auf organisatorische Besonderheiten wie beispielsweise eine barrierefrei eingerichtete Praxis. 292 E. Berufsgerichtsbarkeit Die Durchsetzung der berufsständischen Pflichten obliegt der Berufsge‐ richtsbarkeit. Diese ist ein typisches Merkmal verkammerter Berufe und Teil der staatlichen Gerichtsbarkeit. 293 Ihre Zulässigkeit ergibt sich aus Art. 101 II GG. Danach sind Gerichte für „besondere Sachgebiete“ zulässig, wenn und soweit sie durch Gesetz errichtet worden sind. Entsprechende Regelungen über die Berufsgerichte der Ärzteschaft finden sich in den Heilberufegesetzen der Bundesländer. I. Zuständigkeit der Berufsgerichte Die Berufsgerichte für Heilberufe werden in den Bezirken der Ärztekam‐ mern errichtet. Ihre Zuständigkeit wird dementsprechend durch die Mit‐ gliedschaft eines Arztes in der betreffenden Landesärztekammer begründet. Gebildet werden die Berufsgerichte bei den Verwaltungsgerichten. Sie sind typischerweise mit einem Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt, die der Berufsgruppe des Beschuldigten angehören. In der zweiten Instanz sind die Landesberufsgerichte für Heilbe‐ rufe beim Oberverwaltungsgericht angesiedelt. Diese sind wiederum besetzt mit einem Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei weiteren Berufsrichtern und darüber hinaus mit zwei ehrenamtlichen Richtern aus der Berufsgruppe des Beschuldigten. Die Berufsgerichte haben die Aufgabe, die Einhaltung der standesrecht‐ lichen Pflichten zu überwachen und gegebenenfalls Verstöße zu ahnden. Diese Befugnis besteht aber ausschließlich im Hinblick auf die berufsstän‐ dischen Pflichten und auch nur dann, wenn diese eine berufsunwürdige Handlung begründen. Als berufsunwürdig gelten alle Handlungen, die 122 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="123"?> 294 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 84; Frehse/ Weimer in HK-AKM, 872 Berufsgerichtsbarkeit der Heilberufe, Rn. 32. 295 Buchner/ Jäkel in Stellpflug/ Hildebrandt/ Middendorf, Gesundheitsrecht, B 1000, Rn. 24f.; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 96; Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 17, Rn. 22 f.; Schmuck/ Huber, NJOZ 2011, 1793 (1795). dem Ansehen der Ärzteschaft in hohem Maße zu schaden geeignet sind. 294 Einzelne Tatbestände, die eine Berufsunwürdigkeit begründen, sind in der MBO normiert, beispielsweise unkollegiales Verhalten nach § 29 II MBO. Die zur Verfügung stehenden Sanktionen reichen von Verwarnungen und Verweisen über Geldbußen bis hin zur zeitweiligen Entziehung des Wahl‐ rechts in der Ärztekammer und zur Feststellung der Berufsunwürdigkeit, die letztlich einen Verlust der Approbation zur Folge hat. II. Berufsgerichte und das Verbot der Doppelbestrafung In Art. 103 III GG ist der Grundsatz „ne bis in idem“ verankert. Danach darf niemand mehrfach für ein und dieselbe Tat verurteilt werden. Das Problem stellt sich namentlich im Zusammenhang mit Strafverfahren vor den ordentlichen Gerichten. Sobald wegen derselben Taten, auf die sich der berufsrechtliche Vorwurf stützt, ein Strafverfahren eröffnet wird, darf kein berufsgerichtliches Verfahren stattfinden. Bereits anhängige Verfahren sind auszusetzen. Ein Freispruch oder die Einstellung eines Strafverfahrens binden das Berufsgericht. Für dieses steht in diesem Fall zwingend fest, dass kein Straftatbestand erfüllt ist. Das berufsgerichtliche Verfahren darf daher nur fortgesetzt werden, wenn die vormals angeklagte Tat dennoch als berufs‐ unwürdig einzustufen ist. Das Berufsgericht ahndet also nur besonderes berufsrechtliches Fehlverhalten, das durch das Strafrecht nicht erfasst ist. Dies betrifft solche Handlungen, die den Kernbereich der beruflichen Rechte und Pflichten berühren, für die über das Strafrecht hinaus ein zusätzliches Bedürfnis zur Ahndung besteht. Das ist der Fall, wenn die strafrechtliche Verurteilung nicht ausreicht, um das Ansehen des ärztlichen Berufsstandes zu wahren (sogenannter „berufsrechtlicher Überhang“). 295 Beispiel | Ein Arzt ist wegen Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB strafrechtlich verurteilt worden. Fand die Trunkenheitsfahrt in E. Berufsgerichtsbarkeit 123 <?page no="124"?> 296 Berufsgericht für Heilberufe Frankfurt, MedR-2006, 70. 297 BVerfGE 27, 180. der Freizeit des Arztes statt, bleibt für ein weiteres berufsrechtliches Verfahren kein Raum. Denn der Sachverhalt berührt die berufliche Sphäre nicht. Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Arzt während eines Einsatzes als Notarzt in trunkenem Zustand ein Fahrzeug führt. 296 Ist ein Arzt wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB verur‐ teilt worden, ist der berufsrechtliche Überhang durch das strafrechtliche Urteil nicht aufgebraucht. Der Dienst am Kranken ist eine prägende Be‐ rufspflicht, die den Arzt nicht nur während der Sprech- oder Dienstzeit trifft. Ein berufsgerichtliches Verfahren darf daher eröffnet werden. 297 ➲ Kontrollfragen 1. Welche Besonderheiten weisen freiberuflich Tätige im Vergleich zu sonstigen Erwerbstätigen auf ? Ist auch der angestellte Kranken‐ hausarzt Freiberufler? 2. A möchte die Approbation beantragen. Welche Voraussetzungen muss er erfüllen? 3. A hat die Approbation erlangt. Welche Möglichkeiten hat die zu‐ ständige Behörde, wenn a. sich später herausstellt, dass A seine Leistungen in den Staats‐ examina durch Täuschung erlangt hat? b. A über Jahre hinweg die Einnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit nicht versteuert? c. der Verdacht aufkommt, dass der als Gynäkologe niedergelas‐ sene A mehrere Patientinnen sexuell belästigt hat? 4. Die approbierte Ärztin A möchte Obdachlose medizinisch versor‐ gen. Darf sie zu diesem Zweck außerhalb ihrer Praxisräume agieren und die Obdachlosen direkt an deren üblichen Treffpunkten aufsu‐ chen? 5. Grenzen Sie Gemeinschaftspraxis, Praxisgemeinschaft und Praxis‐ verbund voneinander ab. 6. Ist die Gründung einer Gemeinschaftspraxis zulässig zwischen 124 3. Kapitel: Das ärztliche Berufsrecht <?page no="125"?> a. einem Facharzt für Allgemeinmedizin und einer Fachärztin für Innere Medizin? b. einem Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe und einer Hebamme? c. einer Chirurgin und einem Pathologen? 7. Arzt A möchte sich gegen die Zwangsmitgliedschaft in der Ärzte‐ kammer zur Wehr setzen. Wird er Erfolg haben? Kann er sich zumindest dagegen wehren, dass die Ärztekammer zur aktuellen Steuerpolitik der Bundesregierung Stellung bezieht? 8. Sind Ärzte berufsrechtlich verpflichtet, jeden um Hilfe ersuchenden Patienten zu behandeln? 9. P ist seit Jahren als Psychiater tätig. Darf er die Teilnahme am ärztlichen Notdienst verweigern, weil er sich wegen seiner Spezia‐ lisierung den dort anfallenden Aufgaben nicht gewachsen fühlt? 10. Anästhesist A, der in seiner Freizeit ehrenamtlich im Rettungsdienst tätig ist, ist in einem Strafverfahren wegen a. Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) b. unterlassener Hilfeleistung (§ 323c StGB) c. Steuerhinterziehung (§ 370 AO) verurteilt worden. Darf das zuständige Berufsgericht wegen der gleichen Sachverhalte ein berufsgerichtliches Verfahren gegen A eröffnen? E. Berufsgerichtsbarkeit 125 <?page no="127"?> 298 Dies ist umstritten. Insbesondere das BSG und ein Teil des sozialrechtlichen Schrifttums sind der Auffassung, zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsärzten bestehe ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Dazu ausführlich auf S. 212. 299 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013, BGBI. I 277. 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten ➲ Orientierungsfragen • Welche vertraglichen Beziehungen bestehen zwischen Ärzten und Patienten? • Wie kommt ein Behandlungsvertrag zustande, wenn ein Patient bewusstlos ist? • Welche Besonderheiten bestehen bei minderjährigen Patienten? • Welche Pflichten treffen den Arzt? • Welche Pflichten treffen den Patienten? • Nach welchen Grundsätzen bemisst sich die Vergütung des Arztes? Begibt sich ein Patient in ärztliche Behandlung, kommt - ungeachtet seines Krankenversicherungsstatus 298 - ein Behandlungsvertrag zustande. Dieser Vertragstypus weist eine Reihe von Besonderheiten auf, die im Charakter des Arzt-Patienten-Verhältnisses gründen. Er ist geprägt von den Grund‐ sätzen der ärztlichen Berufsethik und dem besonderen Vertrauen, das der Patient seinem behandelnden Arzt entgegenbringt. Dieses geht weit über die normalerweise unter Vertragspartnern bestehende Interessenlage hinaus. Die Rechtsbeziehungen waren lange Zeit nicht gesetzlich geregelt. Erst 2012 ist die umfassende Rechtsprechung zum Arzt-Patientenverhältnis durch das Patientenrechtegesetz 299 in das BGB inkorporiert worden. <?page no="128"?> 300 Dazu Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 1, Rn. 39. 301 Griebau in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 11, Rn. 1. 302 Insofern zur hergebrachten Rechtslage OLG Zweibrücken, NJW 1983, 2094; OLG Celle, NJW 1987, 2304; OLG Köln, VersR 1988, 1049; OLG München, 19.1.2012, 1 U 2532/ 11; Prütting, MedR 2011, 275. 303 Dazu auch Spickhoff, ZRP 2012, 65 (66). 304 So die hergebrachte Auffassung der h. M., BGHZ 63, 306; OLG Karslruhe, MedR 1995, 374; Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 8; Spinner in MüKo, § 611, Rn. 10. A. Der Behandlungsvertrag I. Rechtsnatur des Behandlungsvertrags Unabhängig davon, ob ein Patient gegen das Risiko Krankheit gesetzlich oder privat versichert ist oder ob ihm Leistungen der Krankenbehandlung über die beamtenrechtliche Beihilfe oder die Sozialhilfe gewährt werden, kommt zwischen Arzt und Patient ein zivilrechtlicher Behandlungsver‐ trag zustande. Das Schuldverhältnis ist in den §§ 630a ff. BGB als ein dem „Dienstvertrag ähnlicher Vertrag“ geregelt. § 630b BGB erklärt die Vorschriften über das Dienstverhältnis ausdrücklich für anwendbar. Der Arzt schuldet also lediglich das fach- und sachgerechte Bemühen um die Heilung. Ungeachtet konkreter Erwartungen des Patienten, dass der Arzt die Erkrankung heilen und Beschwerden lindern möge, 300 kommt kein Werkvertrag i. S. v. § 631 BGB zustande. Ziel der Heilbehandlung ist zwar die Wiederherstellung der Gesundheit des Patienten. Ob dieses Ziel erreicht wird, ist indes stark von subjektiven Einschätzungen und Befindlichkeiten abhängig und angesichts der Unbeherrschbarkeit der biologischen Abläufe im menschlichen Körper nicht sicher zu gewährleisten. 301 § 630a BGB differenziert nicht nach krankheitsbezogener und wunscher‐ füllender Medizin. Daher gilt die Regelung auch für kosmetische Operatio‐ nen. 302 Unbeantwortet lässt der Gesetzgeber jedoch die Frage, ob im Einzelfall gleichwohl Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen kann. 303 Dies be‐ trifft die Fälle, in denen die medizinische Behandlung die Herstellung von Sachen erfordert, beispielsweise die Anpassung von Prothesen und orthopädischen Schuhen oder die Ausführung von Laborarbeiten. In diesen Fällen liegt ein Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen vor. Auf solche rein technischen Leistungen sind die §§ 635 ff. BGB, namentlich das Gewährleistungsrecht für Werkverträge anzuwenden. 304 Gleiches soll gel‐ 128 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="129"?> 305 BT-Drs. 17/ 10488, S. 17. 306 Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 12; vgl. auch KG Berlin, MedR 2010, 35; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 13, Rn. 52; Klose/ Strauß, MedR 2017, 935 (936). Zur sozialrechtlich begründeten Behandlungspflicht des Vertragsarztes vgl. S. 179 f. 307 Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 17; Kern in Laufs/ Kern/ Reh‐ born, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 4. ten, wenn der Behandelnde im Einzelfall einen bestimmten medizinischen Erfolg zusichert. 305 II. Kontrahierungszwang Fraglich ist, ob ein Arzt verpflichtet ist, mit jedem um Behandlung ersu‐ chenden Patienten einen Vertrag abzuschließen. Das Zivilrecht ist vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt. Diese stellt die Handlungsfreiheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr sicher. Neben der Gestaltungsfreiheit - also der freien Vereinbarkeit des Inhalts eines Vertragsverhältnisses - ist die Abschlussfreiheit eines ihrer wesentlichen Elemente. Sie überlässt dem Ein‐ zelnen die freie Entscheidung, ob und mit wem er einen Vertrag abschließen will. Indes gilt die Privatautonomie nicht uneingeschränkt. Hat der Anbieter einer Leistung ein Monopol oder eine marktbeherrschende Stellung inne oder handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anbieter von Waren oder Dienstleistungen, steht es ihm nicht frei, sich seine Vertragspartner auszusuchen. Auch Ärzte können sich grundsätzlich auf Vertragsfreiheit berufen. Sie sind nicht verpflichtet, jeden Patienten zu behandeln. Das allgemeine Zivilrecht begründet also ebenso wenig wie das Berufsrecht - § 7 II 2 MBO - einen Kontrahierungszwang. 306 Die Privatautonomie des Arztes ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet, sondern wird durch die spezifischen Charakteristika des ärztlichen Berufs determiniert. Der Arzt hat kein Recht, Patienten willkürlich abzulehnen, sondern muss hierfür einen sachlichen Grund nachweisen. 307 Anders als die Anbieter sonstiger Dienstleistungen übt der Arzt kein Gewerbe aus, sondern erbringt eine freiberufliche Leis‐ tung: Er ist nicht nur im Interesse des einzelnen Patienten, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit tätig. Durch seinen Eid verpflichtet er sich, sein Leben und sein umfassendes Fachwissen über den menschlichen Körper in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen. Ein sachlicher Grund, der zur A. Der Behandlungsvertrag 129 <?page no="130"?> 308 Dazu ausführlich Franke in Däubler/ Bertzbach, AGG, § 2, Rn. 46; Klose/ Braunroth in Däubler/ Bertzbach, AGG, § 19, Rn. 66 f.; ablehnend Klose/ Strauß, MedR 2017, 935 (938). 309 Nach Hecker, MedR 2001, 224. Ablehnung eines Patienten berechtigt, kann beispielsweise im fehlenden Vertrauen zwischen Arzt und Patient liegen. Eine Verpflichtung zum Vertragsschluss lässt sich überdies aus §§ 2 I Nr. 5, 19 II AGG herleiten, wenn der Arzt aus Gründen des Geschlechts, der „Rasse“ oder ethnischen Herkunft, wegen Alters, Behinderung, sexueller Orientie‐ rung, Religion oder Weltanschauung eines Patienten den Vertragsschluss verweigern will. 308 Beispiel | Der Kreisvorsitzende der rechtsradikalen P-Partei P sucht den Arzt A auf, um eine schwere Lungenentzündung mit hohem Fieber behandeln zu lassen. A, der mit einer Schwarzen Frau verheiratet ist und dessen Patientenkreis sich überwiegend aus Menschen mit Migrationsgeschichte zusammensetzt, verweigert die Behandlung. Er beruft sich auf seine politische Einstellung, die es ihm unmöglich mache, ein Vertrauensverhältnis zu P aufzubauen. 309 Bei der Beurteilung, ob A zur Behandlung des P verpflichtet ist, ist zwischen der Privatautonomie des A und der Wahlfreiheit des P abzu‐ wägen. Es ist jedoch fraglich, ob die politische Einstellung des P für sich genommen einen sachlichen Grund bietet, der A das Recht zur Verwei‐ gerung der Behandlung vermittelt. Relevant sind nur solche Umstände, die die schutzwürdige Privatsphäre des Arztes tangieren. Die politische Einstellung allein ist kein Grund für die mangelnde Vertrauensbildung zwischen Arzt und Patient. Der politische Meinungskampf ist vielmehr eine gesamtgesellschaftliche Angelegenheit, die nicht auf dem Rücken des einzelnen Patienten auszutragen ist. Anders verhält es sich freilich, wenn sich P gegenüber A rassistisch oder in sonstiger Weise abwertend äußert und damit dessen Haltung und Werte diskreditiert. In Notfällen ist der Arzt zwar zur Gewährung einer Notfallversorgung verpflichtet, d. h. er muss die vitalen Funktionen des Patienten wiederher‐ stellen. Damit ist jedoch kein Kontrahierungszwang dergestalt verbunden, 130 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="131"?> 310 OLG München, NJW 2006, 1883 (1884); Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 15; Roth, NJW 2006, 2814 (2814 f.). 311 Döring in Schallen, Ärzte-ZV, Vorbem. § 18, Rn. 37 sowie unten S. 181 f. 312 BT-Drs. 17/ 10488, S.-17 f. 313 Richtigerweise dürfte die Gemeinschaftspraxis gemeint sein, da die Praxisgemeinschaft als reine Innengesellschaft typischerweise nicht Vertragspartner des Patienten wird, vgl. dazu S.-105 f. 314 Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 14; Kern in Laufs/ Kern/ Reh‐ born, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 1; Luig in Gitter, Vertragsschuldverhältnisse, S. 227. dass der Arzt auch zur Weiterführung der Behandlung nach Behebung der Notsituation verpflichtet wäre. 310 III. Zustandekommen des Behandlungsvertrags Der Abschluss des Behandlungsvertrags richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorgaben. Notwendig sind allein die korrespondierenden Willenserklärungen von Arzt und Patient. Bei MVZ 311 oder Berufsausü‐ bungsgemeinschaften wird die gesamte Gemeinschaft - die regelmäßig als GbR organisiert ist - Vertragspartner des Patienten. Der Behandlungsver‐ trag wird in diesem Fall durch den behandelnden Arzt als Stellvertreter der Gesellschaft mit dem Patienten geschlossen. Dieses Auseinanderfallen von Vertragspartner und der die Behandlung konkret leistenden Person ist in § 630a BGB angelegt, wenngleich dies im Wortlaut der Norm nicht hinrei‐ chend deutlich zum Ausdruck kommt. Danach wird durch den Behandlungs‐ vertrag derjenige, der die Behandlung zusagt, zur Leistung der versproche‐ nen Behandlung verpflichtet. Nach dem Willen des Gesetzgebers 312 ist die als „Behandelnder“ bezeichnete Person Vertragspartner des Patienten. Dies schließe juristische Personen, namentlich Praxisgemeinschaften, 313 MVZ oder Krankenhäuser ein. Die die Behandlung durchführende Person müsse nicht mit dem Vertragspartner identisch sein. Eine besondere Form ist beim Vertragsschluss nicht einzuhalten. Die Erklärungen können daher auch konkludent, z. B. durch Aufsuchen der Arztpraxis durch den Patienten und die Vergabe eines Termins oder die faktische Übernahme der Behandlung durch den Arzt abgegeben werden. 314 A. Der Behandlungsvertrag 131 <?page no="132"?> 315 Zu den Voraussetzungen der Betreuerbestellung eingehend Schneider in MüKo, § 1896 BGB, Rn. 7 ff; Janda, FamRZ 2013, 16. 316 Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, Marburg 2014; differenzierend nach Versichertenstatus Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (414 f.). 317 Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 13. 318 Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 16. 319 Luig in Gitter, Vertragsschuldverhältnisse, S. 228. 1. Vertragsschluss bei Geschäftsunfähigen Personen, deren Geistestätigkeit dauerhaft gestört ist, können gemäß §§ 104 Nr. 2, 105 BGB keine wirksame Willenserklärung abgeben. Sofern ein Be‐ treuer für die Gesundheitsversorgung bestellt ist, 315 kann - und muss! - dieser alle notwendigen medizinischen Behandlungen veranlassen und entsprechende Verträge im Namen des Betreuten abschließen, §§ 1814, 1821, 1823 BGB. Für Kinder schließen die Eltern in Ausübung ihrer elterlichen Sorge nach § 1626 BGB den Behandlungsvertrag. 316 Auch der bewusstlose Patient kann keine wirksame, auf Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abgeben, § 105 II BGB. Die Rechtsbeziehungen zwischen Arzt und Patient werden in diesen Fällen unterschiedlich hergelei‐ tet. Findet eine zufällig hinzukommende Person einen Bewusstlosen auf und verständigt einen Arzt, kommt regelmäßig kein Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB zwischen dem Arzt und dem Hilferufenden zustande. Denn dies würde dessen Verpflichtung zur Entrichtung des Arzthonorars nach sich ziehen, wovon man bei einander völlig fremden Personen nur schwerlich ausgehen kann. Der Hilferufende wird in der Regel nicht den Willen haben, sich vertraglich zu binden. 317 Denkbar wäre es, den Hilferufenden als Vertreter ohne Vertretungs‐ macht zu qualifizieren, der im Namen des Patienten einen Behandlungs‐ vertrag schließt. Der Patient habe die Möglichkeit, diesen Vertrag zu ge‐ nehmigen, wenn er das Bewusstsein wiedererlangt. Verstirbt der Patient, könne die Genehmigung durch die Erben erteilt werden, §§ 1922, 1967 BGB. Dadurch werde der zunächst schwebend unwirksame Behandlungsvertrag uneingeschränkt wirksam, § 177 I BGB. Der Hilferufende könne seinerseits Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Patienten oder dessen Erben geltend machen, sofern ihm Aufwendungen entstanden sind. 318 Ferner wird vertreten, zwischen Arzt und bewusstlosem Patient bestehe ein faktisches Vertragsverhältnis, 319 welches durch sozialtypisches Ver‐ 132 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="133"?> 320 Klassisches Beispiel ist das Betreten eines Busses, wodurch auch ohne Willensäußerung ein Beförderungsvertrag begründet wird. 321 Vgl. die Übersicht über den Diskussionsstand bei Busche in MüKo, Vorbem. § 145 BGB, Rn. 40. 322 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 83; Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 2; Gutmann in Staudinger, § 630a BGB, Rn. 105; Roth, NJW 2006, 2814 (2815). 323 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 83; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 110 f.; Gutmann in Staudinger, § 630a BGB, Rn. 19; Spickhoff, Medizinrecht, § 680 BGB, Rn. 8; Bielitz, NJW 2012, 1253 (1255); a. A. Wagner in MüKo, vor § 630a BGB, Rn. 30. halten der Parteien zustande komme. 320 Indes wird die Anwendung dieser stark umstrittenen Rechtsfigur auf solche Geschäfte beschränkt, die die massenhafte Inanspruchnahme von öffentlich angebotenen Leistungen zum Gegenstand haben. 321 Diese Situation ist bei der medizinischen Versorgung eines geschäftsunfähigen Patienten nicht gegeben. Die h. M. nimmt eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch den Arzt an, §§ 677, 683 BGB. 322 Diese berechtigt ihn zum Ersatz seiner Aufwendun‐ gen, wenn die Geschäftsführung im Interesse des Patienten lag - was bei Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gesundheit zweifellos gegeben sein dürfte - und dessen mutmaßlichen Willen entsprach. § 680 BGB, wonach die Haftung des zur Gefahrenabwehr tätigen Geschäftsführers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist, ist im Verhältnis Arzt-Patient jedoch nicht anzuwenden. Dieses Haftungsprivileg soll einen Anreiz zu spontaner Hilfe und Beistand im Notfall bieten. Diese Spontaneität fehlt jedoch regelmäßig beim niedergelassenen Arzt - es sei denn, dieser wird in seiner Freizeit als Helfer in einer Notsituation tätig. Im Rahmen seiner Berufsausübung ist der Arzt zwingend damit konfrontiert, medizinische Notsituationen bewältigen zu müssen. In diesen Fällen ein Haftungsprivileg anzunehmen, wäre nicht zuletzt im Hinblick auf die Erwartungen und Interessen des Patienten kaum sachgerecht. Stattdessen muss der allgemeine ärztliche Sorgfaltsmaßstab, d. h. eine volle Haftung für jedwede Form von vorsätzlicher oder fahrlässiger Schädigung gelten. 323 2. Vertragsschluss bei beschränkt Geschäftsfähigen Beschränkt Geschäftsfähige - Personen, die das siebte, aber nicht das 18. Le‐ bensjahr vollendet haben, §§ 106, 2 BGB - können gemäß § 107 BGB Verträge selbst abschließen, solange sie dadurch keinen rechtlichen Nachteil erleiden. Anderenfalls sind sie auf die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter A. Der Behandlungsvertrag 133 <?page no="134"?> 324 Dazu ausführlich auf S. 152. 325 BGHZ 29, 33; Gutmann in Staudinger, § 630a BGB, Rn. 19; zum Ganzen ausführlich Brückner, Das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, Marburg 2014. 326 Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 36. 327 Dazu S. 205 ff. 328 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 81; Gutmann in Staudinger, § 630a BGB, Rn. 98; Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (416). 329 Bergmann/ Krekeler in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 106 BGB, Rn. 2; Waschull in Krauskopf, § 36 SGB I, Rn. 3 ff.; Wichner in BeckOGK, § 36 SGB I, Rn. 4 ff. 330 RGZ 152, 175; Wagner in MüKo, §630a BGB, Rn. 23; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 81; Gutmann in Staudinger, § 630a BGB, Rn. 101. 331 Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 37. angewiesen. Dies sind regelmäßig die Eltern, §§ 1626 I, 1629 BGB. Durch den Abschluss eines Behandlungsvertrags verpflichtet sich der Patient zur Ver‐ gütung des Arztes. 324 Diese Verpflichtung ist rechtlich nachteilig, mindert sie doch die Aktiva des minderjährigen Vertragspartners. Ohne Zustimmung seiner Eltern ist der Behandlungsvertrag daher regelmäßig unwirksam. 325 Nur wenn der beschränkt geschäftsfähige Patient die Vergütung aus Mitteln begleicht, die ihm zur freien Verfügung überlassen worden sind, ist die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter nach § 110 BGB entbehrlich. 326 Bei gesetzlich versicherten Patienten entfällt die Vergütungspflicht. 327 Der Behandlungsvertrag ist für den Minderjährigen dadurch rechtlich neutral, so dass er ihn grundsätzlich selbständig abschließen kann. 328 Dabei ist jedoch zu beachten, dass die sozialrechtliche Handlungsfähigkeit gemäß § 36 SGB I an die Vollendung des 15. Lebensjahres gebunden ist. 329 Stimmen die Eltern der Behandlung ihres Kindes zu, kommt der Be‐ handlungsvertrag zwischen dem Arzt und dem minderjährigen Patienten zustande. Nach einer anderen Auffassung agieren die Eltern bei Abschluss des Arztvertrages nicht im Namen des Kindes. Sie schließen vielmehr im eigenen Namen einen Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB, in dem das behandlungsbedürftige Kind leistungsberechtigt ist. 330 Welche Konstruktion vorliegt, ist nach der Situation im Einzelfall zu entscheiden. Bei einem vergleichsweise jungen Kind wird man eher einen Vertrag zugunsten Dritter annehmen können als bei einer 16-Jährigen, die sich Ovulationshemmer verschreiben lassen möchte. 331 Damit wird auch dem in § 1626 II BGB verankerten Gebot genügt, die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes nach einer selbstbestimmten Lebensführung zu achten. 134 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="135"?> 332 BVerfG, NJW 2005, 1103. 333 Zur Aufklärung über wirtschaftliche Aspekte der Behandlung Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, § 630a BGB, Rn.-33 ff. 334 BT-Drs. 17/ 10488, S. 21 f. 335 Dazu unten auf S. 350. Ebenfalls kritisch Katzenmeier, SGb 2012, 125 (127); Spickhoff, ZRP 2012, 65 (67). B. Vertragliche Pflichten des Arztes I. Informationspflichten In § 630c II, III BGB sind eingehende Informationspflichten des Arztes etabliert worden. Über die einzelnen Behandlungsschritte soll der Arzt den Patienten informieren. Dieser Informationsanspruch gründet im Selbstbe‐ stimmungsrecht und der Menschenwürde des Patienten. 332 Der Behandelnde hat dem Patienten danach vor Beginn der Behandlung sämtliche Umstände zu vermitteln, die für das Behandlungsverhältnis von wesentlicher Bedeu‐ tung sind. Dies betrifft gemäß § 630c III BGB insbesondere die Informa‐ tion gesetzlich versicherter Patienten, dass eine Behandlung durchgeführt werden soll, deren Kosten von der Krankenversicherung nicht getragen werden. 333 Nach § 630c II BGB soll der Behandelnde den Patienten zudem über die Diagnose und die Therapie informieren. Von der Aufklärungspflicht unterscheidet sich diese Pflicht dadurch, dass diese auf eine konkrete Behandlung, jene auf den Behandlungsvertrag im weiteren Sinne bezogen sein soll. Sie sei mit dem Konzept der Sicherungs‐ aufklärung vergleichbar. 334 Der spezifische Gehalt der Regelung erschließt sich trotz dieser Erläuterung nicht, ist doch die Sicherungsaufklärung nicht auf die Behandlung im Allgemeinen, sondern vielmehr auf konkrete Maß‐ nahmen zur Sicherung des Erfolgs der geleisteten Behandlung bezogen. 335 II. Behandlungspflicht Die Behandlungspflicht ist die primäre Pflicht des Arztes aus dem Behand‐ lungsvertrag. Sie umfasst die Anamnese, Untersuchung, Erhebung von Befunden, das Stellen einer Diagnose und das Ergreifen der notwendigen therapeutischen Maßnahmen, um den Patienten zu heilen. • Anamnese: Im persönlichen Gespräch teilt der Patient seine Erkran‐ kungsgeschichte mit und gibt auf Nachfrage des Arztes Auskunft über Vorerkrankungen oder andere Besonderheiten. B. Vertragliche Pflichten des Arztes 135 <?page no="136"?> 336 Ausführlich Dutzmann et al., MedR 2025, 253 (254 f.). 337 BGH, NJW 1979, 1248. 338 Dazu auf S. 117. 339 BGHZ-85, 212; BGHZ 99, 391. • Untersuchung und Befunderhebung: Mit der Untersuchung, ggf. unter Hinzuziehung medizinischer Apparate erfasst der Arzt den kör‐ perlichen und geistigen Zustand des Patienten, um eine Diagnose erstellen und die optimale Behandlungsmethode ermitteln zu können. • Diagnose: Sodann ordnet der Arzt die festgestellten Symptome und gewonnenen Befunde einem Krankheitsbild zu. • Indikationsstellung: Das Stellen der Indikation beinhaltet die Prü‐ fung, ob angesichts der Diagnose und des Therapieziels eine bestimmte diagnostische oder therapeutische Maßnahme unter Abwägung ihrer Risiken und ihres Nutzens in der individuellen Lage des Patienten angezeigt ist. 336 • Heileingriff: Der Heileingriff selbst umfasst alle Eingriffe und thera‐ peutischen Maßnahmen, die am Körper des Menschen vorgenommen werden, um physische oder psychische Krankheiten, Leiden oder Kör‐ perschäden und Beschwerden zu verhüten, erkennen, heilen oder lin‐ dern. Der Arzt muss sich persönlich ein Bild vom Zustand des Patienten machen. Ist dieser nicht in der Lage, die Praxis aufzusuchen, muss der Arzt Hausbe‐ suche durchführen. 337 Keinesfalls darf er sich - ungeachtet der berufsrecht‐ lichen Öffnung der Telemedizin 338 - ausschließlich auf „Ferndiagnosen“ verlassen oder sich Einschätzungen Dritter über den Zustand des Patienten ungeprüft zu eigen machen. Die Behandlungspflicht endet nicht mit der Veranlassung einer Therapie oder der Verschreibung von Medikamenten, Heil- oder Hilfsmitteln. Soweit erforderlich, ist der Arzt im Einzelfall auch zur Nachsorge verpflichtet, d. h. er muss den Patienten wiederholt untersuchen, um den Heilerfolg zu überprüfen und zu sichern. 339 Die ärztliche Tätigkeit ist am allgemein anerkannten, aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft auszurichten (§ 630a II BGB). Dieser Standard wird beispielweise durch die Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaf‐ ten, durch DIN-Normen oder die medizinische Fachpresse „sichtbar ge‐ 136 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="137"?> 340 Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (362). Den genannten Instrumenten, namentlich den Leitlinien kommt folglich keine konstitutive Wirkung im Sinne einer Begründung eines medizinischen Standards zu. Sie geben den herrschenden Konsens lediglich wieder. Eingehend Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (367 ff.); vgl. auch OLG Jena, GuP 2011, 36 (37); BGH, NJW-RR 2014, 1053 (1055). 341 Ausführlich Katzenmeier, Arzthaftung, S. 304 ff.; Dutzmann et al., MedR 2025, 253 (254 f.). 342 BSGE 8, 256; vgl. auch §§ 1 BÄO, 15 I BMV-Ä, § 4 II GOÄ. 343 Starzer in Spickhoff, Medizinrecht, § 17 KHEntGG, Rn. 14. 344 Peikert, MedR 2000, 352 (353). 345 Dutzmann et al., MedR 2025, 253 (254). macht“. 340 Es gilt jedoch der Grundsatz der Therapiefreiheit. Dem Arzt ist die Auswahl der Methoden in eigener Verantwortung überlassen. Namentlich ist er nicht an die Schulmedizin gebunden, sondern kann auf alternative Verfahren zurückgreifen, soweit deren Anwendung wissenschaftlich ver‐ tretbar ist. Dabei hat er das „Prinzip des sichersten Weges“ zu beachten: stehen mehrere Behandlungsmethoden zur Wahl, hat der Arzt diejenige auszuwählen, die im Hinblick auf die zu erwartenden Erfolge die wenigsten Risiken für den Patienten birgt. 341 III. Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung Der Arzt ist gehalten, die Behandlung des Patienten persönlich vorzuneh‐ men. Diese Pflicht resultiert unmittelbar aus § 613 S. 1 BGB, gründet aber auch im ärztlichen Berufsrecht, ist die persönliche Leistungserbringung doch ein prägendes Merkmal der freien Berufe. 342 Hintergrund ist das be‐ sondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient. 343 Dieser erwartet in besonderem Maße ein persönliches Bemühen um den Heilerfolg durch den Arzt, den er zum Zwecke der Behandlung aufgesucht hat. 344 Indes ist es dem Arzt nicht gänzlich verwehrt, einzelne Tätigkeiten an nichtärztliches Personal - Sprechstundenhilfen, Schwestern oder Pfleger - zu übertragen. Die Delegation ist jedoch nur unter eingeschränkten Voraus‐ setzungen möglich. Aufgaben, die zum ureigenen Kernbereich ärztlichen Wirkens gehören, sind nicht übertragbar. Dazu gehören das Stellen der Diagnose und der Indikation 345 , Beratung und Aufklärung oder das Ergreifen konkreter Therapiemaßnahmen. Hilfstätigkeiten, die die Diagnose oder Therapie vorbereiten, können dagegen delegiert werden. Voraussetzung ist jedoch, dass es sich um ein‐ zelne Maßnahmen handelt, die ihrerseits vergleichsweise risikoarm sind. B. Vertragliche Pflichten des Arztes 137 <?page no="138"?> 346 OLG Karlsruhe, MedR 1987, 244. 347 Peikert, MedR 2000, 352 (352). 348 St. Rspr., vgl. BGH, NJW 1956, 1106; NJW 1961, 2203; BGHSt 11, 111; BVerfGE 52, 131 (170); Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 11. Dazu zählen beispielsweise Maßnahmen zur Befunderhebung wie Blutab‐ nahmen. Die Durchführung dieser Aufgabe durch nichtärztliches Personal darf also keine höhere Gefahr von Gesundheitsschädigungen mit sich brin‐ gen, als würde der Arzt sie selbst vornehmen. Es ist daher erforderlich, dass das Personal über eine abgeschlossene Ausbildung in einem medizinischen Beruf verfügt. Der Patient darf zudem kein besonderes Interesse daran haben, dass der Arzt diese höchstpersönlich durchführt. Der Mitarbeiter, an den die Aufgabe delegiert ist, muss vom Arzt beaufsichtigt werden, was voraussetzt, dass sich dieser in Rufnähe aufhält. Verstößt der Arzt gegen die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, verliert er nicht nur seinen Vergütungsanspruch gegen den Patienten, selbst wenn die Leistung ordnungsgemäß erbracht worden ist. 346 Darüber hinaus hat er möglicherweise straf- und wettbewerbsrechtliche Konsequenzen oder im Falle der Schädigung des Patienten weit reichende Haftungsansprüche zu vergegenwärtigen oder kann mit disziplinarischen Maßnahmen nach den Heilberufsgesetzen belegt werden. 347 IV. Aufklärung und Einwilligung des Patienten „Voluntas aegroti suprema lex.“ - Der Wille des Kranken ist die oberste Ma‐ xime ärztlichen Handelns. Diesem Grundsatz ist der Arzt bei der Behandlung von Patienten verpflichtet. Eine Behandlung ohne Einwilligung ist nicht zulässig. Dies folgt aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten, welches Ausdruck der Menschenwürde aus Art. 1 I GG sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit und des Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 I, II GG ist. 348 §§ 630d, 630e BGB beinhalten Bestimmungen zur Aufklärung und Einwilligung des Patienten, die den von der Rechtsprechung etablierten Standard wiedergeben. Die Einwilligung kann nur dann selbstbestimmt erteilt werden, wenn der Patient über die notwendigen Informationen verfügt, die seine Erkrankung und deren Behandlung betreffen. Um ihm dieses Wissen zur Verfügung zu stellen, ist der Arzt zur Aufklärung des Patienten verpflichtet (Selbstbestim‐ 138 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="139"?> 349 Katzenmeier in HK-AKM, 640 Aufklärungspflicht, Rn. 1. 350 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 88; Laufs in Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 66, Rn. 1 und 15; Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungs‐ recht, A 554; Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 2, Rn. 1731; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 49, Rn. 21 ff. 351 Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, C. Rn. 82 ff. mit zahlreichen Nachweisen. mungsaufklärung). Dieses bereits im Berufsrecht verankerte Gebot ist eine der Hauptpflichten im Behandlungsvertrag. 349 Fehlen Aufklärung und Einwilligung, verletzt der Arzt nicht nur seine vertraglichen Pflichten, sondern begeht überdies eine strafrechtlich und deliktsrechtlich sanktionierte Körperverletzung. Der Arzt hat die Entschei‐ dung des Patienten für oder gegen eine bestimmte Behandlung daher zu respektieren. Insbesondere ist dem Patienten das Recht auf aus medizini‐ scher Sicht unvernünftige Entscheidungen zuzugestehen. 1. Arten der Aufklärung Das Aufklärungsgespräch umfasst verschiedene Stadien und Aspekte der ärztlichen Behandlung. Es werden unterschieden • die Diagnoseaufklärung, • die Therapieaufklärung, • die Verlaufsaufklärung und • die Risikoaufklärung. 350 Die Diagnoseaufklärung soll Informationen über den Befund und die daraus resultierenden Prognosen für den weiteren Krankheitsverlauf ver‐ mitteln. Der Arzt soll den Patienten jedoch durch Art und Inhalt der Diagnose nicht unnötig in Angst versetzen und belasten. Eine Diagnose soll daher nur gestellt werden, soweit diese für den Patienten, beispiels‐ weise wegen möglicher Auswirkungen auf seine weitere Lebensführung, erkennbar von Bedeutung ist oder wenn dieser ausdrücklich danach fragt. 351 Verdachtsdiagnosen soll der Arzt nur bei gesicherten Befunden äußern. Dies gilt umso mehr, wenn der geäußerte Verdacht den Patienten auf eine lebensbedrohliche Erkrankung schließen lässt und der Patient aufgrund seiner psychischen Disposition möglicherweise zu Überreaktionen verleitet B. Vertragliche Pflichten des Arztes 139 <?page no="140"?> 352 BGH, VersR 2004, 198 unter Verweis auf die gefestigte Rechtsprechung OLG Celle, VersR 1981, 1184; OLG Köln, VersR 1988, 139; OLG Braunschweig, VersR 1990, 57. 353 OLG Köln, NJW 1987, 2936. 354 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 540. 355 BGH, NJW 1987, 2291; siehe auch OLG Brandenburg, 08.12.2022 - 12 U 21/ 21 zum Wechsel des Operationsverfahrens während der Narkose. würde. 352 Insbesondere bei psychisch kranken oder labilen Patienten hat die Aufklärung daher möglichst schonend zu erfolgen. Beispiel | Patient P war nach plötzlicher Bewusstlosigkeit ins Kranken‐ haus eingeliefert worden. Eine Röntgenaufnahme des Gehirns erbrachte keine Erkenntnisse. Eine Computer-Tomografie ergab einen Verdacht auf eine Veränderung des Gewebes im Gehirn. Der behandelnde Arzt teilte P mit, dass er an einem schnell wachsenden Hirntumor leide. Daraufhin erlitt P einen Schock, in dessen Folge er über lange Zeit an Sprachstörungen litt. Die Krebsdiagnose war nur eine von mehreren Erklärungen für die Auffälligkeiten im Befund. Der Arzt hätte den Patienten daher zunächst allenfalls auf seinen Verdacht einer Veränderung des Hirngewebes hinweisen und ohne weitere Untersuchungen keine Spekulationen über deren Ursache anstellen dürfen. 353 Die Therapie- oder Behandlungsaufklärung beinhaltet die Aufklärung über den beabsichtigten Eingriff selbst. Der Arzt muss den Patienten über die Art der Behandlung (Operation, medikamentöse Therapie etc.) und mögli‐ che Alternativen informieren. Die Chancen und Risiken der angestrebten Therapie im Vergleich zur Nichtbehandlung sind herauszustellen. Dabei muss der Arzt jedoch nicht alle Einzelheiten des Eingriffs vermit‐ teln, sondern lediglich einen allgemeinen Eindruck von der Art, Tragweite und Schwere des Eingriffs und dessen Belastungen für die körperliche Integrität und die künftige Lebensführung vermitteln. Sind beispielsweise Schmerzen, Vernarbungen, Amputationen, Folgeoperationen oder ander‐ weitige Belastungen für die weitere Lebensführung zu befürchten, muss der Patient hierüber in Kenntnis gesetzt werden. 354 Gleiches gilt für als wahrscheinlich erscheinende Operationserweiterungen. 355 Die Information über Behandlungsalternativen muss umso detaillierter ausfallen, wenn der Arzt vom anerkannten und verbreiteten medizinischen 140 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="141"?> 356 BGH, NJW 1986, 780; NJW 1987, 2291; NJW 2005, 1718; BGHZ 168, 103 sowie Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, C. Rn. 21 ff. mit weiteren Nachweisen. 357 BGHZ-90, 96 (Schmerzen bei Rektoskopie). 358 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 92. 359 BGH, NJW 1979, 1933; NJW 1995, 2410. 360 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 557 mit zahlreichen Nachweisen. Standard abweichen möchte oder wenn mehrere, gleichermaßen übliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen, die aber unterschiedliche Chancen und Risiken aufweisen. 356 Im Rahmen der Verlaufsaufklärung hat der Arzt die möglichen Begleit‐ erscheinungen der vorgeschlagenen Behandlung selbst - beispielsweise Unannehmlichkeiten oder Schmerzen - zu schildern. 357 Die Verlaufsaufklä‐ rung überschneidet sich teilweise mit der Behandlungs- und der Risikoauf‐ klärung. 358 Mit der Risikoaufklärung soll der Patient in die Lage versetzt werden, selbst über die Durchführung oder Verweigerung der Behandlung zu ent‐ scheiden. Dazu muss er über alle Komplikationen und Gefahren informiert werden, die bei ordnungsgemäßer Durchführung der Behandlung auftreten können. 359 Maßgeblich ist der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs. Es genügt, wenn der Arzt dem Patienten ein allgemeines Bild von der Schwere der mit dem Eingriff einhergehenden Risiken vermittelt. Statisti‐ sche Angaben zu den Erfolgschancen einer Behandlung sind ebenso wenig notwendig wie detaillierte Schilderungen von vergleichsweise unerhebli‐ chen Behandlungsfolgen. Auf wenig wahrscheinliche oder atypische Risiken muss der Arzt jedenfalls dann hinweisen, wenn sie den Patienten im Falle ihrer Verwirklichung schwer belasten würden und trotz ihrer Seltenheit spezifische Risiken der Behandlung darstellen, welche aber für den Patienten überraschend sind. Dies gilt auch, wenn die Wahrscheinlichkeit unter 1 % liegt. 360 Beispiel | Patient P wurde wegen Polypen in der Nase und in den Kieferhöhlen operiert. Durch den Eingriff kam es zu einer Einblutung in die Augenhöhle, in deren Folge der Patient erblindete. Eine sofortige Intervention des hinzugezogenen Augenarztes blieb erfolglos. Die Gefahr, dass sich dieses schwere Risiko verwirklicht, lag bei dieser Operation im Promille-Bereich. In den vergangenen 35 Jahren war B. Vertragliche Pflichten des Arztes 141 <?page no="142"?> 361 Nach BGH, NJW 1994, 793. 362 OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 751. 363 BGHZ 29, 46 („Zweites Elektroschock-Urteil“); BGHZ 90, 103, siehe auch EGMR, 17.09.2024, 15541/ 20 (Pindo Mulla vs. Spanien) zur Bluttransfusion bei einer Zeugin Jehovas. In seiner Entscheidung vom 05.11.2024, 25636/ 22 (Lindholm vs. Dänemark) hat der EGMR dagegen die Transfusion in lebenbedrohlichen Notfällen für zulässig erach‐ tet, da das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gegen die in Dänemark gesetzlich verankerte Pflicht zum Schutz des Lebens abzuwägen ist. eine solche Einblutung bei jährlich mehreren hundert Operationen erst zweimal eingetreten. Gleichwohl hätte im Aufklärungsgespräch auf die Gefahr von Sehstörungen hingewiesen werden müssen, stellt doch der Verlust der Sehkraft eine erhebliche Beeinträchtigung der Lebensführung des Patienten dar. 361 Bei ganz außergewöhnlichen und nicht vorhersehbaren eingriffspezifischen Risiken besteht keine Aufklärungspflicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese für den Entschluss des Patienten, in die Behandlung einzuwilligen, ohne Bedeutung sind. Beispiel | Patient P begab sich wegen sehr starker Zahnschmerzen in zahnärztliche Behandlung. Bei der Anästhesie wurde ein Nerv in der Zunge dauerhaft geschädigt. In der Folge litt P an Taubheit in der Zunge; sein Geschmacksempfinden war gemindert. Das Risiko dieser Nervenschädigung lag bei 1: 400.000. Nach Auffassung des Gerichts macht der vor einem schmerzhaften Eingriff stehende Pati‐ ent seine Entscheidung für oder gegen die Anästhesie vernünftigerweise nicht davon abhängig, dass dabei ein Nerv mit einer derart geringen Wahrscheinlichkeit dauerhaft geschädigt werden kann. 362 Die Aufklärungspflicht wird nicht etwa dadurch eingeschränkt, dass der Patient angesichts der geschilderten Risiken unter Umständen eine objektiv gebotene und sinnvolle Behandlung ablehnt. Seine Entscheidungsfreiheit umfasst auch das Recht auf medizinisch unvernünftige Entscheidungen. Dies gilt auch, wenn der Patient ohne die angebotene Therapie alsbald versterben würde. 363 Verweigert der Patient die Behandlung, hat ihn der Arzt 142 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="143"?> 364 BGH, NJW 1991, 748; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 816. 365 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 95; Simmler in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 2, Rn. 1788 f.; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 49, Rn. 33 f. 366 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 771. 367 BGH, NJW-1972, 335; NJW 1992, 743. 368 BGHZ 29, 176. 369 BGHZ 29, 176; BGH, NJW 2025, 1559 (1559). 370 BVerfGE 52, 131; BGHZ 29, 46; 29, 176; BGH, NJW 1963, 292 (394); NJW-1980, 1905. 371 BGH, NJW 2025, 1559 (1559) m.-w.-N. nochmals auf deren Dringlichkeit hinzuweisen und die Patientenentschei‐ dung zu dokumentieren. 364 Die Information des Patienten über wirtschaftliche Aspekte der Be‐ handlung ist nach hergebrachtem Verständnis den ärztlichen Aufklärungs‐ pflichten zugeordnet. 365 Mit der Kodifizierung der Patientenrechte im BGB sind solche Angaben jedoch nicht mehr als Aspekt der Selbstbestimmungs‐ aufklärung, sondern Gegenstand der allgemeinen Informationspflichten nach § 630c III BGB. 366 2. Umfang der Aufklärungspflicht Im Rahmen der Aufklärung muss der Arzt dem Patienten alle Fragen beantworten. Maßstab für den Umfang der Aufklärung sind also der erklärte Wille und das subjektive Interesse des Patienten. 367 Mit Art und Maß der Aufklärung hat sich die Rechtsprechung in zahlreichen Entscheidungen auseinandergesetzt. Im Aufklärungsgespräch soll sich der Arzt auf die Persönlichkeit des Patienten einstellen und dessen Bildungsgrad oder evtl. medizinische Vor‐ kenntnisse berücksichtigen, so dass die vermittelten Informationen im Einzelfall unterschiedlich ausfallen können. 368 Der Umfang der Aufklärungspflicht ist abhängig vom Grad der Gefähr‐ lichkeit des Eingriffs, also der Häufigkeit und Schwere möglicher Kompli‐ kationen. 369 Jedoch muss der Arzt nicht alle denkbaren Folgen eines Eingriffs schil‐ dern, wenn diese nur in seltenen Fällen auftreten und anzunehmen ist, dass sie bei einem verständigen Patienten nicht ernsthaft ins Gewicht fallen wür‐ den. 370 Es kommt vielmehr darauf an, Patienten „eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren zu vermitteln, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern“. 371 Spezifische Risiken B. Vertragliche Pflichten des Arztes 143 <?page no="144"?> 372 BGHZ 90, 103. 373 BGH, NJW-1972, 335; NJW-1980, 1905. 374 RGZ 163, 129. 375 BGHZ 166, 336, dazu Spickhoff, NJW 2006, 2075; Simmler in Wenzel, Arzthaftungspro‐ zess, Kap. 2, Rn. 1758. 376 BGH, 29.01.2019, VI ZR 495/ 16 und VI ZR 318/ 17. der Behandlung müssen dem Patienten aber dann vermittelt werden, wenn sie im Falle ihrer Verwirklichung dessen Lebensführung schwer belasten würde. 372 Die Aufklärungspflicht reicht umso weiter, je weniger der Eingriff medizi‐ nisch vordringlich oder geboten erscheint. 373 Bei kosmetischen Operationen sind daher Risiken eingehender zu besprechen als bei dringend indizierten lebensrettenden Maßnahmen. Im Einzelfall kann die Aufklärung aus therapeutischen Gründen unzu‐ mutbar sein. Dafür reicht es aber nicht aus, dass durch Diagnose einer schweren, möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit Stimmung und Allgemeinbefinden des Patienten gedrückt werden. 374 Diese Grundsätze gelten für die Aufklärung vor medizinischen Eingriffen zum Zwecke der Behandlung und Heilung des Patienten. Bei fremdnützigen Eingriffen, also solchen, die der Allgemeinheit zugutekommen, beispiels‐ weise Blutspenden, muss der Arzt auch über seltene Risiken aufklären, soweit diese typischerweise und spezifisch mit diesem Eingriff verbunden sind. Der Patient soll anhand dessen abschätzen können, ob er auch ein sich selten verwirklichendes Risiko dauerhafter Schädigungen zum Wohle der Allgemeinheit hinzunehmen bereit ist. 375 Auch Lebendorganspender sind eingehend über alle möglichen Folgen des Eingriffs aufzuklären. Selbst wenn die Spende zugunsten eines nahen Angehörigen erfolgt, darf die hypothetische Einwilligung nicht unterstellt werden. 376 3. Adressaten der Aufklärung Adressat der Aufklärung ist der Patient selbst. Ist seine Entscheidungs‐ fähigkeit wegen Bewusstlosigkeit, Alkohol- oder Drogeneinflusses oder Krankheit gemindert oder gar aufgehoben, kann er nicht wirksam in Be‐ handlungen einwilligen. Bei bewusstlosen Patienten muss daher, soweit dies medizinisch vertretbar ist, das Wiedererlangen des Bewusstseins abge‐ wartet werden. Ist eine sofortige Behandlung geboten, kann unter Rückgriff auf § 683 BGB die Behandlung durchgeführt werden, die im Interesse des 144 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="145"?> 377 St. Rspr. seit RGZ 151, 349 (355); Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 200. 378 BVerfG, NJW 2002, 206. 379 RGSt 41, 392 (395 f.); BGHZ 29, 33; BGHZ 105, 45; BGHZ 236, 42; BGHZ 236, 42; anders noch RGSt 25, 375 (381); ausführlich Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 61 ff.; Nebendahl, MedR 2009, 197 (199). 380 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 508; Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 67, Spickhoff, FamRZ 2018, 412 (419). 381 Gesetz über die religiöse Kindererziehung in der Fassung vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. Patienten objektiv geboten ist und daher seinem mutmaßlichen Willen entsprechen würde. 377 Bei Patienten, die an einer psychischen oder seelischen Erkrankung oder geistigen Behinderung leiden, ist zunächst zu eruieren, ob sie gleich‐ wohl über die notwendige Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügen, um Aus‐ maß und Tragweite der geplanten ärztlichen Maßnahmen zu überschauen. Der Patient muss also in der Lage sein, dem Aufklärungsgespräch zu folgen. Er muss die Diagnose verstehen und die Heilungsmöglichkeiten wie auch die Risiken der Behandlung beurteilen können. Dies zu ermitteln und festzustel‐ len obliegt allein dem Arzt. Nur wenn es an der Einwilligungsfähigkeit fehlt und der Patient nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten zu besorgen, hat an seiner Stelle ein Betreuer nach §§ 1814, 1821, 1823 BGB zu entscheiden. Der Betreuer hat den Wünschen des Betreuten zu entsprechen, jedoch nur soweit dies dessen Wohl entspricht, § 1821 I, II, III BGB. 378 Minderjährige Patienten können und müssen selbst in die Behandlung einwilligen, sofern sie das Ausmaß des Eingriffs, mögliche Komplikationen oder Auswirkungen der unterlassenen Behandlung auf ihren Gesundheits‐ zustand ermessen können. Auf die Grundsätze der Geschäftsfähigkeit nach §§ 104 ff. BGB kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn die Einwilligung stellt keine Willenserklärung dar. Es handelt sich vielmehr um die „Ermächtigung zur Vornahme tatsächlicher Handlungen, die in den Rechtskreis des Gestattenden eingreifen.“ 379 Einen Anhaltspunkt für die Einsichtsfähigkeit bietet die Vollendung des 14. Lebensjahres. 380 Ab diesem Zeitpunkt gelten Minderjährige als religionsmündig (§ 5 RKEG 381 ), strafmündig und voll schuldfähig (§ 19 StGB), so dass grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass die notwendige Reife und Einsichtsfähig‐ keit gegeben ist. Der Arzt darf diese jedoch nicht pauschal unterstellen. Vielmehr hat er sich in einem individuellen Vorgespräch, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Psychologen von der Entscheidungsfähigkeit des B. Vertragliche Pflichten des Arztes 145 <?page no="146"?> 382 Spickhoff, NJW 2000, 2297 (2299); Nebendahl, MedR 2009, 197 (202). 383 Ausführlich Rehborn/ Schäfer in 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft - 25 Jahre Arzthaftung, S. 257 ff. 384 St. Rspr., vgl. RG, JW 1911, 748. 385 BGHZ 105, 45; Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 74; Simmler in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 2, Rn. 1841. 386 So bereits RGSt 74, 350; OLG Celle, NJW 1995, 792 (793); Deutsch/ Spickhoff, Medizin‐ recht, Rn. 582. minderjährigen Patienten zu überzeugen. 382 Selbst wenn die Sorgeberechtig‐ ten die medizinische Behandlung befürworten, kommt dem einsichtsfähigen Jugendlichen ein Vetorecht zu. Sein Selbstbestimmungsrecht hat Vorrang vor dem Willen der Sorgeberechtigten. 383 Fehlt dem minderjährigen Patienten die notwendige Einsicht in die Tragweite seiner Entscheidungen, kann er keine wirksame Einwilligung in eine Behandlung erteilen. An seiner Stelle ist die Entscheidung der Sorgebe‐ rechtigten maßgeblich. 384 Dies sind gemäß § 1626 I BGB die Eltern. Sie üben ihr Sorgerecht grundsätzlich gemeinsam aus. Bei einfachen, risikoarmen Behandlungen kann jedoch auch ein Elternteil allein entscheiden und auf die mutmaßliche Zustimmung des anderen Elternteils vertrauen. Nur bei außergewöhnlich schwerwiegenden Eingriffen ist der Arzt verpflichtet, die ausdrückliche Zustimmung beider Elternteile einzuholen. 385 Die Eltern sind bei ihrer Entscheidung gemäß § 1627 BGB an das Kindswohl gebunden. Werden gebotene ärztliche Behandlungen ohne nachvollziehbaren Grund abgelehnt, so stellt dies nach einhelliger Auffassung einen Missbrauch des Sorgerechts i. S. v. § 1666 BGB dar. 386 In diesen Fällen hat der Arzt die Pflicht, das Vormundschaftsgericht anzurufen. Das Gericht ermittelt von Amts wegen und entscheidet gemäß § 1666 III BGB anstelle der Eltern, soweit dies zur Wahrnehmung der berechtigten Interessen des Kindes angezeigt ist. Alternativ kann es einen Pfleger bestellen, der nach § 1809 BGB die Entscheidung über die Behandlung des Kindes trifft. 4. Art und Weise der Aufklärung Die Aufklärung soll in einem persönlichen Gespräch zwischen Arzt und Patient erfolgen, § 630e II BGB. Die bloße Vorlage eines Formulars zum „Abzeichnen“ ist unzulässig. Ein Formblatt darf allenfalls der Vorbereitung und Ergänzung des Patientengesprächs dienen, indem darauf beispielsweise 146 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="147"?> 387 BGH, NJW 2025, 1559 (1560); Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 100; Laufs in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 34 ff. 388 BGH, NJW 1956, 1106 („Erstes Elektroschock-Urteil“). 389 BGH, NJW 1998, 2734; vgl. auch Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, C. Rn. 97 ff. 390 BGHZ 193, 337 unter Bezugnahme auf BVerfGE 128, 282. Anders noch BGHZ 166, 141; dazu Lipp, JZ 2006, 661; vgl. auch Olzen/ Schneider, MedR 2010, 745 (748). Zur Reichweite einer Patientenverfügung bei Zwangsbehandlungen siehe S. 396. handschriftliche Vermerke über besondere Risiken oder Nachfragen des Patienten festgehalten werden. 387 Das Aufklärungsgespräch soll zeitnah vor der geplanten Therapie statt‐ finden. 388 Gleichwohl soll ein hinreichender zeitlicher Abstand zu dieser bestehen, um den Patienten nicht unnötigem Druck auszusetzen und ihm ausreichend Gelegenheit zu geben, das Für und Wider des Eingriffs abzu‐ wägen. Nur wenn der Patient im vollen Besitz seiner Erkenntnis- und Entscheidungsfreiheit ist, ist die auf die Aufklärung hin erteilte Einwilligung wirksam. Befindet sich der Patient bereits auf dem Operationstisch oder wird er medikamentös auf die Operation vorbereitet, ist diese Entscheidungsfrei‐ heit nicht mehr gegeben. Bei stationären Eingriffen soll daher spätestens am Tag vor der Operation aufgeklärt werden. 389 Bei ambulanten Eingriffen kann die Aufklärung noch am Tag der Operation stattfinden. Sie muss vom Eingriff aber deutlich abgesetzt sein. 5. Besonderheiten der Zwangsbehandlung Eine Zwangsbehandlung ohne oder gegen den Willen des Patienten stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des psychisch Kranken dar. Sie ist ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage unzulässig, selbst wenn der für die Gesundheitsversorgung bestellte Betreuer grund‐ sätzlich zur Vertretung des Betreuten berechtigt ist. 390 Eine solche Rechts‐ grundlage findet sich in § 1832 BGB, der der Zwangsbehandlung enge Grenzen setzt. Die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Es reicht daher nicht aus, dass die medizinische Maßnahme objektiv zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, sondern der Betreuer muss den Betreuten zuvor ohne Druck von der Notwendigkeit der Behandlung zu überzeugen versuchen, es darf keine weniger belastende Maßnahme zur Verfügung stehen und der zu erwartende Nutzen muss die mit der Zwangsbehandlung verbundenen Beeinträchtigungen deutlich überwiegen. Die geplante Behandlung bedarf einer „medizinisch-wissenschaftlich kon‐ B. Vertragliche Pflichten des Arztes 147 <?page no="148"?> 391 BGH, 07.05.2024, XII ZB 361/ 24, Rn. 22 ff. zum Off-Label-Use bei einer Zwangsmedika‐ tion. 392 BGH, 09.02.2022, XII ZB 159/ 21. 393 BGH, NJW 2024, 2541 für die Bestellung eines Neurologen als Gutachter. 394 BGHZ 145, 297. 395 BVerfGE 142, 313. sentierten Grundlage“, die sich beispielsweise aus den Leitlinien und Emp‐ fehlungen nationaler und internationaler medizinischer Fachgesellschaften ergibt. 391 Dies ist ausführlich zu dokumentieren. 392 Schließlich ist nach § 1832 II BGB die Genehmigung des Betreuungs‐ gerichts erforderlich; hierfür ist die Anhörung des Betroffenen (§ 319 FamFG) und die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens (§ 321 FamFG) erforderlich. Der Sachverständige soll (gebundenes Ermessen) Arzt für Psychiatrie sein, er muss (kein Ermessen) über Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie verfügen. Wird ein Arzt einer anderen Fachrichtung mit dem Gutachten betreut, muss das Gericht dessen hinreichende Qualifikation darlegen. 393 Der Gesetzgeber hatte zunächst nur die Zwangsbehandlung im Falle der Unterbringung geregelt (§ 1906 BGB a. F.). Nachdem der BGH angesichts des Wortlauts der Norm die ambulante Zwangsbehandlung untersagte 394 und das BVerfG die Unmöglichkeit der Zwangsmedikation bei nicht krankheits‐ einsichtigen Patienten als Verletzung der Art. 2 II GG immanenten Schutz‐ pflicht für das Leben einstufte, 395 hat der Gesetzgeber in § 1832 BGB ärztliche Zwangsbehandlungen auch in anderen Konstellationen ermöglicht. Dies galt zunächst nur „im Rahmen eines stationären Aufenthalts in einem Krankenhaus, in dem die gebotene medizinische Versorgung des Betreuten einschließlich einer erforderlichen Nachbehandlung sichergestellt ist“, § 1832 I 1 Nr.-7 BGB. Auch diesen Krankenhausvorbehalt sah das BVerfG als verfassungswidrig an, da sie Betreuten keinen Raum lasse, den Ort und die behandelnde Person selbst zu bestimmen. Zwar verfolge der Gesetzgeber mit dem Kranken‐ hausvorbehalt legitime Ziele und möchte betreute Personen vor Zwangs‐ maßnahmen in ihrem vertrauten Wohnumfeld schützen und sicherstellen, dass deren Voraussetzungen durch multiprofessionelle Teams geprüft und die angemessene fachliche Versorgung sichergestellt werden. Der strikte Krankenhausvorbehalt sei aber unverhältnismäßig, zumal sich durch die Durchführung einer Zwangsbehandlung in der Einrichtung, in der die Person ohnehin lebt, Belastungen infolge von Fixierungen oder Traumati‐ 148 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="149"?> 396 BVerfG, NJW 2025, 144 (148). 397 BGHZ 72, 132; BGHZ 85, 327; Kazemi/ Leopold in HK-AKM, 1510 Dokumentation, Rn.10 und 12; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 149 f. sierungen während des Transports in ein Krankenhaus vermieden werden können. Eine Ausnahme vom Krankenhausvorbehalt sei folglich geboten, wenn „erhebliche Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit zu‐ mindest mit einiger Wahrscheinlichkeit drohen und zu erwarten ist, dass diese Beeinträchtigungen bei einer Durchführung in der Einrichtung, in der die Betreuten untergebracht sind und in welcher der Krankenhausstan‐ dard im Hinblick auf die konkret erforderliche medizinische Versorgung einschließlich der Nachversorgung voraussichtlich nahezu erreicht wird, vermieden oder jedenfalls signifikant reduziert werden können, ohne dass andere Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit oder einer anderen grundrechtlich geschützten Position mit vergleichbarem Gewicht drohen“. 396 Der Gesetzgeber muss nach der Entscheidung bis zum 31.12.2026 eine Neuregelung treffen und unter bestimmten Voraussetzungen auch die am‐ bulante Zwangsbehandlung in der Einrichtung ermöglichen, in der die be‐ treffende Person untergebracht ist und in der ihre medizinische Versorgung und die Nachbehandlung sichergestellt ist. Bis dahin gilt die alte Rechtslage weiter. V. Dokumentationspflicht Die bereits im Berufsrecht verankerte Pflicht zum Führen von Kranken‐ unterlagen ist eine Nebenpflicht im Behandlungsvertrag, § 630f BGB. Die Dokumentation ist also keine private Angelegenheit des Arztes, sondern ein wesentlicher Bestandteil der sorgfältigen Behandlung. 397 Die Krankenakten dienen nicht nur ihm als Gedächtnisstütze, der sich damit einen Überblick über die Diagnose und die ergriffenen Maßnahmen zur Behandlung des Patienten verschaffen kann. Sie bilden auch die Basis für eine umfassende Information des Patienten oder anderer, beispielsweise mit der Weiterbehandlung desselben Patienten befasster Ärzte und sind damit Ausprägung seiner Rechenschaftspflicht. Letztendlich dient die Dokumen‐ tation auch der Beweisführung in Arzthaftungsprozessen. Der Umfang der Dokumentationspflicht hängt von den therapeutischen Gegebenheiten ab. Der Arzt muss in den Krankenunterlagen also nicht B. Vertragliche Pflichten des Arztes 149 <?page no="150"?> 398 BGHZ 72, 132. 399 BGHZ 85, 327. 400 EuGH, 26.10.2023, C-307/ 22 (FT gegen DW): Anspruch auf unentgeltliche erste Kopie der Patientenakte aus Art. 15 II DSGVO. 401 Dazu Spickhoff, ZRP 2012, 65 (69). 402 BGHZ 85, 327; BVerfGE 32, 373. 403 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 466; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 163. jede Einzelheit festhalten. Es reicht aus, wenn er die zu therapeutischen Zwecken notwendigen Angaben in das Krankenblatt aufnimmt. 398 Dazu zählen die Anamnese, Befunde, Diagnosen oder der Verdacht auf bestimmte Erkrankungen sowie Umstände und Verlauf der Behandlung einschließlich der Angaben zu Medikamenten oder Operationen. Ferner soll der Arzt Zwi‐ schenfälle festhalten und Warnhinweise, sofern er solche an den Patienten ausgesprochen hat. Aus dem patientenbezogenen Gehalt der Dokumentationspflicht folgt zwangsläufig die Verpflichtung, dem Patienten selbst oder einem von ihm Bevollmächtigten Einsicht in die Krankenunterlagen zu gewähren. 399 Außerdem ist ihm eine kostenlose Kopie der Akte auszuhändigen. 400 Das Recht auf Einsichtnahme besteht jedoch nicht uneingeschränkt. Da es sich um eine vertragliche Nebenpflicht handelt, muss der Patient in Anlehnung an § 242 BGB ein ersichtliches Interesse an der Kenntnisnahme der doku‐ mentierten Fakten haben. Im Gegenzug darf der Arzt die Einsichtnahme verweigern, sofern er billigenswerte Gründe dafür nachweisen kann, vgl. § 630g I BGB. Naturwissenschaftlich objektivierbare Befunde und Fakten - nicht subjektive Einschätzungen! - die einen persönlichen Bezug zum Pati‐ enten haben, sind diesem daher mitzuteilen. 401 Diese Offenlegungspflicht besteht auch auf die Gefahr hin, dass der Patient durch die Einsicht in seine Krankenakte beispielsweise Kenntnis von der Diagnose einer tödlichen Krankheit oder einer schlechten Prognose seiner Heilungschancen erlangt und sich dadurch sein Befinden zu verschlechtern droht. Das Selbstbestim‐ mungsrecht des Patienten muss das Urheberrecht des Arztes an den von ihm angefertigten Aufzeichnungen zurücktreten lassen. 402 Berechtigte Belange des Arztes, die in seinem eigenen Persönlichkeitsrecht gründen, bilden dagegen die Grenze der Offenlegungspflicht. Subjektive Eindrücke und Mei‐ nungen des Arztes, beispielsweise Aufzeichnungen über querulatorisches Verhalten des Patienten, darf er daher vor diesem fernhalten. 403 150 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="151"?> 404 Stellpflug HK-AKM, 4740 Schweigepflicht, Rn. 14-25. 405 Kiesecker/ Rieger Stellpflug, HK-AKM, 4740 Schweigepflicht, Rn. 14-25. 406 BGH NJW 1983, 350. VI. Schweigepflicht des Arztes Der Arzt hat Stillschweigen über alle Tatsachen und Umstände zu bewahren, die er im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten erlangt. Die Schweigepflicht gründet im Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Sie besteht unabhängig davon, ob der Arzt das Interesse des Patienten an der Geheimhaltung einzelner Tatsachen als schützenswert einstuft oder nicht. 404 Die Verpflichtung zum Stillschweigen besteht nicht nur im Hinblick auf Angaben zur Erkrankung und Therapie eines Patienten sondern kann auch dessen Namen und die Tatsache, dass er überhaupt einen Arzt aufgesucht hat, umfassen. Es kommt nicht darauf an, ob die Tatsache dem Arzt vom Patienten bewusst anvertraut worden ist. Es genügt, wenn der Arzt im Rahmen seiner Tätigkeit in irgendeiner Form - und sei es durch persönliche Schlussfolgerungen - Kenntnis von bestimmten Tatsachen und Umständen gewonnen hat. 405 Im Einzelfall ist der Arzt jedoch berechtigt, Informationen über seine Patienten weiterzugeben. Dies betrifft beispielsweise den Facharzt, dem ein Patient vom Hausarzt überwiesen worden ist, wenn der Hausarzt zur Fortsetzung seiner eigenen Behandlung auf dessen Untersuchungsergeb‐ nisse angewiesen ist. 406 Bei minderjährigen Patienten ist zu differenzieren. Grundsätzlich besteht die Schweigepflicht auch diesen gegenüber. Dies gilt namentlich für Geheimnisse, die das Kind ausschließlich dem Arzt, nicht aber seinen Eltern anvertrauen möchte. Bei Kindern unter 14 Jahren wird jedoch regelmäßig die Berechtigung des Arztes bejaht, Befunde und Diagnosen an die Eltern weiterzugeben. VII. Sonstige Pflichten des Arztes Neben diesen Hauptpflichten obliegen dem Arzt einige Nebenpflichten in Bezug auf die schützenswerten Interessen des Patienten. Dies ergibt sich aus § 241 II BGB, wonach jeder Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen seiner Vertragspartner zu nehmen hat. Der Arzt ist daher verpflichtet, seine Behandlungsmaßnahmen so aus‐ zuwählen und anzuwenden, dass vermeidbare Schäden vom Patienten abgewehrt werden. Dies umfasst auch die Vermeidung von Gefahrenquellen B. Vertragliche Pflichten des Arztes 151 <?page no="152"?> 407 Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 21 ff. 408 Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 31. 409 BT-Drs. 17/ 10488, S. 18. 410 Müller-Glöge in MüKo, § 612 BGB, Rn. 28. in der Arztpraxis, die sichere Verwahrung von persönlichen Sachen, die der Patient in die Praxis mitbringt sowie eine effektive Organisation der Abläufe, um unnötige Wartezeiten zu vermeiden. 407 Bringt eine vom Arzt angeratene Therapie Zusatzkosten mit sich, etwa weil diese Art der Behandlung nicht im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen enthalten und damit vom Patienten selbst zu finanzieren ist, muss der Arzt diesen darauf hinweisen. 408 C. Vertragliche Pflichten des Patienten Als Partei des Behandlungsvertrags treffen natürlich auch den Patienten Verpflichtungen. Als Hauptpflicht obliegt dem Patienten - sofern er nicht Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist und nach dem SGB V geschuldete Leistungen in Anspruch nimmt-- die Leistung des Entgelts für die ärztliche Behandlung. Darüber hinaus treffen ihn Nebenpflichten, vor allem Mitwirkungs- und Offenbarungspflichten. I. Pflicht zur Vergütung von Behandlungsleistungen Gemäß § 611 I BGB muss derjenige, der eine Dienstleistung in Anspruch nimmt, dem Dienstleistenden eine Vergütung entrichten. Diese Pflicht besteht, selbst wenn die Parteien keine ausdrückliche Abrede darüber getroffen haben. Denn nach § 612 BGB gilt die Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Entgelt erbracht wird. In § 630a BGB findet sich die Regelung, dass der Patient zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet ist, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist. Die Norm zielt auf privat versicherte Patienten, die ihre Aufwendungen von ihrer Krankenversicherung erstattet bekommen. Gesetzlich Versicherte sind demgegenüber durch das vertragsarztrechtliche Vergütungssystem von der Vergütungspflicht befreit. 409 Geschuldet ist eine „taxmäßige“ Vergütung, § 612 II BGB. Unter einer „Taxe“ sind Gebührensätze zu verstehen, die durch Bundes- oder Landes‐ recht oder durch Verwaltungsvorschriften festgelegt worden sind. 410 Für 152 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="153"?> 411 Zur Verfassungsmäßigkeit der GOÄ vgl. BVerfGE 68, 319. 412 Der 129. Deutsche Ärztetag hat im Mai 2025 einem von den ärztlichen Berufsver‐ bänden und Fachgesellschaften erarbeiteten und mit den Kostenträgern erörterten Entwurf einer neuen GOÄ befürwortet. Der Entwurf wurde dem Bundesgesundheits‐ ministerium als Verordnungsgeber übergeben. Zum Entwurf Reinhardt/ Thomas/ Fener‐ cioglu/ Schneider, MedR 2025, 341. 413 Dazu ausführlich auf S. 205 ff. 414 Dazu ausführlich auf S. 253 f. ärztliche Leistungen ist dies in der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) ge‐ schehen. Es handelt sich dabei um eine Rechtsverordnung der Bundesregie‐ rung, zu deren Erlass § 11 BÄO ermächtigt. 411 Sie hat dabei den berechtigten Interessen der Ärzteschaft und der Kostenträger Rechnung zu tragen. 412 Die GOÄ regelt abschließend sowohl die Höhe der Entgelte als auch deren Abrechnung. Ihr Erlass ist vor dem Hintergrund des Sozialstaatsprinzips zu verstehen: Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass die Preise für Therapien frei zwischen Arzt und Patient ausgehandelt werden. In ihrer Ausprägung als Vertragsschließungsfreiheit gewährt die Privatautonomie dem Einzelnen das Recht, sich seine Vertragspartner frei auszuwählen. Damit besteht im Grunde die Möglichkeit, den Vertragsschluss von der Liquidität des poten‐ ziellen Vertragspartners abhängig zu machen. Um zu verhindern, dass der gesundheitlich angeschlagene oder gar lebensbedrohlich erkrankte Patient erst über die von ihm zu entrichtende Gegenleistung verhandeln muss oder in seiner Notlage überhöhte Entgelte verspricht, um eine Behandlung zu erlangen, ist ein solches Gebührenverzeichnis notwendig. Die GOÄ schützt aber auch den Arzt vor wirtschaftlicher Abhängigkeit von einem bestimmten Auftraggeber. Gleichwohl wird der Privatautonomie im gebotenen Maße Rechnung getragen: Arzt und Patient ist es gestattet, in bestimmten Fällen durch Vereinbarung von dem in der GOÄ vorgegebenen Gebührenrahmen abzusehen. Insgesamt darf die Gebührenordnung jedoch nicht abbedungen werden. 1. Geltungsbereich der GOÄ Die GOÄ gilt für sämtliche von Ärzten angebotenen Leistungen, soweit durch Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, § 1 I GOÄ. Anderweitige Bestimmungen enthalten • § 85 I SGB V mit einem gesonderten Vergütungssystem für Vertrags‐ ärzte 413 • § 1 KHEntgG für die Leistungen der Krankenhäuser 414 C. Vertragliche Pflichten des Patienten 153 <?page no="154"?> 415 Diese Norm verweist auf den Abrechnungsweg nach §§ 294, 295, 300 ff. SGB V und schließt damit die Anwendung der GOÄ aus. 416 Miebach in Uleer/ Miebach/ Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, Einleitung, Rn. 2; Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, § 1 GOÄ, Rn. 15. 417 Steinhilper/ Schiller in HK-AKM, 2595 IGeL, Rn. 6, 82. • § 52 III SGB XII für die medizinische Versorgung der Sozialhilfeempfän‐ ger 415 • §143 SGB VI bzw. § 54 SGB XIV für die medizinische Versorgung von Kriegsopfern und sonstige Entschädigungstatbestände. Bedeutung hat die GOÄ damit vor allem für privat versicherte Patienten. Für gesetzlich Versicherte, die gemäß § 13 I, II SGB V die Leistungserbringung nach dem Kostenerstattungsprinzip gewählt haben oder die „individuelle Gesundheitsleistungen“ (IGeL) in Anspruch nehmen, ist ebenfalls die GOÄ maßgeblich. 416 Die IGeL werden von den gesetzlichen Krankenkassen nicht erbracht, gelten aber als ärztlich empfehlenswert oder zumindest vertret‐ bar. 417 Jedoch stellt es einen Verstoß gegen die vertragsärztlichen Pflichten dar, wenn ein Arzt gesetzlich versicherten Patienten IGeL aufdrängt, § 128 Va SGB-V. Die Vergütungsregelungen der GOÄ setzen voraus, dass die Leistungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich sind, um eine medizinisch notwendige Versorgung sicherzustellen. Andere, also nicht notwendige Leistungen dürfen nur dann nach GOÄ abgerechnet werden, wenn sie auf ausdrückliches Verlangen des Patienten erbracht worden sind, § 1 II GOÄ. In diesen Fällen müssen sie jedoch als „verlangte Leistungen“ besonders auf der Rechnung ausgewiesen werden. Dies folgt aus dem Transparenzgebot des § 12 III 5 GOÄ. 2. Höhe der Vergütung Die ärztliche Vergütung ist nur im Rahmen der GOÄ bestimmbar. Grundlage der Berechnung ist ein Gebührenverzeichnis, welches einzelne ärztliche Leistungen ausweist und einer bestimmten Punktzahl zuweist. Diese Punkt‐ zahl ist mit dem sogenannten Punktwert zu multiplizieren (einfacher Gebührensatz). Der Punktwert beläuft sich gemäß § 5 I 3 GOÄ auf 5,82873-Cent. Der Gebührensatz darf innerhalb des zulässigen Rahmens - dies ist das Einfache bis Dreieinhalbfache des einfachen Gebührensatzes - nach 154 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="155"?> 418 Miebach in Uleer/ Miebach/ Patt, Vergütung von Arzt- und Krankenhausleistungen, § 5 GOÄ, Rn. 13; Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, § 5 GOÄ, Rn. 5 ff. 419 BGHZ 174, 101; dazu ausführlich Miebach in Uleer/ Miebach/ Patt, Vergütung von Arzt- und Krankenhausleistungen, § 5 GOÄ, Rn. 34; Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, § 5 GOÄ, Rn. 10 f.; sowie Miebach, NJW 2001, 3386. 420 Enthalten in der Anlage I zur GOÄ. billigem Ermessen bestimmt werden. Dabei sollen die Schwierigkeit und der Zeitaufwand für die einzelnen Leistungen berücksichtigt werden. Im Regelfall soll der Gebührensatz maximal mit dem Steigerungsfaktor 2,3 multipliziert werden, § 5 II GOÄ. Nur bei besonders schwierigen oder zeitaufwändigen Leistungen oder wenn andere besondere Umstände vorliegen, darf der in § 5 I GOÄ vorge‐ sehene Rahmen vollständig ausgeschöpft werden. Der Arzt hat dies dann aber ausführlich zu begründen, § 12 III GOÄ. Die Schwierigkeit der Leistung ist objektiv und im Vergleich zur regelmäßigen Behandlung zu bestimmen. Auf die Einschätzung des Arztes oder dessen Fähigkeiten kann es dabei nicht ankommen. Maßgeblich ist vielmehr, ob aufgrund der beim konkreten Patienten gegebenen Umstände stärkere Herausforderungen zu bewältigen sind als beim durchschnittlichen Kranken. 418 In der Praxis wird der Höchstsatz der Regelspanne (Faktor 1,0 bis 2,3) voll ausgeschöpft, d. h. es wird eine Mittelgebühr für ärztliche Leistungen mit dem Faktor 2,3 und für medizinisch-technische Leistungen von 1,8 veranschlagt. 419 Wissen | Nach Ziffer 6 des Gebührenverzeichnisses 420 ist die vollstän‐ dige Untersuchung des HNO-Bereichs mit 100 Punkten veranschlagt. ▶-Einfacher Gebührensatz: 100 × 5,82873-Cent = 5,83-EUR ▶-Zulässiger Gebührenrahmen: 100 × 5,82873-Cent × 1,0 = 5,83-EUR bis 100 × 5,82873-Cent × 3,5 = 20,40-EUR ▶-Regelmäßiger Gebührensatz: 100 × 5,82873-Cent × 2,3 = 13,40-EUR C. Vertragliche Pflichten des Patienten 155 <?page no="156"?> 421 Eine Honorarvereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist dadurch nicht ausgeschlossen. Zu den Anforderungen vgl. BGH, NJW 1992, 746. 422 Zur Vertiefung: Schellenberg, VersR 2005, 1620; Mennemeyer/ Hugemann in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 2, Rn. 372. 423 OLG Köln, NJW-RR 1992, 986. Unter normalen Umständen darf der Arzt für die HNO-Untersuchung daher 13,40 EUR abrechnen. Handelt es sich um einen außergewöhn‐ lich unruhigen Patienten und ist die Untersuchung des Nasen- und Rachenbereichs daher erschwert, kann der Arzt den Gebührenrahmen ausschöpfen. In diesem Fall darf er für die gleiche Untersuchung bis zu 20,40-EUR verlangen. Abweichungen vom Vergütungssystem der GOÄ sind nur durch Vereinba‐ rung eines anderen Steigerungsfaktors zulässig, § 2 I 1 GOÄ. Solche Verein‐ barungen sind vor der Behandlung persönlich 421 zwischen Arzt und Patient zu treffen und schriftlich zu dokumentieren, § 2 II 1 GOÄ. Über die in der GOÄ bestimmten Punktzahlen des Leistungsverzeichnisses oder die Höhe des Punktwertes dürfen Arzt und Patient dagegen keine Vereinbarungen treffen, § 2 I 3 GOÄ. Unzulässig ist insbesondere die Vereinbarung eines Pauschalhonorars für ein Paket von Einzelleistungen. Die Abrechnung muss also stets sämtliche erbrachten Leistungen des Arztes gesondert ausweisen und in Rechung stellen. In Notfällen und bei akuten Schmerzbehandlungen sowie bei Schwangerschaftsabbrüchen ist generell keine Abweichung vom festgelegten Gebührensystem gestattet, §§ 2 I 4, 5a GOÄ. II. Mitwirkungspflicht (Compliance) Neben der Entrichtung der Vergütung ist der Patient gehalten, im notwen‐ digen Umfang an der Therapie mitzuwirken. Durch diese compliance soll der therapeutische Erfolg gesichert werden. Der Patient muss also Verhaltens‐ anweisungen seines Arztes, z. B. über die Einnahme von Medikamenten, das Einhalten einer Diät, Aufgabe des Rauchens usw. befolgen. 422 Ferner muss der Patient den Arzt über Vorerkrankungen, frühere Ver‐ letzungen, Unfälle, Operationen, Medikamenteneinnahmen oder Allergien informieren. Zumindest darf er solche Informationen nicht bewusst oder fahrlässig verschweigen. 423 Damit wird sichergestellt, dass der Arzt die optimale Therapie auswählt, ohne dass es zu unerwünschten Neben- oder 156 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="157"?> 424 BT-Drs. 17/ 10488, S. 21. 425 Katzenmeier in HK-AKM, 800 Behandlungsvertrag, Rn. 22 f. Wechselwirkungen kommt. Kommt der Patient dieser Verpflichtung nicht nach, wird dies im Rahmen etwaiger Schadensersatzansprüche als Mitver‐ schulden nach § 254 BGB berücksichtigt. Gemäß § 630c I BGB sind die Vertragsparteien zur Zusammenwirkung bei der Durchführung der Behandlung verpflichtet. Dies schließt die Obliegen‐ heit des Patienten zur Offenbarung aller für die Behandlung wesentlichen Umstände und zur Befolgung ärztlicher Anordnungen ein. 424 III. Sonstige Pflichten des Patienten Wie in jedem Vertrag, so ist auch der Patient aus § 241 II BGB zur Rücksicht‐ nahme auf die Rechte und Rechtsgüter seines Arztes als Vertragspartner gehalten. 425 Leidet er beispielsweise an einer ansteckenden Krankheit oder besteht ein entsprechender Verdacht, muss er den Arzt und das Praxispersonal darüber informieren, damit diese entsprechende Maßnahmen zu ihrem eigenen Schutz und dem der anderen Patienten treffen können. Ebenso darf er nicht vorsätzlich oder fahrlässig die Praxiseinrichtung des Arztes beschädigen oder zerstören oder sich anmaßend und beleidigend dem Arzt und seinem Personal gegenüber verhalten. ➲ Kontrollfragen 1. Bei einem Spaziergang verliert P das Bewusstsein und stürzt. Der zufällig vorbeikommende Arzt A versorgt P. Welche rechtlichen Beziehungen bestehen zwischen A und P? 2. Die 15-Jährige P möchte sich die „Pille“ verschreiben lassen. Sie sucht die Gynäkologin G auf. Kann sie ohne Wissen ihrer Eltern mit dieser einen Behandlungsvertrag schließen? 3. Patient P leidet seit langem an Magenschmerzen. Der behandelnde Arzt A vermag keine Ursache dafür zu erkennen. Seine - den Re‐ geln der medizinischen Wissenschaft entsprechende - Behandlung zeitigt keinen Erfolg. Kann P den Arzt wegen Nichterfüllung des Behandlungsvertrags in Anspruch nehmen? C. Vertragliche Pflichten des Patienten 157 <?page no="158"?> 4. ist niedergelassener Arzt. Eines Tages trifft er den Liebhaber seiner Ehefrau im Wartezimmer an. Er weigert sich, diesen als Patienten anzunehmen. Darf er das? 5. Welche Elemente umfasst die ärztliche Behandlungspflicht? 6. Als einziger Hausarzt in der Region ist A oft überlastet mit der Vielzahl seiner Patienten. Er möchte daher einige Aufgaben an seine Sprechstundenhilfe übertragen. Darf er das? Nach welchen Kriterien richtet sich die Delegation? 7. Muss ein Arzt im Rahmen der Risikoaufklärung auch auf sehr seltene Risiken hinweisen? 8. Patient P leidet an starken Kopfschmerzen. Nach eingehenden Untersuchungen stellt der behandelnde Arzt A fest, dass sich im Gehirn des P ein Tumor befindet. Da er P nicht unnötig beunruhigen will, verschweigt er ihm die Diagnose und teilt ihm nur mit, er werde alles Nötige veranlassen, um P zu heilen. Ist sein Verhalten zulässig? 9. Der 15-Jährige P hat Segelohren. Seine Eltern befürworten eine kosmetische Operation zur Korrektur der Ohren. Was muss der behandelnde Arzt A bei der Aufklärung beachten? Muss er vor dem Eingriff auch das Einverständnis des P einholen oder genügt die Einwilligung seiner Eltern? 10. Bei der Geburt ihres Kindes hat P einen schweren Blutverlust erlit‐ ten. Die behandelnde Ärztin möchte ihr daher eine Bluttransfusion verabreichen. P verweigert dies unter Berufung auf ihre Mitglied‐ schaft bei den „Zeugen Jehovas“. Darf A diese Äußerung ignorieren und die medizinisch notwendige Transfusion vornehmen? 11. Bei der Behandlung des P unterläuft A ein Fehler. Um eine Scha‐ densersatzklage vorbereiten zu können, verlangt P Einsicht in seine Patientenakten. Darf A dies verweigern? 12. Unter welchen Voraussetzungen darf ein Arzt seine Schweigepflicht brechen? 13. Nach welchen Grundsätzen bemisst sich die Vergütung für eine ärztliche Behandlung? 14. P ist stark übergewichtig. Als er an einem Herz-Kreislauf-Leiden erkrankt, weist ihn der behandelnde Arzt A dringend darauf hin, dass er eine Diät einhalten und sein Gewicht reduzieren müsse. Ist 158 4. Kapitel: Die Rechtsbeziehungen zwischen Ärzten und Patienten <?page no="159"?> P verpflichtet, den Hinweis zu befolgen? Welche rechtlichen Folgen hat es, wenn er dies nicht tut? C. Vertragliche Pflichten des Patienten 159 <?page no="161"?> 5. Kapitel: Vertragsarztrecht ➲ Orientierungsfragen • Wie wirkt sich das Sachleistungsprinzip in der gesetzlichen Kran‐ kenversicherung auf die Rechtsbeziehungen zwischen Arzt und Patient aus? • Welche Rolle kommt den Kassenärztlichen Vereinigungen zu? • Welche Vereinbarungen können die Krankenkassen mit der Ärzte‐ schaft schließen? Welchen Rechtscharakter weisen diese auf ? • Welche besonderen Versorgungsformen werden für gesetzlich ver‐ sicherte Patienten angeboten? • Unter welchen Voraussetzungen darf ein Arzt Leistungen zugunsten gesetzlich versicherter Patienten erbringen? • Inwieweit wird der Versorgungsbedarf der Bevölkerung bei der Zulassung von Ärzten berücksichtigt? Mit welchen Maßnahmen kann einer Unterversorgung abgeholfen werden? • Welche besonderen Pflichten treffen den Vertragsarzt? • Wie werden die Leistungen der Vertragsärzte vergütet? A. Grundlagen Ist ein Patient in der gesetzlichen Krankenversicherung abgesichert, ergeben sich Besonderheiten für sein Rechtsverhältnis zum Arzt. Seinen Hintergrund hat dies im Sachleistungsprinzip, das in § 2 II SGB V vorgesehen ist. Da‐ nach werden den Versicherten alle geschuldeten Leistungen kostenfrei zur Verfügung gestellt. Im Gegensatz zu Privatversicherten sind sie also nicht zur Vergütung von Behandlungsleistungen verpflichtet. Einzelne finanzielle Beteiligungen wie Zuzahlungen berühren die Kostenfreiheit nicht. Denn es handelt sich dabei lediglich um Steuerungsinstrumente, die eine übermäßige und nicht gebotene Inanspruchnahme der medizinischen Leistungserbrin‐ ger verhindern sollen. Die Krankenkassen dürfen die Leistungen nicht selbst an die Versicherten abgeben. Bei der Leistungserbringung haben sie sich vielmehr der freibe‐ ruflichen oder selbständig tätigen Anbieter von Gesundheitsleistungen zu <?page no="162"?> 426 BGHZ 82, 375 („Feinbrillenurteil“); BSGE 90, 84 („Häusliche Krankenpflege“). 427 Dazu ausführlich auf S. 168 ff. bedienen. Eigeneinrichtungen der Krankenkassen sind nur im Ausnahme‐ fall zulässig, wenn zwingende gesundheitspolitische Erwägungen berührt sind. 426 Um die Versorgung der Versicherten zu gewährleisten, müssen die Krankenkassen gemäß § 2 II 3 SGB V Verträge mit den Leistungserbringern schließen. Im Vergleich zu den sonstigen im SGB V vorgesehenen Leistungserbrin‐ gern besteht für die Ärzteschaft eine Besonderheit. Die Ärzte sind kraft ihrer Zulassung zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten Mitglied der Kassenärztlichen Vereinigungen (KV). Diese - nicht die Ärzte selbst - sind regelmäßig Vertragspartner der Krankenkassen. Es ergibt sich damit ein „Beziehungsviereck“: Versicherter Arzt Mitgliedschaft, § 5 SGB V Krankenkasse Kassenärztliche Vereinigung Mitgliedschaft, § 95 III SGB V Behandlungsvertrag Verträge, §§ 82 ff. SGB V Abb. 3: Vertragliches Versorgungssystem Direkte vertragliche Beziehungen zwischen den Krankenkassen und ein‐ zelnen Ärzten sind nur im Ausnahmefall vorgesehen, so im Rahmen der Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V oder der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b SGB-V. 427 B. Die Kassenärztlichen Vereinigungen als Träger der vertragsärztlichen Versorgung Die Kassenärztlichen Vereinigungen vertreten die Ärzteschaft als Leistungs‐ erbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung. 162 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="163"?> 428 Mit Ausnahme Nordrhein-Westfalens: hier bestehen die KV Nordrhein und die KV Westfalen-Lippe. I. Organisation Gemäß § 77 I SGB V werden die KVen auf dem Gebiet jedes Landes 428 durch die Vertragsärzte gebildet. Im Gegenzug wird durch die Zulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung automatisch dessen Zwangsmit‐ gliedschaft in der KV begründet, § 95 III SGB V. Auf Bundesebene agiert die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) als Beratungsgremium für die einzelnen KVen. Die KBV hat jedoch diesen gegenüber keine Weisungsbe‐ fugnisse. KVen und KBV sind gemäß § 77 V SGB V als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfasst. Im Gegensatz zur Bundesärztekammer, die als Arbeitsgemeinschaft ausgestaltet ist, ist der Körperschaftsstatus für die KBV zwingend, da diese auf Bundesebene Normenverträge mit den Krankenkassen aushandelt, die für alle Akteure des Vertragsarztwesens verbindlich sind. Die Körperschaften stehen unter der Rechtsaufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit, § 78 I SGB V. Die Aufsicht erstreckt sich also lediglich auf die Rechtmäßigkeit der von den KVen getroffenen Entscheidungen. Ihre Sachgerechtigkeit und Zweckmäßigkeit werden dage‐ gen nicht überprüft. Die Vertreterversammlung ist das Selbstverwaltungsorgan der KV. Sie besteht je nach Größe der jeweiligen KV aus 30 bis 50 gewählten Mitgliedern, § 79 II SGB V. Zu ihren Aufgaben gehört neben dem Erlass der Satzung die Entscheidung über die grundlegenden Angelegenheiten der Vereinigung, die Überwachung des Vorstands und die Verabschiedung des Haushaltsplans. Die laufenden Geschäfte und die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung obliegen demgegenüber dem Vorstand der KV. Dieser setzt sich aus bis zu drei Mitgliedern zusammen, die hauptamtlich tätig sind. Während ihrer Amtszeit sind sie also gehalten, ihre ärztliche Tätigkeit ruhen zu lassen oder diese zumindest auf den Umfang einer Nebentätigkeit zu begrenzen, § 79 III, IV SGB-V. B. Die Kassenärztlichen Vereinigungen als Träger der vertragsärztlichen Versorgung 163 <?page no="164"?> 429 Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 75 SGB V, Rn. 6; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, § 75 SGB-V, Rn. 2 ff. II. Aufgaben der Kassenärztlichen Vereinigungen Die KVen sind mit der Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der gesetz‐ lich Versicherten betraut. Gegenüber den Krankenkassen und deren Ver‐ bänden haben sie zu gewährleisten, dass die vertragsärztlichen Leistungen den gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Erfordernissen entsprechen (Sicherstellungsauftrag), §§ 72, 75 SGB V. Daneben fungieren die KVen als Interessenvertreter der Vertragsärzte gegenüber den Krankenkassen. Sie ha‐ ben deren schutzwürdige Belange in der gesetzlichen Krankenversicherung wahrzunehmen. Gleichzeitig sollen sie die Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten - namentlich die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots bei der Behandlung von Patienten und der Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln und die ordnungsgemäße Abrechnung - überwachen und die Ärzte gegebenenfalls zu deren Erfüllung anhalten, § 75 II SGB V. Dazu stehen ihnen verschiedene Maßnahmen zur Verfügung, die von Verwarnungen und Verweisen über Geldbußen bis hin zur Anordnung des Ruhens der Zulassung reichen. Näheres ist gemäß § 81 V SGB-V in der Satzung zu regeln. Der Sicherstellungsauftrag umfasst die Gewährleistung einer bedarfs‐ gerechten und gleichmäßigen ärztlichen Versorgung der Versicherten in der Nähe ihres Wohnortes. Zwar verweist § 75 I SGB V auf den gesamten in § 73 SGB V verankerten Leistungskatalog. Flächendeckend müssen jedoch vor allem allgemeinärztliche und internistische Leistungen angeboten werden. Es muss also nicht notwendig an jedem Ort jede spezialisierte Leistung verfügbar sein, jedoch sollen Fachärzte in zumutbarer Entfernung vom Wohnort des Versicherten erreichbar sein, § 75 Ia 6 SGB V. Außerhalb der Sprechstundenzeiten muss die KV einen Notdienst organisieren, § 75 Ib SGB-V. 429 Die KV hat bei allen angebotenen ärztlichen Leistungen zu gewähren, dass diese dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissen‐ schaft entsprechen und zugleich-- vor dem Hintergrund ihrer Einbindung in das System der GKV - ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sind. Eine weitere wichtige Aufgabe ist die Bedarfsplanung nach §§ 100 ff. SGB V. Damit sollen Überwie Unterversorgung der Bevölkerung mit vertragsärztlichen Leistungen verhindert werden. Die KV hat in diesem 164 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="165"?> 430 Dazu ausführlich auf S. 186 ff. 431 Im Gegensatz zu der auf Dauer angelegten Zulassung gestattet die Ermächtigung lediglich eine zeitlich begrenzte Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung, Düring in Schallen, Ärzte-ZV, vor § 18, Rn. 1. 432 Rademacker in BeckOGK, SGB V, § 77, Rn. 6; Hamdorf in Hauck/ Noftz, SGB V, § 77, Rn.9. Zusammenhang alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Sicher‐ stellung der vertragsärztlichen Versorgung zu fördern und zu verbessern. 430 III. Pflichtmitgliedschaft Die Mitgliedschaft in der KV ist nicht auf die niedergelassenen Ärzte beschränkt. Auch alle im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung als Angestellte in einem Medizinischen Versorgungszentrum (§ 95 I 2 SGB V) tätigen Ärzte sowie die ermächtigten 431 Krankenhausärzte (§ 116 SGB V) sind Mitglieder der für ihren Arztsitz zuständigen KV, § 77 III SGB-V. Die Zwangsmitgliedschaft stellt - wie auch bei den Ärztekammern - einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte allgemeine Handlungsfrei‐ heit aus Art. 2 I GG dar. Sie bedarf daher der Rechtfertigung, also des Nachweises ihrer Notwendigkeit für die Aufgabenerfüllung der KV. Diese lässt sich unter verschiedenen Aspekten begründen. So kann die KV ihrer Überwachungs- und Disziplinarfunktion gegenüber den Vertragsärzten nur wirksam nachkommen, wenn sämtliche zugelassenen Ärzte Mitglied sind und damit von ihrer Regelungsbefugnis erfasst werden. Gleiches gilt für die Durchsetzung der Bindungswirkung der zwischen KVen und Kranken‐ kassen ausgehandelten Verträge zur Versorgung der Versicherten oder die Bedarfsplanung. 432 C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern Zur Sicherstellung der gleichmäßigen Versorgung der Versicherten mit not‐ wendigen medizinischen Leistungen müssen die Krankenkassen Verträge abschließen. Diese sollen nach § 72 II SGB V gewährleisten, dass die Ver‐ sicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich behandelt und dass die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern 165 <?page no="166"?> 433 Schiller/ Rückeshäuser in HK-AKM, 4835 Selektivverträge, Rn. 2; Theuerkauf, NZS 2011, 921 (922). 434 BSGE 88, 126. Dazu auch Altmiks in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizin‐ recht, § 82 SGB-V, Rn. 6 ff. I. Kollektivverträge Im Regelfall schließen die Krankenkassen und die Leistungserbringer Kol‐ lektivverträge. Die Leistungserbringer verpflichten sich darin zur flächen‐ deckenden Versorgung mit notwendigen medizinischen Leistungen, die Krankenkassen im Gegenzug zur Zahlung einer Gesamtvergütung an alle an der ambulanten Versorgung beteiligten Ärzte für sämtliche gesetzlich versicherten Patienten. Die Verträge dienen damit der Vereinheitlichung des Leistungserbringungsrechts für alle Versicherten. 433 Die Kollektivverträge weisen insofern eine Besonderheit auf, als ihre unmittelbaren Rechtswirkungen nicht nur unter den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber Dritten eintreten. Obwohl Vertragspartner die Krankenkassenverbände und die Verbände der Leistungserbringer sind, werden unmittelbar auch die einzelnen Kassen und Ärzte verpflichtet. Diese Wirkung tritt nicht automatisch ein, sondern aufgrund sogenannter Erstreckungsregelungen. Eine solche ist beispielsweise in § 83 I SGB V enthalten, der anordnet, dass die KVen und die Krankenkassenverbände die Gesamtverträge „mit Wirkung für die Krankenkassen“ abschließen. Wegen dieser allgemein erzeugten Rechtswirkungen werden die Verein‐ barungen auch als Normenverträge bezeichnet. In der Normenhierarchie stehen sie unter dem gesetzten Recht des SGB V sowie unterhalb der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses oder der KBV. Gegenüber dem Satzungsrecht der Kassen wie auch dem der Verbände der Leistungs‐ erbringer nehmen sie jedoch einen höheren Rang ein. Es handelt sich also nicht um „klassische“ öffentlich-rechtliche Verträge i. S.-d. §§ 53 ff. SGB-X. Die Normenverträge sind gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Soweit der Gesetzgeber den Partnern der gemeinsamen Selbstverwaltung Normsetzungsbefugnisse übertragen hat, steht diesen ein Gestaltungsspiel‐ raum zu. Dieser darf nur in Ausnahmefällen beschränkt werden, da an‐ derenfalls die Funktionsfähigkeit der Selbstverwaltung gefährdet würde. Im Streitfall prüfen die Gerichte daher lediglich, ob der Normgeber seine Befugnisse missbräuchlich oder sachwidrig ausgeübt hat. 434 166 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="167"?> 435 Der EBM wird zwischen KBV und SpiBuKK „durch den Bewertungsausschuss“ verein‐ bart. Diesem gehören seinerseits Vertreter der KBV und des SpiBuKK an. 1. Bundesmantelvertrag, § 82 I SGB-V Die allgemeinen Regelungen zur vertragsärztlichen Versorgung werden gemäß § 82 I SGB V im Bundesmantelvertrag (BMV-Ä) geregelt. Vertrags‐ partner sind die KBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, der nach § 217a SGB V die einheitliche Dachorganisation der Krankenkassen auf Bundesebene bildet. Der BMV-Ä enthält Vorgaben für die Ausgestaltung der Gesamtverträge, nämlich alle Normen, die notwendig und zweckmäßig einer bundeseinheitlichen Regelung bedürfen. Dazu zählen • der einheitliche Bewertungsmaßstab für die ärztlichen Leistungen (EBM), § 87 I 1 SGB-V 435 • die Organisation der ärztlichen Versorgung, § 87 I 2 SGB V. Dies bein‐ haltet vor allem Regelungen über die Behandlungspflicht der Ärzte und die Ansprüche der Versicherten, das Verfahren bei Zuzahlungen, den Einsatz der Krankenversicherungskarte, das Abrechnungsverfahren, den Schutz der Patientendaten, aber auch Vordrucke und Nachweise. • Vorgaben zu Fachkundenachweisen, Praxisausstattung und Qualitätssi‐ cherung, § 135 II SGB-V • die Richtlinien des GBA, § 92 VIII SGB-V. 2. Gesamtverträge, § 83 SGB-V Im Einzelnen wird die Sicherstellung der Versorgung durch die Gesamt‐ verträge geregelt. Der Abschluss erfolgt grundsätzlich getrennt für jede Kassenart mit Wirkung für alle dem jeweiligen Landesverband angehörigen Krankenkassen. Die Gesamtverträge konkretisieren den BMV-Ä in den einzelnen KV-Be‐ zirken. Jedoch ist der BMV-Ä gemäß § 82 I 2 SGB V gleichzeitig auch Be‐ standteil der Gesamtverträge. Zu den wesentlichen Vertragsgegenständen zählen • die konkrete Ausgestaltung des Vergütungssystems, § 85 II 1 SGB V bzw. § 87a SGB-V • die Einbeziehung von Vorsorge- und Rehabilitationsleistungen in die ärztliche Versorgung, § 73 III SGB-V. C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern 167 <?page no="168"?> 436 Diese Vertragswerke werden auch als Direkt- oder Selektivverträge bezeichnet. Aus‐ führlich Theuerkauf, NZS 2011, 921 (922 ff.). 437 Dies sind Praxisgemeinschaften, aber auch Verbände und Interessenvertretungen der Hausärzte, Huster in Becker/ Kingreen, SGB V, § 73b, Rn. 10 ff.; ausführlich Huster, NZS 2010, 69 (70). II. Einzelverträge Das Gegenstück zum Kollektivvertrag bilden die Einzelverträge. 436 Sie er‐ gänzen das kollektivvertraglich geregelte Vertragsarztwesen. Die Einzelverträge werden individuell zwischen einzelnen Krankenkas‐ sen und einzelnen Leistungserbringern ausgehandelt und wirken nur inter partes. Ihnen kommt also keine allgemeine Normwirkung für Dritte zu. Damit fallen die im Rahmen von Einzelverträgen erbrachten Leistungen auch aus dem System der Gesamtvergütung heraus. Das Gesetz ermächtigt die Kassen und Ärzteschaft, in bestimmten Berei‐ chen der ärztlichen Versorgung solche Einzelverträge außerhalb der KVen und der Krankenkassenverbände abzuschließen. 1. Hausarztzentrierte Versorgung, § 73b SGB-V Gemäß § 73b SGB V haben die Krankenkassen ihren Versicherten eine besondere hausärztliche Versorgung: die hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Dazu müssen sie - allein oder in Kooperation mit anderen Kassen-- flächendeckend entsprechende Verträge abschließen. Als Vertragspartner kommen alle zugelassenen Ärzte in Betracht, die an der hausärztlichen Versorgung nach § 73 Ia SGB V teilnehmen. Dies sind Allgemeinärzte, Kinderärzte, Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung oder die nach Landesrecht als praktischer Arzt tätigen Ärzte. Darüber hinaus können die Kassen Verträge mit Gemeinschaften solcher Ärzte 437 wie auch mit MVZs oder anderen ärztlich geleiteten Einrichtungen (vgl. § 95 SGB V) schließen. Die KVen sind unter der Voraussetzung als Vertragspartner der Kassen zugelassen, dass sie von den Ärzten oder deren Gemeinschaften ausdrücklich dazu ermächtigt worden sind. Die Teilnahme an der hausarztzentrierten Versorgung ist für die potenzi‐ ellen Vertragspartner wie auch für die Versicherten freiwillig. Dies kann im Einzelfall zu Problemen führen, wenn die Krankenkassen keinen geeigneten Vertragspartner finden. Die Beteiligten haben in diesem Fall nach § 73b IV 2, IVa SGB V das Recht, ein Schiedsverfahren herbeizuführen. Zwangsweise 168 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="169"?> 438 Huster in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 73b, Rn.19 ff. kann ein Vertragsschluss jedenfalls nicht durchgesetzt werden, da dieser nur für die Krankenkassen, nicht aber für die Ärzteschaft verpflichtend ist. Zudem trifft § 73b IV 5 SGB V die ausdrückliche Feststellung, dass zwar eine Ausschreibungspflicht der Krankenkassen, aber kein Anspruch auf den Abschluss solcher Verträge besteht. Der Gesetzgeber wollte damit den Krankenkassen ermöglichen, den Vertragsschluss am tatsächlichen Bedarf zur Versorgung mit hausärztlichen Leistungen zu orientieren. 438 Entscheiden sich die Versicherten zur Teilnahme an dieser Versorgungs‐ form, verpflichten sie sich gegenüber ihrer Krankenkasse, fachärztliche Behandlungen - mit Ausnahme der Leistungen der Hautärzte und Frauen‐ ärzte - erst nach Überweisung durch den Hausarzt in Anspruch zu nehmen, § 73b III SGB-V. An ihre Entscheidung und an den konkreten Hausarzt sind sie für ein Jahr gebunden. Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist ihnen ein Wechsel gestattet. Diese Möglichkeit besteht beispielsweise, wenn das Vertrauensverhältnis des Patienten zum Arzt gestört ist. Als Anreiz für die Versicherten können die Krankenkassen einen Wahl‐ tarif nach § 53 III SGB V anbieten. Für die Teilnahme am Hausarztmodell werden den Versicherten danach Prämien oder Zuzahlungsermäßigungen gewährt. Dieser Tarif sowie die weiteren Modalitäten der hausarztzent‐ rierten Versorgung sind in der Satzung der Krankenkassen bzw. in den darauf beruhenden Teilnahmevereinbarungen zwischen Versicherten und Krankenkassen zu regeln, § 73b III 8 SGB V. Die Kassen sind gehalten, ihre Versicherten umfassend über Inhalt und Ziele dieses Modells sowie über die teilnehmenden Ärzte zu informieren, § 73b VI SGB-V. 2. Besondere Versorgung, § 140a SGB-V Der Abschluss von Verträgen zur besonderen Versorgung dient der Vernet‐ zung von ambulantem und stationärem Sektor und Rehabilitation sowie zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Leistungserbringern. Sie ist in verschiedenen Ausprägungen vorgesehen: als verschiedene Leistungssek‐ toren übergreifende Versorgung oder als interdisziplinär-fachübergreifende Versorgung (integrierte Versorgung, IV) sowie als besondere Versorgungs‐ aufträge, § 140a I 2 SGB V. Anhand eines klar definierten, individuellen Therapieziels sollen Be‐ handlungsverläufe aufeinander abgestimmt und somit kostensteigernde C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern 169 <?page no="170"?> 439 www.bmg.bund.de. 440 Engelhard in Hauck/ Noftz, SGB V, § 140a, Rn. 31; Jung, SGb 2009, 385 (387); Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 97. Faktoren reduziert werden, die mit der vormals strikten Abgrenzung der Zuständigkeiten in der Regelversorgung einhergehen. Die Besondere Ver‐ sorgung ist daher geeignet für bestimmte komplexe Krankheitsbilder, bei deren Behandlung die Patienten Kontakt zu einer Vielzahl von Leistungser‐ bringern haben. Insbesondere bietet sich der Vertragsschluss in Bezug auf Herz-Kreislauf-Erkrankungen, Depressionen, Bandscheibenerkrankungen oder Fettleibigkeit an. 439 a. Vertragspartner Einzelne Krankenkassen können zu diesem Zweck gemäß § 140a III SGB V Vereinbarungen mit • zugelassenen Ärzten oder deren Gemeinschaften, • Trägern zugelassener Krankenhäuser, Vorsorge- und Rehabilitations‐ einrichtungen, • Trägern von Medizinischen Versorgungszentren (MVZ), • anderen nach dem 4. Kapitel SGB V zugelassenen Leistungserbringern, beispielsweise Therapeuten, Hebammen, Apotheken, • Pflegekassen und zugelassenen Pflegeeinrichtungen nach SGB-XI, • Praxiskliniken nach § 115 II 1 Nr. 1, • pharmazeutischen Unternehmen oder Herstellern von Medizinproduk‐ ten • oder Kassenärztliche Vereinigungen oder Berufs- und Interessenver‐ bände der Leistungserbringer abschließen. Die Aufzählung der zulässigen Vertragspartner ist abschlie‐ ßend, umfasst aber letztlich das gesamte Spektrum der in der GKV tätigen Leistungserbringer. 440 Interessierte Leistungserbringer haben keinen Anspruch auf Vertrags‐ schluss gegen die Krankenkassen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie im Auswahlverfahren völlig schutzlos sind. Denn die Krankenkassen sind als öffentlich-rechtliche Körperschaften gehalten, den grundrechtlich ge‐ schützten Interessen der Leistungserbringer - namentlich auf Gleichbe‐ 170 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="171"?> 441 Zur umstrittenen Problematik der Ausschreibungspflicht für IV-Verträge vgl. Huster in Becker/ Kingreen, SGB V, § 140a, Rn.44; Jung, SGb 2009, 385 (388 ff.); Quaas, Rechtsfra‐ gen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 105 f.; Matthäus in jurisPK-SGB V, § 140a, Rn.139 ff.; Fischinger/ Werthmüller in Spickhoff, Medizinrecht, § 140a SGB V, Rn.16. 442 Jung, SGb 2009, 385 (385). 443 BSGE 100, 52 (55); BSG, MedR 2009, 110, dazu Jung, SGb 2009, 385 (386). handlung nach Art. 3 GG sowie die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG - im Rahmen des Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. 441 b. Anforderungen an die besondere Versorgung Voraussetzung für den Vertragsschluss ist eine sektorenübergreifende oder eine interdisziplinär-fachübergreifende Kooperation, die konkrete Verbes‐ serungen im Vergleich zur hergebrachten Arbeitsteilung in der Medizin birgt. Darüber hinaus können besondere ambulante ärztliche Versorgungs‐ aufträge vereinbart werden, was jedoch die Beteiligung von Vertragsärzten oder deren Gemeinschaften voraussetzt, § 140a I 2 SGB-V. Die „interdisziplinär-fachübergreifende“ Versorgung erfordert die Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern, die unterschiedlichen Fachrichtungen angehören. Diesem Kriterium genügt beispielsweise ein Vertrag unter Beteiligung von Hausärzten und Fachärzten oder von mehre‐ ren Fachärzten mit jeweils verschiedener Spezialisierung. 442 Ob eine Vereinbarung sektorenübergreifend ist, ist im Einzelfall schwierig zu bestimmen. Nach Auffassung des BSG ist dieser Begriff funk‐ tionell ausgehend von der gesetzgeberischen Intention zu bestimmen. Dieser zielt vor allem auf die Verzahnung von ambulanter und stationärer Versor‐ gung ab. Die besondere Versorgung ist jedoch nicht darauf beschränkt, son‐ dern ermöglicht weitere Kooperationsformen. Diese sollen Alternativen zur hergebrachten Regelversorgung eröffnen und diese zumindest teilweise er‐ setzen. Namentlich müssen „Schnittstellenproblematiken“ beseitigt, d. h. die in der Überlappung von ambulantem und stationärem Sektor gründenden Doppeluntersuchungen, Wartezeiten oder unvollständigen Informations- und Datentransfers zwischen den einzelnen Leistungserbringern vermieden werden. 443 C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern 171 <?page no="172"?> 444 BSGE-100, 52; so auch die Vorinstanz LSG Thüringen, MedR 2007, 746. 445 BSG, MedR 2009, 110 (113); anders noch die Vorinstanz LSG Baden-Württemberg, MedR 2007, 318: es fehle an einer sektorenübergreifenden Versorgung, da die Rehabi‐ litation ebenfalls im stationären Sektor angesiedelt sei und zudem die Akutbehandlung im Krankenhaus lediglich fortsetze. 446 Dazu ausführlich auf S. 83 ff. 447 Engelhard in Hauck/ Noftz, SGB-V, § 140a, Rn.139 f. Wissen | Nach diesen Kriterien hat das BSG den sogenannten „Barmer Hausarztvertrag“ für unvereinbar mit den Anforderungen des § 140a SGB V erklärt. Der zwischen der Krankenkasse, Hausärzten und Apo‐ theken - die die Funktion einer „Hausapotheke“ erfüllen sollten - abgeschlossene Vertrag spiegele lediglich das hergebrachte System der Regelversorgung wider und ersetze diese nicht. 444 Als zulässig wurde dagegen ein Vertrag unter Beteiligung eines Kran‐ kenhaus- und eines Rehabilitationsträgers angesehen, in dem die statio‐ näre Akutbehandlung im Krankenhaus mit einer Anschlussrehabilita‐ tion verzahnt wird. 445 Die ärztlichen Leistungserbringer werden im Rahmen der Selektivverträge abweichend vom Regelsystem nicht durch die an die KVen geleistete Ge‐ samtvergütung entgolten. Den leistungsrechtlichen Anforderungen müssen die angebotenen Leistungen gleichwohl genügen. Hierauf verweist § 140a II 4 SGB V, der auf die Grundsätze der Qualitätssicherung, Wirtschaftlichkeit und Wirksamkeit der Versorgung verweist. Zudem wird klargestellt, dass durch die Besondere Versorgung Negativentscheidungen des GBA über neue Behandlungsmethoden 446 nicht umgangen werden dürfen, § 140a II 3 SGB-V. c. Teilnahme an der besonderen Versorgung Versicherte können an der besonderen Versorgung gemäß § 140a IV SGB-V freiwillig teilnehmen, sofern ihre Krankenkasse entsprechende Verträge abgeschlossen hat. Der Beitritt zu Versorgungsverträgen anderer Kranken‐ kassen ist nicht möglich. 447 Die Teilnahme hat für die Versicherten den Vor‐ teil, dass sie sich ihre Behandlungen nicht mehr selbst organisieren müssen. Stattdessen werden sie nach Stellung der Diagnose gezielt an die „passen‐ den“ beteiligten Leistungserbringer überwiesen. Auch die Nachsorge wird standardmäßig einbezogen, um Folgeerkrankungen zu vermeiden. 172 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="173"?> 448 Deprins in jurisPK-SGB-V, § 137f, Rn.21. 449 BSGE 105, 251. 450 Dazu ausführlich auf S. 61 f. Zudem gewähren die Krankenkassen ihren Versicherten regelmäßig Boni für die Teilnahme an besonderen Versorgungsprogrammen, indem sie Wahltarife nach § 53 III SGB-V anbieten. Wollen Versicherte an der Besonderen Versorgung teilnehmen, müssen Sie dies schriftlich gegenüber ihrer Krankenkasse erklären, § 140a IV 1 SGB V. Die Krankenkassen haben - basierend auf ihrer Satzung - nähere Vorgaben zur Bindung der Versicherten an diese Programme in den Teil‐ nahmeerklärungen zu verankern. Beispielsweise sind der zeitliche Rahmen zu regeln, aber auch die Folgen von Pflichtverstößen und unzureichender Mitwirkung der Versicherten. 3. Strukturierte Behandlungsprogramme, § 137f SGB-V In Disease Management Programmes (DMP) werden hoch spezialisierte Leistungen für besonders schwere Erkrankungen oder besondere Krank‐ heitsverläufe angeboten, um eine Verschlechterung der Erkrankung oder das Auftreten von Folgeerkrankungen zu verhindern. Damit soll die Versorgung chronisch kranker Versicherter verbessert werden. Die Auswahl geeigneter Krankheitsbilder obliegt dem GBA, § 137f I 1 SGB V. 448 Dieser trifft unter Beteiligung von Patientengruppen, dem Institut für Qualität und Wirtschaft‐ lichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) sowie Fachärzten für die jeweiligen Krankheitsbilder Empfehlungen für die Aufnahme bestimmter Krankheiten in die DMP sowie für die Ausgestaltung der abgestimmten Behandlung. Dabei hat er sich von den in § 137f I 2 SGB V genannten Kriterien leiten zu lassen. Die Empfehlungen werden dem Bundesministerium für Gesundheit übermittelt und fließen in eine vom Ministerium nach § 266 VII Nr. 3 SGB V zu erlassende Rechtsverordnung ein. Liegen sämtliche in § 137f SGB V und der Rechtsverordnung etablierten Voraussetzungen vor, aber auch erst in diesem Zeitpunkt ihres erstmaligen Vorliegens, besteht nach § 137g I 1 SGB V ein Anspruch auf Zulassung des DMP. 449 Die im Rahmen der strukturierten Behandlungsprogramme anfallenden Kosten werden im Risikostrukturausgleich 450 gesondert berücksichtigt. Bislang ist die Durchführung von DMP empfohlen für die Behandlung von Diabetes mellitus, Brustkrebs, koronare Herzerkrankungen, Asthma C. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern 173 <?page no="174"?> 451 Huster in Becker/ Kingreen, SGB V, § 137f, Rn. 4; Regelin in Spickhoff, Medizinrecht, § 137g SGB-V, Rn. 4. 452 Huster in Becker/ Kingreen, SGB V, § 137f, Rn. 16; Deprins in jurisPK-SGB V, § 137f, Rn.48. 453 BT-Drs. 20/ 9048, S.-68. und chronisch obstruktive Lungenerkrankungen. Auch die chronische Herzinsuffizienz oder starkes Übergewicht sollen im Rahmen strukturierter Behandlungsprogramme berücksichtigt werden. 451 Die Krankenkassen und ihre Verbände schließen mit den in Betracht kommenden Leistungserbringern Verträge über die Durchführung der DMP, § 137f VII SGB V. In diesen werden auch Regelungen über die Dokumenta‐ tion, die Qualitätssicherung und die Vergütung getroffen. Den Beteiligten stehen alle geeigneten, im SGB V vorgesehenen Vertragsformen offen. DMP können daher sowohl über Kollektivals auch über Einzelverträge realisiert werden. 452 Ziel ist die Vernetzung von ambulanter und stationärer Behandlung sowie die Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln. Die gesamte Behandlung steht unter „Aufsicht“ eines koordinierenden Arztes. Dieser wird vom Patienten frei gewählt und erstellt gemeinsam mit diesem einen persönlichen Therapieplan. Durch eine engmaschige Evaluierung der Behandlungsergebnisse findet eine besondere Qualitätssicherung statt. Wirksamkeit, Sicherheit und Nutzen (Evidenz) der angebotenen Leistungen werden zudem in regelmäßig aktualisierten wissenschaftlichen Studien überprüft. Die Patienten sollen aktiv an der Behandlung mitwirken; ihre Beteiligung an dem Programm insgesamt ist jedoch freiwillig, § 137f III SGB V. Einen Anreiz zur Teilnahme bieten die Wahltarife, die die Krankenkassen nach § 53 III SGB V ihren Versicherten anbieten können. Es können Prämien oder Zuzahlungsbefreiungen gewährt werden. Seit 2024 ist in § 137 f IX SGB V ein digitales strukturiertes Behandlungs‐ programm für die Behandlung von Diabetes mellitus Typ 1 und Typ 2 vorgesehen, da in der Therapie digitale Instrumente zur Datenerfassung und -auswertungen weit verbreitet sind. 453 Der GBA formuliert die Bedingungen in einer Richtlinie näher aus. 174 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="175"?> 454 Zusammengefasst nach Schiller/ Rückeshäuser in HK-AKM, 4835 Selektivverträge, Rn. 12 ff. III. Zusammenfassung: Kollektiv- und Einzelverträge in der GKV 454 - Kollektivverträge Einzelverträge Vertragspartner Kassenärztliche Vereinigungen, Verbände der Krankenkassen zugelassene Ärzte, MVZ, Ge‐ meinschaften der Leistungs‐ erbringer, ärztlich geleitete Einrichtungen einzelne Kran‐ kenkassen KV nur im Einzelfall Vertrags‐ schluss verpflichtend verpflichtend nach § 73b SGB-V, im Übrigen freiwillig Vertragsinhalt Sicherstellung der Versorgung der Versicherten, §§ 2 II 3, 72 II SGB-V hausarztzentrierte Versorgung, § 73b SGB-V ambulante spezialfachärztliche Versorgung, § 116b SGB-V Besondere Versorgung, § 140a SGB-V Vergütung Gesamtvergütung, § 85 SGB-V gesonderte vertraglich verein‐ barte Vergütung Teilnahme verpflichtend freiwillig für Versicherte und Ärzte Anreize keine Befreiung von Zuzahlungen oder Leistung von Prämien an Versi‐ cherte Qualitätssicherung verpflichtend nach § 135 II SGB-V, Strukturverträgen und Richtlinien des GBA je nach Vertragsinhalt; Richtli‐ nien des GBA als Richtschnur Tab. 3: Abgrenzung von Kollektiv- und Einzelverträgen D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung Ärzte dürfen gesetzlich versicherte Patienten nur dann auf Kosten der Krankenkassen behandeln, wenn sie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen sind, § 95 I SGB V. Die Zulassung wird gemäß § 96 I SGB V durch D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 175 <?page no="176"?> 455 BSG, MedR 2010, 128 mit Anm. Langhoff. 456 Dazu ausführlich Bracher, MedR 2001, 452. einen Zulassungsausschuss erteilt. Dieser wird von der zuständigen KV und den Landesverbänden der Krankenkassen für den jeweiligen KV-Bezirk als Zulassungsbezirk gebildet. Die Zulassung wie auch ihre Versagung sind Verwaltungsakte. Sie können sowohl durch die betroffenen Ärzte als auch durch die Krankenkassen‐ verbände oder die Kassenärztlichen Vereinigungen durch Widerspruch angegriffen werden. Dazu müssen sie gemäß § 96 IV SGB V den Beru‐ fungsausschuss anrufen. Der Berufungsausschuss wird ebenfalls für jeden KV-Bezirk von den KVen und den Landesverbänden der Krankenkassen als Organ der gemeinsamen Selbstverwaltung eingesetzt, § 97 SGB-V. Die Anrufung hat gemäß § 96 IV 2 SGB V aufschiebende Wirkung. Der betreffende Arzt darf daher seine Tätigkeit so lange nicht aufnehmen, bis über den Widerspruch entschieden oder dieser zurückgenommen worden ist. Eine Ausnahme hat das BSG 455 jedoch für die Fälle gemacht, in denen nicht der Arzt selbst, sondern ein Dritter - beispielsweise ein Konkurrent um eine Vertragsarztstelle - die Entscheidung des Zulassungsausschusses anfechten will. Hier soll die aufschiebende Wirkung erst eintreten, wenn der Arzt Kenntnis von der Anrufung des Ausschusses erhält. Bis dahin darf er seine Leistungen auf Kosten der Krankenkassen erbringen. Das BSG ist damit von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen, wonach die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs immer auf den Zeitpunkt des Erlasses der Zulassung zurückwirken solle. Folglich waren bis dahin erbrachte Leistungen im vertragsärztlichen System ebenfalls rückwirkend unwirksam und konnten nicht abgerechnet werden. Die Rechtsprechung wurde daher als unpraktikabel kritisiert. Sie stand auch im Widerspruch zum Vertrauensgrundsatz, konnte die Wirksamkeit der Zulassung danach doch nicht wie üblich mit Bekanntgabe, sondern erst mit Bestandskraft eintreten. 456 Gegen die Entscheidung des Berufungsausschusses steht gemäß § 51 I Nr. 2 SGG der Klageweg zum Sozialgericht offen. I. Verfassungsmäßigkeit des Zulassungserfordernisses Das Zulassungserfordernis greift zwar in die Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 I GG ein. Da ca. 90 % der Bevölkerung gesetzlich versichert 176 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="177"?> 457 BVerfGE 11, 30 („Kassenarzt-Urteil“). 458 BVerfGE 7, 377 („Apotheken-Urteil“); BVerfGE 12, 144 („Kassen-Zahnärzte-Urteil“). 459 BVerfGE 11, 30; BVerfGE 12, 144. sind, steht dem nicht zugelassenen Arzt lediglich ein vergleichsweise kleiner Patientenkreis offen. Denn ohne Zulassung kann ein niedergelassener Arzt keine Leistungen auf Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung abrechnen. Die Zulassung steht daher einer Berufszulassungsschranke nahe, an deren Zulässigkeit besonders strenge Voraussetzungen geknüpft sind. 457 Die Berufsausübungsfreiheit darf beschränkt werden, wenn besonders wichtige Interessen der Allgemeinheit berührt sind, die nicht anders ge‐ schützt werden können. 458 In den 1960er Jahren hatte das BVerfG noch keinen Rechtfertigungsgrund für das Zulassungserfordernis gesehen. 459 Die Rahmenbedingungen haben sich seitdem jedoch maßgeblich geändert. So waren im Zeitpunkt des Kassenarzt-Urteils erst ca. 50 % der Bevölkerung Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Zahl der praktizieren‐ den Ärzte ist seitdem ebenfalls signifikant gestiegen. Dem Gesetzgeber war daher die Regelung des Zugangs zur vertragsärztlichen Versorgung nicht auf Dauer verwehrt. Eingriffe in Art. 12 I GG können durch schützenswerte Interessen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden. Dazu zählt zum einen die Realisie‐ rung einer bedarfsdeckenden Versorgung der Bevölkerung mit ärztlichen Leistungen. Diesen Bedarf berücksichtigen die Zulassungsausschüsse in ihrer Entscheidung. Überwie Unterversorgung sollen vermieden und die Zahl der vorhandenen Ärzte mit dem Versorgungsbedarf der Bevölkerung in Einklang gebracht werden. Damit wird auch die Qualität der ärztlichen Leistungen gesichert, bestünde doch in einem ungeregelten freien Wettbe‐ werb die Gefahr, dass die Patientenakquise um jeden Preis die Beachtung standesrechtlicher Maßstäbe gefährdet und Ärzte beispielsweise zu Großzü‐ gigkeit bei Krankschreibungen oder der Verschreibung von Medikamenten verleiten könnte. Damit wäre zugleich die finanzielle Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung insgesamt betroffen, die die Kosten ungesteuerter Leistungen schultern müsste. Die Sicherung der Leistungsfähigkeit und die finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung hat nunmehr auch das BVerfG als hoch‐ rangiges Gemeinwohlinteresse angesehen, das eine an der Bedarfsplanung D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 177 <?page no="178"?> 460 BVerfG, MedR-2001, 639. 461 Ausführlich Meschke in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 3, Rn. 4 ff.; Filler in Schallen, Ärzte-ZV, § 3, Rn. 15 ff. 462 BSGE 89, 134; dazu Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 20, Rn. 8 ff.; Stein‐ meyer in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 95 SGB V, Rn. 8; Ratzel in Spickhoff, Medizinrecht, § 20 ÄrzteZV, Rn. 3 ff. orientierte Zulassung als Voraussetzung für die Behandlung gesetzlich versicherter Patienten legitimiert. 460 II. Voraussetzungen der Zulassung Die Voraussetzungen, unter denen die Zulassung erteilt werden kann, erge‐ ben sich aus § 95 II SGB V und der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV). 1. Einzelzulassung Gemäß § 95 II SGB V kann jeder Arzt eine Zulassung beantragen, der im Arztregister der für seinen Wohnort zuständigen KV eingetragen ist. Die Eintragung erfolgt nach der Approbation als Arzt und dem erfolgreichen Abschluss einer allgemeinmedizinischen Weiterbildung oder der Weiterbil‐ dung in einem anderen Fachgebiet zum Facharzt, § 95a SGB V, § 3 Ärzte-ZV. Der approbierte Arzt muss sein Fachwissen also auf einem abgegrenzten Fachgebiet, beispielsweise der Chirurgie oder der Inneren Medizin, hinrei‐ chend vertieft haben. 461 Der Arzt muss für die vertragsärztliche Tätigkeit geeignet sein. An der Eignung fehlt es, wenn der Arzt dem in § 20 I Ärzte-ZV verankerten Präsenzgebot nicht genügt. Er muss, sofern er weitere Tätigkeiten ausübt, sicherstellen, dass er im erforderlichen Maße persönlich zur Versorgung der Versicherten zur Verfügung steht. Dies schließt regelmäßige Sprechstunden sowie die Teilnahme am Notfalldienst ein. In der Rechtsprechung ist eine anderweitige Berufstätigkeit im Umfang von 13 Wochenstunden noch als zulässig erachtet worden. Eine strikte zeitliche Grenze ist jedoch nicht anzulegen. Vielmehr ist im Einzelfall zu überprüfen, ob die um Zulassung ersuchende Person die vertragsärztliche Tätigkeit als Hauptberuf ausübt und dass dieser durch gleichzeitige weitere Beschäftigungen nicht gehindert oder gestört wird. 462 Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber in § 20 I 1 Ärz‐ teZV aufgenommen: Entscheidend ist, dass der Arzt unter Berücksichtigung 178 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="179"?> 463 BT-Drs. 17/ 6906, S. 104. 464 BSGE 80, 130. 465 BSGE-89, 134. 466 BSGE-81, 143. der Dauer und zeitlichen Lage der anderweitigen Tätigkeit den Versicher‐ ten persönlich zur Verfügung steht und insbesondere Sprechstunden im üblichen Umfang anbieten kann. Starre Grenzen sind daher nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin nicht angezeigt. 463 Ärztliche Nebentätigkeiten dürfen nach § 20 II Ärzte-ZV nicht zu Inter‐ essenkonflikten führen. Sie müssen also ihrem Wesen nach mit der Tätigkeit des Vertragsarztes am Vertragsarztsitz zu vereinbaren sein. Eine Interessenkollision steht zu befürchten, wenn sich die vertragsärztliche mit der ärztlichen Nebentätigkeit vermischt und der Arzt dadurch verleitet wird, einzelne Leistungen aus rein persönlichen Interessen ohne sachlichen Grund - beispielsweise wegen attraktiverer Gegenleistungen - vom einen in den anderen Arbeitsbereich zu verlagern. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arzt aufgrund seiner Einbindung in andere betriebliche Abläufe daran gehindert ist, frei über die sachlichen und persönlichen Mittel in seiner Praxis zu entscheiden. Wissen | Nach diesen Maßstäben sind die gleichzeitige Tätigkeit als Vertragsarzt und Betriebsarzt 464 oder als Psychotherapeut 465 als unzu‐ lässig angesehen worden. Für zulässig wurde dagegen die gleichzei‐ tige Tätigkeit als Krankenhausarzt und als Pathologe erachtet. 466 Die parallele Tätigkeit als angestellter Arzt in einem zugelassenen Kran‐ kenhaus oder einer Rehabilitationseinrichtung stellt ebenfalls keinen Hinderungsgrund für die Zulassung als Vertragsarzt dar. Darüber hinaus ist die Zulassung an die gesundheitliche Eignung des Arztes geknüpft. Diese fehlt gemäß § 21 Ärzte-ZV bei schwerwiegenden geistigen oder persönlichen Mängeln. Beispielhaft ist die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln oder Alkohol in den letzten fünf Jahren vor Beantragung der Zulassung genannt. Daneben können dauerhafte schwere Erkrankun‐ gen, aber auch die Verletzung von Standesrecht oder Verurteilungen wegen Straftaten einen Versagungsgrund bilden, die den Schluss darauf zulassen, D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 179 <?page no="180"?> 467 Mit weiteren Beispielen Schallen, Ärzte-ZV, § 21, Rn. 2 ff.; Ratzel in Spickhoff, Medizin‐ recht, § 21 ÄrzteZV, Rn. 1. 468 Eibl in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 5, Rn. 14; Ratzel in Spickhoff, Medizinrecht, § 33 ÄrzteZV, Rn. 11; Pawlita in jurisPK-SGB-V, § 95, Rn.526. dass der Arzt den Patienten oder dem vertragsärztlichen System als solchem Schaden zufügen könnte. 467 2. Zulassung zur kooperativen Leistungserbringung a. Gemeinschaftspraxis Beabsichtigen mehrere Ärzte, ihre Leistungen im Rahmen einer Gemein‐ schaftspraxis anzubieten, bedarf diese Berufsausübungsgemeinschaft der Zulassung, § 33 III Ärzte-ZV. Diese wird erteilt, wenn sichergestellt ist, dass nicht gegen tragende Grundsätze des Berufs- oder des Vertragsarztrechts verstoßen wird. Namentlich muss dem Recht des Patienten auf freie Arzt‐ wahl genügt werden. Die gemeinschaftliche Berufsausübung darf nicht zur Erbringung unwirtschaftlicher Leistungen führen und die Grenzen der ärztlichen Fachgebiete müssen eingehalten werden. Die Gemeinschaftspraxis kann als örtliche Berufsausübungsgemein‐ schaft unter einem Dach an ein und demselben Vertragsarztsitz organisiert werden. Nach § 33 II 2 Ärzte-ZV sind aber auch überörtliche Berufsau‐ sübungsgemeinschaften zulässig. In diesen Fällen hat die Gemeinschafts‐ praxis mehrere Filialen, die am Vertragsarztsitz, aber in anderen Stadtteilen, jedoch auch in unterschiedlichen KV-Bezirken angesiedelt sein können. Die Zulässigkeit der überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft ist daran geknüpft, dass die beteiligten Vertragsärzte an allen Sitzen ihre Leistungs‐ pflichten im erforderlichen Umfang ordnungsgemäß erfüllen können. 468 Die Errichtung einer Gemeinschaftspraxis bedarf der Genehmigung durch den Zulassungsausschuss, § 33 III Ärzte-ZV. Überschreitet die Berufs‐ ausübungsgemeinschaft die Grenzen eines KV-Bezirks, vereinbaren deren Gesellschafter, welcher Bezirk für die Zulassung, aber auch für die Abrech‐ nung sowie die Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfungen zuständig sein soll. Diese sogenannte Betriebsstätte ist danach auszuwählen, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit der Gemeinschaftspraxis liegt. Lässt sich ein 180 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="181"?> 469 Rothfuß in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 33, Rn. 47; zu den Gestaltungsmög‐ lichkeiten vgl. auch Michels, MedR 2011, 411. 470 vom 16.7.2015, BGBl. I S. 1211. solcher nicht ausmachen, können die Gesellschafter frei wählen. 469 An ihre Entscheidung sind sie für zwei Jahre gebunden, § 33 III 4 Ärzte-ZV. b. Medizinisches Versorgungszentrum Nach § 95 I 1 SGB V können nicht nur einzelne Ärzte, sondern auch medizinische Versorgungszentren (MVZ) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden. Dabei handelt es sich gemäß § 95 I 2 SGB-V um • ärztlich geleitete Einrichtungen, • in denen im Arztregister eingetragene Ärzte • als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind. Die MVZ waren ursprünglich so konzipiert, dass sie unter einem Dach fach‐ übergreifend Leistungen zur Verfügung stellen und somit eine medizini‐ sche Versorgung „aus einer Hand“ anbieten sollten. Zu diesem Zweck sollten die im MVZ tätigen Leistungserbringer eng zusammenarbeiten, etwa durch die Abstimmung von Behandlungszielen und Therapieplänen für einzelne Patienten. Dadurch können Doppeluntersuchungen und -therapien, abwei‐ chende Diagnosen oder widersprüchliche Medikationen vermieden und dem Bedürfnis des Patienten nach zielgerichteter und effektiver Behandlung Rechnung getragen werden. Durch die gemeinschaftliche Nutzung von Räumen, Personal, Geräten und anderen technischen Einrichtungen sowie durch die gemeinsame Verwaltung werden Zeit und Kosten eingespart. Dem interdisziplinären Ansatz war genügt, wenn mindestens zwei Ärzte ver‐ schiedener Fachrichtungen oder verschiedener Schwerpunktbezeichnungen innerhalb derselben Fachrichtung am MVZ beteiligt waren. Es war nicht notwendig, dass sich die Fachgebiete oder Schwerpunkte komplementär ergänzen. Das Erfordernis der fachübergreifenden Besetzung von MVZ ist mit dem GKV-Versorgungsstärkungsgesetz 470 jedoch vollständig entfallen. Seither können auch Ärzte gleicher Fachgruppen in einem Versorgungszentrum tätig sein und auch die vormals unzulässige Kooperation mehrerer an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte in einem MVZ (§ 95 I 3 HS 2 SGB V a. F.) ist nunmehr zulässig. Damit wird zwar die Gründung von MVZ erleichtert, jedoch verschwimmt der Unterschied zu anderen Formen der D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 181 <?page no="182"?> 471 Schaks, NZS 2016, 761, 762 f. 472 Dazu Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 190 ff. 473 Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, Anhang zu § 18, Rn. 2; Düring in Schallen, Ärzte-ZV, Vorbem. zu § 18, Rn. 16 ff.; Eibl in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 9, Rn.21; Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 95 SGB V, Rn.23 f. 474 BT-Drs. 17/ 6906, S. 70 f. Ausführlich Pawlita in jurisPK-SGB V, § 95, Rn.21; Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (78 f.); Kaufmann/ Grühn, MedR 2012, 297 (298). Kri‐ tisch, vor allem zur verfassungsrechtlichen Dimension Scholz/ Buchner, NZS 2011, 401 (404 ff.). 475 BT-Drs. 18/ 4095, S. 105; ausführlich Kingreen/ Kühling, DÖV 2018, 890. kooperativen Berufsausübung und der grundlegende Vorteil der Fachgren‐ zen überschreitenden, eng auf einander abgestimmten Patientenbehandlung geht verloren. Auch nach der Reform ist die Gründung von MVZ nur durch mindestens zwei Ärzte möglich; sogenannte Mono-MVZ sind weiterhin nicht vorgesehen. 471 Die medizinischen Versorgungszentren durften zunächst von allen Leis‐ tungserbringern gegründet werden, die aufgrund einer Zulassung, Ermäch‐ tigung oder eines Vertrages an der Versorgung gesetzlich versicherter Patienten teilnehmen. Damit stand die Gründung auch Apotheken, Kran‐ kenhäusern, 472 Psychotherapeuten oder Erbringern von Heil- oder Hilfsmit‐ teln offen. 473 Nach § 95 Ia 1 HS 1 SGB V ist der Gründerkreis inzwischen beschränkt auf Ärzte, zugelassene Krankenhäuser, Erbringer nichtärztlicher Dialyseleistungen oder gemeinnützige Träger, die aufgrund einer Zulassung oder Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen. Hin‐ tergrund der Restriktion ist die Tatsache, dass die Rechtsform des MVZ bis dahin Investoren ohne jedweden medizinisch-fachlichen Bezug als „Türöffner“ für den Erwerb des Status eines Leistungserbringers in der GKV missbraucht werden konnte. 474 Seit 2015 dürfen auch Kommunen Versorgungszentren gründen. Ihnen ist damit die Möglichkeit eingeräumt, die regionale Gesundheitsversorgung aktiv zu steuern und zu verbessern. 475 Beispiel | Ein Kinderarzt, eine niedergelassene Fachärztin für Frauen‐ heilkunde und Geburtshilfe und ein Krankenhaus mit Neonatalstation zur Versorgung Frühgeborener können sich zu einem MVZ zusammen‐ schließen. 182 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="183"?> 476 Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (79 f.); Kaufmann/ Grühn, MedR 2012, 297 (298); Pawlita in jurisPK-SGB-V, § 95, Rn.317 ff. 477 Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, Anhang zu § 18, Rn. 19, 27 f. 478 Schallen, Ärzte-ZV, Vorbem. § 18, Rn. 29. 479 Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, Anhang zu § 18, Rn. 69; Schallen, Ärzte-ZV, Vorbem. § 18, Rn. 76; Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 95 SGB-V, Rn. 17; Eibl in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 9, Rn.10 f.; Scholz/ Buchner, NZS 2011, 401 (402). Unzulässig ist jedoch die Gründung eines MVZ durch einen nieder‐ gelassenen Hausarzt, einen ambulanten Pflegedienst und einem auf Pflegebedürftige spezialisierten Hilfsmittellieferanten. Die zulässigen Rechtsformen eines MVZ sind auf Personengesellschaften, e.G. oder GmbH beschränkt, § 95 Ia 1 HS 2 SGB V. Damit soll sichergestellt werden, dass die ärztliche Tätigkeit im MVZ von Kapitalinteressen unbe‐ einflusst durchgeführt werden kann. 476 Üblicherweise wird die Rechtsform der GbR gewählt. 477 Unzulässig ist die Gründung eines MVZ als oHG oder KG, da diese Gesellschaftsformen den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzen. Die freiberufliche ärztliche Tätigkeit kann jedoch nicht als solches qualifiziert werden. 478 Die Leitung muss in den Händen eines Arztes liegen. Sind nichtärztliche Leistungserbringer beteiligt, ist auch eine kooperative Leitung möglich. Es ist jedoch auch in diesen Fällen mindestens ein Arzt an der Leitung zu beteiligen. Dieser muss Mitglied der KV sein, in dessen Bezirk das MVZ seinen Sitz nehmen wird. Er muss zwingend selbst - sei es als angestellter Arzt oder als Vertragsarzt - im MVZ praktizieren, § 95 I 3 SGB V. Die Leitung ist nicht als rechtliche oder kaufmännische Befugnis im Sinne einer Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht zu verstehen. Diese kann auch einer Management-Gesellschaft übertragen werden. Sie bezieht sich vielmehr auf die Beaufsichtigung der medizinischen Leistungserbringung 479 und ist kollegial auszugestalten. Der ärztliche Leiter hat daher beispielsweise keine Weisungsbefugnisse gegenüber den Angehörigen des MVZ. Für die MVZ gelten im Übrigen die gleichen zulassungsrechtlichen Vor‐ aussetzungen und Rechtsfolgen wie für einzelne Vertragsärzte, namentlich die im Folgenden geschilderten Grundsätze der Bedarfsplanung. D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 183 <?page no="184"?> 480 Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 135; Szabados in Spickhoff, § 116 SGB-V, Rn. 6. 481 Becker in Becker/ Kingreen, SGB V, § 116, Rn. 9; Schroeder-Printzen in Ratzel/ Luxenbur‐ ger, Handbuch Medizinrecht, § 7, Rn. 402 ff.; Joussen in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 116 SGB-V, Rn. 1. 482 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 16, Rn. 68. 483 BSG, MedR 2000, 492, dazu auch Becker in Becker/ Kingreen, SGB V, § 116a, Rn. 3, Bogan in BeckOGK, SGB V, § 116, Rn. 4; Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 144. 3. Ermächtigung Mit der Ermächtigung nach § 116 SGB V i. V. m. § 31 I Ärzte-ZV bietet sich angestellten Krankenhausärzten die Möglichkeit zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung. Die Ermächtigung wird nach § 95 IV, V SGB V vom Zulassungsausschuss der KV und der Landesverbände der Krankenkassen erteilt. Sie ist subsidiär zur Zulassung 480 und kommt daher nur in Betracht, wenn anderenfalls die ausreichende medizinische Versor‐ gung der Versicherten nicht sichergestellt ist. Es müssen also quantitative oder qualitative Lücken in der Bedarfsdeckung bestehen, die durch die zugelassene niedergelassene Ärzteschaft nicht befriedigt werden können. 481 Die Beurteilung, ob ein Nachfrageüberhang besteht, obliegt dem Zulas‐ sungsausschuss. Dieser hat einen Beurteilungsspielraum, so dass seine Ent‐ scheidung nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Im Streitfall kann das Gericht lediglich prüfen, ob der vom Zulassungsausschuss angelegte Beurteilungsmaßstab erkennbar und nachvollziehbar ist. Steht danach eine Bedarfsdeckungslücke fest, besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Ermächtigung („ist zu erteilen“). 482 Statt der Einzelermächtigung für einen bestimmten Krankenhausarzt nach § 116 SGB V kann auch eine Institutsermächtigung für ein Kranken‐ haus nach § 116a SGB V erteilt werden. Voraussetzung ist wiederum die Deckung einer Bedarfslücke. Die Institutsermächtigung ist subsidiär und daher nur zulässig, wenn der Ermächtigung einzelner Ärzte Hindernisse entgegenstehen. 483 Ihre Erteilung steht im Ermessen des Zulassungsaus‐ schusses („kann-… ermächtigen“). Die Ermächtigung hat zur Folge, dass der Krankenhausarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist, d. h. er darf Leistungen der ambulanten Versorgung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbringen. Der Arzt bzw. das Krankenhaus ist in die freie 184 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="185"?> 484 Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 15, Rn. 47. 485 BSGE 70, 167; 71, 280; BSG, MedR 1997, 286. 486 BSGE 74, 263. 487 BSGE 70, 285; Pawlita in jurisPK-SGB V, § 99, Rn. 11; Sproll in Krauskopf, § 99 SGB V, Rn. 8; Möller, SGb 2011, 557 (562). Arztwahl der Versicherten nach § 76 SGB V einbezogen. 484 Die ermächtigten Ärzte und Krankenhäuser tragen jedoch nur nachrangig zur Sicherstellung der Versorgung bei. Sie dürfen daher nicht allgemein alle ambulanten Leis‐ tungen erbringen, sondern nur solche, bei denen die ausreichende Versor‐ gung der Versicherten sonst nicht sichergestellt wäre. Das Aufgabenfeld ist daher in der Ermächtigung ausdrücklich zu umschreiben, § 31 VII Ärzte-ZV. Die Ermächtigung wird regelmäßig auf zwei bis drei Jahre befristet. In dieser Periode darf sie im Interesse der Rechts- und Planungssicherheit selbst bei geänderter Bedarfslage nicht widerrufen werden. Denn der Arzt bzw. das Krankenhaus soll sich darauf verlassen können, Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbringen zu können. 485 Nach Fristablauf endet die Ermächtigung automatisch, ohne dass es hierzu eines weiteren Verwaltungsaktes bedarf. Abzugrenzen sind die von den ermächtigten Ärzten erbrachten Leistun‐ gen zu solchen ambulanten Leistungen, die der stationären Versorgung zuzurechnen sind. Dazu zählen alle Maßnahmen, die im Hinblick auf eine bevorstehende stationäre Behandlung unter Verantwortung eines Kranken‐ hausarztes erbracht werden und eine ansonsten erforderliche stationäre Behandlung ersetzen, an ihre Stelle treten oder überflüssig machen. Dies betrifft beispielsweise präoperative Eigenblutspenden. Für solche Leistun‐ gen darf keine Ermächtigung erteilt werden. 486 III. Bedarfsplanung Mit der Bedarfsplanung ist in §§ 99 ff. SGB V eine zweite Zulassungshürde verankert. Auch wenn ein Arzt die in § 95 II SGB V und der Ärzte-ZV genannten Voraussetzungen erfüllt, wird ihm die Zulassung nicht erteilt, wenn der Bedarf der Bevölkerung durch die bereits zugelassene Ärzteschaft hinreichend gedeckt ist. Grundlage des Verfahrens nach §§ 99 ff. SGB V ist ein Bedarfsplan, den die KV im Einvernehmen - d. h. mit ausdrücklicher Zustimmung 487 - der Verbände der Krankenkassen für jeden KV-Bezirk verabschiedet. Darin wird die im Verhältnis zur Einwohnerzahl eines Planungsbereichs zulässige D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 185 <?page no="186"?> 488 Anästhesisten, Augenärzte, Chirurgen, Frauenärzte, HNO-Ärzte, Hautärzte, Internisten (gemäß § 101V SGB V), Kinderärzte, Nervenärzte, Orthopäden, Psychotherapeuten, Fachärzte für diagnostische Radiologie, Urologen, Hausärzte (gemäß § 101 V 5 SGB V). 489 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der ver‐ tragsärztlichen Versorgung (Bedarfsplanungs-Richtlinie) vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7, zuletzt geändert am 20.02.2025, Banz AT 07.05.2025 B2. 490 Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (78); Pawlita in jurisPK-SGB-V, § 99, Rn.22. Ärztezahl - gesondert für einzelne Arztgruppen 488 - festgeschrieben. Die zuständigen Landesbehörden haben das Recht zur Beanstandung des Plans, § 99 I 6 SGB-V. Neben den Zielen und Erfordernissen der Raumordnung werden bei der Aufstellung des Plans die Landes- und Krankenhausplanung sowie die Struktur ärztlicher Leistungen, insbesondere die Ausgewogenheit zwischen haus- und fachärztlicher Versorgung berücksichtigt, § 99 I 2 SGB V. Um bundesweit einheitliche Verhältniszahlen zu gewährleisten, orientiert sich die Bedarfsplanung an einer Richtlinie des GBA. 489 Die Planungsbereiche sind vom GBA nach § 101 I 6 SGB V so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung der Versicherten ermöglicht wird. Bei der Erstellung des Bedarfsplans dürfen die KVen jedoch von den Richt‐ linien des GBA abweichen. Dies setzt jedoch gemäß § 99 I 2 SGB V eine regional begrenzte Sondersituation voraus, etwa eine vom Durchschnitt abweichende demografische oder morbiditätsbezogene Struktur der Versi‐ cherten. 490 1. Unterversorgung, § 100 SGB-V Wird die im Bedarfsplan vorgesehene Zahl von Vertragsarztsitzen nicht erreicht und ist dadurch die Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen un‐ zumutbar erschwert, liegt Unterversorgung vor. Nach § 29 der Bedarfspla‐ nungsrichtlinie ist von Unterversorgung auszugehen, wenn die Zahl der vorgesehenen Hausärzte um 25 % und die der Fachärzte um 50 % unter‐ schritten wird. Bei der Ermittlung des Versorgungsgrads mit fachärztlichen Leistungen sind die von ermächtigten Krankenhausärzten zu erbringenden Leistungen zu berücksichtigen, § 101 I Nr. 2b SGB V. Diese Regelung stärkt die Vernetzung zwischen ambulanter und stationärer Versorgung, ohne das 186 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="187"?> 491 Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (78). 492 Die Ausschüsse werden durch die KV und die Landesverbände der Krankenkassen gebildet. Sie sind paritätisch besetzt und sollen die Zusammenarbeit zwischen Leis‐ tungserbringern und Kostenträgern fördern. 493 Meschke in in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16, Rn. 15 ff.; Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 142 ff. Subsidiaritätsverhältnis zwischen Zulassung und Ermächtigung als solches zu ändern. 491 Die nach § 90 SGB V zu bildenden Landesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen 492 haben von Amts wegen zu prüfen, ob Versorgungslücken bestehen. Ist dies der Fall, haben sie der zuständigen KV eine angemessene Frist zur Abhilfe zu setzen, § 100 I SGB V, § 16 Ärzte-ZV. Das gleiche gilt, wenn Unterversorgung droht, also beispielsweise wegen der Altersstruktur der bislang zugelassenen Vertragsärzte absehbar ist. Den KVen stehen verschiedene Möglichkeiten offen, um die ärztliche Versorgung in den unterversorgten Gebieten wieder sicherzustellen. Die Ursachen liegen zumeist in der dünnen Besiedlung der betroffenen Regio‐ nen, so dass es vor allem darauf ankommt, Anreize für die Ansiedlung von Praxen zu setzen oder der Gefahr unwirtschaftlicher Praxen zu begegnen. Wissen | Zum einen können die KVen Eigeneinrichtungen gründen. Sie errichten dabei eine Praxis in ihrer Trägerschaft, in der ein Arzt als Angestellter ohne eigenes wirtschaftliches Risiko tätig ist. Eine andere Möglichkeit ist die Gewährung verlorener Zuschüsse. In diesem Fall beteiligt sich die KV an den Investitionen niederlassungs‐ williger Ärzte in ihre Praxis und an einem Teil ihrer Betriebskosten. Diese Finanzierungshilfen sind von den Ärzten nicht zurück zu zahlen. Bei dieser Variante besteht jedoch die Gefahr des Mitnahmeeffekts: die Niederlassung wird nur errichtet, um die Zuschüsse in Anspruch zu nehmen und nach vergleichsweise kurzer Zeit wieder aufgegeben. Ferner kann der Zulassungsausschuss nach § 116 SGB V angestellte Kran‐ kenhausärzte oder nach § 116a SGB V zugelassene Krankenhäuser zur ver‐ tragärztlichen Versorgung ermächtigen (Einzelbzw. Institutsermächti‐ gung). Damit sind diese vorübergehend befugt, ambulante Leistungen zu erbringen. 493 D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 187 <?page no="188"?> 494 https: / / lds.sachsen.de/ soziales/ ? art_param=978 „Programm Landärzte für Sachsen“. 495 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsqualität im Krankenhaus und zur Re‐ form der Vergütungsstrukturen (Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz) vom 05.12.2024, BGBl. I, Nr.-400. Dazu Makoski, NZS 2025, 121 und 174. 496 Dazu auf S. 227. 497 Dazu auf S. 254. 498 Ausführlich auf S. 205 ff. Ein innovativer Weg wird in Sachsen mit dem Landarztgesetz gegan‐ gen. 494 Dort ist eine hohe Zahl von Hausarztstellen unbesetzt und eine Unterversorgung insbesondere im ländlichen Raums absehbar. In Sachsen wird daher ein bestimmter Prozentsatz der Studienplätze für Humanmedizin außerhalb des Numerus Clausus vergeben. Die Studierenden verpflichten sich im Gegenzug, im Anschluss an das Studium eine Weiterbildung zum Allgemeinmediziner zu absolvieren und mindestens zehn Jahre in einem unterversorgten Gebiet in Sachsen zu arbeiten. Kommen sie dieser Ver‐ pflichtung nicht nach, wird eine Vertragsstrafe fällig. Insbesondere im ländlichen Raum ist oftmals keine ausreichende Zahl an Haus- oder Fachärzten niedergelassen, um alle Patienten angemessen und wohnortnah zu versorgen. Mit dem KHVVG 495 ist daher die Möglichkeit geschaffen worden, in unterversorgten Gebieten fachärztliche Leistungen in sektorenübergreifenden Versorungseinrichtungen in Anspruch zu nehmen, § 115 g SGB V. Dies setzt voraus, dass die Krankenhäuser als sogenannte Level 1i-Krankenhäuser (§ 6c KHG, § 135d IV 4 SGB V) 496 in den Krankenhausplan des jeweiligen Bundeslandes aufgenommen worden sind. Das Leistungsspektrum wird nach § 115 III SGB V zwischen dem SpiBuKK und der deutschen Krankenhausgesellschaft vereinbart. Auch multiprofes‐ sionelle Ansätze, etwa die Verbindung mit Pflegeleistungen, sind möglich. Die Patienten sollen damit in die Lage versetzt werden, alle notwendigen Leistungen der medizinischen Grundversorgung in Anspruch zu nehmen. Die Vergütung der sektorenübergreifenden Versorgungseinrichtungen er‐ folgt nicht nach dem üblichen für Krankenhäuser geltenden DRG-System, 497 sondern sie werden wie die Leistungen eines niedergelassenen Arztes vergütet. 498 Schließlich birgt auch die Gründung kommunaler MVZ einen Ausweg aus der drohenden Unterversorgung. 188 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="189"?> 499 Tiedemann in Schallen, Ärzte-ZV, § 16b, Rn. 3; Altmiks in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 103 SGB V, Rn. 2; Pawlita in jurisPK-SGB V, § 103, Rn.35; Hess in BeckOGK, § 103 SGB-V, Rn. 8. 500 BSGE 82, 41. 501 BVerfG, MedR 2001, 639. 2. Überversorgung, § 101 SGB-V Ergibt sich im Rahmen des Zulassungsverfahrens, dass die im Bedarfsplan festgelegte Zahl von Vertragsarztsitzen um mehr als 10 % überschritten ist, liegt Überversorgung vor. Der jeweilige Landesausschuss ist dann ver‐ pflichtet, Zulassungsbeschränkungen anzuordnen, §§ 103, 101 I 3 SGB V. Dem Ausschuss ist insoweit kein Ermessen eingeräumt. 499 Besteht eine Zulassungsbeschränkung, kann in den betroffenen Pla‐ nungsbezirken grundsätzlich keine Zulassung zur vertragsärztlichen Ver‐ sorgung erreicht werden, selbst wenn ein Arzt alle persönlichen Anforde‐ rungen erfüllt. Das BSG hat diese Regelung bestätigt 500 und sich dabei vor allem auf das Bedürfnis gestützt, die finanzielle Stabilität der gesetzli‐ chen Krankenversicherung zu sichern. Stünde die Zulassung trotz Überver‐ sorgung jedermann offen, bestehe die Gefahr einer „anbieterinduzierten Nachfrage“ nach ärztlichen Leistungen. Ärzte würden also möglicherweise veranlasst, medizinisch nicht notwendige Maßnahmen zu ergreifen, um sich einen Patientenstamm aufzubauen bzw. zu erhalten. Die damit einher‐ gehenden Kostensteigerungen gefährdeten das finanzielle Gleichgewicht der GKV, das durch andere, mildere Mittel nicht ausgeglichen werden könne. Der mit der Zulassungssperre einhergehende Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung sei durch dieses höherrangige Interesse gerechtfertigt. Das BVerfG hat sich dieser Einschätzung angeschlossen. 501 In einzelnen, explizit im Gesetz geregelten Fällen ist trotz bestehender Zulassungssperre eine Zulassung möglich. • Sonderbedarfsfeststellung, § 101 I 1 Nr. 3 SGB V: bei punktuellen Lücken in der Versorgung mit vertragsärztlichen Leistungen kann ein Sonderbedarf festgestellt werden. Bei der Einschätzung, ob einzelne Versorgungslücken bestehen, haben die Landesausschüsse die Tätig‐ keitsgebiete und Altersstruktur der Ärzte, die ambulanten Angebote der ansässigen Krankenhäuser, die Struktur der Wohnbevölkerung sowie die Qualität der Infrastruktur zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass Sonderbedarfe entweder auf die Region oder eine D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 189 <?page no="190"?> 502 Dazu Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (82). 503 BSGE 102, 21: Das Fehlen eines Kinderradiologen in einem Planungsbereich genügt nicht, um einen Sonderbedarf annehmen zu können, wenn radiologische Leistungen bis dahin von anderen Radiologen auch an Kinder erbracht worden sind; dazu ausführlich Tiedemann in Schallen, Ärzte-ZV, § 16b, Rn. 21 ff. Vgl. auch die Übersicht bei Altmiks in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 101 SGB-V, Rn.24 ff. 504 Dabei handelt es sich um Fachärzte für Innere Medizin, die sich schwerpunktmäßig mit den Hormondrüsen befassen. bestimmte Arztgruppe bezogen sein können, § 101 I Nr. 3 SGB V. 502 Die Zulassung im Rahmen der Sonderbedarfsbestellung ist daran gebunden, dass für die Dauer von fünf Jahren nur die Leistungen auf Kosten der GKV abgerechnet werden können, die mit dem Ausnahmetatbestand in Zusammenhang stehen. Der Zulassungsausschuss muss bei seiner Entscheidung über die Zulassung in einem im Grunde überversorgten Bezirk beachten, dass der Sonderbedarf den Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Praxis erreicht. Dabei ist zu ermitteln, ob das Füllen der Versorgungslücke eine besondere medizinisch-technische Ausstattung erfordert, welche Sonderbedarfsleistungen in dem Planungsbereich bis‐ her angefallen und von wem diese in welchem Umfang erbracht worden sind. 503 • Ist in Großstädten oder anderen großräumigen Planungsbezirken nicht an jedem Ort eine hinreichende Versorgung der Bevölkerung mit be‐ darfsgemäßen Leistungen möglich, kann ein lokal begrenzter Sonder‐ bedarf festgestellt werden. Besteht ein Mangel an Ärzten, die einen bestimmten Schwerpunkt in einer Arztgruppe abdecken, kann ein schwerpunkt- oder qualitätsbezogener Sonderbedarf festgestellt werden. Dies kommt in Betracht beispielsweise bei einem Mangel an En‐ dokrinologen 504 , an Praxen für ambulantes Operieren oder dem Fehlen einer kardiologischen Schwerpunktpraxis in einem Planungsbereich, in dem bereits die entsprechend der Planung vorgesehene Zahl von Internisten zugelassen ist. • Job-Sharing, § 101 I 1 Nr. 4, 5 SGB V: Ferner kommt die ausnahms‐ weise Zulassung von Ärzten in Betracht, die ihre Tätigkeit gemeinsam mit einem bereits tätigen Vertragsarzt desselben Fachgebiets ausüben wollen - sei es als Partner in einer Gemeinschaftspraxis oder als Angestellte. Voraussetzung ist jedoch, dass durch die Zulassung des weiteren Arztes der bisherige Praxisumfang nicht überschritten wird. 190 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="191"?> 505 BSGE 85, 1. 506 Bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Nachbesetzung werden die finanziellen Inter‐ essen des bisherigen Praxisinhabers nur bis zur Höhe des Verkehrswerts berücksichtigt, BSGE 115, 57; 121, 76. Zur Nachbesetzung im MVZ vgl. BSGE 121, 143. 507 Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (83 ff.). 508 Clemens in Schallen, Ärzte-ZV, § 24, Rn. 1. Der Patientenstamm und der Umfang der erbrachten Leistungen müssen also im Wesentlichen gleich bleiben. • Nachbesetzungsverfahren, § 103 IV SGB V: Endet in einer überver‐ sorgten Region die Zulassung eines ansässigen Vertragsarztes durch Tod, Verzicht oder Entziehung, kann der frei gewordene Vertragsarzt‐ sitz im Nachbesetzungsverfahren mit einem neuen Anwärter besetzt werden. Selbst wenn die Zahl der im Bedarfsplan vorgesehenen Ärzte überschritten ist, wird also mit der Entscheidung über Neuzulassun‐ gen nicht gewartet, bis die zulässige Verhältniszahl erreicht ist. Der Grund dafür liegt im verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentums in Art. 14 I GG. Dieser würde unverhältnismäßig beeinträchtigt, wenn ein aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheidender Arzt an der wirtschaftlichen Verwertung seiner Praxis gehindert wird. 505 Um eine bereits eingetretene Überversorgung nicht festzuschreiben, kann der Zulassungsausschuss nach § 103 IIIa 3 HS 2 SGB V die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens ablehnen, wenn dies aus Versorgungsgrün‐ den nicht erforderlich ist. 506 Eine Ausnahme besteht lediglich in den Fällen, in denen die Praxis von einem bereits dort angestellten Arzt oder vom Ehegatten, Lebenspartner oder Kind des bisherigen Vertragsarztes fortgeführt werden soll. 507 IV. Rechtsfolgen der Zulassung Die Zulassung berechtigt und verpflichtet den Arzt gemäß § 95 III SGB V zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung am Ort seiner Nieder‐ lassung (Vertragsarztsitz). Spezielle Leistungen dürfen in ausgelagerten Praxisräumen erbracht werden, § 24 V Ärzte-ZV. Der Erstkontakt zwischen Arzt und Patient muss jedoch stets am Vertragsarztsitz erfolgen. 508 D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 191 <?page no="192"?> 509 BayLSG, MedR 2009, 56 ff. mit Anm. Steinbrück. 510 Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 24, Rn. 37 f.; Clemens in Schallen, Ärzte-ZV, § 24, Rn. 88 f.; Ratzel in Spickhoff, § 24 ÄrzteZV, Rn. 5. 1. Vertragsarztsitz und Zweigpraxis War zunächst nur der Betrieb einer einzelnen Praxis zulässig, hat das VÄndG die Möglichkeit zum Betrieb von Zweigpraxen eröffnet, und zwar ohne Bin‐ dung an die Bezirksgrenzen der KV, § 24 III Ärzte-ZV. Die Zweigpraxis muss von der zuständigen KV genehmigt werden. Soll die Filiale außerhalb des angestammten KV-Bezirks des Arztes liegen, bedarf er einer Ermächtigung durch den Zulassungsausschuss, der für den Ort der Zweigpraxis zuständig ist. Ein Anspruch auf Erteilung dieser Genehmigung bzw. Ermächtigung besteht jedoch nur, wenn und soweit • die Versorgung der Versicherten auch am Ort der Zweigniederlassung verbessert und • die ordnungsgemäße Leistungserbringung am Vertragsarztsitz nicht beeinträchtigt wird. Die Verbesserung der Versorgung am Ort der Zweitpraxis beurteilt sich nicht allein nach der Qualität der erbrachten Leistungen. Vielmehr sind auch Aspekte der Bedarfsplanung in die Abwägung einzubeziehen. Führt der Betrieb der Filiale mangels Bedarfs zu einer Überversorgung, kann keine Verbesserung der Versorgung angenommen werden. Denn in diesem Fall stünden Ausgabensteigerungen zu befürchten, die die Finanzkraft der gesetzlichen Krankenkassen beeinträchtigen könnten. 509 Zweigpraxen kommen in überversorgten Gebieten daher nur in Betracht, wenn damit Versorgungslücken geschlossen werden, deren Umfang freilich nicht das Ausmaß des § 101 SGB V erreichen müssen. Es genügt beispielsweise, wenn die räumliche Erreichbarkeit von Ärzten für die Patienten verbessert wird. 510 Es muss jedoch sichergestellt werden, dass neben der Zweigpraxis die Versorgung am Vertragsarztsitz weiter erbracht werden kann. Geringfügige Beeinträchtigungen sind unbeachtlich, sofern diese durch die Verbesserung der Versorgung durch die Zweitpraxis aufgewogen werden, § 24 III 1 Nr. 2 a. E. ÄrzteZV. Am Vertragsarztsitz muss der Hauptanteil der vertragsärzt‐ lichen Tätigkeit stattfinden. Jedoch müssen nach § 24 III 2 ÄrzteZV nicht zwingend alle Leistungen in der Hauptniederlassung und der Zweigpraxis erbracht werden. Gegebenenfalls darf sich der Arzt angestellter Ärzte bedienen, um seinem Versorgungsauftrag gerecht werden zu können. 192 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="193"?> 511 BSG, SozR 4-2500 § 95 Nr. 29. 512 Düring in Schallen, Ärzte-ZV, § 19a, Rn. 16 ff.; Pawlita in jurisPK-SGB V, § 95, Rn.88 ff.; Ratzel in Spickhoff, Medizinrecht, Vorbem. § 19 ÄrzteZV, Rn. 3 und § 19a ÄrzteZV, Rn. 3. 2. Pflicht zur vollzeitigen Berufsausübung Durch die Zulassung wird ein Arzt grundsätzlich zur Ausübung seiner Tätig‐ keit in Vollzeit verpflichtet, § 19a Ärzte-ZV. Damit soll sichergestellt werden, dass der Vertragsarzt hauptberuflich als solcher tätig ist - nicht zuletzt um dem Präsenzgebot zu genügen und Interessenkonflikte zu vermeiden. Im Verhältnis zu etwaigen Nebenbeschäftigungen muss die vertragsärztliche Tätigkeit also den wirtschaftlichen und zeitlichen Schwerpunkt bilden. Eine Teilzeitbeschäftigung kommt lediglich im Rahmen der Teilzulassung nach § 19a II Ärzte-ZV in Betracht. Diese kann sowohl vor als auch nach der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung betrieben werden. Die Zulas‐ sung beschränkt sich sonach auf die Hälfte der hauptberuflichen Tätigkeit und gestattet dem Arzt damit beispielsweise, parallel als angestellter Kran‐ kenhausarzt zu arbeiten, Praxen an zwei verschiedenen Vertragsarztsitzen zu betreiben 511 oder verschiedenen fachärztlichen Tätigkeiten - sofern er über hinreichende Weiterbildung verfügt - gleichermaßen nachgehen zu können. 512 3. Präsenzpflicht Nach § 24 II Ärzte-ZV muss der Vertragsarzt an seinem Sitz Sprechstunden abhalten. Dieser Präsenzpflicht genügt er nur, wenn er den Patienten an wöchentlich mindestens 25 Stunden - bei Teilzulassung reduziert sich der Umfang gemäß § 19a I 4 Ärzte-ZV anteilig - die Möglichkeit gibt, ihn per‐ sönlich zu konsultieren, § 19a I 2 Ärzte-ZV. Fachärzte müssen nach § 19a I 3 Ärzte-ZV jede Woche mindestens fünf offene Sprechstunden ohne vorherige Terminvereinbarung anbieten. Betreibt ein Arzt mehrere Filialen, muss der Schwerpunkt der Sprechzeiten am Vertragsarztsitz abgehalten werden. In ausgelagerten Praxisräumen dürfen keine Sprechstunden stattfinden. Diese dienen also ausschließlich speziellen Untersuchungen, für die beispielsweise die Kapazitäten am Vertragsarztsitz nicht ausreichen. Die Sprechstunden müssen so geplant werden, dass der Arzt regelmäßig und auch zu solchen Zeiten zu erreichen ist, in denen die Patienten seiner bedürfen. Daher können im Einzelfall auch Sprechzeiten am Abend oder am Wochenende geboten sein. D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 193 <?page no="194"?> 513 Pawlita in jurisPK-SGB V, § 95, Rn.1157 und 1175; Clemens in Schallen, Ärzte-ZV, § 24, Rn. 28 ff. 514 BVerfGE 11, 30. 515 Rademacker in BeckOGK, § 95 SGB-V, Rn.180. Neben dem Abhalten der Sprechstunden verpflichtet das Präsenzgebot den Arzt zur ordnungsgemäßen Organisation und Überwachung der Ar‐ beitsabläufe in seiner Praxis und die Abrechnung der erbrachten Leistun‐ gen. 513 4. Besondere vertragsärztliche Behandlungspflicht Nach § 95 III SGB V ist der Vertragsarzt berechtigt und verpflichtet, sich zur Behandlung der Versicherten bereit zu halten und die Behandlung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen durchzuführen. 514 a. Recht zur Ablehnung von Patienten Wegen dieser im Sicherstellungsauftrag der KV gründenden Behandlungs‐ pflicht steht dem Vertragsarzt grundsätzlich keine Privatautonomie im Hinblick auf die Auswahl seiner Patienten zu. Der Kontrahierungszwang besteht jedoch nur im Verhältnis zur KV. Es handelt sich insoweit um eine aus der Zwangsmitgliedschaft resultierende Pflicht des Arztes. Da § 95 SGB V keine Außenwirkung hat, kann ein Patient darauf gestützt keine Behandlung einklagen. In ihren Satzungen können und müssen die KVen aber Sanktionen festlegen, die im Fall der Behandlungsverweigerung zu verhängen sind, §§ 75 II, 81 V SGB V. Diese können von Verwarnungen oder Verweisen und Geldbußen bis hin zur Anordnung des Ruhens der Zulassung reichen. Die Behandlungspflicht besteht jedoch nicht uneingeschränkt. In § 13 VII BMV-Ä ist statuiert, dass ein Arzt die Behandlung ablehnen darf, wenn ein Patient die Versichertenkarte nicht vorlegt. Im Notfall, also bei akuter Behandlungsbedürftigkeit, gilt dies jedoch nicht. Hier hat der Arzt die unverzüglich gebotenen Maßnahmen zu treffen, um Leben und Gesundheit des Patienten zu stabilisieren. Im Übrigen kann in „begründeten Fällen“ die Versorgung eines Patienten verweigert werden. 515 Dies ist der Fall, wenn das notwendige Vertrauens‐ verhältnis zwischen Arzt und Patient nicht besteht und auch keine Aussicht besteht, dass dieses begründet werden könnte. Die Ausnahme von der 194 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="195"?> 516 Statt vieler: BSGE-88, 20. 517 Bäune in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 32, Rn. 7; Ratzel in Spickhoff, Medizin‐ recht, vor § 32 ÄrzteZV, Rn. 1. Kontrahierungspflicht muss aber unmittelbar im Arzt-Patienten-Verhältnis gründen und einen Bezug zur medizinischen Versorgung aufweisen. Wissen | Zulässige Ablehnungsgründe sind • Überlastung des Arztes. Diese ist nur gegeben, wenn der Arzt keine weiteren Patienten annehmen kann, ohne dass dies zu Lasten seines Patientenstammes ginge. Unzulässig ist die Ablehnung von Kassenpatienten, solange der Arzt Privatpatienten zur Behandlung annimmt. • querulatorisches Verhalten des Patienten, beispielsweise das Nicht‐ befolgen ärztlicher Anweisungen, das Verlangen nach unzweckmä‐ ßigen und unwirtschaftlichen Wunschbehandlungen oder nicht angezeigter Krankschreibungen. Wissen | Unzulässig ist die Ablehnung eines Patienten • aufgrund seiner ethnischen Herkunft, Religion oder Weltanschau‐ ung. Selbst wenn letztere den persönlichen Werten des Arztes krass zuwiderläuft, handelt es sich um eine gesellschaftliche Frage, die nicht auf dem Rücken des Kranken ausgetragen werden darf. • unter Verweis auf die unzureichende Honorierung der Leistungen durch die gesetzlichen Krankenkassen. 516 b. Persönliche Leistungserbringung Nach § 32 Ärzte-ZV hat der Vertragsarzt seine Tätigkeit persönlich in freier Praxis auszuüben. Diese Norm manifestiert die sich aus dem freiberuflichen Charakter des Arztberufs ergebenden Prägungen. Der Arzt soll eigenver‐ antwortlich und selbstbestimmt unter Einsatz eigener wirtschaftlicher und persönlicher Mittel tätig sein. Leistungen, die den Kernbereich ärztlichen Wirkens ausmachen, muss der Arzt selbst vornehmen. Dazu zählen Anamnese, Untersuchung, Stellung von Diagnose und Indikation sowie die Vornahme medizinischer Eingriffe. 517 D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 195 <?page no="196"?> 518 Harwart/ Thome in Schallen, Ärzte-ZV, § 32, Rn. 8 ff. 519 BT-Drs. 17/ 6906, S. 54; dazu auch Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (90). 520 BVerfGE 33, 125. Der Arzt darf solche Tätigkeiten allenfalls im Rahmen von Weiterbildungs‐ maßnahmen an Assistenten ohne abgeschlossene ärztliche Ausbildung delegieren. Voraussetzung dafür ist, dass er sich in unmittelbarer Nähe aufhält, den Assistenten hinreichend überwachen und gegebenenfalls sofort eingreifen kann, um Schaden von den Patienten abzuwenden. 518 Hilfsleistungen können vom nichtärztlichen Personal erbracht werden. Dieses darf jedoch nur auf Anweisung des Arztes hin tätig werden, muss fachlich geeignet sein und regelmäßig überwacht werden. Nach § 28 I 3 SGB V erarbeiten die Parteien des Bundesmantelvertrags Kriterien für delegationsfähige Leistungen und die Anforderungen an deren Ausführung. Diese Regelung soll Ärzten und nichtärztlichem Personal zu mehr Rechts‐ sicherheit verhelfen, indem die bislang durch die Rechtsprechung determi‐ nierten Regeln zur Delegation ärztlicher Aufgaben durch die Kostenträger und Leistungserbringer exemplarisch definiert werden. 519 Von der Ermäch‐ tigung wurde mit Anlage 24 zum BMV-Ä Gebrauch gemacht. Darin wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit der Delegation aufgenommen. c. Einhaltung der Fachgebietsgrenzen Bei seiner Tätigkeit ist der Arzt gehalten, die Grenzen seines Fachgebiets zu beachten. Untersuchungen und Behandlungen, die einer anderen fach‐ ärztlichen Qualifikation zuzuordnen sind, darf er nicht vornehmen. Mit dem Erwerb einer Facharztbezeichnung eröffnen sich dem Arzt bestimmte Patientenkreise und wirtschaftliche Chancen, die gerade auf diesen beson‐ deren fachärztlichen Aufgaben basieren. Die Bevölkerung tritt dem Fach‐ arzt mit einer gewissen Erwartungshaltung gegenüber. Dieser muss der Arzt entsprechen, indem er sein spezifisches Wissen und gegebenenfalls spezielle Apparaturen verantwortungsvoll einsetzt. Denn nur so kann die Bevölkerung angemessen medizinisch versorgt werden. Für nah beieinan‐ der liegende Fachgebiete sind freilich Toleranzgrenzen anzuerkennen. Das dauerhafte Hinwegsetzen über die eigene fachärztliche Qualifikation ist jedenfalls nicht erlaubt. 520 196 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="197"?> 521 BSGE 23, 97; 36, 155. 522 BSG SozR 3-2500, § 95 Nr. 9. 523 BSG, MedR 2009, 428. Ermächtigte Krankenhausärzte müssen nicht am Notdienst teilnehmen, BSG, 12.12.2018, B 6 KA 50/ 17 R. Beispiel | Ein Facharzt für Röntgenologie und Strahlenheilkunde ist nicht befugt, Elektrokardiogramme (EKG) auszuwerten. 521 Während das EKG die elektrische Aktivität des Herzens mittels Kurvendiagrammen anzeigt, ist die diagnostische Radiologie ihrem Wesen nach auf die Auswertung bildgebender Verfahren angelegt, die das zu untersuchende Organ selbst unmittelbar sichtbar machen. Ein Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe darf auch im Zusam‐ menhang mit einer künstlichen Befruchtung keine Untersuchungen der Schilddrüsenhormone seiner Patientin vornehmen. 522 Die „gynäkologi‐ sche Endokrinologie“ kann sich nur auf spezifisch weibliche Hormon‐ drüsen beziehen. Schilddrüsenuntersuchungen kommen demgegenüber bei Männern wie Frauen in Betracht und sind daher der Inneren Medizin zuzuordnen. Erbringt ein Arzt unter Missachtung dieser Grenzen fachfremde Leistungen, kann er diese nicht auf Kosten der gesetzlichen Krankenkassen abrechnen. Ein Wechsel der Fachrichtung ist nur nach ausdrücklicher Genehmigung durch den Zulassungsausschuss möglich, § 24 VI Ärzte-ZV. Problematisch wird der Wechsel, wenn für das angestrebte Fachgebiet Zulassungsbe‐ schränkungen bestehen. In diesem Fall ist der Wechsel daran geknüpft, dass die Voraussetzungen des § 101 SGB V erfüllt sind, dass also die Zulassung in überversorgten Gebieten ausnahmsweise gestattet ist. 5. Teilnahme am vertragsärztlichen Notdienst Kraft seiner Zulassung ist jeder Vertragsarzt zur Teilnahme am Notdienst verpflichtet. Dieser beinhaltet die Versorgung von Patienten außerhalb der regulären Sprechstundenzeiten und ist nicht identisch mit dem landesrecht‐ lich organisierten Rettungsdienst, § 75 Ib SGB V. Der Vertragsarzt muss also umfassend und jederzeit für die Erfüllung des Sicherstellungsauftrags zur Verfügung stehen. 523 D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 197 <?page no="198"?> 524 BSGE-33, 165; 44, 252; BSG, MedR-1987, 122; MedR-2007, 504. 525 Joussen in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 95, Rn. 29. 526 Rademacker in BeckOGK, § 95 SGB-V, Rn.293. Eine Befreiung vom Notdienst kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn er seine eigene Praxis aus gesundheitlichen Gründen nur noch in eingeschränktem Umfang führt, sodass die Auferlegung einer darüber hinausgehenden Dienstpflicht unzumutbar wäre. Auf fehlende fachliche Kenntnisse, beispielsweise weil er wegen seiner fachärztlichen Spezialisierung keine allgemeinärztlichen Leistungen erbrin‐ gen könne, kann sich der Arzt nicht berufen. Denn im Notdienst sei lediglich eine Grundversorgung geschuldet, die es dem Patienten ermögliche, zur Weiterbehandlung ohne Verschlechterung seines Gesundheitszustands bis zu den regulären Sprechzeiten zuzuwarten. Diese Maßnahmen der Erstver‐ sorgung müssen lediglich mit den „typischen Mitteln des niedergelassenen Arztes“ erbracht werden und erfordern daher kein Spezialwissen. Gegebe‐ nenfalls muss der Arzt sicherstellen, dass seine Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst auf eigene Kosten durch einen Vertreter erfüllt wird. Zudem ist er gehalten, über die in §§ 81 IV, 95d SGB V verankerte Fortbildungspflicht seinen Kenntnisstand regelmäßig aufzufrischen und sich damit in die Lage zu versetzen, auch Aufgaben zu erfüllen, die nicht zu seiner regelmäßigen Kerntätigkeit zählen. 524 6. Anstellungsrecht Gemäß §§ 95 IX, IXa SGB V, § 32b ÄrzteZV darf ein Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz und in den von ihm betriebenen Filialen Ärzte anstellen. Für MVZ folgt das Anstellungsrecht aus § 95 I 2 SGB V. Unter einer Anstellung ist die Beschäftigung als Arbeitnehmer aufgrund eines Arbeitsvertrags zu verstehen. 525 Vor Inkrafttreten des VÄndG war lediglich die Beschäftigung eines An‐ gestellten in Vollzeit bzw. zweier Angestellten in Teilzeit zulässig. Die Angestellten mussten der gleichen Fachrichtung angehören wie ihr Arbeit‐ geber und das Gesamtvolumen der abgerechneten Leistungen durfte durch die zusätzlichen Arbeitskräfte nicht ansteigen. Diese Beschränkungen sind nunmehr aufgehoben. Insbesondere ist die fachgebietsübergreifende An‐ stellung zulässig. Jedoch dürfen für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen bestehen. 526 In überver‐ 198 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="199"?> 527 Clemens in Schallen, Ärzte-ZV, § 32b, Rn. 12. Zu der durch das GKV-VStG in § 95 IXb SGB V eingeführten Möglichkeit der Umwandlung der Anstellung in eine Zulassung vgl. Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (81). 528 BVerfGE 11, 30 (41); Steinhilper in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 25, Rn. 1 f.; eingehend Quaas, MedR 2001, 34; Weiß, NZS 2005, 67. 529 BSGE-73, 271; 79, 190; kritisch Sodan, Freie Berufe, S. 102 ff. sorgten Gebieten kommt die Beschäftigung eines weiteren Arztes daher nur in Betracht, wenn ein zusätzlicher lokaler Versorgungsbedarf i. S. v. § 101 I 1 Nr. 5 SGB V festgestellt worden ist. Die an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte können unabhängig von der Bedarfsplanung Anstel‐ lungen vornehmen. Die Anzustellenden müssen ihrerseits im Arztregister eingetragen sein. Die Anstellung bedarf der Genehmigung durch den Zulassungsausschuss. Der Vertragsarzt ist für die Überwachung seiner Angestellten zuständig und hat sicherzustellen, dass diese die vertragsärztlichen Pflichten einhalten. Fachfremde angestellte Ärzte agieren lediglich als Erfüllungsgehilfen des Vertragsarztes. 527 Dies folgt nicht zuletzt aus dem Gebot der Einhaltung der Fachgrenzen. V. Der berufliche Status des Vertragsarztes Die vertragsärztliche Tätigkeit ist kein eigenständiger, gesondert von Art. 12 I GG geschützter Beruf. Es handelt sich lediglich um eine „besondere Ausübungsform“ des Arztberufs in seiner frei praktizierenden Variante. 528 Nach Auffassung des BSG 529 ist der Vertragsarzt Beliehener der Kran‐ kenkasse. Unter Beleihung ist die Übertragung von Hoheitsgewalt auf Privatpersonen zu verstehen, die dadurch in die mittelbare Staatsverwaltung eingebunden werden. Zur Begründung verweist das BSG darauf, dass dem Vertragsarzt nicht nur die Kompetenz eingeräumt sei, den Eintritt des Versicherungsfalls „Krankheit“ für die Versicherten wie die Krankenkassen verbindlich festzustellen. Darüber hinaus stehe es ihm zu, verbindlich den geschuldeten Leistungsinhalt festzusetzen und eine Kostentragungspflicht der Krankenkasse auszulösen. Lediglich unter dem Gesichtspunkt der Wirt‐ schaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit verbleibe den Kosten‐ trägern eine eigene Einschätzungsbefugnis. Daher sei der Vertragsarzt ein eigenständiges Hoheitssubjekt mit einem eigenverantwortlich wahrzuneh‐ menden Aufgabenkreis. D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 199 <?page no="200"?> 530 BVerfGE 11, 30. 531 Weiß, NZS 2005, 67 (74); Sodan, Freie Berufe, S. 102; Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 15, Rn. 101. 532 Meschke in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 26, Rn. 41; Pawlita in jurisPK-SGB V, § 95, Rn.1247; Rademacker in BeckOGK, § 95 SGB-V, Rn.220. Zwar nehmen Vertragsärzte eine öffentliche, d. h. der Allgemeinheit zugutekommende Aufgabe wahr, wenn sie gesetzlich versicherte Patienten behandeln. Die Zwangsmitgliedschaft in der KV und ihre enge Einbindung in das Gefüge und die Anforderungen des öffentlich-rechtlichen Vertrags‐ arztsystems haben jedoch keine Auswirkungen auf den Charakter des Arzt‐ berufs als freier Beruf. Trotz der strengen Vorgaben zur Wirtschaftlichkeit und des definierten Leistungskatalogs ist der Arzt nicht Dienstnehmer der KV oder der Krankenkassen. Gegenüber seinen Patienten, also im Rahmen des Kernbereichs seines ärztlichen Wirkens ist er weisungsfrei und handelt nur in eigener Verantwortung. Auch das wirtschaftliche Risiko seiner Berufsausübung trägt der Arzt allein. Die gesetzliche Krankenversicherung bedient sich lediglich dieses freien Berufes, um ihrerseits ihre Aufgaben erfüllen zu können. 530 Der Vertragsarzt ist daher weder der mittelbaren Staatsgewalt noch dem öffentlichen Dienst zuzuordnen. 531 VI. Ende der Zulassung Die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung ist nicht befristet oder an bestimmte Bedingungen geknüpft. Gleichwohl unterliegt sie als Verwal‐ tungsakt den allgemeinen Regelungen des Verwaltungsrechts. Daher kommt unter bestimmten Voraussetzungen die Anordnung ihres Ruhens ebenso in Betracht wie ihre Entziehung oder der Verzicht auf ihre Ausübung. 1. Ruhen der Zulassung, § 95 V SGB-V Das Ruhen führt nicht zum Erlöschen der Zulassung, sondern hat lediglich zur Folge, dass diese vorübergehend nicht ausgeübt werden darf. 532 Beim Ruhensbeschluss handelt es sich um einen Verwaltungsakt des Zulassungs‐ ausschusses. In diesem ist auch die Dauer des Ruhens anzuordnen, § 26 II Ärzte-ZV. Nach Ablauf dieser Frist lebt die Zulassung automatisch wieder auf und der Arzt tritt ohne gesonderte Anordnung wieder in seine Rechte und Pflichten als Vertragsarzt ein. 200 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="201"?> 533 Joussen in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 95, Rn. 20. 534 BVerfGE-69, 233; Großbölting/ Jaklin, NZS 2002, 525 (528) mit Beispielen. 535 BVerfGE 69, 233; Meschke in Bäune/ Meschke/ Rothfuß, Ärzte-ZV, § 27, Rn. 26 ff. Zum einen ruht die Zulassung, wenn der Arzt seine Tätigkeit nicht aufnimmt oder ausübt, dies aber in naher Zukunft (wieder) zu erwarten ist. Der Zeitraum, in dem der Arzt an der Aufnahme seiner Tätigkeit gehindert ist, muss also überschaubar sein. Er sollte die Dauer von zwei Jahren nicht überschreiten. Relevant ist dies beispielsweise bei Auslandsaufenthalten oder Erkrankungen des Arztes. 533 Solche Ausfallzeiten kann der Arzt jedoch unter den Voraussetzungen und in den Grenzen des § 32 Ärzte-ZV durch Einstellung eines Vertreters überbrücken. Ferner kann das Ruhen auf Antrag des Arztes angeordnet werden, wenn er als Funktionär in den Vorstand der KV oder KBV gewählt worden ist. 2. Entziehung der Zulassung, § 95 VI SGB-V Die Zulassung ist zu entziehen, wenn ihre Voraussetzungen nach § 18 Ärzte-ZV nicht mehr vorliegen, der Arzt seine berufliche Tätigkeit endgültig nicht aufnimmt oder ausübt oder der Arzt seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Pflichtverletzungen, die einen Zulassungsentzug rechtfertigen können, müssen wiederholt erfolgen und einen gewissen Schweregrad erreichen, aus dem sich die Ungeeignetheit des Arztes zur Teilnahme an der vertragsärzt‐ lichen Versorgung ergibt. Das Vertrauensverhältnis zu den Krankenkassen und der KV muss durch die Pflichtverletzung so schwer gestört sein, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zugemutet werden kann. 534 Dazu zählt neben Abrechnungsmanipulationen oder dem Verstoß gegen das Gebot der persönlichen Leistungserbringung auch die ungerechtfertigte Verweigerung der Erbringung von Sachleistungen. Die in § 95 VI 1 SGB V genannten Gründe sind abschließend. Der Entzug stellt wiederum einen Verwaltungsakt dar, der von Amts wegen vom Zulas‐ sungsausschuss zu erlassen ist, § 27 Ärzte-ZV. Dem Zulassungsausschuss ist kein Ermessen eingeräumt. Er hat jedoch dem Verhältnismäßigkeits‐ grundsatz zu genügen. Die Entziehung der Zulassung nimmt dem Arzt die wirtschaftliche Grundlage seiner Berufsausübung und kann daher nur ultima ratio sein. 535 Als milderes Mittel kommen namentlich die standes‐ rechtlichen Disziplinarmaßnahmen in Betracht. Erst wenn diese keinen D. Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung 201 <?page no="202"?> 536 Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (82). nachhaltigen Erfolg zeitigen und den Arzt nicht zu ordnungsgemäßem Verhalten veranlassen können, ist der Zulassungsentzug angezeigt. 3. Fristablauf, § 97 VII SGB-V, § 19 IV Ärzte-ZV Die Befristung der Zulassung gemäß § 98 II Nr. 12 SGB V scheint zwar auf den ersten Blick dem Interesse der Planungssicherheit nicht gerecht zu werden. § 19 IV ÄrzteZV präzisiert die Voraussetzungen der Befristung jedoch dahin, dass diese nur in Planungsbereichen in Betracht kommt, in denen keine Zulassungsbeschränkungen bestehen und in denen der Zulassungsbedarf zu 100 % gedeckt ist. Dem Zulassungsausschuss ist sowohl ein Erschließungsals auch ein Auswahlermessen im Hinblick auf die Dauer der Befristung eingeräumt. Der Sinn der Regelung erschließt sich vor dem Hintergrund, dass ein An‐ spruch auf Erteilung einer Zulassung besteht, solange die Schwelle zur Über‐ versorgung - die gemäß § 101 I 3 SGB V erst bei einem Bedarfsdeckungsgrad von 110 % anzusetzen ist - nicht überschritten ist. 536 Die Befristung soll also bereits die drohende Überversorgung abwenden. Ist danach die Zulassung wirksam befristet worden, endet sie nach § 97 VII SGB V automatisch mit Ablauf des Befristungszeitraums. Auch die Nachbesetzung des befristeten Vertragsarztsitzes ist ausgeschlossen, arg. e § 103 IIIa 1 SGB-V. 4. Sonstige Beendigungsgründe, § 95 VII SGB-V Im Übrigen endet die Zulassung durch • den Wegzug des Arztes aus dem Bezirk der KV. Will er an seinem neuen Wohnort wieder zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten bereitstehen, muss er bei der nunmehr zuständigen KV erneut ein Zulassungsverfahren durchlaufen. • den Tod des Vertragsarztes. Sie kann also nicht vererbt werden. Will ein Erbe die Praxis des Verstorbenen übernehmen, muss er sich bei der KV bewerben und wird auf eine Warteliste gesetzt. Er hat keinen Anspruch auf Übernahme der Praxis, sondern lediglich auf pflichtgemäße Ermes‐ sensausübung bei der Auswahl eines geeigneten Nachfolgers, § 103 IV, V SGB-V. 202 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="203"?> 537 Carstensen in BeckOGK, § 95b SGB V, Rn. 5; Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 95b SGB-V, Rn. 4. 538 BSGE 98, 294 verweist insoweit auf die Möglichkeit zur ambulanten Behandlung im Krankenhaus. 539 Zur Zulässigkeit der Wiederzulassungssperre BSGE 103, 243. • das Wirksamwerden eines Verzichts. Dabei handelt es sich um eine ein‐ seitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Selbst in unterversorgten oder von Unterversorgung bedrohten Regionen muss der Zulassungs‐ ausschuss daher dem Verzicht nicht zustimmen. Eine Sonderregelung im Zusammenhang mit einem kollektiven Zulas‐ sungsverzicht enthält § 95b SGB V. Der kollektive Zulassungsverzicht ist eine Drohgebärde im (sozialpolitischen) Streit um die Durchsetzung politischer Ziele der berufsständischen Vertretungen der Ärzteschaft. Nach § 95b SGB V stellt der abgestimmte Verzicht auf die Zulassung einen Verstoß gegen die vertragsärztlichen Pflichten dar. Die Ärzte nähmen mit einer solchen konzertierten Aktion kein individuelles Recht zur Beendigung ihres Status wahr, sondern wollten das Vertragsarztsystem bewusst schädigen, um eigene Interessen durchzusetzen. 537 Versicherte dürfen einen Arzt in diesem Fall nur in Anspruch nehmen, wenn sie anderenfalls unbehandelt blieben. Es muss also ein Systemversagen i. S. v. § 13 III SGB V vorliegen. 538 Der Arzt, der gemeinsam mit anderen auf seine Zulassung verzichtet hat, erhält für seine Behandlungsleistungen nicht die volle privatärztliche Vergütung. Gemäß § 95b III SGB V kann er lediglich den einfachen Vergütungssatz nach GOÄ abrechnen. Darüber hinausgehende Vergütungsansprüche stehen ihm weder gegen den Versi‐ cherten noch gegen dessen Krankenkasse zu. Eine Wiederzulassung ist frühestens sechs Jahre nach Abgabe der Verzichtserklärung möglich, § 95b II SGB-V. 539 E. Haus- und fachärztliche Versorgung Die zugelassenen Ärzte bieten die in §§ 11, 73 II SGB V vorgesehenen Leistungen zur Prävention, Früherkennung und Behandlung von Krank‐ heiten an. Sie verordnen Arznei-, Heil- und Hilfsmittel sowie Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Bei der Auswahl der geeigneten und erforderlichen Leistungen sind sie an die Richtlinien des GBA gebunden. E. Haus- und fachärztliche Versorgung 203 <?page no="204"?> 540 BSG SozR 4-2500 § 85 Nr. 26; BVerfG, NJW 1999, 2730; vgl. auch Matthäus in ju‐ risPK-SGB-V, § 73, Rn.85 ff; Huster in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 73, Rn. 2. Gemäß § 73 I SGB V gliedert sich das Leistungsspektrum der Vertragsärzte in die haus- und fachärztliche Versorgung. Hintergrund der Aufspaltung ist die Sicherung der Qualität der Versorgung: während Hausärzte für die intensive Betreuung der Patienten in deren sozialen Umfeld verant‐ wortlich sind und als „Lotse“ Anschlussbehandlungen veranlassen und koordinieren, erbringen Fachärzte spezialisierte Behandlungsleistungen ge‐ stützt auf spezifische Untersuchungen und diagnostische Methoden. Deren Inanspruchnahme ist nicht zuletzt im Interesse der Kostendämpfung durch die Hausärzte zu steuern. Nicht erforderliche mehrfache oder gar einander widersprechende Leistungen können damit verhindert werden. Aufgrund dieser übergeordneten Ziele ist die Aufgliederung der ärztlichen Versorgung auch vom BVerfG für zulässig erachtet worden. 540 I. Hausärztliche Versorgung Hausarzt ist gemäß § 73 Ia SGB V, wer als Allgemeinarzt, Kinderarzt, Internist ohne Schwerpunktbezeichnung, nach Landesrecht anerkannter „Praktischer Arzt“ (§ 95a IV SGB V) oder Arzt mit einem anerkannten aus‐ ländischen Ausbildungsnachweis (§ 95a V SGB V) zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten zugelassen ist. Die hausärztliche Versorgung bildet eine Querschnittsaufgabe der Patien‐ tenbetreuung. In § 73 I SGB V sind ihre Schwerpunkte definiert. Namentlich sollen Hausärzte • die Patienten in Kenntnis ihres häuslichen und familiären Umfelds ärztlich betreuen, wobei sie auch von der Schulmedizin abweichende Maßnahmen ergreifen dürfen. • diagnostische, therapeutische und pflegerische Maßnahmen als „Lotse“ koordinieren, also eine erste Anlaufstelle für den Kranken bieten und diesen zur weiteren Versorgung anderen Leistungserbringern zuweisen. • alle mit der Behandlung zusammenhängenden Daten und Befunde dokumentieren. Dazu haben sie Berichte der involvierten ambulanten wie stationären Leistungserbringer zusammenzuführen, zu bewerten und aufzubewahren. 204 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="205"?> 541 Dazu ausführlich auf S. 206 f. • Maßnahmen zur Prävention bzw. Rehabilitation veranlassen und die Einbeziehung nichtärztlicher Leistungserbringer in das Behandlungs‐ konzept veranlassen. Diese allgemeinen Aufgaben obliegen allen Hausärzten. Für die in die hausarztzentrierte Versorgung eingebundenen Ärzte gelten einige darüber hinausgehende Besonderheiten. Sie sind gemäß § 73b II SGB-V gehalten • ihre Behandlung an eigens für die hausärztliche Versorgung entwi‐ ckelten und praxiserprobten Leitlinien der evidenzbasierten Medizin anzupassen, • an strukturierten Qualitätszirkeln zur Arzneimitteltherapie teilzuneh‐ men, • regelmäßig an Fortbildungen teilzunehmen, die sich auf spezifische Pro‐ bleme in der hausärztlichen Versorgung beziehen, sei es zur Durchfüh‐ rung von Patientengesprächen, psychosomatischer Grundversorgung, Palliativmedizin oder geriatrischer Medizin und • ein eigenes Qualitätsmanagement für ihre Praxis zu führen. Die Einzelheiten sind in den Einzelverträgen zwischen Krankenkassen und den teilnehmenden Hausärzten zu regeln, § 73b IV 1 SGB-V. II. Fachärztliche Versorgung Alle nicht in § 73 Ia SGB V genannten Ärzte sind Fachärzte. Sie sind kraft Gesetzes verpflichtet, ihre fachärztlichen Leistungen anzubieten. Eine hausärztliche Betreuung dürfen sie daher selbst dann nicht vornehmen, wenn der Versicherte dies wünscht. Auch unter dem Aspekt der Vergütung ist die gleichzeitige Teilnahme an haus- und fachärztlicher Versorgung nicht zulässig. Denn beide Zweige sind im EBM 541 strikt voneinander getrennt, § 87 IIa SGB-V. F. Vergütung der Vertragsärzte Anders als in der privaten Krankenversicherung gestaltet sich die Vergü‐ tung im Vertragsarztsystem kompliziert. Die Behandlungsleistungen der Vertragsärzte werden nicht direkt vom Patienten entgolten. Aufgrund des F. Vergütung der Vertragsärzte 205 <?page no="206"?> 542 BVerfGE 11, 30. 543 Dazu ausführlich auf S.-153 f. 544 Scholz in Becker/ Kingreen, SGB V, § 87, Rn. 7; Freudenberg in jurisPK-SGB V, § 87 SGB V, Rn.107; Hess in BeckOGK, SGB-V, § 87, Rn. 17. 545 Abrufbar unter http: / / www.kbv.de/ html/ ebm.php Sachleistungsprinzips wird die Vergütung von den Kassen über den Umweg der Kassenärztlichen Vereinigungen an die Ärzte ausgekehrt. Nur gegen diese richtet sich der Anspruch des Arztes auf Vergütung. 542 Denn den KV obliegt gemäß § 75 I SGB V die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versor‐ gung, sodass sie zwingend in das Vergütungsverfahren einzubeziehen sind. Grundlage der Abrechnung ist der Einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM) nach §§ 87, 87a III SGB V. Als Gegenleistung für ihren Sicherstellungsauftrag erhalten die KV mit befreiender Wirkung eine Gesamtvergütung von den Krankenkassen, § 85 I SGB V. Diese ist auf der Basis des sogenannten Honorarverteilungsmaßstabs an die einzelnen Vertragsärzte weiterzugeben, § 87b SGB-V. Eine Direktvergütung des Vertragsarztes durch den Patienten kommt nur in Betracht, wenn dieser nach § 13 III SGB V die Leistungserbringung nach dem Kostenerstattungsprinzip gewählt hat oder wenn er individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) in Anspruch nimmt. Bei Letzteren handelt es sich um medizinische Leistungen, die nicht von der Leistungspflicht der GKV umfasst sind. Sie werden ausschließlich nach GOÄ 543 abgerechnet, selbst wenn der Patient gesetzlich versichert ist. Die Vergütung vertragsärztlicher Leistungen unmittelbar durch die Kran‐ kenkasse ist ebenfalls die Ausnahme. Sie setzt voraus, dass ein Arzt Leistun‐ gen aufgrund eines Direktvertrags mit einer Krankenkasse erbracht hat, beispielsweise im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b SGB-V oder der Besonderen Versorgung nach § 140a SGB-V. I. Einheitlicher Bewertungsmaßstab Die Kassenärztliche Bundesvereinigung und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen vereinbaren gemäß § 87 I 1 SGB V den EBM als Bestandteil des Bundesmantelvertrags. Der EBM beschreibt abschließend 544 den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges Verhältnis zuein‐ ander, § 87 II SGB V. 545 Der im SGB V vorgegebene Leistungsrahmen wird dadurch konkretisiert. Jeder Leistung wird eine bestimmte Ziffer zugeordnet und deren Wert in Form von Punkten festgeschrieben. 206 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="207"?> 546 Gesundheitsversorgungsstärkungsgesetz (GVSG) vom 25.02.2025, BGBl. I Nr.-64. 547 BT-Drs. 20/ 11853, S.-45. Teilweise werden die Punktzahlen für einzelne Leistungsblöcke pauscha‐ liert; einzelne Teilleistungen werden also nicht differenziert bewertet. Damit ist die allgemeine und fortgesetzte Betreuung des Patienten in Diagnose und Therapie, die Koordinierung flankierender Leistungen anderer behan‐ delnder Ärzte wie auch nicht-ärztlicher Leistungserbringer, die Erhebung, Zusammenführung, Dokumentation und Auswertung von Befunden und Behandlungsdaten auch anderer behandelnder Ärzte pauschal abgegolten. Diese Pauschale kann bei Vorliegen eines Behandlungsfalls einmal im Quartal abgerechnet werden, unabhängig davon, welcher Arbeitsaufwand mit der Betreuung des einzelnen Patienten tatsächlich einher ging. Wissen | Der persönliche Arzt-Patienten-Kontakt in der hausärztlichen Versorgung wird bei Patienten zwischen dem 19. und 54. Lebensjahr nach Ziffer 03000 des EBM pauschal mit 114 Punkten bewertet. Ein Augenarzt kann nach Ziffer 06211 für den persönlichen Arzt-Patien‐ ten-Kontakt pauschal 117 Punkte zur Abrechnung bringen, sowie einen Zuschlag für die augenärztliche Grundversorgung von 21 Punkten nach Ziffer-06220. Mit dem Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsversorgung in der Kom‐ mune 546 ist „§ 87 2q SGB V neu eingefügt worden. Danach sind im EBM Vorhaltepauschalen vorzusehen, mit denen die Vorhaltung der notwendigen Strukturen für die hausärztliche Grundversorgung finanziert wird. Diese sind an besondere Voraussetzungen zu knüpfen, etwa an bedarfsgerechte Haus- oder Pflegeheimbesuche, Sprechstunden nach 19 Uhr, die Versorgung einer bestimmten Mindeszahl von Patienten oder die regelhafte Pflege der elektronischen Patientenakte. 547 Außerhalb des EBM können keine vertragsärztlichen Leistungen abge‐ rechnet werden. Er bildet mithin das sozialversicherungsrechtliche Pendant zum Gebührenverzeichnis der GOÄ. Die sich aus dem EBM ergebende Punktzahl ist bei der Abrechnung in einen Geldbetrag umzurechnen. Um eine gleichmäßige Vergütung im Bundesgebiet zu erzielen, wird im Bundes‐ mantelvertrag jährlich zum 31. August als Orientierungswert ein bundes‐ einheitlicher Punktwert festgelegt. Dieser wird als fester Geldbetrag in F. Vergütung der Vertragsärzte 207 <?page no="208"?> 548 Pressemitteilung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung vom 16.09.2024 abrufbar unter www.kbv.de. 549 Es gilt also das Wohnortprinzip, Hess in BeckOGK, SGB-V, § 87a, Rn. 12. Euro ausgedrückt, § 87 IIe SGB V. Für 2025 ist er auf 12,3934 Cent festgelegt worden. 548 II. Euro-Gebührenordnung Gemäß § 87a II SGB V vereinbaren die KV mit den Landesverbänden der Krankenkassen zum 31. Oktober jedes Jahres Punktwerte, die für das Fol‐ gejahr die Basis der Abrechnung bilden. Die auf Bundesebene bestimmten Orientierungswerte nach § 87 IIe SGB-V werden damit für jeden KV-Bezirk präzisiert. Den Vertragspartnern ist die Möglichkeit eingeräumt, Zu- oder Ab‐ schläge zu den Orientierungswerten zu vereinbaren, um regionalen Beson‐ derheiten in der Kosten- und Versorgungsstruktur Rechnung zu tragen. Dies betrifft beispielsweise Zuschläge für unterversorgte oder von Unterver‐ sorgung bedrohte Regionen, besonders förderungsfähige Leistungen oder besonders förderungswürdige Leistungserbringer, § 87a II 3, 4 SGB V. Der Höhe nach sind die Zubzw. Abschläge so zu bemessen, dass die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sichergestellt wird, § 87a II 4, 5 SGB-V. Auf der Basis der Punktwerte sowie der Zu- und Abschläge und des im EBM verankerten Leistungsverzeichnisses haben die KV und die Landesver‐ bände der Krankenkassen regionale Gebührenordnungen zu erarbeiten, in denen die Preise für die vertragsärztlichen Leistungen in Euro ausgewiesen sind. III. Morbiditätsbedingte Gesamtvergütung Zugleich vereinbaren die KV und die Landesverbände der Krankenkassen gemäß § 87a III SGB V jährlich zum 31. Oktober eine kassenübergreifende Gesamtvergütung. Diese wird mit befreiender Wirkung von den Kran‐ kenkassen an die KV geleistet. Damit sind alle in einem Jahr an alle im KV-Bezirk ansässigen Versicherten erbrachten vertragsärztlichen Leistun‐ gen vollständig abgegolten. 549 Die Gesamtvergütung bildet die Gegenleis‐ tung für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung. Aufgrund der 208 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="209"?> 550 Ausführlich Scholz in Becker/ Kingreen, SGB V, § 85, Rn. 9ff.; Hess in BeckOGK, SGB V, § 87, Rn.5. Privatautonomie der Vertragsparteien variiert die Höhe der Gesamtvergü‐ tung je nach KV-Bezirk. Der Gesetzgeber hat keine bestimmte Methode für die Bemessung der Gesamtvergütung vorgegeben. In § 85 II 2 SGB V sind beispielhaft folgende Möglichkeiten genannt: • die Bestimmung eines Festbetrags. Diese Variante bürdet das Risiko steigender Mitgliederzahlen in den gesetzlichen Krankenkassen sowie steigender Morbidität der Versicherten den KV auf. • die Ausgestaltung des Vergütungssystems nach Einzelleistungen auf der Basis des EBM. Die KV und die Landesverbände der Krankenkassen können danach einen Punktwert vereinbaren, mit dem die im EBM festgelegten Punktzahlen für einzelne Leistungen zu vergüten sind. Bei der Wahl dieses Systems ist gemäß § 85 II 7 SGB V ein Höchstbetrag so‐ wie Vorkehrungen für den Fall zu bestimmen, dass dieser Höchstbetrag überschritten würde. • die Bestimmung einer Kopfpauschale. Nach dieser Methode wird die Gesamtvergütung anhand der Zahl der im jeweiligen KV-Bezirk ansässigen Versicherten und ihrer mitversicherten Familienmitglieder sowie deren durchschnittlich zu erwartenden Jahresbedarf an vertrags‐ ärztlichen Leistungen bemessen. • die Bemessung nach Fallpauschalen. Danach wird der durchschnitt‐ liche Aufwand, der den Vertragsarzt je Behandlungsfall trifft, zur Grundlage der Bestimmung der Gesamtvergütung gemacht. Unter ei‐ nem Behandlungsfall sind alle innerhalb eines Quartals von demselben Vertragsarzt an denselben Kranken ambulant zu Lasten derselben Kran‐ kenkasse vorgenommenen Behandlungsleistungen zu verstehen, § 21 I BMV-Ä. Die einzelnen Berechnungsarten können auch als Mischsystem miteinander verknüpft werden. In der Praxis werden regelmäßig Einzelleistungen, Kopf- und Fallpauschalen kombiniert, um die Risiken steigender Mitgliederzahlen wie auch steigender Behandlungsfälle gleichmäßig auf alle involvierten Parteien zu verteilen. 550 Die Gesamtvergütung muss sich gemäß § 87a III SGB V an der Morbidität der Versicherten orientieren. Bei Anstieg des Behandlungsbedarfs der Ver‐ F. Vergütung der Vertragsärzte 209 <?page no="210"?> 551 Im Bewertungsausschuss sind drei von der KBV sowie drei vom SpiBuKK bestellte Mitglieder vertreten, § 87 III SGB-V. 552 BSGE 86, 126; kritisch Wimmer, MedR 2001, 361. 553 Hess in BeckOGK, SGB V, § 87a, Rn. 12; Freudenberg in jurisPK-SGB V, § 87a, Rn.105; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, § 87a SGB-V, Rn.30. sicherten müssen die Krankenkassen also mehr Honorar an die Ärzteschaft auskehren. Der voraussichtliche Behandlungsbedarf bildet dementspre‐ chend auch die Grundlage für die Berechnung der Gesamtvergütung. Er wird gemäß § 87a III 2 SGB V als Punktzahlvolumen ausgedrückt, welches auf der Grundlage der im EBM vorgesehenen Leistungen sowie der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten - basierend auf sogenannten diagno‐ sebezogenen Risikoklassen - ermittelt wird. Der Bewertungsausschuss 551 ist nach § 87a V SGB V verpflichtet, ein Verfahren zu beschließen, mittels dessen Versicherte mit vergleichbarem Behandlungsbedarf in solche Risikogruppen eingestuft werden können. Bei der Vereinbarung der Gesamtvergütung ist überdies der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und der wirtschaftlichen Situation der Versicherten Rechnung zu tragen: Gemäß § 71 SGB V sind die Vereinbarungen über die Vergütung so auszugestalten, dass Beitragssatzer‐ höhungen vermieden werden. Von diesem Prinzip kann nur abgewichen werden, wenn die notwendige medizinische Versorgung der Versicherten auch nach Ausschöpfung aller Wirtschaftlichkeitsreserven nicht anders gewährleistet werden kann. Der gesetzliche Ausschluss von Beitragserhö‐ hungen stellt damit eine zwingende Obergrenze für die Gesamtvergütung dar und hat Vorrang vor allen anderen Aspekten, die bei deren Vereinbarung zu berücksichtigen sind. 552 Für alle über den ermittelten voraussichtlichen Behandlungsbedarf hin‐ ausgehenden Leistungen schulden die Krankenkassen den KV eine geson‐ derte Nachvergütung, für die aber ebenfalls die in der Gebührenordnung festgelegten Preise gelten, § 87a III 4 SGB V. Voraussetzung der Nachver‐ gütung ist, dass die Überschreitung des Leistungsumfangs durch einen krankheitsbedingt gestiegenen Behandlungsbedarf der Versicherten bedingt ist, der bei Vereinbarung der Gesamtvergütung nicht vorhersehbar war. Dieses Kriterium ist restriktiv zu handhaben. Als nicht vorhersehbar gelten nur solche Erkrankungen, die mindestens zwei Prozent der Bevölkerung im KV-Bezirk betreffen und kann regelmäßig nur bei Epidemien, Seuchen oder in Katastrophenfällen zur Anwendung kommen. 553 210 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="211"?> 554 Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, § 87b, Rn. 1; Scholz in Becker/ Kingreen, SGB V, § 87b, Rn.-3. 555 Eingehend Bäune/ Dahm/ Flasbarth, MedR 2012, 77 (94f.); Hess in BeckOGK, SGB V, § 87b, Rn. 14ff.; Freudenberg in jurisPK-SGB-V, § 87b, Rn.106ff. 556 BSGE 75, 187; 83, 1; 94, 50. IV. Honorarverteilung Gemäß § 87b I 2 SGB V legen die KV im Benehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen einen Verteilungsmaßstab für die Gesamtvergütung als Satzung 554 fest, so dass regional unterschiedliche Regelungen für die Honorarverteilung möglich werden, beispielsweise durch Individualbudgets oder eine fallzahlenbasierte Zuweisung. Der Verteilungsmaßstab hat zwischen haus- und fachärztlicher Versor‐ gung zu differenzieren, § 87b I 1 SGB V. Er ist so zu konzipieren, dass er einerseits keinen Anreiz für eine übermäßige Ausdehnung der ärztlichen Tätigkeit gibt, andererseits aber zur flächendeckenden Versorgung aller Versicherten beiträgt und den Leistungserbringern Gewissheit über das für die erbrachten Leistungen zu erwartende Honorar vermittelt, § 87b II 1 SGB V. Daher dürfen beispielsweise in unterversorgten Gebieten keine Maßnahmen zur Anwendung kommen, die auf eine Reduzierung der Fall‐ zahlen der Vertragsärzte abzielen, § 87b III SGB V. Kooperative Formen der Leistungserbringung und vernetzte Praxen dürfen bei der Honorarvertei‐ lung nach § 87b II 2 SGB-V besonders gefördert werden. 555 Im Ergebnis muss also ein Ausgleich zwischen dem Prinzip der Bei‐ tragssatzstabilität und dem Anspruch der Ärzte auf eine angemessene Vergütung ihrer Leistungen gefunden werden. Die Versicherten müssen - orientiert am aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse - alle notwendigen Leistungen erhalten, die gemäß § 72 II SGB V ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sind. Zwar haben Vertragsärzte keinen individuellen Anspruch auf ein bestimmtes Entgelt für ihre Leistungen. Es ist jedoch zu gewährleisten, dass die berufliche und wirtschaftliche Existenz der Ärzteschaft hinreichend gewahrt bleibt. Dies ist der Fall, solange die Ärzteschaft insgesamt kostendeckend arbeiten kann und die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht gefährdet wird. 556 F. Vergütung der Vertragsärzte 211 <?page no="212"?> 557 BGHZ 76, 259; BGHZ 100, 363; BGHZ 142, 126; so auch Spinner in MüKo, BGB, § 611, Rn.10; Uhlenbruck/ Laufs in Laufs/ Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 31; Middendorf in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 280 BGB, Rn. 6; Bonvie/ Kirsch in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 119, Rn.1; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 96 f. m. w. N. 558 BSGE 33, 158; BSGE 59, 178; Krause, SGb 1982, 425; Sodan, Freie Berufe als Leistungs‐ erbringer, S. 127. 559 Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 373. V. Konsequenzen des Vergütungssystems für die Vertragsbeziehungen bei Kassenpatienten Auch die gesetzlich versicherten Patienten schließen einen Behandlungs‐ vertrag mit dem Arzt ab. Dessen Rechtsnatur ist umstritten. Teilweise wird vertreten, es handele sich - ebenso wie bei privat versicherten Patienten - um einen Dienstvertrag nach §§ 630b, 611 ff. BGB. 557 Zur Begründung wird auf § 76 IV SGB V verwiesen, der den Arzt auf die Einhaltung des bürgerlich-rechtlichen Sorgfaltsmaßstabs verpflichtet. Auf diese Norm bezieht sich jedoch auch die Gegenmeinung. Durch die Einbettung in das System der gesetzlichen Krankenversicherung sei der Be‐ handlungsvertrag öffentlich-rechtlicher Natur, denn in ihm werde lediglich der im SGB V gründende Leistungsanspruch vollzogen. 558 Der Verweis auf den bürgerlich-rechtlichen Sorgfaltsmaßstab wäre nicht notwendig, wäre der Vertrag insgesamt nach Zivilrecht zu beurteilen. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass Arzt und Patient zwingend eine Vereinbarung zu treffen haben - nämlich um dem Arzt den Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten, die mit jeder Untersuchung und Behandlung einhergeht, zu ermöglichen. 559 Bei dieser Vereinbarung unterliegen die Beteiligten der Privatautonomie, denn auch dem gesetzlich versicherten Patienten steht das Recht auf freie Arztwahl zu, § 76 I SGB V. Ebenso steht es dem Vertragsarzt - außer in Notfällen - frei, die Behand‐ lung eines Patienten abzulehnen. Dies wäre nicht verständlich, würde man ihn als bloßen „Erfüllungsgehilfen“ des Krankenversicherungssystems verstehen. Zwar hat der gesetzlich Versicherte einen öffentlich-rechtli‐ chen Anspruch auf Versorgung mit allen notwendigen Leistungen zur Wiederherstellung seiner Gesundheit. Dieser richtet sich jedoch gemäß § 1, 2 I SGB V gegen die Krankenkasse, die sich wiederum der freien Ärzteschaft bedienen muss. Aus diesem öffentlich-rechtlichen Bezug ergeben sich jedoch keine Kon‐ sequenzen für die Rechtsnatur des Behandlungsverhältnisses insgesamt. Er 212 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="213"?> 560 BT-Drs. 17/ 10488, S. 18 f. führt lediglich dazu, dass der gesetzlich versicherte Patient nicht Schuldner des Arzthonorars ist. Die Vergütung wird durch die Krankenkassen über die KV an die Ärzte geleistet. Die gesamte Behandlung - sowohl das Zustande‐ kommen des Vertrages als auch die Haftung für Vertragsverletzungen - sind demgegenüber privatrechtlich organisiert. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der die im Jahr 2013 in Kraft getretenen Regeln in §§ 630a ff. BGB ausdrücklich auf gesetzlich Versicherte bezogen hat. 560 Es besteht mithin ein Beziehungsviereck: • der privatrechtliche Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient nach §§ 630a ff. BGB, • die öffentlich-rechtliche Mitgliedschaft des gesetzlich versicherten Pa‐ tienten in der gesetzlichen Krankenversicherung nach §§ 186 ff. SGB-V, • die öffentlich-rechtliche Mitgliedschaft des Arztes in der Kassenärztli‐ chen Vereinigung nach § 95 III SGB-V sowie • der öffentlich-rechtliche Vertrag über die Gesamtvergütung zwischen Kassenärztlicher Vereinigung und den Landesverbänden der Kranken‐ kassen, § 87a SGB-V. Neben dem Vergütungssystem modifiziert auch das Leistungsrecht den Inhalt des Behandlungsvertrags: die gesetzlich Versicherten und die Ver‐ tragsärzte sind nicht völlig frei in der Vereinbarung der geschuldeten Behandlungsleistungen. Sie sind an den in §§ 11, 73 II SGB V verankerten Leistungskatalog gebunden, der durch die Richtlinien des GBA konkretisiert wird. Der Arzt ist zudem gehalten, die Prinzipien des Wirtschaftlichkeitsge‐ bots zu beachten und nur medizinisch notwendige Leistungen zu erbringen. Anderenfalls verliert er seinen Vergütungsanspruch. Es steht ihm aber frei, die nicht von der GKV geschuldeten Leistungen als IGeL zu erbringen und - dessen Einverständnis vorausgesetzt - vom Patienten direkt vergüten zu lassen. F. Vergütung der Vertragsärzte 213 <?page no="214"?> ➲ Kontrollfragen 1. Erläutern Sie die rechtlichen Beziehungen zwischen Ärzten, Patien‐ ten und Krankenkassen. Welche Rolle kommt den Kassenärztlichen Vereinigungen zu? 2. Kann sich Vertragsarzt A gegen seine Pflichtmitgliedschaft in der KV zur Wehr setzen? 3. Erläutern Sie die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Kollektiv- und Einzelverträgen in der gesetzlichen Krankenversi‐ cherung. Nennen Sie Beispiele. 4. Die Krankenkasse K möchte mit a. einem niedergelassenen Chirurgen und einer Rehabilitations‐ einrichtung, b. niedergelassenen Hausärzten und Apotheken einen Vertrag zur Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V abschließen. Ist dies zulässig? 5. Nachdem er die Approbation erlangt hat, möchte A zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten zugelassen werden. Welche Vor‐ aussetzungen muss er erfüllen? Darf er nebenbei in dem Kranken‐ haus, dem er sich nach seiner Ausbildung noch verbunden fühlt, arbeiten? 6. Der niedergelassene Arzt A möchte mit einigen Kollegen ein Medizi‐ nisches Versorgungszentrum gründen. Welche Voraussetzungen hat er zu beachten? Welche Rechtsform kann er für das MVZ wählen? 7. Vertragsarzt A betreibt eine gut gehende Praxis in einer Großstadt. Wegen seines guten Rufs drängen immer mehr Patienten, auch aus dem Umland zu ihm. Darf er a. in der Stadt b. im benachbarten KV-Bezirk eine Zweigpraxis eröffnen? Darf er zu diesem Zweck Ärzte anstellen, um einen reibungslosen Ablauf der Sprechstunden zu gewährleisten? 8. Warum gilt die Bedarfsplanung als „zweite Zulassungshürde“? Welchen Wandel haben die rechtlichen Regelungen hierzu in der Vergangenheit erfahren? 9. Unter welchen Voraussetzungen kann ein Arzt in einem überver‐ sorgten Gebiet eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung erlangen? 214 5. Kapitel: Vertragsarztrecht <?page no="215"?> 10. Im KV-Bezirk X sind nur noch wenige Vertragsärzte zur hausärztli‐ chen Versorgung zugelassen. Mehr als 50 % davon werden in den nächsten fünf Jahren das Rentenalter erreichen. Muss die zuständige KV einschreiten? Welche Maßnahmen kann sie veranlassen? 11. Vertragsarzt A beabsichtigt, sich angesichts seines Alters zur Ruhe zu setzen. Seine Praxis möchte er seiner Tochter übertragen, die gerade erfolgreich ihre medizinische Ausbildung absolviert hat. Ist dies möglich? 12. Weil sie die von den Krankenkassen geleistete Vergütung für nicht auskömmlich halten, wollen die im KV-Bezirk X ansässigen Haus‐ ärzte geschlossen auf ihre Zulassung verzichten. Welche Konse‐ quenzen hat ein derartiges Verhalten? 13. Wie unterscheiden sich haus- und fachärztliche Versorgung? Darf ein Hausarzt fachärztliche Leistungen erbringen? Welche Folgen hätte dies für deren Vergütung? F. Vergütung der Vertragsärzte 215 <?page no="217"?> 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser ➲ Orientierungsfragen • Welche Regelungen gelten für Krankenhäuser und andere Einrich‐ tungen zur stationären Versorgung? • Wie können stationäre Einrichtungen systematisiert werden? • Wer hat sicherzustellen, dass eine ausreichende Zahl von Kranken‐ häusern vorhanden ist, um alle Patienten zu versorgen? • Wie werden Krankenhäuser finanziert? • Welche organisatorischen Strukturen sind im Krankenhaus unver‐ zichtbar? • Woraus erklärt sich die Sonderposition der Chefärzte? • Können angestellte Krankenhausärzte zeitlich unbeschränkt einge‐ setzt werden? Welche Anforderungen gelten an die Verteilung der Nachtdienste? • Welche vertraglichen Beziehungen bestehen zwischen Krankenhaus und Patient? Können niedergelassene Ärzte Behandlungen im Kran‐ kenhaus anbieten? • Welche Leistungen zur stationären Versorgung schulden die gesetz‐ lichen Krankenkassen ihren Versicherten? • Wie werden die Leistungen der Krankenhäuser vergütet? A. Das Krankenhaus im medizinischen Versorgungssystem Der stationäre Sektor ergänzt die ambulante Versorgung durch niedergelas‐ sene Ärzte. Neben den Krankenhäusern sind die Rehabilitationseinrichtun‐ gen an der stationären Versorgung beteiligt. Das Krankenhausrecht unterliegt keiner einheitlichen Regelung. Die betroffenen Materien sind vielfältig. Sie reichen von der Planung über deren Finanzierung und die Entgelte für deren Leistungen bis hin zu den arbeitsrechtlichen Vorgaben für das im stationären Sektor tätige Personal. <?page no="218"?> 561 Gemäß Art. 72 I GG haben die Länder in den Bereichen, die der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes zugewiesen sind, nur solange und soweit eine Regelungsbefugnis, wie der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. 562 Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 20, Rn. 4 ff. Diese Fragen zu regeln unterliegt nur teilweise der Zuständigkeit des Bundes. I. Rechtsquellen Nach Art. 74 I Nr. 19a GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungs‐ kompetenz 561 für die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Krankenhauspflegesätze. Dem Bund ist damit die Befugnis zur Gewährung von Finanzhilfen eingeräumt, nicht aber die finanzielle Organisation und Ausstattung des Krankenhauswesens insgesamt. Die Pflegesätze beinhalten die Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen der stationären Ver‐ sorgung, also ein Preisverzeichnis. Mit dem Krankenhausfinanzierungsge‐ setz (KHG), dem Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) und der Bundespfle‐ gesatzverordnung (BPflV) hat der Bund von dieser Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch gemacht. Ergänzt wird dieser Titel durch Art. 74 I Nr. 12 GG, welcher dem Bund die konkurrierende Kompetenz für das Arbeitsrecht und die Sozialversicherung einräumt. Danach konnte der Bund im SGB V die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen durch die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung ebenso regeln wie die Rechtsbe‐ ziehungen zwischen den Krankenkassen und den Krankenhäusern. Im Arbeitsrecht finden die beruflichen Belange des Krankenhauspersonals eine Regelung, unter denen das Arbeitszeitrecht eine herausragende Bedeutung einnimmt. Der Bund setzt damit lediglich einen organisatorischen Rahmen für das Krankenhauswesen und die von der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragenden Kosten. Alle sonstigen Aspekte, namentlich die strukturelle Pla‐ nung und Organisation des stationären Sektors bleiben den Bundesländern vorbehalten. Diesen obliegt die Sicherstellung der bedarfsgerechten und flä‐ chendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen. 562 Dieser Sicherstellungsauftrag gründet in der Daseinsvorsorge, welche die staatliche Bereitstellung aller Güter und Leistungen umfasst, die für ein 218 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="219"?> 563 Der Begriff wurde von Forsthoff als Gegenstück zum damals herrschenden Verständnis der Eingriffsverwaltung als vornehmlicher Aufgabe des Staates begründet, Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, dazu v. Unruh, DÖV 2005, 779; speziell für den Krankenhaussektor BVerfGE 78, 179; 80, 1; 82, 209 sowie Pitschas, NZS 2003, 341 (343). 564 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 25, Rn. 36; Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 2 KHG, Rn. 2. sinnvolles menschliches Dasein notwendig sind. 563 Die Daseinsvorsorge wird aus dem in Art. 20 I GG verankerten Sozialstaatsprinzip abgeleitet. Sie obliegt - wenngleich vornehmlich auf kommunaler Ebene realisiert - den Bundesländern. In Ausübung ihrer Kompetenz haben diese Landeskranken‐ hausgesetze erlassen. II. Begriff des Krankenhauses In § 2 Nr. 1 KHG sind Krankenhäuser als Einrichtungen definiert, in denen • durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung • Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festgestellt, geheilt oder gelin‐ dert werden sollen oder Geburtshilfe geleistet wird und • in denen die zu versorgenden Personen untergebracht und verpflegt werden können. Dieser weite Krankenhausbegriff umfasst neben dem „klassischen“ Krankenhaus auch Einrichtungen zur Vorsorge oder Rehabilitation sowie Kurkliniken. 564 Auch das Krankenversicherungsrecht hat eine Begriffsklärung getroffen. Nach § 107 I SGB V sind unter Krankenhäusern Einrichtungen zu verstehen, die • der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen, • fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, • über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnos‐ tische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissen‐ schaftlich anerkannten Methoden arbeiten, • mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, • vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhü‐ ten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten und A. Das Krankenhaus im medizinischen Versorgungssystem 219 <?page no="220"?> 565 Wahl in jurisPK-SGB V, § 107, Rn. 51 ff.; Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 107 SGB-V, Rn. 10 ff.; Becker in Becker/ Kingreen, § 107 SGB-V, Rn. 12 ff. • in denen die Patienten untergebracht und verpflegt werden können. Auch Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen sind dem stationä‐ ren Sektor zugeordnet. Sie sind durch eine besondere Ausrichtung der angebotenen Leistungen gekennzeichnet, die in § 107 II SGB V näher umris‐ sen werden. Es handelt sich um Einrichtungen, die • eine stationäre Behandlung zum Zweck der Vorsorge oder Rehabilita‐ tion anbieten, • fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Verantwortung und un‐ ter Mitwirkung von besonders geschultem Personal darauf eingerichtet sind, den Gesundheitszustand der Patienten nach einem ärztlichen Behandlungsplan, • vorwiegend durch Anwendung von Heilmitteln einschließlich Kran‐ kengymnastik, Bewegungstherapie, Sprachtherapie oder Arbeits- und Beschäftigungstherapie, ferner durch andere geeignete Hilfen, auch durch geistige und seelische Einwirkungen, zu verbessern und den Patienten bei der Entwicklung eigener Abwehr- und Heilungskräfte zu helfen • und in denen die Patienten untergebracht und verpflegt werden können. Unter Vorsorge ist eine Behandlung zu verstehen, mit der eine gesundheitli‐ che Schwäche beseitigt werden soll, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde oder mit der Gefahren für die gesundheitliche Entwicklung von Kindern entgegen gewirkt werden soll. Rehabilitation soll demgegenüber zur Heilung von Krankheiten bzw. der Linderung von Beschwerden beitragen oder eine Verschlechterung des Gesundheitszustands verhindern. Als Rehabilitation gelten auch Maßnah‐ men, die im Anschluss an eine Krankenhausbehandlung erbracht werden und mit denen der bereits erzielte Behandlungserfolg gesichert werden soll. Sie können mit dem Ziel verknüpft sein, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern oder auszuglei‐ chen. 565 Während im Krankenhaus also der Schwerpunkt auf den ärztlichen Leistungen liegt, steht in Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen die pflegerische Leistung im Vordergrund, wenngleich diese an einem Behand‐ 220 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="221"?> 566 Zum Ganzen Quaas in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 6, Rn. 24 ff.; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 25, Rn. 65 ff.; Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 31, Rn. 28 ff. Kaltenborn, GesR 2006, 538 (540 ff.). lungsplan auszurichten ist, den ein Arzt erarbeitet hat. Aus der Sicht des Patienten ist die Differenzierung im Gesetz ohne Relevanz. Bedeutung kommt ihr aber für die Planung und Finanzierung sowie den Abschluss von Versorgungsverträgen mit den Krankenkassen zu: Reine Vorsorge- und Re‐ habilitationseinrichtungen unterliegen nicht der Investitionsförderung nach dem KHG, § 5 I Nr. 7 KHG. Für den Abschluss von Versorgungsverträgen mit den gesetzlichen Krankenkassen gelten ebenfalls Sonderregelungen, § 111 SGB-V. III. Typologie der Krankenhäuser Krankenhäuser lassen sich nach der Art der von ihnen angebotenen Leis‐ tungen systematisieren. 566 Ein Allgemeinkrankenhaus erfüllt vorrangig stationäre Versorgungsaufgaben. Es bietet eine umfassende medizinische Versorgung in mehreren Fachgebieten an. Das Fachkrankenhaus ist demgegenüber auf einzelne Fachrichtungen spezialisiert. Es ergänzt die Versorgung durch die Allgemeinkrankenhäuser. Differenzierungskriterien sind • die fachliche Ausrichtung, z. B. Klinik für Psychiatrie oder Klinik für Kardiologie • die angebotenen Behandlungsmethoden, z. B. Klinik für anthroposophi‐ sche Medizin • die Behandlung besonderer Krankheitsbilder, z. B. Allergie- und Asthma-Klinik oder Klinik für Suchterkrankungen • der bediente Patientenstamm, z. B. Kinderklinik oder geriatrische Klinik. Die Aufgabe der Universitätskliniken geht über die stationäre Versorgung hinaus. Sie haben ihren Schwerpunkt in der medizinischen Ausbildung, also in Forschung und Lehre. Zu diesem Zweck decken sie eine breite Auswahl an Fachgebieten, Behandlungsmethoden, Krankheitsbildern und Patientengruppen ab. Die Hochschulkliniken unterliegen nicht dem allge‐ meinen Krankenhausrecht, sondern werden nach dem Hochschulrecht der Bundesländer finanziert, § 5 I Nr. 1 KHG. Dies hat jedoch keine Auswirkun‐ A. Das Krankenhaus im medizinischen Versorgungssystem 221 <?page no="222"?> 567 Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 31, Rn. 31. 568 Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 31, Rn. 31; Halbe/ Orlowski in Clausen/ Schroeder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 13, Rn. 64. 569 Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 81, Rn. 24. 570 Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 19; Halbe/ Orlow‐ ski in Clausen/ Schroeder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 13, Rn. 319 ff; Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 31, Rn. 32. gen auf die Möglichkeit, als Leistungserbringer für die Versorgung gesetzlich versicherter Patienten zugelassen zu werden. Je nach geografischem Einzugsgebiet und den konkret zu erfüllenden Aufgaben der Einrichtungen werden unterschieden • Krankenhäuser der Grundversorgung, die auf kommunaler Ebene den Bedarf der Einwohnerschaft decken. Inhaltlich sind sie vor allem auf körperlich bedingte Erkrankungen ausgerichtet und decken damit in der Regel die Innere Medizin und die Allgemeine Chirurgie ab. 567 • Krankenhäuser der Regelversorgung bedienen zusätzlich den über‐ örtlichen Bedarf, haben also einen weiteren Einzugsbereich. Ihr Leis‐ tungsangebot ist breiter als das der Grundversorgung. • Krankenhäuser der Maximalversorgung - hierzu zählen vor allem Universitätskliniken 568 - bieten neben den grundlegenden medizini‐ schen Fachgebieten auch hochspezifische diagnostische und therapeu‐ tische Maßnahmen an. Sie können damit auch Patienten behandeln, die an seltenen Erkrankungen leiden. Diese Eingruppierung ist für die Bedarfsplanung von Belang. Denn die Versorgungsaufträge der in einem Bundesland vorhandenen Krankenhäuser müssen so aufeinander aufbauen bzw. einander ergänzen, dass eine Grund‐ versorgung generell erreichbar ist, aber auch hoch spezialisierte Leistungen in zumutbarer Weise in Anspruch genommen werden können. 569 Eine weitere Systematisierung richtet sich an den personellen Strukturen im Krankenhaus aus. Im Anstaltskrankenhaus erfolgt die Behandlung durch angestellte Ärzte. Das Belegkrankenhaus räumt dagegen niederge‐ lassenen - also freiberuflich und selbständig tätigen - Ärzten vertragliche Nutzungsrechte ein. Sie dürfen ihre Patienten unter Nutzung der im Kran‐ kenhaus vorhandenen Einrichtungen dort behandeln, vgl. § 121 II SGB V. Das Krankenhaus erbringt in diesem Fall nur die Leistungen, die nicht der Behandlung als solcher zuzuordnen sind, d. h. die pflegerischen Leistungen durch nichtärztliches Personal sowie Unterkunft und Verpflegung. 570 222 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="223"?> 571 Um eine Verbrauchertäuschung zu vermeiden, muss eine Praxisklinik zumindest die Möglichkeit einer vorübergehenden stationären Aufnahme bieten, BGH, 17.10.2018, I ZR 58/ 18. 572 Ausführlich Schiller, NZS 1999, 325. 573 Schiller, NZS 1999, 325 (329); Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Hand‐ buch des Arztrechts, § 78, Rn. 53. 574 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 25, Rn. 76; Halbe/ Orlwoski in Clau‐ sen/ Schroeder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 13, Rn. 49. Einen Unterfall des Belegkrankenhauses bildet die Praxisklinik. In dieser schließen sich mehrere Vertragsärzte zur ambulanten und stationären Versorgung ihrer Patienten zusammen, § 115 II 1 Nr. 1 SGB-V. Dazu werden mehrere (Fach-)Arztpraxen in die Räume eines Krankenhauses eingeglie‐ dert. Die Praxisklinik bietet den Vorteil, dass die bislang strikt voneinander getrennten Sektoren der ambulanten und stationären Versorgung verzahnt werden. 571 Die Patienten erhalten ihre Behandlung daher eng aufeinander abgestimmt und müssen weder Ärztenoch Ortswechsel in Kauf nehmen, sollte eine stationäre Behandlung notwendig werden. 572 Die Unterscheidung in Tages- oder Nachtkliniken richtet sich nach dem Zeitraum der Unterbringung. Diese ist auf bestimmte Abschnitte des Tages oder der Nacht begrenzt. Dementsprechend wird hier lediglich eine teilstationäre Behandlung angeboten. 573 Sie kommt vor allem in der Dialysebehandlung, der Geriatrie oder der Psychiatrie in Betracht. IV. Träger stationärer Einrichtungen Als Träger wird die natürliche oder juristische Person bezeichnet, die das Krankenhaus betreibt. § 1 II KHG statuiert den Grundsatz der Trägervielfalt. Danach ist bei der wirtschaftlichen Absicherung der Krankenhäuser zu ge‐ währleisten, dass die Bevölkerung unter einem möglichst breit gefächerten Angebot an Krankenhäusern auswählen und damit beispielsweise seiner konfessionellen Bindung Rechnung tragen kann. Es werden folgende Träger unterschieden: • öffentlich-rechtliche Träger: dies sind die Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, also Gemeinden, Bundesländer, aber auch die Bundeswehr. In öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehen auch solche Einrichtungen, die zwar in privatrechtlicher Form, beispiels‐ weise als GmbH betrieben, dabei jedoch von einer öffentlich-rechtlichen Institution beherrscht werden. 574 A. Das Krankenhaus im medizinischen Versorgungssystem 223 <?page no="224"?> 575 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 25, Rn. 82 f.; Halbe/ Orlowski in Clau‐ sen/ Schroeder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 138, Rn. 50. 576 BVerwG, NJW 1987, 2318; Jaster in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizin‐ recht, § 1 KHG, Rn. 3. • frei-gemeinnützige Träger: dabei handelt es sich um religiöse Ge‐ meinschaften oder soziale Vereinigungen, die der Wohlfahrtspflege zuzuordnen sind. Sie sind privatrechtlich organisiert, arbeiten aber nicht gewinnorientiert. Ziel der frei-gemeinnützigen Träger ist in erster Linie die Deckung des Gesundheitsbedarfs der Bevölkerung. Sie arbeiten also bedarfs-, aber nicht erwerbswirtschaftlich. 575 • private Träger: dies sind die natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts. Denkbar sind alle gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen, namentlich die oHG oder die KG. Zwar erfüllen auch die privaten Krankenhäuser eine Aufgabe der Daseinsvorsorge, indem sie zur be‐ darfsdeckenden Versorgung der Bevölkerung mit stationären medizini‐ schen Leistungen beitragen. Dies ist jedoch nur ein Sekundäreffekt ihres Auftretens. Die Gewinnerzielungsabsicht steht klar im Vordergrund, so dass der Begriff des Handelsgewerbes erfüllt ist. Folglich bedürfen die privaten Träger einer Gewerbeerlaubnis nach § 30 GewO. Gemäß § 1 II 2 KHG sind die frei-gemeinnützigen und die privaten Träger insofern privilegiert, als insbesondere deren wirtschaftliche Sicherung zu gewährleisten ist. Sie sind daher beispielsweise bevorzugt bei der landes‐ rechtlichen Bedarfsplanung zu berücksichtigen. 576 B. Krankenhausplanung und -finanzierung Das Recht der Krankenhausplanung und -finanzierung betrifft die Abstim‐ mung der Krankenhauszahlen mit dem stationären Versorgungsbedarf der Bevölkerung sowie die Finanzierung der Investitions- und der Betriebskos‐ ten. Das Bundesrecht gibt im KHG einen organisatorischen Rahmen vor, dessen Ausfüllung gemäß § 6 KHG den Bundesländern übertragen ist. Diese haben die konkreten Planungen und Investitionsprogramme zu erstellen. 224 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="225"?> 577 Eingehend Stollmann in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4, Rn. 10 ff.; Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 20, Rn. 11 ff.; Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 1 KHG, Rn. 3; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 634; Halbe/ Orlowski in Clausen/ Schroeder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 13, Rn. 80 ff. I. Planung Der Krankenhausplan soll sicherstellen, dass die Bevölkerung entsprechend ihrem Bedarf mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu sozial tragbaren Pflegesätzen versorgt wird, § 1 I KHG. In den Bundesländern ist die Gewährleistung der bedarfsdeckenden sta‐ tionären Versorgung als öffentliche Aufgabe des Landes, der Landkreise und der kreisfreien Städte ausgestaltet. Diese sind zur engen Kooperation verpflichtet. Zuständig für die Aufstellung des Krankenhausplans sind die Landesministerien für Soziales und Gesundheit. 1. Planungskriterien Die Zahl der stationären Einrichtungen ist so zu bemessen, dass sie ange‐ sichts der potenziellen Patientenzahlen notwendig, aber auch ausreichend sind. Zugleich ist den finanziellen Interessen Rechnung zu tragen: die Anzahl der Krankenhäuser darf nicht so knapp bemessen werden, dass aufgrund einer ausgeprägt hohen Nachfrage die Vergütung (Pflegesatz) für die von ihnen erbrachten Leistungen übermäßig steigt. 577 Anhand des Plans wird der konkrete Versorgungsauftrag für die ein‐ zelnen Krankenhäuser bestimmt. Nach diesem wiederum richtet sich gemäß § 4 I 3 KHEntG die Höhe der Vergütung der stationär erbrachten Leistungen. Die Krankenhäuser sind in ihren Versorgungsaufträgen aufeinander ab‐ zustimmen. Abhängig von der Bevölkerungszahl und der Siedlungsstruktur sind eine hinreichende, gut erreichbare Zahl von Krankenhäusern der Grund- und Regelversorgung in den Plan aufzunehmen. Diese müssen sich nach der Art der von ihnen angebotenen Leistungen, ihrer fachlichen Ausrichtung und technisch-apparativen Ausstattung gegenseitig ergänzen, so dass der Bevölkerung nahezu die gesamte Palette stationärer Leistungen angeboten werden kann. Nach § 6a KHG können die Länder einem Universitätsklinikum oder einem Plankrankenhaus für einen bestimmten Standort bestimmte Leis‐ tungsgruppen - z.-B. Allgemeine Innere Medizin, Komplexe Rheumatolo‐ gie, Kinder- und Jugendchirurgie oder Wirbelsäuleneingriffe - zuweisen. B. Krankenhausplanung und -finanzierung 225 <?page no="226"?> 578 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsqualität im Krankenhaus und zur Re‐ form der Vergütungsstrukturen (Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz) vom 05.12.2024, BGBl. I, Nr.-400. 579 Es gilt je Facharzt ein Vollzeitäquivalent von 40 Wochenstunden, § 135e IV Nr. 7a SGB V. Leistungen sollen künftig nur noch durch Krankenhäuser erbracht werden, welche die damit verbundenen Mindestanforderungen an die sachliche und personelle Ausstattung und Personaluntergrenzen erfüllen. Diese sind seit der Krankenhausreform 2024 (KHVVG 578 ) in § 135e IV SGB V sowie Anlage 1 zu § 135e SGB V bundeseinheitlich definiert. Wissen | Nach Ziffer 9 der Anlage 1 müssen Krankenhäuser, die der Leistungsgruppe „Leukämie und Lymphome“ zugeordnet werden sollen, jederzeit mit einsatzfähigen CTs und MRTs ausgestattet sein. Die Ärzte müssen über eine Facharztqualifikation aus dem Gebiet Innere Medizin bzw. Innere Medizin und Hämatologie und Onkologie verfügen. Es müssen drei Fachärzte 579 aus dem Gebiet Innere Medizin verfügbar sein, davon zumindest einer in Rufbereitschaft. Von diesen müssen mindestens zwei Fachärzte über eine Qualifikation Innere Medizin und Hämatologie und Onkologie verfügen. Die Krankenhäuser haben dies der zuständigen Behörde gegenüber nach‐ zuweisen, § 6a II KHG. Ein Absehen von den Mindeststandards ist nur möglich, wenn die Zuweisung des betreffenden Krankenhauses zu einer bestimmten Leistungsgruppe für die Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung zwingend erforderlich ist, § 6a IV 1 KHG. Dies gilt beispielsweise, wenn ein anderer Krankenhausstandort, der die Quali‐ tätskriterien erfüllt, für einen erheblichen Teil der Einwohner nicht binnen 30 Minuten (für Allgemeine Innere Medizin und Allgemeine Chirurgie) bzw. binnen 40 Minuten (für alle anderen Leistungsgruppen) erreichbar ist. Die Leistungsgruppen wiederum bilden die Basis für die Zuordnung von Versorgungsstufen. Unterschieden werden • Hochschulkliniken, die Leistungen aus mindestens fünf internistischen Leistungsgruppen, mindestens fünf chirurgischen Leistungsgruppen, der Leistungsgruppe Intensivmedizin, der Leistungsgruppe Notfallme‐ 226 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="227"?> 580 VG Düsseldorf, 14.03.2025, 21 L 240/ 25. 581 Dazu auf S. 227. 582 Siehe S. 188. dizin sowie zusätzlich aus acht weiteren Leistungsgruppen erbringen („Level 3U“), • andere Krankenhäuser, die diese Leistungen in diesem Umfang erbrin‐ gen („Level 3“), • Krankenhäuser, die Leistungen aus mindestens zwei internistischen Leistungsgruppen, mindestens zwei chirurgischen Leistungsgruppen, der Leistungsgruppe Intensivmedizin, der Leistungsgruppe Notfallme‐ dizin sowie zusätzlich drei weiteren Leistungsgruppen erbringen („Level 2“), • Krankenhäuser, die Leistungen aus mindestens der Leistungsgruppe Allgemeine Innere Medizin, der Leistungsgruppe Allgemeine Chirurgie, der Leistungsgruppe Intensivmedizin sowie der Leistungsgruppe Not‐ fallmedizin erbringen („Level 1n“) • Krankenhäuser, die sich auf die Behandlung einer bestimmten Erkran‐ kung, Krankheitsgruppe oder Personengruppe spezialisiert haben („Le‐ vel F“). Um die Qualität der Leistungen sicherzustellen, kann die Planung gemäß § 6a I 2 KHG auch auf Fallzahlen abstellen, sodass Krankenhäuser, die für ein bestimmtes Krankheitsbild nur geringe Fallzahlen vorzuweisen haben, entsprechende Behandlungen nicht (mehr) vornehmen dürfen. Auf diese Weise werden eine höhere Spezialisierung und Expertise insbesondere bei komplexen Behandlungen erreicht, auch wenn dies mit längeren Anfahrts‐ wegen für die Patienten verbunden sein mag. Der Qualität wurde von der Rechtsprechung Vorrang vor der Wohnortnähe eingeräumt. 580 Um der Unterversorgung mit ambulanten Leistungen der Haus- und Fachärzte insbesondere im ländlichen Raum zu begegnen, können die zu‐ ständigen Planungsbehörden zudem einzelne Krankenhäuser als sektoren‐ übergreifenden Versorungseinrichtungen - sogenannte Level 1i-Kran‐ kenhäuser, § 135d IV 4 SGB V - bestimmen, § 6c KHG. 581 Diese erbringen sektorenübergreifende, multiprofessionelle Leistungen nach Maßgabe des § 115-g SGB V. 582 Auch Einrichtungen der Maximalversorgung sind notwendig in die Pla‐ nung einzubeziehen, um die Behandlung seltener oder besonders schwer‐ wiegender Erkrankungen gewährleisten zu können. Aufgrund ihrer hoch‐ B. Krankenhausplanung und -finanzierung 227 <?page no="228"?> 583 BVerwGE 72, 38. 584 Exemplarische Darstellung anhand der Mindestanforderungen an den Krankenhaus‐ plan nach § 4 II ThürKHG; eine Übersicht über die landesrechtlichen Regelungen im Einzelnen findet sich bei Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzie‐ rung, S. 41 ff. 585 Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 78, Rn. 59. spezifischen technischen Ausstattung und ihres besonderen diagnostischen und therapeutischen Angebots, welches einen erhöhten wirtschaftlichen Aufwand nach sich zieht, müssen diese freilich nicht flächendeckend vor‐ gehalten werden. Sie müssen jedoch über eine hinreichende Bettenzahl verfügen, um die regelmäßig anfallenden Patientenzahlen bewältigen zu können. 583 Insgesamt sind daher folgende Kriterien bei der Krankenhausplanung relevant: 584 • Bevölkerungszahl und Altersstruktur, um die voraussichtlichen Patien‐ tenzahlen abschätzen zu können, • Raumordnung, Siedlungs- und Infrastruktur, um die örtliche Erreichbar‐ keit in Ballungsräumen und ländlichen Gebieten sicherzustellen, • das Leistungsangebot der Krankenhäuser in fachlicher und tech‐ nisch-apparativer Hinsicht, um eine umfassende stationäre Versorgung zu gewährleisten, • Bettenzahl, tagesklinische Plätze, Notfall- und Katastrophenbetten, um ein zahlenmäßig ausreichendes Angebot sicherzustellen, • Ausbildungsstätten für ärztliches und sonstiges medizinisches Personal, • die Trägerschaft der Krankenhäuser, um dem Privileg privater und frei-gemeinnütziger Träger nach § 1 II KHG Rechnung tragen zu kön‐ nen. Die Planung ist regelmäßig zu aktualisieren und fortzuschreiben, um struk‐ turellen Änderungen gerecht zu werden. Infolge der planerischen Abstimmung der Versorgungsaufträge sind die Krankenhäuser zur gegenseitigen Zusammenarbeit verpflichtet. Sie haben dabei insbesondere zu gewährleisten, dass im Notfall wechselseitig Patien‐ ten aufgenommen werden. 585 228 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="229"?> 586 Stollmann in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4, Rn. 64; Jaster in Berg‐ mann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 8 KHG, Rn. 1; Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 20, Rn. 12. 587 Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 23; Prütting in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5, Rn. 2 ff.; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 10. 2. Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan Gemäß § 8 I 3 KHG wird durch Bescheid - also einen Verwaltungsakt - festgestellt, ob ein Krankenhaus in den Landesplan aufgenommen wird. Rechtsschutz gegen diesen kann auf dem Verwaltungsrechtsweg begehrt werden. Ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan besteht nicht, wenngleich die Berechtigung zur Teilhabe an der finanziellen Förderung von Investitionen und Betriebskosten an die Aufnahme in den Plan anknüpft, § 8 I 1, II KHG. Die Krankenhausträger haben lediglich einen Anspruch auf ordnungsgemäße Ermessensausübung durch die Planungsbehörde. 586 Das behördliche Ermessen wird lediglich durch § 1 II 2 KHG geleitet, wonach die freien und privaten Träger besonders zu berücksichtigen sind. Diese Norm beinhaltet einen Bestandsschutz für gemeinnützige wie erwerbsori‐ entierte Krankenhäuser. Sofern geeignete privilegierte Träger vorhanden sind, können öffentlich-rechtliche Träger daher unter Umständen nicht ihre Aufnahme in den Krankenhausplan erreichen. II. Finanzierung Da die Vorhaltung einer hinreichenden Zahl von Krankenhäusern nach Landesrecht als öffentliche Aufgabe ausgestaltet ist, obliegt der öffentli‐ chen Hand die Finanzierung des stationären Sektors. Dem trägt das KHG Rechnung, wonach die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser die bedarfsdeckende Versorgung der Bevölkerung ermöglichen soll. Die Krankenhausfinanzierung folgt einem dualen System: 587 nach § 4 KHG erfolgt die wirtschaftliche Sicherung durch die öffentliche Förderung der Investitionskosten zum einen und durch leistungsgerechte Erlöse aus Pfle‐ gesätzen sowie die Vergütung für die vor- und nachstationäre Behandlung sowie für ambulante Operationen zum anderen. B. Krankenhausplanung und -finanzierung 229 <?page no="230"?> 588 Eingehend Prütting in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5, Rn. 16; Jaster in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 10 KHG, Rn. 1 und § 11 KHG, Rn. 1; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 161. 589 Zum Begriff Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 118 f. 1. Investitionskosten Gemäß §§ 9, 11 KHG sind die Investitionskosten den Bundesländern über‐ antwortet. a. Begriff Nach § 2 Nr. 2 KHG fallen darunter die Kosten für • die Errichtung, d. h. den Neubau, Umbau und Erweiterungsbau von Krankenhäusern • die Anschaffung der zum Krankenhaus gehörenden Wirtschaftsgüter, ausgenommen der zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter) • die Kosten der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehörenden Anlagevermögens (Anlagegüter). Die Aufwendungen für den Erwerb der Grundstücke, deren Erschließung und ihrer Finanzierung sowie für Telekommunikation und Datenverar‐ beitung gelten nicht als förderungsfähige Investitionskosten. Auch die Anlaufkosten, dies sind die mit der Inbetriebnahme des Krankenhauses zusammenhängenden Kosten, sind vom Träger selbst zu leisten. b. Förderungsmodus Nach dem Willen des Bundesgesetzgebers soll die Investitionsförderung zwar durch Pauschalen erfolgen, § 10 I KHG. Nach Landesrecht werden jedoch regelmäßig zwei Verfahren zur Verteilung der Fördermittel im Krankenhauswesen unterschieden. 588 Der Einzelförderung unterliegen die Kosten für den Neubau und die Erstausstattung von Krankenhäusern sowie die Wieder- und Ergänzungsbeschaffung von langfristig genutzten Anla‐ gegütern. 589 Die Ergänzungsbeschaffung von Anlagegütern mit kürzerer Nutzungsdauer kann ebenfalls nach diesem Modus gefördert werden, wenn die Ergänzung über die übliche Anpassung an den medizinischen Fortschritt hinausgeht. Im Einzelförderungsverfahren stellt der Krankenhausträger ei‐ nen Antrag auf Förderung konkreter Investitionen. Diese werden nach einer 230 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="231"?> 590 Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 2 KHG, Rn. 5; Halbe/ Orlowski in Clausen/ Schro‐ eder-Printzen, MAH Medizinrecht, § 13, Rn. 99 ff. 591 Näheres dazu ist in der Abgrenzungsverordnung (AbgrV) geregelt. Vgl. auch Prütting in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5, Rn. 50. positiven fachlichen und sachlichen Prüfung in bestimmter Höhe bewilligt, sind aber in ihrer Verwendung an die konkrete Maßnahme gebunden. Die übrigen Investitionskosten werden über die Pauschalförderung abgegolten. Danach wird jedem Krankenhaus jährlich ein bestimmter Betrag zur Verfügung gestellt. Über diesen kann der Krankenhausträger ohne ge‐ sondertes Prüfungsverfahren im Rahmen der Zweckbindung frei verfügen. Der Pauschalförderung unterliegen die Wiederbeschaffung und Ergänzung kurzfristiger Anlagegüter sowie Baumaßnahmen, deren Kosten bestimmte, durch Rechtsverordnung festzulegende Wertgrenzen nicht überschreiten. Mit der Aufnahme einer Einrichtung in den Krankenhausplan wird ein Anspruch auf Teilhabe an der Investitionsförderung begründet. Dieser Anspruch richtet sich jedoch nicht auf die Bewilligung und Auszahlung konkreter Summen zu einem bestimmten Termin. Es handelt sich vielmehr um eine Anwartschaft, also ein Teilhaberecht am Förderverfahren. Die Fördermittel sind so zu bemessen, dass sie die förderungsfähigen und be‐ triebswirtschaftlich notwendigen Investitionskosten decken. Dies impliziert eine vollumfängliche Finanzierung durch die öffentliche Hand, die auf Antrag des Trägers zu gewähren ist. Das Landesrecht räumt den zuständigen Ministerien und den Krankenhausträgern jedoch die Möglichkeit ein, die Förderung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf Teilbeträge zu beschrän‐ ken und dem Träger die Restfinanzierung aufzuerlegen. 590 Die finanziellen Mittel werden durch die Bundesländer aufgebracht. Landkreise und kreisfreie Städte werden regelmäßig mit einem jährlichen Beitrag am Finanzierungsaufkommen beteiligt. 2. Betriebskosten Die Betriebskosten werden aus den Pflegesätzen finanziert. Diese legen die Vergütung für stationäre Behandlungen fest und werden von den Patienten bzw. den gesetzlichen oder privaten Krankenkassen getragen, § 2 Nr. 4 KHG. In die Bemessung der Pflegesätze dürfen darüber hinaus auch die pflegesatzfähigen Kosten einfließen. 591 B. Krankenhausplanung und -finanzierung 231 <?page no="232"?> 592 BVerwGE 99, 362. 593 Dazu ausführlich auf S. 254 f. Nicht berücksichtigungsfähig sind in diesem Zusammenhang nach § 17 III, IV KHG • Leistungen, die nicht der ambulanten oder stationären Versorgung zuzuordnen sind, • die Kosten für Forschung und Lehre, • Investitionskosten, • Grundstückskosten, • Anlaufkosten • und sonstige Kosten, die aus öffentlichen Mitteln gefördert werden. Die Instandhaltungskosten sind in den Pflegesätzen zu berücksichtigen, § 17 IVb KHG. Dabei handelt es sich um die Aufwendungen für die Erhaltung oder Wiederherstellung von Anlagegütern. Die Höhe der Pflegesätze wird gemäß § 16 I KHG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung (BPflV) geregelt. Überschüsse aus den Pflegesätzen dürfen vom Träger verbraucht werden, § 17 I 4 KHG. Jedoch sind auch Verluste vom Krankenhaus zu schultern. Die Träger haben daher nach dem Gesetzeswortlaut keinen Anspruch auf eine kostendeckende Bemessung der Pflegesätze. Vielmehr stellt § 17 I 3 KHG klar, dass das Prinzip der Beitrags‐ stabilität im Vordergrund steht. Nach Auffassung des BVerwG ist der Träger jedoch nicht verpflichtet, die Instandhaltungskosten selbst zu tragen, sofern er dadurch in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wird. Notfalls ist durch eine Erhöhung der Pflegesätze ein Ausgleich dieser Aufwendungen herbeizuführen. 592 Das Pflegesatzsystem hat mit der Umstellung der Kranken‐ hausvergütung auf Fallpauschalen 593 weitgehend an Bedeutung verloren. Aufwendungen Kostenträger Investitionskosten Bundesländer Betriebskosten Patienten, gesetzliche und private Krankenkassen Grundstückskosten und Anlaufkosten Träger des Krankenhauses Entgelt für stationäre Leistungen Patienten, gesetzliche und private Krankenkassen Tab. 4: Kostenträgerschaft in der stationären Versorgung 232 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="233"?> 594 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 16, Rn. 3; Ricken in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 13, Rn. 1; zu den Anforderungen an die Aufbau- und Ablauforga‐ nisation s. auch Gross/ Kucharz, MedR 2018, 143, 149. 595 Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 3 ff. C. Organisation des Krankenhauses Die interne Struktur und Organisation eines Krankenhauses liegt in der Verantwortung seines Trägers. Es existieren keine detaillierten gesetzlichen Bestimmungen hierzu. Gleichwohl ist der Träger gehalten, ein Mindest‐ maß innerbetrieblicher Regelungen zu treffen und dadurch Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse bestimmten Verantwortlichen zuzuweisen. Dies geschieht durch Dienst- oder Geschäftsordnungen, Dienstanweisungen sowie in den Anstellungsverträgen des Personals. I. Gliederung des Krankenhauses In der Regel sind die Einrichtungen horizontal in „Säulen“ sowie innerhalb der Säulen vertikal nach Hierarchien gegliedert. In der horizontalen Gliederung wird regelmäßig zwischen ärztlichem Bereich, pflegerischem Bereich sowie Wirtschaft und Verwaltung differenziert. Diese Abgrenzung dient der Aufgabenverteilung: jeder Säule sind bestimmte Zuständigkeiten zugewiesen. Mit der vertikalen Gliederung wird innerhalb der einzelnen Säulen eine Rangfolge der Verantwortungsträger bestimmt. Die obere Ebene hat Entscheidungsbefugnisse, die nachgeordneten Ebenen sind mit deren Ausführung betraut. 594 Trotz der Hierarchisierung ist eine partnerschaftliche und kollegiale Zusammenarbeit aller Ebenen das Leitbild der Arbeitsorgani‐ sation im Krankenhaus. Eine völlige Trennung ließe sich auch im Kranken‐ hausalltag nicht aufrechterhalten. So ist die Ärzteschaft zur Koordinierung, Überwachung und Anleitung des Pflegepersonals ebenso befugt wie sie zur Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit verpflichtet ist. 595 C. Organisation des Krankenhauses 233 <?page no="234"?> 596 Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 33 f. ärztlicher Bereich pflegerischer Bereich Wirtschaft/ Verwaltung Ärztlicher Direktor Pflegedirektion Verwaltungsdirektor oder Geschäftsführer Chefarzt - Verwaltungsangestellte Oberarzt Leitende Pflegefachkraft - Stationsärzte Stationsleitung - Assistenzärzte Pflegekräfte - Tab. 5: Organisatorische Gliederung im Krankenhaus In der ärztlichen Säule ist der ärztliche Direktor nicht gleichzusetzen mit einem Vorgesetzten der Chefärzte. Er hat vielmehr die Aufgabe - soweit vorhanden - die Chefärzte mehrerer Abteilungen des Krankenhauses zu leiten und ist regelmäßig selbst Chefarzt. Der Chefarzt, der zuweilen auch als Leitender Arzt bezeichnet wird, führt in eigener Verantwortung eine bestimmte, seiner fachlichen Ausrichtung entsprechende Abteilung des Krankenhauses. Er überwacht und berät die ihm nachgeordneten Ärzte und ist diesen gegenüber fachlich weisungsberechtigt. Der Oberarzt vertritt den leitenden Arzt und ist aus diesem Grund zur Kontrolle und Überwachung der nachgeordneten Stations- und Assistenzärzte berufen. Die Assistenzärzte haben ihre Facharztausbildung noch nicht abgeschlossen. Sie verfügen dementsprechend über keine eigenständige Entscheidungskompetenz bei der diagnostischen und therapeutischen Versorgung der Patienten. Eine Ausnahme besteht nur bei Notfällen, in denen kein ihnen gegenüber wei‐ sungsbefugter Arzt erreichbar ist. 596 II. Rechtsbeziehungen zwischen Arzt und Krankenhaus Die Rechte und Pflichten des Arztes gegenüber dem Krankenhaus ergeben sich regelmäßig aus einem Arbeitsvertrag. Dieser unterliegt den allgemei‐ nen Regeln des bürgerlichen Rechts und ist ein Unterfall des Dienstvertrags 234 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="235"?> 597 BAG, NZA 2006, 611. Nach BAG, NZA 2006, 872 handelt es sich bei den kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. §§ 305 ff. BGB; ausführlich zum kirchlichen Arbeitsrecht Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, Mün‐ chen 2009; Keysers in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 611 BGB, Rn. 12 ff. 598 Ausführlich zum rechtlichen Status des verbeamteten Krankenhausarztes Genzel/ De‐ gener-Hencke in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 3 ff. nach §§ 611 ff. BGB. Der Arbeitsvertrag wird durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen ergänzt und teilweise auch abbedungen. Für konfessionelle Träger gelten insofern Besonderheiten, als diesen nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV die Befugnis zur eigenverantwortli‐ chen Regelung ihrer Angelegenheiten im Rahmen der allgemeinen Gesetze eingeräumt ist. Daher ist beispielsweise das Betriebsverfassungsrecht nicht auf kirchliche Arbeitgeber anwendbar, § 118 II BetrVG. Tarifparteien im herkömmlichen Sinne existieren in der Kirche nicht. Die Arbeitsverträge werden daher nicht durch Tarifverträge, sondern durch die innerkirchlich vereinbarten Arbeitsvertragsrichtlinien der evangelischen und katholischen Kirche bestimmt. Diese werden jedoch nur durch ausdrückliche und indivi‐ duelle Bezugnahme Bestandteil des Arbeitsvertrags. 597 Ärzte, die in Krankenhäusern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft tätig sind, können nach den beamtenrechtlichen Vorgaben des Bundes und der Länder ins Beamtenverhältnis berufen werden. Sie sind dann nicht Arbeitnehmer. Maßgeblich für ihr Beschäftigungsverhältnis ist daher nicht ein Dienstvertrag, sondern das Beamtenrecht. 598 Typischerweise erfolgt die Verbeamtung aber nur bei Hochschullehrern, die Aufgaben der stationä‐ ren Versorgung in Universitätskliniken wahrnehmen. Ihr Arbeitsverhältnis richtet sich in diesem Fall zusätzlich nach dem Hochschulrecht der Bundes‐ länder. III. Besonderheiten beim Chefarzt Beim Chefarzt - gleich welcher Trägerschaft das Krankenhaus unterliegt - sind die Arbeitsbedingungen, namentlich die Vergütung regelmäßig im Einzelnen ausgehandelt. Zu seinen Aufgaben zählt die eigenverantwortliche Leitung einer Krankenhausabteilung. Neben der Überwachung und Bera‐ tung der nachgeordneten Ärzte sowie des Pflegepersonals obliegt ihm die Verantwortung für die Versorgung der Patienten seiner Abteilung. Er hat C. Organisation des Krankenhauses 235 <?page no="236"?> 599 Vgl. dazu Diringer, MedR 2003, 200 (205). 600 Grundlegend BAGE 11, 225; Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Hand‐ buch des Arztrechts, § 85, Rn. 25 (Fn. 38); Ricken in Huster/ Kaltenborn, Krankenhaus‐ recht, § 13, Rn. 6 f. Vgl. auch die Ausführungen des BVerfG, NJW 1980, 1327 (1329 f.) zum Wesen des Chefarztberufs. gegebenenfalls auch Patienten auf anderen Stationen zu versorgen und wird zu Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft herangezogen. 599 1. Der Chefarzt als leitender Angestellter Trotz seiner herausgehobenen Verantwortung ist der Chefarzt Arbeitneh‐ mer. 600 Es ist jedoch umstritten, ob er als leitender Angestellter einzustufen ist. Dies hat vor allem Auswirkungen auf das Kündigungsrecht. Denn gemäß § 5 III BetrVG ist das Betriebsverfassungsrecht auf leitende Angestellte nicht anwendbar. Daher ist bei deren Kündigung beispielsweise keine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG vorgesehen. Im Kündigungsschutzver‐ fahren vor den Arbeitsgerichten bedarf zudem der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses abweichend vom üblichen Verfahren keiner besonderen Begründung, §§ 14 II, 9 I 2 KSchG. Greift ein leitender Angestellter seine Entlassung erfolgreich gerichtlich an, wird die Kündigung also nicht aufgehoben, sondern es wird lediglich die Zahlung einer Abfin‐ dung vereinbart. Ein leitender Angestellter ist gemäß § 5 III BetrVG nach seinem Arbeits‐ vertrag oder seiner betrieblichen Position • zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern be‐ rechtigt, • hat eine umfassende Vertretungsmacht, beispielsweise aufgrund Gene‐ ralvollmacht oder Prokura inne oder • nimmt solche Aufgaben wahr, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Die Qualifizierung des Chefarztes als leitender Angestellter kann allenfalls am letzten Merkmal anknüpfen, denn er hat regelmäßig keine Personalent‐ scheidungsbefugnis und auch keine Vertretungsmacht im Verhältnis zum Klinikträger. Zwar übt er eine Tätigkeit aus, die besondere fachliche Kennt‐ nisse voraussetzt, ist der Chefarzt doch zur Anleitung und Überwachung ganzer Krankenhausabteilungen berufen und unterliegt dabei keinen Wei‐ 236 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="237"?> 601 BAG, MedR 2008, 570; NZA 2010, 955 (957 f.); a. A. Moll, MedR 1997, 293; vermittelnd unter Verweis auf die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsvertrags Diringer, MedR 2003, 200; Stollmann/ Wollschläger in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 25; Scharmann in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 7, Rn.41; Wahlers, MedR 2011, 331 (337 f.). 602 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 16, Rn. 43; ausführlich Clausen/ Schro‐ eder-Printzen in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 19, Rn. 1 ff. 603 Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 81 ff.; Stoll‐ mann/ Wollchlägere in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 1; Keysers in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 611 BGB, Rn. 69 ff.; Wagener/ Hauser in Robbers/ Wagener, Die Krankenhausbehandlung, S. 71 ff ; ausführ‐ lich Schrader/ Siegel, MedR 2022, 121. 604 Bender in HK-AKM, 5485 Wahlleistungen, Rn. 11; Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 26 f.; Jaster in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesam‐ sungen. Gleichwohl ist der Begriff des leitenden Angestellten nicht erfüllt. Denn das Gesetz schreibt diesem eine wirtschaftlich-unternehmerische Verantwortung zu, die der Chefarzt in aller Regel nicht innehat. Zwar kann ihm im Arbeitsvertrag die Verantwortung für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots und die Verwaltung eines abteilungsbezogenen Budgets zugewiesen werden, innerhalb dessen der Chefarzt die Leistungs‐ erbringung steuern und dokumentieren muss. Diese Befugnis ist jedoch auf die ihm zugewiesene Abteilung begrenzt und daher nicht so umfassend, dass damit eine Verantwortung für das wirtschaftliche Wohl und Wehe des Krankenhauses insgesamt verbunden ist. 601 Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Chefarzt gewöhnlicher Arbeitnehmer ist. So wird in § 18 I Nr. 1 ArbZG zwischen leitenden Angestellten und Chefärzten differenziert. 2. Liquidationsrecht Neben ihrem festen monatlichen Lohn erhalten Chefärzte regelmäßig zusätzliche Einkünfte für einzelne Leistungen, die sie im Krankenhaus erbringen und für die ihnen der Träger ausdrücklich ein Liquidationsrecht eingeräumt hat. 602 Zulässig ist auch die prozentuale Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers, die seinem Verantwortungsbereich zuzuordnen sind. Damit soll erreicht werden, dass der angestellte Chefarzt ein dem niedergelassenen Arzt vergleichbares Einkommen erzielt. 603 Das Liquidationsrecht besteht namentlich bei der Behandlung von Wahl‐ leistungspatienten. Das Recht zur Abrechnung von Wahlleistungen folgt aus § 17 KHEntgG. Was zu den Wahlleistungen zählt, ist in Unterscheidung zu den allgemeinen Krankenhausleistungen zu ermitteln. 604 Letztere umfas‐ C. Organisation des Krankenhauses 237 <?page no="238"?> tes Medizinrecht, § 17 KHEntgG, Rn. 2 ff.; Quaas in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 6, Rn. 41 ff. 605 BGHZ 106, 391; BGH, NJW 2010, 2580; BGH, NJW 2016, 3523. 606 Zu den Informationspflichten des Krankenhausträgers gegenüber dem Patienten BGH, NJW-RR 2005, 419; Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 27 f.; Miebach/ Patt, NJW 2000, 3377 (3378). sen gemäß § 2 II 2 BPflV alle Leistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versor‐ gung des Patienten notwendig sind. Beispiel | Patient P schließt mit dem Krankenhausträger K einen Vertrag über die Behandlung im Krankenhaus ab. Dabei vereinbaren P und K, dass P ausschließlich vom Chefarzt behandelt werden soll. Dies geht über die allgemeinen, planmäßig angebotenen Krankenhausleistungen hinaus. Denn typischerweise wird die Behandlung von den Oberärzten, Stationsärzten und Assistenzärzten erbracht, während der Chefarzt eine Kontroll- und Beratungsfunktion einnimmt. Der Patient erhält aufgrund einer solchen Wahlleistungsvereinbarung nicht jedwede von ihm gewünschte Behandlung, sondern nur die, die angesichts seines Gesundheitszustands geboten ist. Der Unterschied zur „Standardbe‐ handlung“ liegt darin, dass der Patient den Arzt auswählt, dessen Fähigkei‐ ten er besonders vertraut. Er hat daher einen Rechtsanspruch auf persönli‐ che Behandlung durch den Chefarzt, der die ihm obliegenden Aufgaben abweichend von der üblichen Praxis nicht an andere delegieren darf. 605 Mit der Einräumung des Liquidationsrechts tritt der Krankenhausträger seine Entgeltforderung gegen den Patienten an den Chefarzt ab. Auch gesetzlich versicherte Patienten müssen die Wahlleistungen selbst vergü‐ ten, da sie nicht vom Leistungsanspruch gegen die GKV umfasst sind. Entsprechende Abreden sind jedoch ausdrücklich zu treffen und vor der Leistungserbringung schriftlich zu fixieren. Der Patient muss zudem vor Abschluss der Vereinbarung schriftlich über den Inhalt und die Entgelte für Wahlleistungen informiert werden, § 17 II KHEntgG. 606 Die Vergütung richtet sich gemäß § 17 III 7 KHEntgG nach der GOÄ. Die danach abrech‐ nungsfähigen Gebühren sind jedoch um 25 % zu mindern, § 6a GOÄ. 238 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="239"?> 607 Richtlinie 2003/ 88/ EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABL. L 299 vom 18.11.2003, S. 9. 608 EuGH, Slg. 2000, I-7963, R. 48 (SIMAP); EuGH, Slg. 2003, I-8389, Rn. 57 ( Jäger). IV. Exkurs: Arbeitszeit der Klinikärzte Grundsätzlich werden die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag frei ausgehandelt. Die Privatautonomie gilt jedoch nicht umfassend, sondern wird durch Gesetze zum Schutz der Arbeitnehmer eingeschränkt. Für den stationären Sektor ist das im ArbZG verankerte Arbeitsrecht von besonderer Bedeutung, ginge doch eine uneingeschränkte zeitliche Beanspruchung der Ärzte wie des Pflegepersonals zu Lasten der Patienten, die infolge von Überlastung und Erschöpfung Gefahren durch medizinische Fehlentscheidungen ausgesetzt wären. Der Inhalt des ArbZG ist ganz wesentlich durch die europäische Arbeitszeitrichtlinie vorgege‐ ben. 607 Gemäß § 3 ArbZG darf die Arbeitszeit an Werktagen acht Stunden nicht überschreiten. Im Einzelfall ist eine Verlängerung auf zehn Arbeitsstun‐ den zulässig, sofern im Durchschnitt die Höchstgrenze von acht Stunden eingehalten wird. Die maximal zulässige Wochenarbeitszeit liegt bei 48 Stunden. Nach § 4 ArbZG ist die Arbeitszeit durch Ruhepausen von 30 bzw. 45 Minuten zu unterbrechen; ein Arbeitnehmer darf nie länger als sechs Stunden am Stück arbeiten. In den Ruhepausen ist der Arbeitnehmer zu keinerlei Leistungen verpflichtet. In der Arbeitszeitrichtlinie ist Arbeitszeit als die Zeitspanne bezeichnet, während deren ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Die Definition in § 2 I ArbZG ist allgemeiner gefasst und verweist auf die Zeit vom Anfang bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Als Arbeitszeit gilt auch der Bereitschaftsdienst. Während diesem ist der Arbeitnehmer zum Aufenthalt am Arbeitsplatz verpflichtet und muss bei Bedarf sofort tätig werden. Anders als in der Freizeit wird von ihm also Leistungsbereitschaft gefordert. Entspannung und Erholung kommen im Bereitschaftsdienst nicht in Betracht, der Arbeitnehmer kann nicht frei über seine Zeit verfügen. 608 Im Gegensatz dazu darf er in Rufbereitschaft seinen Aufenthaltsort frei bestimmen, ist aber ebenso gehalten, im Bedarfs‐ C. Organisation des Krankenhauses 239 <?page no="240"?> 609 Köhler-Hohmann in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 18, Rn. 26 ff; Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 87; Ricken in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 13, Rn. 55; Keysers in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 611 BGB, Rn. 29. 610 EuGH, Slg. 2004, I-8835 (Pfeifer). 611 Bender in HK-AKM, 3080 Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 5; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 7 zu den Besonderheiten der Krankenhausbehandlung gesetzlich versicherter Patienten; dazu auch Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 31, Rn. 282 ff. 612 https: / / bundes-klinik-atlas.de/ . 613 Dazu auf S. 226. 614 BT-Drs. 20/ 8408, S. 18. fall unverzüglich Arbeitsleistungen zu erbringen. 609 Hier gelten nur die tatsächlichen Einsatzzeiten, aber auch Fahrtzeiten dorthin, als Arbeitszeit. Abweichungen durch Öffnungsklauseln im Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags sind möglich, nicht aber die pauschale Abweichung vom Arbeitszeitrecht in Tarifverträgen. Eine Verlängerung der Arbeitszeit über die Grenzen des ArbZG hinaus erfordert eine individuelle, ausdrückliche und freie Zustimmung des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag, § 7 IIa, VII ArbZG. 610 D. Der Behandlungsvertrag Die Behandlung im Krankenhaus erfolgt aufgrund eines Vertrags. Parteien der Vereinbarung sind der Patient und der Krankenhausträger. Mit dem einzelnen behandelnden Arzt tritt der Patient also nicht in vertragliche Beziehungen. Unabhängig vom Versichertenstatus des Patienten und der Trägerschaft der Einrichtung handelt es sich um einen bürgerlich-rechtli‐ chen Vertrag. 611 Die Entscheidung des Patienten für ein bestimmtes Kran‐ kenhaus soll durch das Transparenzverzeichnis („Klinik-Atlas“ 612 ) nach § 135d SGB V erleichtert werden. Sie - aber auch einweisende Ärzte - sollen dadurch besser über ihre Versorgungsstufe 613 , das Leistungsangebot, die Fallzahlen, Komplikationsraten sowie die Ausstattung mit ärztlichem und pflegerischem Personal informiert werden. 614 Wird ein Patient bewusstlos ins Krankenhaus eingeliefert, kann er gemäß § 105 II BGB keine wirksame Willenserklärung abgeben. In der Regel kommt der Vertrag in diesen Fällen nach Wiedererlangen des Bewusstseins rückwir‐ kend zustande. Anderenfalls greifen die Regeln über die Geschäftsführung 240 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="241"?> 615 Dazu ausführlich auf S. 127 f. Siehe auch Bender in HK-AKM, 3080 Krankenhausauf‐ nahmevertrag, Rn. 21 ff. 616 Rehborn in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 14, Rn. 28; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 18. 617 Meister/ Ganse in Robbers/ Wagener, Die Krankenhausbehandlung, S. 26 f. ohne Auftrag, §§ 677 ff. BGB. Es sind dann die Leistungen zu erbringen, die im mutmaßlichen Interesse des Patienten liegen. 615 I. Kontrahierungszwang Im Vergleich zur Behandlung durch niedergelassene Ärzte besteht beim Abschluss des Krankenhausvertrags eine Besonderheit, denn die Privatau‐ tonomie der Träger ist teilweise eingeschränkt. Alle in die öffentliche Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen unterliegen einem Kontra‐ hierungszwang. 616 Sie sind also gezwungen, mit jedem um Behandlung ersuchenden Patienten einen Vertrag abzuschließen. Ein Ablehnungsrecht steht ihnen nur zu, soweit eine stationäre Behandlung des Patienten aus medizinischer Sicht nicht angezeigt ist. Der Kontrahierungszwang folgt aus der Zuordnung der Krankenhausver‐ sorgung zu den Leistungen der Daseinsvorsorge. Für diese ist prägend, dass sie gleichmäßig und flächendeckend allen Einwohnern zur Verfügung stehen müssen. Für die medizinische Versorgung gilt dies umso mehr, zielt sie doch auf den Erhalt des Lebens und der Gesundheit des Einzelnen ab und tangiert damit unmittelbar die verfassungsrechtlich geschützten Güter der Menschenwürde und der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 1, 2 II GG. Alle anderen Einrichtungen - dies sind jene, die ihre Leistungen au‐ ßerhalb des Bedarfsplans in eigener finanzieller Verantwortung für die Investitions- und Betriebskosten anbieten - trifft der Kontrahierungszwang im Notfall, wenn das Leben des Patienten unmittelbar bedroht ist. Ebenso wie die frei praktizierenden Ärzte können sie also Patienten ohne nähere Angabe von Gründen ablehnen, sofern deren Gesundheitszustand nicht eine sofortige Behandlung indiziert. 617 II. Rechtsformen des Behandlungsvertrags im Krankenhaus Je nach dem Umfang der geschuldeten Leistung werden verschiedene Arten von Verträgen zur stationären Versorgung unterschieden. D. Der Behandlungsvertrag 241 <?page no="242"?> 618 Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 55; Rehborn in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 14, Rn. 15; Hugemann in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 14, Rn. 7; Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Medizinrecht, § 31, Rn. 283. 619 Bender in HK-AKM, 3080 Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 9; Meister/ Ganse in Rob‐ bers/ Wagener, Die Krankenhausbehandlung, S. 24. 620 Wagener/ Hauser/ Korthus in Robbers/ Wagener, Die Krankenhausbehandlung, S. 115 ff.; Rehborn in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 14, Rn. 81 ff.; zu typischen Klau‐ seln im Einzelnen vgl. Bender in HK-AKM, 3080 Krankenhausaufnahmevertrag, Rn.121 ff. 1. Totaler Krankenhausaufnahmevertrag Regelfall ist der einheitliche oder totale Krankenhausaufnahmevertrag. 618 In diesem verpflichtet sich der Träger, alle für die stationäre Behandlung erfor‐ derlichen Leistungen an den Patienten zu erbringen. Die vom Krankenhaus geschuldeten Leistungen sind in § 2 BPflV näher umrissen und beinhalten neben der ärztlichen Behandlung die pflegerische Betreuung, die Versor‐ gung mit den notwendigen Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterkunft und Verpflegung. Das Krankenhaus bietet mithin ein „Leistungspaket“ an, das einheitlich zu vergüten ist. Der Vertrag wird formlos zwischen Träger und Patient abgeschlossen. Es handelt sich um einen typengemischten Vertrag, der Elemente des Kauf-, Dienst-, Werk- und Mietvertrags enthält. 619 Bei Leistungsstörungen ist dem‐ entsprechend nach den einzelnen Vertragsbestandteilen zu differenzieren, wobei für die Behandlungsleistungen die Vorgaben der §§ 630a ff. BGB gelten. Ergänzend werden zumeist Krankenhausaufnahmebedingungen 620 herangezogen. Dabei handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. §§ 305 ff. BGB. Diese orientieren sich am „Muster allgemeiner Ver‐ tragsbedingungen (AVB) für Krankenhäuser“ der Deutschen Krankenhaus‐ gesellschaft (DKG). Diese ist Dachverband der Spitzen- und Landesverbände der Krankenhausträger. Die Aufnahmebedingungen werden Bestandteil des Krankenhausaufnahmevertrags, wenn der Patient die Möglichkeit hat, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und mit der Geltung einverstanden ist, § 305 II BGB. 242 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="243"?> 621 Meister/ Ganse in Robbers/ Wagener, Die Krankenhausbehandlung, S. 31; Rehborn in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 14, Rn. 16; Hugemann in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 14, Rn. 14; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 13. 622 Jaster in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 18 KHEntgG, Rn. 1 ff; Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 183. 623 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 13; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 47, Rn. 56; Peikert in HK-AKM, 805 Belegarzt, Rn.46 ff. 2. Gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag Bei der Behandlung durch Belegärzte wird ein gespaltener Krankenhausauf‐ nahmevertrag abgeschlossen. 621 Der Belegarzt ist ein freiberuflich tätiger, niedergelassener Arzt, dem kraft Vertrages mit dem Krankenhausträger das Recht eingeräumt ist, seine Patienten in der Einrichtung stationär zu behandeln, § 2 I 2 BPflV, §§ 18, 19 KHEntgG. 622 Dabei darf der Belegarzt - gegebenenfalls in einer gesonderten Belegabteilung - alle vom Klinikträger bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel nutzen. Der Träger verpflichtet sich im Gegenzug, die belegärztliche Tätigkeit durch die Bereit‐ stellung hinreichend ausgestatteter Räume, Geräte und Personal zu ermög‐ lichen. Für seine Leistungen erhält der Belegarzt vom Krankenhausträger keinerlei Vergütung. Er steht namentlich nicht im Anstellungsverhältnis. Die Behandlungsleistungen sind vielmehr Gegenstand eines mit dem Pati‐ enten geschlossenen Behandlungsvertrags. Die allgemeinen Krankenhaus‐ leistungen - pflegerische Betreuung, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterkunft und Verpflegung - werden aufgrund des Krankenhausaufnahmevertrags zwischen Patient und Krankenhausträger bereitgestellt. Der Patient steht somit zwei Vertragspartnern gegenüber, die getrennt für die von ihnen zu erbringenden Leistungen haften: • Der Belegarzt haftet für die belegärztlichen Behandlungsleistungen, • der Krankenhausträger haftet für die allgemeinen Krankenhausleistun‐ gen. 623 Eine gesamtschuldnerische Haftung von Arzt und Träger nach § 421 BGB kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Patient einen Schaden erleidet, in dem sich gleichermaßen ein Fehlverhalten von Belegarzt und Krankenhaus manifestiert. D. Der Behandlungsvertrag 243 <?page no="244"?> 624 Dazu Wahl in jurisPK-SGB V, § 108, Rn.20; Hess in BeckOGK, § 108 SGB V, Rn. 3; Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 108 SGB-V, Rn. 4. 625 Gesetz zur Pflegepersonalbemessung im Krankenhaus sowie zur Anpassung weiterer Regelungen im Krankenhauswesen und in der Digitalisierung (Krankenhauspflegeent‐ lastungsgesetz) vom 20.12.2022, BGBl. I, Nr.-56. E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten Gesetzlich versicherte Patienten können eine stationäre Behandlung von ihrer Krankenkasse nur durch zugelassene Krankenhäuser erhalten, § 108 SGB-V. I. Zugelassene Leistungserbringer in der stationären Versorgung Die Zulassung wird erlangt durch • Anerkennung als Hochschulkrankenhaus nach dem Hochschulrecht der Bundesländer, • die Aufnahme in den Krankenhausplan eines Bundeslandes (Plankran‐ kenhaus), • den Abschluss eines Versorgungsvertrags mit den Landesverbänden der Krankenkassen (Vertragskrankenhaus) oder • die Bestimmung eines Bundeswehrkrankenhauses zum Plankranken‐ haus durch das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit der zuständigen Landesbehörde und den Landesverbänden der Krankenbzw. Ersatzkassen. 1. Plankrankenhäuser Als Plankrankenhäuser gelten nach § 108 Nr. 2 SGB V stationäre Einrichtun‐ gen, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind. 624 Sie müssen seit Inkrafttreten des KHPflEG 625 eine angemessene Personal‐ ausstattung nachweisen, die in § 137k SGB V konkretisiert wird. Das SGB V enthält keine näheren Vorgaben zum Umfang des Sicherstellungsauftrags dieser Krankenhäuser. § 39 I 3 SGB V, der den Anspruch des Versicher‐ ten auf stationäre Leistungen näher umreißt, verweist lediglich auf den Versorgungsauftrag des Krankenhauses und bezieht sich damit auf den Verwaltungsakt nach § 8 I 3 KHG, mit dem die Aufnahme der Einrichtung 244 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="245"?> 626 Dazu auf S. 226. 627 BVerwGE 212, 1. 628 Becker in Becker/ Kingreen, SGB V, § 109, Rn. 13; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 27, Rn. 83; Wahl in jurisPK-SGB-V, § 109, Rn.50. 629 Stollmann in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 4, Rn. 96; eingehend Meßling, SGb 2011, 257. in die öffentliche Investitionsförderung begründet worden ist. In diesem Bescheid ist nicht nur der Standort des Krankenhauses festgelegt, sondern auch die vorzuhaltende Bettenzahl, Zahl und Art der Fachabteilungen sowie die Versorgungsstufe. 626 Diese Feststellung ist Ausdruck der Planungshoheit der Bundesländer, in die der Bund mit dem Erlass des SGB V nicht eingreifen durfte. Die Landesverbände der Krankenkassen und die Krankenhausträger kön‐ nen jedoch im Einvernehmen mit der zuständigen Landesbehörde planmo‐ difizierende Vereinbarungen über eine geringere Bettenzahl abschließen. Die Einrichtung stellt in diesem Fall nur einen Teil ihrer planmäßig vorge‐ sehenen Betten für Kassenpatienten zur Verfügung. Voraussetzung einer solchen Vereinbarung ist nach § 109 I 4 SGB V, dass die Leistungsstruktur des Krankenhauses selbst nicht verändert wird. Die Erteilung des Einver‐ nehmens steht im Ermessen der zuständigen Behörde. 627 Ist im Krankenhausplan keine oder keine abschließende Regelung über die Bettenzahl oder die Leistungsstruktur des Krankenhauses getroffen, ist den Landesverbänden der Krankenkassen und den Trägern nach § 109 I 5 SGB V die Befugnis zum Abschluss plankonkretisierender Verein‐ barungen eingeräumt. Diese sind „im Benehmen“ mit der zuständigen Behörde abzuschließen. Die Behörde ist also lediglich über die beabsichtigte Vereinbarung zu informieren und hat das Recht, Bedenken zu äußern. Ihr Einverständnis ist jedoch nicht erforderlich. Den Vertragsparteien ist damit ein weiterer Gestaltungsspielraum eingeräumt als bei den planmodifizier‐ enden Vereinbarungen. 628 Um der Planungshoheit der Länder Rechnung zu tragen, dürfen diese Abreden jedoch nicht im Widerspruch zum Kranken‐ hausplan oder zu den im Bescheid gegenüber dem Krankenhaus getroffenen Regeln stehen. 629 2. Vertragskrankenhäuser Vertragskrankenhäuser sind nicht in die Krankenhausplanung einbezogen. Sie erhalten damit keine öffentliche Förderung für ihre Investitionen - E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 245 <?page no="246"?> 630 BSGE 78, 243. 631 Joussen in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 109 SGB V, Rn. 9 f.; Wahl in jurisPK-SGB V, § 109, Rn.63; Szabados in Spickhoff, Medizinrecht, § 109 SGB V, Rn. 5; Hess in BeckOGK, § 109 SGB-V, Rn. 8. 632 Dazu bereits auf S. 226. 633 Die Kriterien werden durch RVO des BMG vorgegeben. Bis zu deren Erlass ergeben sie sich aus § 135e IV SGB V. was indes keinerlei Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Betriebs eines Krankenhauses hat. Gemäß §§ 108 Nr. 3, 109 SGB V dürfen die Landesverbände der Kran‐ kenkassen mit solchen Einrichtungen Versorgungsverträge abschließen. Dabei handelt es sich um Normsetzungsverträge, da sie unmittelbare Rechts‐ wirkungen über die Vertragsparteien hinaus entfalten: mit dem Abschluss des Vertrags, der nach § 109 III 2 SGB V freilich unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Planungsbehörde steht, wird der Status als zugelassenes Krankenhaus begründet. Die Einrichtung darf Leistungen zu Lasten aller (! ) gesetzlichen Krankenkassen im Inland erbringen, § 109 I 3 SGB-V. 630 Der Umfang des Versorgungsauftrags, namentlich die vorzuhal‐ tende Bettenzahl und Leistungsstruktur richtet sich nach dem Inhalt und der Laufzeit der jeweiligen Vereinbarung. Die Krankenhäuser haben nach § 109 II 1 SGB V keinen Anspruch auf Einbeziehung in solche Versorgungsverträge. Sofern die Krankenkas‐ senverbände die Auswahl unter mehreren Bewerbern haben, sollen sie diese nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen treffen. 631 Insbesondere sind die in der Anlage 1 zu § 135e SGB V enthaltenen Qualitätskriterien zu berücksichtigen, § 109 I 2 SGB V. 632 Bei der Auswahl zwischen verschiedenen Bewerbern haben die Kranken‐ kassenverbände der Vielfalt der Träger Rechnung zu tragen, um den Versi‐ cherten die Wahlfreiheit unter verschiedenen Anbietern von stationären Leistungen einzuräumen. Auch die Geeignetheit des um Vertragsschluss ersuchenden Krankenhausträgers ist maßgeblich. Es ist zu prüfen, ob dieser die Möglichkeit hat, eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftli‐ che Behandlung vorzuhalten und ob er die für die einzelnen Leistungsgrup‐ pen nach § 135e II 2 SGB V vorgegebenen Mindestanforderungen erfüllt. 633 Ist dies nicht gewährleistet, darf ein Versorgungsvertrag nicht abgeschlossen werden, § 109 III 1 SGB V. Die Leistungsfähigkeit einer Einrichtung wird danach beurteilt, ob diese im Hinblick auf ihre personelle und sachliche 246 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="247"?> 634 BSGE 81, 182; 89, 294. Eingehend zum Verhältnis zwischen landesrechtlicher Bedarfs‐ planung und der Versorgung mit stationären Leistungen nach dem SGB V Meßling, SGb 2011, 257. 635 vgl. auch die Übersicht bei Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinan‐ zierung, S. 32 ff., Degener-Hencke, NZS 2003, 629. 636 Zum Ganzen ausführlich Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Kran‐ kenhaus, Baden- Baden 2011. Ausstattung die voraussichtliche Patientenzahl auf dem aktuellen medizin‐ technischen Stand versorgen kann, vgl. § 109 III 1 Nr.-3 SGB V. Der Bezug auf die bedarfsgerechte Versorgung hat zur Folge, dass der Abschluss von Versorgungsverträgen nur in Frage kommt, wenn die Nach‐ frage nach stationären Leistungen durch die in den Krankenhausplan aufgenommenen Einrichtungen nicht gedeckt werden kann. Unabhängig von der Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit besteht damit ein Vorrang für Plankrankenhäuser. 634 3. Vernetzung von ambulanter und stationärer Versorgung In den letzten Jahren ist die vormals strikte Trennung zwischen ambulantem und stationärem Sektor geöffnet worden. Diese ist nicht nur unwirtschaft‐ lich, gehen damit doch häufig Doppeluntersuchungen und möglicherweise sogar divergierende oder widersprüchliche Therapieentscheidungen einher. Durch den medizinischen Fortschritt konnte auch die Verweildauer der Patienten in den Krankenhäusern verkürzt werden. Zuweilen ist eine Un‐ terbringung gar nicht erforderlich. Es haben sich daher Zwischenformen zwischen ambulanter und stationärer Behandlung etabliert. 635 Begründet wird die Vernetzung entweder durch den Abschluss entspre‐ chender Verträge zwischen den KVen, den Landesverbänden der Kranken‐ kassen und der jeweiligen Landeskrankenhausgesellschaft. Diese vertritt als Landesverband die einzelnen Krankenhausträger. Eine andere Möglichkeit ist die Ermächtigung stationärer Einrichtungen oder einzelner Kranken‐ hausärzte durch den Zulassungsausschuss. Die verschiedenen im Gesetz vorgesehenen Kooperationsformen lassen sich wie folgt systematisieren: 636 Zum einen hat der Gesetzgeber originär vernetzte Leistungsangebote etabliert, für die prototypisch das MVZ steht. Dieses kann gemäß § 95 I, Ia SGB V unter Beteiligung von Krankenhäusern betrieben werden, wird aber gleichwohl (ausschließlich) zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung von Versicherten zugelassen. E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 247 <?page no="248"?> 637 Dazu ausführlich auf S. 169 ff. Andere Kooperationsformen dienen dazu, eine enge und gut abge‐ stimmte Versorgung von Patienten zwischen stationären Einrichtungen und Vertragsärzten zu gewährleisten und die vor- und nachstationäre Be‐ handlung stärker zu koordinieren. In diesem Zusammenhang sind folgende Formen von Bedeutung: • dreiseitige Verträge zwischen Krankenhäusern, Krankenkassen und Vertragsärzten (§ 115 SGB V) und die darauf basierende ambulante vor- und nachstationäre Behandlung im Krankenhaus (§ 115a SGB-V), • das Belegarztwesen (§ 121 SGB-V), • die abgestimmte Versorgung bei seltenen oder besonders schweren Erkrankungen im Rahmen der ambulanten spezialfachärztlichen Ver‐ sorgung (§ 116b SGB-V), • die Teilnahme an strukturierten Behandlungsprogrammen bei chroni‐ schen Krankheiten (§ 137f SGB-V) und • die Besondere Versorgung (§ 140a SGB V): Mit der Besonderen Versor‐ gung sollen ambulanter und stationärer Sektor vernetzt und dadurch Leistungen der Regelversorgung partiell ersetzt werden. Begründet wird dieses Versorgungsmodell durch Verträge der Krankenkassen mit verschiedenen, interdisziplinär und fachübergreifend tätigen Leistungs‐ erbringern. 637 Gemäß § 140a II 1 SGB V können in diesen Verträgen Abweichungen vom Recht der Krankenhausplanung und -finanzierung vereinbart werden. Die Vertragspartner können damit flexibel auf die Bedürfnisse der Patienten eingehen, für deren Behandlung eine Beson‐ dere Versorgung in Betracht kommt. • Wieder andere Versorgungsformen zielen darauf ab, die stationäre Auf‐ nahme von Patienten überflüssig zu machen (sog. stationsersetzende Maßnahmen), namentlich • das ambulante Operieren im Krankenhaus (§ 115b SGB V). Dazu verein‐ baren der SpiBuKK, die KBV und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder andere Verbände der Krankenhausträger einen Katalog, in dem ambulant durchführbare Operationen und deren Vergütung geregelt werden. • die stationsersetzende Behandlung in Praxiskliniken (§ 122 SGB V), in denen mehrere Belegärzte ihre Patienten aufeinander abgestimmt versorgen. 248 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="249"?> 638 Becker in Becker/ Kingreen, SGB V, § 117, Rn. 3 f; Kania in jurisPK-SGB V, § 117, Rn.33; Lamouri in BeckOGK, § 117 SGB-V, Rn. 5. 639 Udsching, NZS 2003, 411 (411f.). Schließlich kommt die sektorenübergreifende Versorgung als Ausweg aus der Unterversorgung mit vertragsärztlichen Leistungen bzw. deren unge‐ nügende Erreichbarkeit in Betracht. Dies betrifft • die ambulante Behandlung durch ermächtigte Krankenhausärzte und Krankenhäuser (§§ 116, 116a SGB-V), • Hochschulambulanzen, § 117 SGB V: Ambulanzen, Institute oder Ab‐ teilungen der Hochschulklinik sind kraft Gesetzes zur ambulanten Behandlung ermächtigt, ohne dass ein Antrag erforderlich ist oder eine Bedarfsprüfung durchgeführt wird. Der Umfang der Ermächtigung ist davon abhängig, dass Forschung und Lehre im notwendigen Umfang gewährleistet wird. 638 • psychiatrische Institutsambulanzen, § 118 SGB V: psychiatrische Kran‐ kenhäuser haben einen Rechtsanspruch auf Ermächtigung zur ambulan‐ ten Versorgung von Versicherten. Sie sollen vorwiegend die Patienten psychiatrisch oder psychotherapeutisch behandeln, die wegen der Art und Schwere ihrer Erkrankung darauf angewiesen sind oder die wegen großer räumlicher Entfernung keinen niedergelassenen Psychiater oder Psychotherapeuten aufsuchen können. Eine Bedarfsprüfung findet nicht statt. • sozialpädiatrische Zentren, § 119 SGB V: die Zulassungsausschüsse können Einrichtungen zur ambulanten sozialpädiatrischen Behandlung ermächtigen. Diese bieten unter fachlich-medizinischer Leitung inter‐ disziplinäre Hilfe und Unterstützung für Kinder mit Entwicklungsstö‐ rungen und Behinderungen bzw. für von Behinderung bedrohte Kinder an. Beteiligt sind beispielsweise Ergotherapeuten oder Logopäden. Die Ermächtigung ist jedoch an einen entsprechenden Bedarf geknüpft. Sie kann daher verweigert werden, wenn eine leistungsfähige, wirtschaft‐ liche und wohnortnahe Versorgung mit sozialpädiatrischen Leistungen anderweitig sichergestellt ist. Die Anwendung dieser sektorenübergreifenden Versorgungsformen ist bis‐ lang keineswegs flächendeckend für alle Versicherten umsetzbar, 639 was nicht zuletzt an zahlreichen inhaltlichen Restriktionen, wie etwa der Be‐ schränkung auf bestimmte Krankheitsbilder liegt. Gleichwohl hat sich E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 249 <?page no="250"?> 640 BSGE 92, 223; BSG, SGb 2007, 687; BSG, GesR 2014, 173; Schrinner in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 6, Rn. 36; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 27, Rn. 33; Wahl in jurisPK-SGB-V, § 39 SGB-V, Rn. 34 ff. 641 Schrinner in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 6, Rn. 39 f.; Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 155 ff.; Barkow-von Creytz in Spick‐ hoff, Medizinrecht, § 39 SGB-V, Rn. 20. durch diese neuen Angebote die Leistungserbringung im Krankenversiche‐ rungsrecht verändert: die vormals strikt getrennten Sektoren beginnen zusammenzuwachsen. II. Der Anspruch auf stationäre Versorgung nach SGB-V Gemäß § 27 I 2 Nr. 5 SGB V ist die stationäre Versorgung Bestandteil der Krankenbehandlung. Ebenso wie in der vertragsärztlichen Versorgung gilt grundsätzlich das Sachleistungsprinzip. Die Krankenkassen schulden zwar die Leistungen, bedienen sich bei deren Erbringung jedoch der zuge‐ lassenen Krankenhäuser, §§ 2 II, 108 SGB-V. 1. Abgrenzung der stationären Behandlung Die Krankenhausbehandlung umfasst nach § 39 SGB V die voll- und teilsta‐ tionäre, die vor- und nachstationäre sowie die ambulante Behandlung im Krankenhaus. Die Abgrenzung zwischen den einzelnen Versorgungsarten richtet sich vor allem nach der zeitlichen Dauer der Patientenaufnahme. Während die vollstationäre Behandlung die Versorgung des Patienten „rund um die Uhr“ für mindestens einen Tag und eine Nacht beinhaltet, be‐ zieht sich die teilstationäre Versorgung auf die Tages- oder Nachtpflege. Diese muss sich über einen längeren Zeitraum erstrecken. Obwohl in diesen Fällen die ununterbrochene Anwesenheit des Patienten im Krankenhaus entbehrlich ist, bedarf es der medizinisch-organisatorischen Infrastruktur eines Krankenhauses, um ihn adäquat behandeln zu können. 640 Die Behandlung ist vorstationär, wenn der Patient ohne Unterbringung oder Verpflegung im Krankenhaus versorgt wird, um eine vollstationäre Behandlung vorzubereiten oder deren Erforderlichkeit abzuklären. Die nachstationäre Behandlung zielt darauf ab, den Erfolg einer zuvor er‐ folgten vollstationären Versorgung zu sichern oder zu festigen. 641 Für beide Formen gelten zeitliche Höchstgrenzen, § 115a II SGB-V. 250 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="251"?> 642 Mit zahlreichen Nachweisen BSGE 92, 223; BSG, MedR 2005, 609. Ausführlich Quaas, Rechtsfragen der ambulanten Versorgung im Krankenhaus, S. 161 ff. 643 Gesetz zur Pflegepersonalbemessung im Krankenhaus sowie zur Anpassung weiterer Regelungen im Krankenhauswesen und in der Digitalisierung (Krankenhauspflegeent‐ lastungsgesetz) vom 20.12.2022, BGBl. I, Nr.-56. Die Abgrenzung der ambulanten Operation im Krankenhaus von der vollstationären Aufnahme gestaltet sich zuweilen schwierig. Ob eine Operation in Vollnarkose durchgeführt wurde, ist ebenso wenig ein taug‐ liches Abgrenzungskriterium wie die Nutzung eines Aufwachraums oder eines Stationsbettes zur postoperativen Überwachung. Der medizinische Fortschritt erlaubt inzwischen selbst nach einer Vollnarkose die zeitnahe Entlassung des Patienten. Auch die Nutzung der Räume und Einrichtungen des Krankenhauses spricht nicht per se für eine vollstationäre Aufnahme. Nach Auffassung des BSG ist vor allem auf die Aufenthaltsdauer des Patienten abzustellen. Eine ambulante Behandlung liege demnach vor, wenn der Patient zwar während der Behandlung organisatorisch in den Krankenhausbetrieb eingegliedert ist, die Nacht vor und nach dem Eingriff dagegen zu Hause verbringt. 642 Seit Inkrafttreten des KHPflEG 643 ist auch eine tagesstationäre Behand‐ lung möglich. Diese erfolgt nach § 115e SGB V in medizinisch geeigneten Fällen mit Einwilligung der Patienten, wenn die Behandlung täglich einen mindestens sechsstündigen Krankenhausaufenthalt erfordert und während‐ dessen überwiegend ärztliche oder pflegerische Leistungen erbracht wer‐ den. Die Nacht können die Patienten in diesem Fall in ihrer vertrauten häuslichen Umgebung verbringen. 2.-Nachrang der vollstationären Behandlung Die Versicherten haben einen Anspruch auf vollstationäre Behandlung, wenn die Aufnahme in ein Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behand‐ lungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. § 39 I 2 SGB V statuiert damit die Nachrangigkeit der vollstationären Versorgung. Die Erforderlichkeit der stationären Unterbringung ist vom Kranken‐ hausträger zu prüfen. Die Einschätzung des behandelnden Krankenhau‐ E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 251 <?page no="252"?> 644 BSGE 99, 111, vgl. dazu Pitschas, NZS 2003, 341 (344); Schrinner in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 6, Rn. 18, 20; Wagner in Krauskopf, § 39 SGB V, Rn.31; Wahl in jurisPK-SGB-V, § 39, Rn.171 ff. 645 BSGE 99, 111 hat die Kostentragungspflicht der Krankenkasse für die vollstationäre Versorgung eines psychisch Erkrankten abgelehnt. Der Betreuungsbedarf bezog sich in diesem Fall allein auf die pflegerische Versorgung, für die keine andere geeignete heilpädagogische Einrichtung zur Verfügung stand. 646 Becker in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 39, Rn. 1. 647 BSG, 19.6.2018, B 1 KR 26/ 17 R. 648 Becker in Becker/ Kingreen, SGB V, § 39, Rn. 28; dazu auch Wahl in jurisPK-SGB V, § 39, Rn. 97 ff.; Wagner in Krauskopf, § 39 SGB-V, Rn. 38. sarztes ist gerichtlich voll überprüfbar. 644 Maßstab sind jedoch allein medizi‐ nische Gesichtspunkte. Die Krankenkassen sind daher nicht zur Kostentra‐ gung verpflichtet, wenn zur Behandlung der diagnostizierten Erkrankung eine ambulante Therapie ausreicht. Andere Aspekte, die nicht mit der Be‐ handlung zusammenhängen, müssen außer Betracht bleiben. 645 Für die Auf‐ nahme ins Krankenhaus können die ständige Verfügbarkeit ärztlichen und besonders geschulten nichtärztlichen Personals, die spezifische apparative Ausstattung der Klinik oder die Art der Medikation sprechen. Ein genereller Vorrang der ambulanten Behandlung im Hinblick auf das Wirtschaftlich‐ keitsgebot lässt sich nicht begründen, da die ambulante Versorgung nicht notwendig in jedem Fall preisgünstiger ist. 646 Nicht erforderlich ist die Verordnung der stationären Behandlung durch einen niedergelassenen Vertragsarzt. Es genügt, dass das Krankenhaus den Patienten aufgenommen hat, weil die Behandlung nach dessen Einschät‐ zung erforderlich war. 647 3. Umfang des Anspruchs Steht der stationäre Versorgungsbedarf fest, umfasst der Anspruch des Versicherten alle Leistungen, die nach Art und Schwere der Krankheit für seine medizinische Versorgung notwendig sind, § 39 I 3 SGB V. Neben der ärztlichen Behandlung sind die Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, Krankenpflege sowie Unterkunft und Verpflegung geschuldet. Die akutstationäre Behandlung beinhaltet darüber hinaus die erfor‐ derlichen Leistungen zur Frührehabilitation, die so schnell wie möglich einsetzen sollen, um die Wiedereingliederung des Patienten zu fördern. Dazu zählen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Mobilität, der Kommu‐ nikationsfähigkeit oder des Orientierungsvermögens. 648 252 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="253"?> 649 BGHZ 89, 250; Schrinner in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 6, Rn. 34. 650 BSGE 130, 73. III. Vergütung von Krankenhausleistungen durch die Krankenkassen 1. Vertragsschluss Auch gesetzlich versicherte Patienten schließen mit dem Krankenhausträger einen Krankenhausaufnahmevertrag, der dem bürgerlichen Recht zuzuord‐ nen ist. Dies gilt auch für die ambulante Behandlung im Krankenhaus, sei es im Rahmen der vor- oder nachstationären Betreuung, in der Notfallam‐ bulanz, den Institutsambulanzen oder beim ambulanten Operieren. Der Vertrag ist in das System der gesetzlichen Krankenversicherung ein‐ gebettet, welche aufgrund des Sachleistungsprinzips zur Kostenübernahme verpflichtet ist. Es kommt daher eine Dreiecksbeziehung zustande. Gegen den Versicherten kann der Krankenhausträger keine Vergütungsansprüche geltend machen. Bei Streitigkeiten ist daher nicht der ordentliche, sondern der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. 649 Nach der Rechtsprechung des BSG hat das Krankenhaus nur dann einen Anspruch auf Vergütung der Leistungen durch die Krankenkasse, wenn der Versicherte ordnungsgemäß über die Behandlung aufgeklärt worden ist. Die Aufklärung diene auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V. 650 Auch wenn das Kranken‐ versicherungsrecht und das Arzthaftungsrecht vergleichbaren Standards im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Behandlung oder die Möglichkeit der Anwendung neuer Behandlungsmethoden folgt, sind beide Rechtsgebiete nicht vollständig deckungsgleich. Die Entscheidung des BSG überzeugt daher nicht. Versicherter Krankenhaus Krankenkasse Krankenhausaufnahmevertrag Mitgliedschaft Vergütung, §§ 108, 109 SGB V Abb. 4: Vertragsbeziehungen in der stationären Versorgung E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 253 <?page no="254"?> 651 St. Rspr. BGHZ-100, 363; 105, 189; 124, 128. 652 So auch juris Literaturnachweis zu Hart, MedR 2020, 895. 653 Verordnung zum Fallpauschalensystem der Krankenhäuser; zum Verfahren insgesamt vgl. Thomae/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 31, 211 ff.; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 362 ff.; Prütting in Huster/ Kal‐ tenborn, Krankenhausrecht, § 5, Rn. 73 ff. Wird der Patient durch einen nach § 116 SGB V ermächtigten Krankenhaus‐ arzt behandelt, ist nicht der Träger, sondern der Arzt selbst Vertragspart‐ ner. 651 Da die Ermächtigung das Recht und die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung beinhaltet, wird die so gewährte Behandlung nicht dem stationären, sondern dem vertragsärztlichen Sektor zugeordnet. Gleiches gilt für die im Krankenhaus erbrachten Leistungen der Belegärzte nach § 121 III 1 SGB-V. 652 2. Vergütung durch Vorhalte- und Fallpauschalen Zunächst wurden stationäre Leistungen aufgrund der BPflV nach Tages‐ sätzen vergütet, d. h. die Verweildauer des Patienten hatte maßgebenden Einfluss auf die Beträge, die die Krankenhäuser abrechnen konnten. Damit waren in finanzieller Hinsicht kaum Anreize für eine schnelle und effektive stationäre Behandlung gesetzt. Das Vergütungssystem für vollstationäre Leistungen wurde daher 2003 auf Fallpauschalen, die diagnosis related groups (DRG) umgestellt und an eine „leistungsbezogene und pauschal‐ ierende“, auf die Diagnose bezogene Standardbehandlung geknüpft. Die Leistungen psychiatrischer, psychosomatischer und psychotherapeutischer Kliniken folgen einem Mittelweg zwischen Pauschalierung und Abrechnung nach Tagessätzen. Es gelten Tagespauschalen, deren Höhe von der Deut‐ schen Krankenhausgesellschaft und dem SpiBuKK erarbeitet werden, § 17d KHG. Das Verfahren zur Festlegung der Fallpauschalen ist in § 17b KHG, §§ 7, 9 KHEntgG sowie der KFPV geregelt. 653 Die Vereinbarung der DRG obliegt dem SpiBuKK, dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft. Anhand medizinischer und demografischer Daten - Alter und Geschlecht, Diagnosen, typischerweise durchgeführte Behandlungen sowie charakteristische Begleiterkrankungen und Komplikationen - werden die stationären Leistungen in Fallgruppen klassifiziert. Diese werden nach dem für die Behandlung der diagnosti‐ zierten Erkrankung erforderlichen ökonomischen Aufwand bewertet. Die 254 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="255"?> 654 Münzel/ Zeiler, Krankenhausrecht und Krankenhausfinanzierung, S. 134; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 26, Rn. 363 f.; Jaster in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 8 KHEntgG, Rn. 6. 655 Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, § 9 KHEntgG, Rn. 2; Münzel/ Zeiler, Krankenhaus‐ recht und Krankenhausfinanzierung, S. 137. 656 Vgl. BT-Drs. 20/ 11854, S.-2. 657 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsqualität im Krankenhaus und zur Re‐ form der Vergütungsstrukturen (Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz) vom 05.12.2024, BGBl. I, Nr.-400. Dazu Makoski, NZS 2025, 121 und 174. 658 Dazu auf S. 225. 659 Sie soll schrittweise bis 2029 erfolgen. Pflegepersonalkosten für die unmittelbare Patientenversorgung sind jedoch aus dem Vergütungssystem ausgegliedert und werden gesondert vergütet, § 17b IV KHG. Die Vergütung soll alle Leistungen als „Paket“ abgelten, die dem Patienten von der Aufnahme bis zur Entlassung aus dem Krankenhaus gewährt werden. 654 Um einer zu frühen Entlassung aus Kostengründen entgegenzuwirken, müssen die Krankenhausträger Abschläge von den DRG hinnehmen, wenn sie die durchschnittliche Grenzverweildauer der Patienten unterschreiten. Die Grenzverweildauer ist als ein Aspekt der Standardbehandlung ebenfalls in den DRG verankert. Ist im Einzelfall aus medizinischen Gründen eine längere als die durchschnittliche Verweildauer angezeigt, leisten die Krankenkassen einen Zuschuss für jeden weiteren Tag der stationären Behandlung. 655 Das System stand in der Kritik, da es zu einer Ökonomisierung der Krankenhausbehandlung führe. Es böte starke Fehlanreize, dass Kranken‐ häuser ihre Einnahmen durch möglichst hohe Fallzahlen maximieren, 656 was zulasten der medizinischen Notwendigkeit und der Qualität der Versorgung gehe. Mit dem KHVVG 657 wurde daher eine Vorhaltepauschale eingeführt, mit der stationäre Einrichtungen eine Vergütung für die Vorhaltung hinrei‐ chender Kapazitäten zur stationären Versorgung erhalten. Die Pauschale beruht auf den Leistungsgruppen, denen die einzelnen Kliniken in der Krankenhausplanung der Länder zugewiesen sind; 658 die Berechnung ist in § 17b IV KHG, § 6b KHEntgG geregelt. Sie macht ca. 60 % der den Fallpauschalen zugrundeliegenden Sachkosten aus und soll dazu beitragen, die Krankenhausvergütung von den Fallzahlen zu entkoppeln. Krankenhäu‐ ser in den Leistungsgruppen Pädiatrie, Geburtshilfe, Stroke Unit, Spezielle Traumatologie und Intensivmedizin erhalten weitere Fördermittel, § 39 KHG. Die notwendigen finanziellen Mittel für die Umsetzung der Reform 659 E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 255 <?page no="256"?> 660 Verordnung zur Verwaltung des Transformationsfonds im Krankenhausbereich (KHTFV) vom 15.04.2025, BGBl. I, Nr. 113. Nähere Informationen unter https: / / ww w.bundesamtsozialesicherung.de/ de/ themen/ transformationsfo/ ueberblick/ werden in einem Transformationsfonds mit bis zu 50 Mrd. EUR über zehn Jahre bereitgestellt, der vom BAS verwaltet wird. 660 ➲ Kontrollfragen 1. Wodurch unterscheiden sich Krankenhäuser und Rehabilitations‐ einrichtungen? 2. Erläutern Sie das System der Leistungsgruppen und Versorgungs‐ stufen. Inwieweit greift der Bundesgesetzgeber damit in die Kran‐ kenhausplanung ein? 3. Nach welchen Kriterien richtet sich die Aufnahme einer stationären Einrichtung in den Krankenhausplan? Darf ein Krankenhaus auch betrieben werden, wenn es nicht in den Plan aufgenommen worden ist? 4. T ist Träger eines katholischen Krankenhauses. Er begehrt die Aufnahme in den Krankenhausplan des Bundeslandes B. Dabei konkurriert er mit einem städtischen Krankenhaus. Hat er einen An‐ spruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan? Welche besonderen Rechte stehen ihm als konfessionellem, nicht gewinnorientiertem Träger zu? 5. Erläutern sie die wesentlichen Grundsätze der öffentlichen Kran‐ kenhausfinanzierung. 6. In welche Säulen und Hierarchien ist ein Krankenhaus üblicher‐ weise gegliedert? 7. Ist ein Chefarzt als leitender Angestellter zu qualifizieren? Welche rechtliche Bedeutung hat diese Einordnung? 8. Der angestellte Krankenhausarzt A möchte sein Gehalt aufbessern, indem er sich zu fünf Nachtdiensten pro Woche - zusätzlich zu seiner täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden - bereit erklärt. Darf er mit dem Träger der Einrichtung eine entsprechende Vereinbarung abschließen? 9. P wird zum Zweck einer Operation als Patient in das K-Krankenhaus aufgenommen. Welche Leistungen schuldet ihm der Träger? Wie 256 6. Kapitel: Leistungserbringung durch Krankenhäuser <?page no="257"?> verhält es sich, wenn die Operation in den Räumen des Kranken‐ hauses vom niedergelassenen Chirurgen C durchgeführt wird? 10. Darf ein Krankenhausträger Allgemeine Geschäftsbedingungen ge‐ genüber seinen Patienten verwenden? 11. Das K-Krankenhaus ist nicht in den Krankenhausplan aufgenom‐ men. Kann der Träger dennoch erreichen, dass er gesetzlich versi‐ cherte Patienten behandeln darf ? 12. Welche vertraglichen Beziehungen bestehen zwischen Krankenkas‐ sen, Krankenhäusern und gesetzlich versicherten Patienten? 13. Der gesetzlich versicherte Patient P leidet seit längerer Zeit an unklaren Beschwerden. Nachdem der niedergelassene Arzt mit seiner Therapie keinen Erfolg erzielt hat, möchte sich P nunmehr in die Spezialklinik K einweisen lassen. Er meint, die Ruhe und die Rund-um-Versorgung des Krankenhauses würden ihm guttun. Muss seine Krankenkasse für die stationäre Versorgung aufkommen? 14. Nach welchen Grundsätzen richtet sich die Vergütung von Kranken‐ hausleistungen durch die gesetzlichen Krankenkassen? E. Die stationäre Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten 257 <?page no="259"?> 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln ➲ Orientierungsfragen • Was sind Arzneimittel? Welche Abgrenzungsprobleme gibt es? • Wer ist berechtigt, Arzneimittel herzustellen? • Unter welchen Voraussetzungen dürfen Arzneimittel in Verkehr gebracht werden? Inwieweit wirkt sich das Europarecht auf die deutsche Rechtslage aus? • Was ist unter einem Generikum zu verstehen? Wie wird der Her‐ steller des Originalpräparats geschützt? • Sind alle Arzneimittel apothekenpflichtig? Wann muss ein Arznei‐ mittel von einem Arzt verordnet werden, damit es an Patienten abgegeben werden kann? • Welchen beruflichen Status haben Apotheker inne? • Ist der Betrieb von Apothekenketten zulässig? • Unter welchen Voraussetzungen dürfen Arzneimittel im Versand‐ handel angeboten werden? • Für welche Arzneimittel müssen die gesetzlichen Krankenkassen aufkommen? • Nach welchen Grundsätzen werden die Preise für Arzneimittel ge‐ bildet? Sind in der gesetzlichen Krankenversicherung Maßnahmen zur Reduzierung der hohen Arzneimittelausgaben vorgesehen? • Wie werden Festbeträge für Arzneimittel bestimmt? Wie wirken sich Festbeträge auf die Leistungsansprüche der gesetzlich Versi‐ cherten aus? Das Arzneimittelrecht umfasst neben den Regelungen zur Arzneimittelsi‐ cherheit auch die Anforderungen an die Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheken. Die Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung wird im Folgenden ebenfalls dargestellt. <?page no="260"?> 661 Nach dem AMG 1961 kam es noch auf die dem Stoff vom Hersteller zugemessene Funktion an, Fuhrmann in Fuhrmann/ Klein/ Fleischfresser, § 2, Rn. 2. 662 EuGH, Slg. 1991, 1487 (Delattre); EuGH, Slg. 1991, 1547 (Monteil und Samanni); EuGH, Slg. 1991, I-1703 (Upjohn). 663 EuGH, Slg. 1983, 3883 (van Bennekom); EuGH, Slg. 1991, I-1703 (Upjohn); EuGH, Slg. 2007, I-9811 (Knoblauchkapsel). Dazu auch Steinbeck, MedR 2009, 145 (146): „Anscheinsarzneimittel“. 664 Kügel in Clausen/ Schroeder-Printzen, Medizinrecht, § 17, Rn. 60; Koenig/ Müller, PharmR 2000, 148, 154; Müller in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 2, Rn. 72. A. Begriff des Arzneimittels Der Arzneimittelbegriff ist Gegenstand des § 2 I AMG. Als Arzneimittel gelten danach Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die • dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten (Nr. 1) oder • die am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verab‐ reicht werden können, um die Körperfunktionen durch eine pharmako‐ logische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustel‐ len, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine Diagnose zu erstellen (Nr. 2). Ein Arzneimittel ist folglich entweder nach seiner Bestimmung (Präsenta‐ tionsarzneimittel) oder nach seiner objektiven 661 Funktion (Funktions‐ arzneimittel) zu definieren. 662 Bei den Präsentationsarzneimitteln kommt es auf die pharmakologische Wirkung nicht an; entscheidend ist die der Sub‐ stanz vom Hersteller zugemessene Bestimmung. 663 Dass auch therapeutisch zweifelhafte oder unwirksame Stoffe dem Arzneimittelrecht unterworfen sind, dient dem Schutz des Verbrauchers, der diese aus Unkenntnis mögli‐ cherweise einem tatsächlich geeigneten Arzneimittel vorzieht. 664 Es kommt aber wesentlich darauf an, dass der in Rede stehende Stoff einen spezifischen therapeutischen Bezug aufweist. Wissen | E-Zigaretten enthalten zwar Nikotin - einen Stoff, der die Körperfunktionen beeinflusst. Ihre Anwendung hat jedoch weder einen objektiv therapeutischen Zweck, noch ist dieser dem Produkt vom 260 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="261"?> 665 BVerwG, NVwZ 2015, 749 (750 f.). Ausführlich Volkmer, PharmR 2012, 11; Müller, NVwZ 2015, 751. 666 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 2, Rn. 10 f.; Müller in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 2, Rn. 67 ff. 667 Für die Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen sowie die Anwendung von Blut‐ produkten gilt darüber hinaus das TFG. Hersteller zugemessen. Das in der E-Zigarette enthaltene Nikotinliquid soll ausschließlich als Genussmittel eingesetzt werden. 665 Nach § 3 AMG sind unter „Stoffen“ chemische Elemente, aber auch Pflanzen, Tierkörper oder Mikroorganismen zu verstehen. Die Anwendung am Körper erfolgt durch Auftragen auf die Haut oder andere äußerliche Flächen, beispielsweise Haare und Nägel. Im Körper wird ein Stoff angewendet, wenn er in diesen eingeführt wird, sei es durch Schlucken, Inhalieren, Einspritzen oder Auftragen auf die Schleimhäute. 666 Wissen | Zu den Arzneimitteln zählen daher nicht nur die auch im Alltag als solche bezeichneten Mittel wie Tabletten, Tropfen oder Salben. Darüber hinaus sind Hormone, Kontrastmittel, radioaktive Stoffe, me‐ dizinische Blutegel, Schlangengift, Viren oder Blut- und Plasmazuberei‐ tungen 667 vom Arzneimittelbegriff erfasst. Bestimmte Stoffe und Materialien erfüllen zwar den Arzneimittelbegriff nach § 2 I AMG nicht. Sie werden diesen aber in § 2 II AMG als fiktive Arzneimittel gleichgestellt. Dazu zählen beispielsweise mit Arzneimitteln beschichtete Pflaster, hormon- oder kupferbeschichtete Intrauterinpessare („Spirale“) oder tierärztliche Instrumente. § 2 III AMG bestimmt den Ausschluss bestimmter Stoffe und Zuberei‐ tungen aus dem AMG, wenngleich sie im Grunde als Arzneimittel nach § 2 I AMG zu qualifizieren wären. Abzugrenzen sind insbesondere Lebens‐ mittel, kosmetische Mittel und Medizinprodukte. Die Abgrenzung richtet sich nach der objektiven Zweckbestimmung im Einzelfall. Dabei ist von Bedeutung, wie der Stoff allgemein durch den Verbraucher verwendet und A. Begriff des Arzneimittels 261 <?page no="262"?> 668 St. Rspr. BGHZ 23, 84; 44, 208; BGH, NJW 1976, 1154; NJW 1995, 1615; NJW-RR 2000, 1284; NJW-RR-2001, 1329. 669 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 854; Greiff in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 35, Rn. 34; Müller in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 2, Rn. 140 ff.; vgl. auch die Definition in Art. 2 VO (EG) 178/ 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts vom 28.1.2002. 670 EuGH, Slg.-2009, I-41 (Red Rice). 671 Ausführlich zur Zweifelsregelung Müller, NVwZ 2009, 425 (429). 672 BVerwGE 167, 66. 673 BGH, NJW 1995, 1615. wahrgenommen wird. Aber auch die dem Mittel zugeschriebene Indikation, die Aufmachung und die Bewerbung sind zur Beurteilung heranzuziehen. 668 Lebensmittel sind Stoffe und Produkte, die in verarbeitetem oder un‐ verarbeitetem Zustand zum Zweck der Ernährung oder des Genusses vom Menschen verzehrt werden. 669 Darunter fallen auch Nahrungsergänzungs‐ mittel. Diese werden zwar häufig als Tabletten oder Kapseln, mithin in einer für ein Arzneimittel typischen äußeren Form angeboten. Ihre wesentliche Zweckbestimmung liegt jedoch in der Ergänzung der normalen Ernährung durch Zuführung konzentrierter Nährstoffe, beispielsweise Vitamine oder Mineralien. Nach Auffassung des EuGH ist auch darauf abzustellen, ob die Substanz geeignet ist, die Körperfunktionen in nennenswertem Umfang durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirk‐ weise zu beeinflussen. 670 Im Ergebnis folgen daraus aber keine Unterschiede im Vergleich zur Abgrenzung nach der Zweckbestimmung: die Stoffe, die keine nennenswerten Auswirkungen auf Funktion und Wirkweise des Organismus haben, werden regelmäßig nur zu Ernährungs- oder Genuss‐ zwecken angewendet. Ist die Zweckbestimmung unklar, liegt im Zweifel ein Lebensmittel vor. 671 Nach der Rechtsprechung des BVerwG sind bei der Abgrenzung von Nahrungs- und Arzneimitteln auch die möglichen Gesundheitsrisiken bei der Verwendung des Präparats zu berücksichtigen. 672 Wissen | Knoblauch-Kapseln sind danach Arzneimittel. Wegen der ihnen zugeschriebenen blutdruck- und cholesterinsenkenden Wirkung, ihrer Darreichungsform als Kapsel und der umfassenden Anwendungs‐ hinweise stuft der Verbraucher diese Produkte nicht lediglich als Nah‐ rungsergänzungs-, sondern als Arzneimittel ein. 673 262 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="263"?> 674 BGH, NJW-1976, 1154. 675 Art. 2 I lit. a) VO (EG) 1223/ 2009; eingehend Müller in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 2, Rn. 183; Greiff in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 35, Rn. 34; Friedrich in Clausen/ Schroeder-Printzen, Medizinrecht, § 17, Rn. 283; Wulff, PharmR 2015, 52. 676 BGH, NJW-RR-2001, 1329 (Franzbranntwein-Gel). 677 VGH Baden-Württemberg, MedR 2009, 52. Trotz seiner beruhigenden Wirkung auf den Magen-Darm-Trakt wird Fencheltee demgegenüber weit überwiegend als Durstlöscher verwen‐ det. Er ist daher ein Nahrungsmittel. 674 Kosmetika sind Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen. 675 Ihre überwie‐ gende Zweckbestimmung liegt daher in der Verbesserung des ästhetischen Empfindens. Bei der Abgrenzung ist ebenso wie bei den Lebensmitteln auf die Verkehrsauffassung im Einzelfall abzustellen. Werden mit dem Mittel arzneiliche und kosmetische Zwecke gleichermaßen erzielt, ist ihm also eine spezifische heilende oder vorbeugende Wirkung beizumessen, ist es als Arzneimittel einzustufen. 676 Wissen | Eine Pflegeserie auf der Basis von Vitamin K, mit der Augen‐ ringe und Altersflecken, aber auch Narben abgemildert werden kön‐ nen, ist ein Kosmetikum. Denn nach allgemeiner Verkehrsauffassung werden hautglättende oder -straffende Cremes nicht als Arzneimittel angesehen. Augenringe und ähnliche Symptome sind zudem weder Krankheiten noch krankhafte Störungen, sondern bloße ästhetische Abweichungen. 677 Hühneraugenpflaster sollen zwar ebenfalls Hautveränderungen besei‐ tigen. Diese sind jedoch nicht rein ästhetischer Natur, sondern dringen in tiefere Hautschichten vor. Daher können sie sich störend auswirken A. Begriff des Arzneimittels 263 <?page no="264"?> 678 Beispiel nach Rehman in Rehmann/ Greve, AMG, § 2, Rn. 28. 679 Zum Begriff Müller in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 2, Rn. 211 ff.; Lippert in Rat‐ zel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 32, Rn. 44; Czettritz, PharmR 1997, 212. 680 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 2, Rn. 2; Webel in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 3 MPG, Rn. 5. und beispielsweise Schmerzen beim Laufen verursachen. Hühneraugen‐ pflaster sind mithin Arzneimittel. 678 Medizinprodukte sind ebenfalls vom AMG ausgenommen; sie unterliegen der Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/ 745. Gemäß Art. 2 Nr. 1 VO (EU) 2017/ 745 handelt es sich dabei um Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände, die für Menschen bestimmt sind und spezifische medizinische Zwecke erfüllen. Zu diesen Zwecken zählen die Diagnose, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten, Verletzungen oder Behinderungen, aber auch Untersuchungen oder Analysen von Proben. Desgleichen sind Gegenstände und Stoffe erfasst, die Körperteile oder -funktionen ersetzen, ausgleichen oder verändern können („Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands“) sowie Mittel zur Empfängnisverhütung. Im Gegensatz zu den Arzneimitteln wirken Medizinprodukte nicht phar‐ makologisch oder immunologisch am oder im Körper, sondern physika‐ lisch. 679 Wissen | Medizinprodukte sind Blutzuckermessgeräte, Prothesen, Herzklappen, Herzschrittmacher oder Kontaktlinsen sowie Implantate. Auch Verbandsmittel oder chirurgische Materialien, die früher noch als Arzneimittel eingestuft waren, fallen in den Anwendungsbereich der Medizinprodukte-Verordnung. Im Ergebnis richtet sich die Abgrenzung zum Arzneimittel also stets nach der objektiven Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter darstellt. 680 264 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="265"?> 681 Zuck in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 53, Rn. 11; Brixius in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 14 AMG, Rn. 1; Kügel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 14, Rn. 5; Heßhaus in Spickhoff, § 14 AMG, Rn. 3 ff. 682 Im Studium müssen Kenntnisse der experimentellen Physik, allgemeinen, analytischen, organischen, anorganischen und pharmazeutischen Chemie, Biochemie, Physiologie, Mikrobiologie, Pharmakologie, pharmazeutischen Technologie, Toxikologie und der pharmazeutischen Biologie vermittelt worden sein, § 15 II AMG. B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht Wegen ihrer Einwirkung auf die Körperfunktionen des Menschen sind Arz‐ neimittel keine gewöhnlichen Waren. Ihre Herstellung, Vertrieb und Abgabe an den Konsumenten unterliegen vielmehr einem Erlaubnisvorbehalt. Die Genehmigungserfordernisse nach dem AMG sollen sicherstellen, dass die Arzneimittelversorgung qualitativ hochwertig, wirksam und medizinisch unbedenklich-- also sicher-- ist. I. Herstellungserlaubnis Nach § 13 AMG ist zunächst eine Herstellungserlaubnis erforderlich, um Arzneimittel zum Zwecke der Abgabe an andere gewerbs- oder berufsmäßig herstellen zu dürfen. Als Herstellung gilt das Gewinnen, Anfertigen, Zuberei‐ ten, Be- und Verarbeiten, Abfüllen sowie Abpacken einer Arznei, § 4 XIV AMG. Die Erlaubnis bezieht sich auf den Hersteller selbst, sie ist also an persönliche Eigenschaften und Verhältnisse geknüpft und nicht auf ein konkretes Arzneimittel bezogen. Der Hersteller hat einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis, sofern nicht einer der in § 14 AMG normierten Versagungsgründe vorliegt. 681 Die Aufzählung ist abschließend. Die Herstellungserlaubnis ist danach zu versagen, wenn • im Unternehmen des Herstellers nicht mindestens eine sachkundige Person vorhanden ist, die für die Prüfung der einzelnen Arzneimit‐ telchargen und die Qualitätskontrolle zuständig ist. Die notwendige Sachkunde wird gemäß § 15 AMG nachgewiesen durch die Approbation als Apotheker oder durch ein Zeugnis über eine erfolgreich abgelegte Prüfung nach abgeschlossenem Hochschulstudium 682 der Pharmazie, der Chemie, der Biologie, der Human- oder der Veterinärmedizin. • die sachkundige Person oder der Antragsteller nicht zuverlässig ist. Die Unzuverlässigkeit muss auf konkreten Tatsachen beruhen, die zwingend darauf schließen lassen, dass die Person ihre Aufgaben nicht B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 265 <?page no="266"?> 683 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 14, Rn. 6; Kügel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 14, Rn. 17 ff. 684 Ratzel in Deutsch/ Lippert, AMG, § 14, Rn. 3; Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 14, Rn. 7. 685 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 14, Rn. 10; Kügel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 14, Rn. 35 ff. ordnungsgemäß erfüllen kann. Namentlich begründen Verstöße gegen das BtMG die Annahme der Unzuverlässigkeit. Außerberufliches Fehl‐ verhalten ist nur relevant, wenn es eine allgemeine Unzuverlässigkeit nahelegt, was bei schweren Straftaten oder schwerwiegenden Suchter‐ krankungen der Fall ist. 683 • die sachkundige Person oder der Antragsteller die ihr bzw. ihm ob‐ liegenden Aufgaben nicht ständig erfüllen kann. Dies erfordert eine hinreichende zeitliche Verfügbarkeit, die beispielsweise durch Ne‐ benbeschäftigungen nicht übermäßig eingeschränkt sein darf. Im Falle vorübergehender Abwesenheit ist die Delegation der Überwachungs‐ aufgaben an einen Vertreter zulässig. 684 • geeignete Räume und Einrichtungen für die beabsichtigte Herstel‐ lung, Prüfung und Lagerung der Arzneimittel fehlen. • die Herstellung oder Prüfung der Arzneimittel nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht gewährleistet ist. Der Hersteller muss seinen Betrieb also laufend an den technischen Fortschritt anpas‐ sen und so organisieren, dass alle Arbeitsabläufe optimal aufeinander abgestimmt sind. 685 II. Zulassung von Arzneimitteln Ist dem Hersteller die Produktion von Arzneimitteln gestattet worden, berechtigt ihn dies nicht, diese auch an andere abzugeben. Es bedarf überdies einer Zulassung. Diese bezieht sich auf das konkrete Arzneimittel, soll also dessen Sicherheit gewährleisten. Seit den 1960er Jahren sind die nationalrechtlichen Vorgaben zur Si‐ cherheit, Qualität und Wirksamkeit von Arzneimitteln im Interesse des gemeinsamen Marktes teilweise harmonisiert worden. Damit sind die Hür‐ den im europaweiten Arzneimittelvertrieb abgemildert worden, war zuvor doch aufgrund der unterschiedlichen Anforderungen und Standards in den einzelnen Mitgliedstaaten regelmäßig in mehreren Staaten ein Zulas‐ sungsverfahren zu durchlaufen. Neben dem nationalrechtlich geregelten 266 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="267"?> 686 Auch dieses ist durch Gemeinschaftsrecht weitgehend angeglichen und auf gemein‐ same Standards verpflichtet worden, vgl. bereits RL 65/ 65/ EWG vom 26.1.1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten. Inzwi‐ schen gelten die Vorgaben der RL 2001/ 83/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimit‐ tel, ABl. L 311 vom 28.11.2001, S. 67. 687 VO (EG) 726/ 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimit‐ tel-Agentur, ABl. L 136 vom 30.4.2004, S. 1; dazu Roth in Schwarze/ Becker, EuR Beiheft 2/ 2007, 9, 14; Friedrich in Clausen/ Schroeder-Printzen, Medizinrecht, § 17, Rn. 20. 688 EuG, Slg. 2002, I-4945, Rn. 116 (Rs. Artegodan); ausführlich Janda in Ruffert, Enzyklo‐ pädie des Europarechts, Band-5, S. 650 ff. dezentralen Zulassungsverfahren 686 besteht die Möglichkeit, die Zulas‐ sung nach einem gemeinschaftsrechtlichen Verfahren 687 zu erlangen. Lediglich wenn das Arzneimittel ausschließlich auf dem Territorium eines Mitgliedstaats vertrieben werden soll, ist allein dieser Staat zuständig für die Erteilung der Zulassung. 688 Die verschiedenen Genehmigungsverfahren lassen sich vereinfacht wie folgt voneinander abgrenzen: Verfahrensart Kriterium Antragstellung bei zentralisiertes Verfahren Inverkehrbringen des Arzneimittels in nur vereinzelten Mitgliedstaaten ist unwirt‐ schaftlich oder das Arzneimittel muss aus Gründen des öffentlichen Interesses in allen Mitgliedstaaten verfügbar sein EMA dezentrales Verfahren erstmalige Zulassung, die gleichzeitig in-mehreren Mitgliedstaaten beantragt wird, in denen das Arzneimittel in Ver‐ kehr gebracht werden soll Mitgliedstaaten Verfahren der gegenseitigen Anerkennung bereits erfolgte Zulassung in einem Mit‐ gliedstaat, die auf andere Mitgliedstaa‐ ten ausgedehnt werden soll, weil das Arzneimittel dort ebenfalls in-Verkehr gebracht werden soll Mitgliedstaaten nationalrechtliches Verfahren Inverkehrbringen des Arzneimittels auch langfristig nur in einem einzelnen Mitgliedstaat vorgesehen Mitgliedstaat Tab. 6: Abgrenzung arzneimittelrechtlicher Zulassungsverfahren B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 267 <?page no="268"?> 689 Zur Rechtsform der EMA ausführlich König/ Müller, PharmR 2000, 148 (150 f.); Friese in Dieners/ Reese, § 5, Rn. 34. 690 Vgl. den Anhang zu VO (EG) 726/ 2000. 691 Sogenannte Orphan Drugs, siehe VO (EG)-141/ 2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1999 über Arzneimittel für seltene Leiden, ABl. L-18, S. 1. 692 Ausführlich zur Zusammensetzung und zu den Aufgaben der einzelnen Ausschüsse Friese in Dieners/ Reese, § 5, Rn. 49 ff. 1. Europäisches Zulassungsverfahren Im gemeinschaftsrechtlichen Zulassungsverfahren ist ein Antrag an die European Medicines Agency (EMA 689 ) mit Sitz in Amsterdam zu stellen. Zwingend 690 ist dieses Verfahren für Arzneimittel, die • in bestimmten biotechnologischen Verfahren hergestellt werden, • einen neuen Wirkstoff beinhalten und der Behandlung von Krebs, Diabetes, Viruserkrankungen, fortschreitenden Erkrankungen des Ner‐ vensystems - beispielsweise Alzheimer, Parkinson oder Multipler Skle‐ rose-- sowie Immunschwächen wie AIDS oder Leukämie dienen, • der Behandlung lebensbedrohender oder chronisch verlaufender selte‐ ner Leiden dienen, an denen weniger als fünf von 10.000 Menschen erkranken 691 oder • als Leistungssteigerungsmittel zur Förderung des Wachstums oder zur Erhöhung der Ertragsleistung in der Tiermedizin Verwendung finden. Bei anderen Medikamenten können sich die pharmazeutischen Hersteller frei entscheiden, ob sie eine nationale oder die gemeinschaftsrechtliche Zulassung beantragen. Dies betrifft gemäß Art. 3 II VO (EG) 726/ 2004 Arzneimittel, • die einen neuen Wirkstoff enthalten, der bislang in keinem EU-Mitglied‐ staat zugelassen ist, • die im Vergleich zu den bislang auf dem Markt erhältlichen Medikamen‐ ten in therapeutischer, wissenschaftlicher oder technischer Hinsicht eine bedeutende Innovation darstellen oder • deren Zulassung auf Gemeinschaftsebene dem Interesse der Patienten dient. Bei der EMA wird ein Ausschuss für Humanarzneimittel gebildet. 692 Dieser erstellt binnen 210 Tagen nach Antragstellung ein Gutachten, in dem beurteilt wird, ob der Antragsteller Sicherheit, Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels angemessen und ausreichend nachgewiesen hat, Art. 6, 268 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="269"?> 693 Dazu ausführlich König/ Müller, PharmR 2000, 148 (154 f.); Rehmann in Reh‐ mann/ Greve, AMG, Vorbem. § 21, Rn. 6. 694 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, Vorbem. § 21, Rn. 18; Kleist, PharmaR 1998, 192 (194); König/ Müller, PharmR 2000, 148 (151). 695 RL 2001/ 83/ EG, ABl. L 311 vom 28.11.2001, S. 67. 12 VO (EG) 726/ 2004. Ferner muss für das Arzneimittel eine europaweit einheitliche Bezeichnung, also ein Markenname angegeben werden, unter dem es in der EU vertrieben werden soll. 693 Ist der Antragsteller mit dem Ergebnis des Gutachtens nicht einverstanden, kann er die EMA um eine erneute Überprüfung ersuchen. Er hat sein Gesuch jedoch zu begründen, Art. 9 II VO (EG) 726/ 2004. Die endgültige Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zulassung erlässt die Europäische Kommission. Ist der Zulassungsantrag erfolgreich, wird die Zulassung im Amtsblatt der EU veröffentlicht, das Medikament wird in das Europäische Arzneimittelregister aufgenommen. Die Zulassung ist in allen Mitgliedstaaten unmittelbar rechtswirksam und gestattet dem pharmazeutischen Unternehmen das Inverkehrbringen des Medikaments, Art. 13 VO (EG) 726/ 2004. Sie gilt zunächst für fünf Jahre, kann aber auf Antrag verlängert werden, Art. 14 VO (EG) 726/ 2004. Gegen die Versagung der Zulassung ist nach Art. 263 i. V. m. Art. 256 AEUV der Klageweg zum EuGH eröffnet. Zur Entscheidung berufen ist das Gericht erster Instanz (EuG). Nach Ablauf des Zulassungsverfahrens wird das Arzneimittel ständig weiter kontrolliert. So ist der Hersteller selbst zur fortlaufenden Überprü‐ fung der Qualität und Sicherheit und namentlich zur Anzeige von Neben- oder Wechselwirkungen, die erst im weiteren Verlauf bekannt werden, verpflichtet. 2. Dezentrales Zulassungsverfahren Ist der Weg zur EMA nicht zwingend vorgegeben, können die pharmazeu‐ tischen Hersteller die Zulassung von Arzneimitteln auch im dezentralen Verfahren erlangen. Sie stellen einen Zulassungsantrag bei der zuständi‐ gen Behörde eines Mitgliedstaates. Das Verfahren richtet sich nach dem nationalen Recht dieses Staates. Die nationalen Behörden haben ein ei‐ genständiges Prüfungs- und Entscheidungsrecht. 694 Die wesentlichen An‐ forderungen an die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit sind allerdings durch den Gemeinschaftskodex für Arzneimittel 695 harmonisiert worden. B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 269 <?page no="270"?> 696 Lippert in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 32, Rn. 85 ff.; König/ Mül‐ ler, PharmR 2000, 148 (149). Eingehend zum Ablauf des Verfahrens Friese in Die‐ ners/ Reese, § 5, Rn. 168 ff. sowie Kortland in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 25b, Rn. 14 ff. 697 BSGE 93, 237. Die Zulassungsentscheidung einer mitgliedstaatlichen Behörde wird daher europaweit anerkannt. Im dezentralisierten Verfahren wird die Zulassung gleichzeitig in mehreren Mitgliedstaaten beantragt. Dies kommt in Betracht, wenn zuvor in keinem anderen Mitgliedstaat die Zulassung beantragt worden ist. Im Verfahren der gegenseitigen Anerkennung (mutual recognition) wird dagegen in einem Mitgliedstaat die Anerkennung der bereits zuvor von einem anderen Mitgliedstaat erteilten Zulassung betrieben. Für beide Ver‐ fahren gelten identische Regeln, die sich nach nationalem Recht richten, vgl. für die Bundesrepublik § 25b AMG. 696 3. Zulassung nach deutschem Recht Das deutsche Zulassungsverfahren ist in §§ 21 ff. AMG geregelt. Zulassungs‐ pflichtig sind nur Fertigarzneimittel i. S. v. § 4 I AMG. Medikamente, die ein Apotheker direkt und individuell für einen bestimmten Patienten in seinem eigenen Labor herstellt, müssen folglich kein Zulassungsverfahren durchlaufen. Ohne die notwendige Zulassung sind weder der Verkauf noch das Vorrätighalten der Arznei gestattet, § 96 Nr. 5 AMG i. V. m. § 4 XVII AMG. Auch die Krankenkassen müssen nicht für die Kosten einer Behandlung mit nicht zugelassenen Arzneimitteln aufkommen. 697 a. Zulassungsantrag, § 22 AMG Der pharmazeutische Unternehmer muss zunächst einen Zulassungsantrag bei der zuständigen Behörde stellen, § 21 III AMG. Dies ist grundsätzlich das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM). Für die Zulassung von Impfstoffen, biomedizinischen Arzneimitteln sowie von Arz‐ neimitteln für neuartige Therapien ist das Paul-Ehrlich-Institut zuständig, §§ 21 I, 77 I, II AMG. Beide Einrichtungen sind dem Bundesministerium für Gesundheit nachgeordnet. Als pharmazeutischer Unternehmer gilt gemäß § 4 XVIII AMG, wer Arzneimittel unter seinem Namen in Verkehr bringt. Er ist also nicht 270 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="271"?> 698 Der Ablauf richtet sich nach der RL 2001/ 20/ EG über die klinische Prüfung von Humanarzneimitteln vom 4.4.2001, ABl. L 121, S. 34. 699 Dazu ausführlich Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 914 ff.; Lippert in Ratzel/ Luxen‐ burger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 32, Rn. 101 ff. notwendig identisch mit dem Hersteller des Medikaments. Im Zulassungs‐ antrag müssen Unternehmer und Hersteller jedoch gleichermaßen benannt werden. Außerdem sind Angaben über die Bezeichnung des Arzneimittels und des‐ sen Bestandteile, die Darreichungsform, Wirkungen, Anwendungsgebiete, Gegenanzeigen, Nebenwirkungen, Wechselwirkungen mit anderen Mitteln, Dosierung, Art und Dauer der Anwendung notwendig. Der Antragsteller muss das Herstellungsverfahren offenlegen, einschließlich der angewende‐ ten Methoden zur Qualitätskontrolle sowie ausführlich die Methoden und Ergebnisse einer analytischen Prüfung der Arznei dokumentieren. Diese Prüfung umfasst physikalische, chemische, biologische oder mikrobiologi‐ sche Versuche und dient dem Nachweis der Wirksamkeit des Medikaments. Zusätzlich sind Humanarzneimittel einer klinischen Prüfung 698 zu unterziehen, deren Ergebnisse ebenfalls im Zulassungsantrag zu dokumen‐ tieren sind. Diese Prüfung dient dem Nachweis der medizinischen und pharmakologischen Wirksamkeit. Sie läuft in der Regel in vier Phasen ab: 699 • 1. Phase: Erprobung des Medikaments an zehn bis 15 gesunden Probanden • 2. Phase: Erprobung des Medikaments an 100 bis 500 Personen, die in Test- und Kontrollgruppen aufgeteilt sind. Während die Probanden der Testgruppe das neue Medikament erhalten, wird den Probanden der Kontrollgruppe die Standardbehandlung oder ein Placebo, d. h. ein Scheinmedikament ohne Wirkstoffe verabreicht. • 3. Phase: Erprobung des Medikaments an mehreren Tausend Personen. Diese Phase wird meist gleichzeitig in mehreren Kliniken oder Praxen - den Prüfzentren - durchgeführt. Nach deren Abschluss wird der Zulas‐ sungsantrag gestellt. • 4. Phase: Überwachung des Arzneimittels in der Anwendung nach Abschluss des Zulassungsverfahrens (Pharmakovigilanz). B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 271 <?page no="272"?> 700 Die Ethikkommissionen werden nach den Heilberufegesetzen der Bundesländer einge‐ richtet. Sie sind interdisziplinär besetzt. Neben Ärzten verschiedener Fachrichtungen sind Medizintechniker, Vertreter des Pflegepersonals, Geistes- oder Sozialwissenschaft‐ ler, Juristen und regelmäßig auch ein Geistlicher vertreten, Deutsch/ Spickhoff, Medizin‐ recht, Rn. 729 ff.; Paus in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, AMG, Vorbem. § 40 ff., Rn. 1 ff.; Koyuncu in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 42, Rn. 11 ff. Die klinische Prüfung darf erst begonnen werden, nachdem eine Ethik‐ kommission 700 diese zustimmend bewertet hat §§ 40 IV, 41 AMG. Dies setzt voraus, dass der vorgesehene Prüfplan dem aktuellen Stand der wis‐ senschaftlichen Erkenntnisse entspricht und dass das medizinische Risiko für die an der Studie teilnehmenden Probanden und Patienten im Verhältnis zum erwarteten Nutzen des Arzneimittels vertretbar ist. Die Studienteil‐ nehmer müssen ausführlich und detailliert über die Studie und die damit einhergehenden Risiken aufgeklärt werden und in ihre Teilnahme einwilli‐ gen. Für Studien mit Minderjährigen, mit demenziell erkrankten oder sonst einwilligungsfähigen Erwachsenen gelten die besonderen Anforderungen in § 40b AMG. Zusätzlich ist eine Probandenversicherung abzuschließen, die im Falle von Gesundheitsschädigungen, Verletzungen oder Tod aufgrund der klinischen Studie Leistungen gewährt, § 40a Nr.-3 AMG. b. Verfahren Der Antrag wird zunächst durch unabhängige Sachverständige auf Voll‐ ständigkeit überprüft. Ferner wird beurteilt, ob das Arzneimittel nach dem gesicherten Stand der medizinischen Erkenntnisse geprüft worden ist, § 25a AMG (Vorprüfung). Dem Antragsteller kann sodann eine Frist zur Beseitigung etwaiger Mängel gesetzt werden. Verstreicht diese fruchtlos, wird die Zulassung versagt. Wird die Zulassung für ein verschreibungspflichtiges Medikament der Phytotherapie, Homöopathie oder Anthroposophie beantragt, wird zusätz‐ lich eine Zulassungskommission angehört, § 25 VI AMG. Diese setzt sich aus Sachverständigen zusammen, die über wissenschaftliche Kenntnisse auf den jeweiligen Anwendungsgebieten und in der jeweiligen Therapie‐ richtung verfügen und entsprechende praktische Erfahrungen gesammelt haben. Gemäß § 27 AMG muss binnen sieben Monaten nach Antragstellung eine Entscheidung über die Zulassung ergehen. Durch die Mängelbescheide nach § 25a AMG wird der Fristlauf gehemmt. Grundlage der Entscheidung 272 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="273"?> 701 Wille, PharmR 2009, 365 (365 f.); Kortland in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, Vorbem. § 21, Rn. 19. 702 Ausführlich Denninger, PharmR 2009, 327 (327 f.); zur Auflagenbefugnis Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 28, Rn. 2; Heßaus in Spickhoff, Medizinrecht, § 28 AMG, Rn. 3 ff. sind die im Zulassungsantrag gemachten Angaben des Herstellers sowie die Sachverständigengutachten zur Wirksamkeit, Sicherheit und Qualität des Arzneimittels. Das Medikament wird nicht allgemein, sondern nur für bestimmte Indikationen zugelassen. Der Zulassungsbescheid spiegelt also die Ergebnisse der pharmakologischen und toxikologischen Versuche sowie der klinischen Prüfungen wieder. 701 Bei der Zulassung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den die gewöhnlichen verwaltungsrechtlichen Rechtsmittel - Widerspruch und Anfechtungsbzw. Verpflichtungsklage vor dem Verwaltungsgericht - offenstehen. Die Zulassung kann mit Auflagen versehen werden, sofern diese zur Abwehr von Gefahren für den Konsumenten oder zur Sicherung der Qualität der Arznei geboten sind, § 28 I AMG. Im Vergleich zur Versa‐ gung der Zulassung ist die Zulassung unter Auflagen das mildere Mittel, so dass das BfArM stets zu prüfen hat, ob etwaige qualitative Bedenken oder Sicherheitsbedenken durch solche Nebenbestimmungen ausgeräumt werden können. 702 Wissen | Die Zulassung eines Arzneimittels kann mit der Auflage versehen werden, die Verpackung kindersicher zu gestalten, um eine versehentliche Einnahme durch Kinder zu verhindern. Desgleichen können Warnhinweise vorgegeben werden, beispielsweise dass nach Einnahme des Medikaments die Verkehrstüchtigkeit beeinträchtigt ist. Auch Hinweise zur Aufbewahrung, beispielsweise in einem bestimmten Temperaturbereich, sind denkbar. In § 28 III AMG ist die Möglichkeit der Schnellzulassung vorgesehen. Eine solche vorzeitige Zulassung kommt in Betracht, wenn hinreichende Anhaltspunkte für einen großen therapeutischen Wert des Arzneimittels erkennbar sind und daher ein öffentliches Interesse am unverzüglichen Inverkehrbringen besteht. Die Schnellzulassung ist daher vorwiegend bei Medikamenten denkbar, die der Behandlung schwerwiegender Krankheiten dienen, für die bislang keine medikamentöse Therapie existiert. Obwohl für B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 273 <?page no="274"?> 703 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 881; Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 28, Rn. 43 ff. die endgültige Beurteilung der Sicherheit und Qualität des Arzneimittels noch weitere Angaben erforderlich sind, wird die Zulassung erteilt. Neben‐ wirkungen im vertretbaren Umfang werden hingenommen. Die Schnellzu‐ lassung wird regelmäßig mit der Auflage verbunden, dass weitere toxische, analytische oder klinische Prüfungen durchgeführt werden. 703 Treten Erkenntnisse über Gegenanzeigen, Wechselwirkungen mit ande‐ ren Medikamenten oder Nebenwirkungen auf, die im Zulassungsverfahren noch nicht bekannt waren, ist der pharmazeutische Unternehmer zur An‐ zeige gegenüber dem BfArM verpflichtet, § 29 I AMG. Beabsichtigt der Hersteller nach Abschluss des Zulassungsverfahrens das Herstellungsverfahren, die Packungsgröße oder die Art und Dauer dessen Anwendung zu ändern, muss er hierfür die Zustimmung des BfArM einholen, § 29 IIa AMG. Diese gilt als erteilt, wenn nicht innerhalb von drei Monaten ein abschlägiger Bescheid ergeht. Sollen jedoch die Indikation erweitert, die Zusammensetzung der wirksamen Bestandteile der Arznei oder die Darreichungsform geändert oder gentechnologische Herstellungs‐ verfahren angewendet werden, ist eine Neuzulassung erforderlich, § 29 III AMG. Eine Änderung der Bezeichnung des Arzneimittels setzt dagegen lediglich die Änderung des Zulassungsbescheids voraus. Unter der alten Bezeichnung darf das Medikament maximal ein Jahr durch den Hersteller bzw. maximal zwei Jahre durch den Großhandel in Verkehr gebracht werden, § 42 II AMG. c. Anspruch auf Zulassung Der Antragsteller hat einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Zulassung, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Indes sind diese Voraussetzungen nicht positiv im AMG formuliert. Stattdessen führt § 25 II AMG einen abschließenden Katalog von Versagungsgründen auf, bei deren Vorliegen die Zulassung nicht erteilt werden darf. Zulässige Versagungsgründe sind • unvollständige Unterlagen im Zulassungsantrag nach § 22 AMG, • keine ausreichende Prüfung des Arzneimittels nach dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse, • eine unzureichende Qualität des Arzneimittels nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln, 274 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="275"?> 704 Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 25, Rn. 21; Heßaus in Spickhoff, Medizinrecht, § 25 AMG, Rn. 6 ff.; Kügel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 25, Rn. 9 ff. 705 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 25, Rn. 14; Kügel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 25, Rn. 100. 706 Die auf den Wortlaut der alten Fassung rekurrierende Rechtsprechung in BVerwGE 58, 167, wonach die fehlende Wirksamkeit durch die Zulassungsbehörde nachzuweisen war, ist mit BVerwGE-94, 215 aufgegeben worden. • das Fehlen oder die unzureichende Begründung der vom Antragsteller angegebenen therapeutischen Wirksamkeit, • ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis. Dies ist der Fall, wenn Ne‐ benwirkungen zu befürchten sind, die im Hinblick auf die dem Arznei‐ mittel beigemessene Wirkung nicht hinnehmbar sind. Der Zulassungs‐ behörde ist insofern Ermessen eingeräumt. 704 • oder bei Arzneimitteln aus mehr als einem Wirkstoff die fehlende Wirksamkeit der Kombination dieser Wirkstoffe. Jeder Einzelwirkstoff muss also einen Beitrag zur positiven Wirkung der Arznei leisten. Nach § 25 III AMG ist die Zulassung ausgeschlossen, wenn bereits ein Medikament mit der gleichen Bezeichnung, aber anderer Zusammensetzung von Wirkstoffen zugelassen oder auf dem Markt ist. Damit sollen Apothe‐ ker und Verbraucher vor Verwechslungsgefahren geschützt werden. Sie dürfen somit darauf vertrauen, dass Arzneimittel gleichen Namens über die gleichen Wirkstoffe verfügen. 705 Aus der negativen Formulierung von Versagungsgründen folgt, dass die Darlegungs- und Beweislast für deren Vorliegen grundsätzlich bei der Behörde liegt. Eine Ausnahme gilt nur für das Fehlen der therapeutischen Wirksamkeit. Hier erlegt das Gesetz in § 25 II 3 AMG die Beweislast ausdrücklich dem Antragsteller auf. Denn die therapeutische Wirksamkeit fehlt nach dieser Norm, wenn der Antragsteller nicht entsprechend dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Ergebnisse nachweist, dass sich mit dem Arzneimittel therapeutische Erzeugnisse erzielen lassen. Diese Umkehr der Beweislast ist gerechtfertigt. Denn anderenfalls müsste das BfArM eine negative Tatsache beweisen, was regelmäßig schwieriger ist als der Nachweis eines positiv formulierten Tatbestands. 706 Anders verhält es sich jedoch mit dem Versagungsgrund der unzurei‐ chenden Begründung der therapeutischen Wirksamkeit. Dieser Versa‐ gungsgrund ist gegeben, wenn die eingereichten Antragsunterlagen nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht den Schluss auf thera‐ peutische Wirksamkeit dieses konkreten Arzneimittels zulassen, beispiels‐ B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 275 <?page no="276"?> 707 BVerwGE 94, 215. 708 Die Bioverfügbarkeit gibt an, wie schnell und in welchem Umfang der Arzneistoff vom Körper aufgenommen wird und damit seine Wirkung entfalten kann. 709 EuGH, Slg 1998, I-7967 (Generics UK); Slg. 2004, I-4403 (Novartis Pharmaceuticals); Slg. 2005, I-595 (SmithKline Beecham/ Lægemiddelstyrelsen); Slg. 2009, I-5259 (Generics). 710 Europäische Kommission, Bericht über die Untersuchung des Arzneimittelmarktes, Pressemitteilung IP/ 09/ 1098 vom 8.7.2009, abrufbar unter http: / / ec.europa.eu/ competi tion/ sectors/ pharmaceuticals/ inquiry/ index.html. weise weil sie unvollständig oder inhaltlich falsch sind. Diese ist von der Zulassungsbehörde darzulegen und als positive Tatsache auch unproblema‐ tisch zu beweisen. 707 d. Zulassung von Generika Ein erleichtertes Zulassungsverfahren ist in § 24b AMG für Generika vor‐ gesehen. Ein Generikum ist ein Arzneimittel, das die gleiche Zusammenset‐ zung der Wirkstoffe nach Art und Menge, die gleiche Darreichungsform und die gleiche Bioverfügbarkeit 708 wie ein Referenzarzneimittel aufweist. Es handelt sich mithin um die wirkstoffgleiche Kopie eines Originalpräparats, die auch als Nachahmerpräparat bezeichnet wird. Das Herstellungsver‐ fahren und einzelne Hilfsstoffe, beispielsweise Farb- oder Konservierungs‐ stoffe können jedoch variieren, § 24b II AMG. Sicherheit und Wirksamkeit dürfen jedoch nicht wesentlich voneinander abweichen. 709 Generika sind regelmäßig preiswerter als Originalpräparate, denn die Kosten ihrer Erforschung und Entwicklung sind wesentlich geringer, da auf Tierversuche und klinische Studien verzichtet werden kann. Die Hersteller grenzen sich in ihrem Marktauftritt strikt voneinander ab. Teilweise kommt es zu Wettbewerbsbehinderungen und -verzerrungen durch unlautere Pra‐ xis im Patentverfahren oder durch übermäßige Interventionen bei natio‐ nalen Behörden. 710 Wegen der immer stärkeren Verflechtung infolge von Unternehmensübernahmen sind Original- und Generikahersteller jedoch häufig im selben Konzern angesiedelt. Die Zulassung als Generikum darf für Kopien von Originalarzneimitteln - im Gesetz als Referenzarzneimittel bezeichnet - beantragt werden, die in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat der EU zugelassen sind. Voraussetzung für die Nachahmung ist jedoch, dass der Patentschutz für das Originalmedikament abgelaufen ist. Vor diesem Zeitpunkt ist allein der Patentinhaber zu Herstellung und Vertrieb des Medikaments befugt, § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Die Patente werden üblicherweise am Beginn der Entwicklung, 276 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="277"?> 711 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1049; Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 24b, Rn. 1. Zur Verwertung des geistigen Eigentums bei der Entwicklung von Arzneimitteln; Gassner, GRUR Int 2004, 983 (985). 712 Dazu ausführlich Hufnagel in PharmR 2003, 267; Schröder in Dautert/ Jorzig/ Winter, Arzneimittelsicherheit, S. 1. 713 Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 24b, Rn. 5; Hufnagel, PharmR 2003, 267 (267 f.); Gassner, GRUR Int 2004, 983 (983). 714 Für aufgrund Gemeinschaftsrechts erteilte Zulassungen sind zusätzlich die Art. 22, 36, 107 RL 2001/ 83/ EG maßgeblich. also weit vor der Zulassung des Präparats beantragt. 711 Die Schutzfristen belaufen sich regelmäßig auf 20 Jahre, § 16 I 1 PatG. Innerhalb dieses Zeit‐ raums sollen sich die hohen Aufwendungen für Forschung und Entwicklung der arzneilichen Substanzen amortisieren, die bei durchschnittlich 500 Mio. EUR pro Neuzulassung liegen. 712 § 24b I 1 AMG sieht eine weitere Schutzfrist vor: die Zulassung als Ge‐ nerikum kann danach nicht beantragt werden, wenn das Originalpräparat nicht seit mindestens acht Jahren zugelassen ist oder vor mindestens acht Jahren zugelassen wurde-- es sei denn, der Erstanmelder stimmt dem zu. Auch das Generikum wird von der Zulassungsbehörde auf seine Sicher‐ heit, Qualität und Wirksamkeit überprüft. Der Zweitanmelder kann in seinem Antrag jedoch Bezug auf die Erstanmeldung nehmen. Das BfArm zieht dann die Zulassungsunterlagen des Originalpräparats einschließlich der hierzu erstellten Sachverständigengutachten bei. Wird das Generikum zugelassen, darf es frühestens zehn Jahre nach der Zulassung des Originalpräparats in Verkehr gebracht werden, § 24b I 2 AMG. So lange hat der Originalhersteller das exklusive Verwertungsrecht für das Medikament auf dem Markt inne. 713 e. Rücknahme, Widerruf, Ruhen und Erlöschen der Zulassung Als Verwaltungsakt kann die Zulassung zurückgenommen, widerrufen oder ihr Ruhen angeordnet werden. Die Bestimmungen des AMG enthalten Sonderregelungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht. 714 Die Zulassung ist zwingend zurückzunehmen, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht vorlagen, § 30 I AMG. Dies ist der Fall, wenn Fehler im Zulassungsverfahren aufgetreten sind, weil Versagungsgründe nicht erkannt worden sind. Sie kommt daher beispielsweise in Betracht, wenn die Wirksamkeit des Arzneimittels nicht nachgewiesen oder notwendige Prüfungen nicht oder nicht vollständig durchgeführt worden sind. Sind B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 277 <?page no="278"?> 715 Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 30, Rn. 5. 716 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 885; Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 30, Rn. 4. 717 Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 30, Rn. 2; Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 30, Rn. 2. 718 Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 30, Rn. 7. 719 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 885; Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 30, Rn. 2. lediglich die Antragsunterlagen unvollständig oder teilweise unrichtig, steht die Rücknahme im Ermessen der Behörde, § 30 II Nr. 1 AMG. Diese kann also darüber entscheiden, ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will. Die Rücknahme wirkt grundsätzlich 715 ex tunc, also auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zulassung zurück. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller die Zulassung durch bewusst falsche Angaben erschlichen hat. 716 Der Widerruf wird demgegenüber erst im Zeitpunkt seines Ergehens - ex nunc - wirksam. Er ist anzuordnen, wenn nach Erteilung der Zulassung Tatsachen auftreten, die einen Versagungsgrund i. S. v. § 25 AMG begründen würden und die den freien Erwerb des Medikaments untragbar werden lassen, § 30 I AMG. Zugelassene Arzneimittel unterliegen daher der ständi‐ gen Kontrolle auf ihre Wirksamkeit, aber auch auf Nebenwirkungen oder Wechselwirkungen. Besteht zunächst lediglich ein begründeter Verdacht, dass von einem zugelassenen Arzneimittel schädliche Wirkungen ausgehen, kann zeitlich befristet das Ruhen der Zulassung angeordnet werden, § 30 I 4 AMG. Der Zulassungsbehörde ist insoweit Ermessen eingeräumt, ob sie von dieser Möglichkeit als im Vergleich zu Rücknahme und Widerruf weniger einschneidender Maßnahme Gebrauch macht. 717 Während der Ruhenszeit darf von der Zulassung kein Gebrauch gemacht werden, bis der Verdacht ausgeräumt und die Ruhensanordnung aufgehoben worden ist. 718 Der Inhaber der Zulassung ist vor Erlass der Entscheidung anzuhören, § 30 III AMG. Eine Ausnahme besteht lediglich in dringenden Fällen, wenn Gefahr im Verzug ist. Die Beweislast für das Vorliegen der Rücknahme-, Widerrufs- oder Ruhensgründe trägt die Zulassungsbehörde. Dies gilt ins‐ besondere auch für die fehlende therapeutische Wirksamkeit des Arznei‐ mittels. 719 Zusätzlich kann die Behörde den Rückruf des Arzneimittels nach § 69 AMG anordnen und dieses vom Markt nehmen. Nach § 31 AMG erlischt die Zulassung, wenn 278 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="279"?> 720 Anker in Deutsch/ Lippert, AMG, § 31, Rn. 11. • das Arzneimittel innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Zulassung nicht in den Verkehr gebracht wird, • ein zunächst in Verkehr gebrachtes Arzneimittel sich in drei aufeinander folgenden Jahren nicht mehr im Verkehr befindet, • durch schriftlichen Verzicht oder • nach fünf Jahren seit Erteilung der Zulassung, wenn nicht spätestens sechs Monate vor Ablauf der Frist ein Antrag auf Verlängerung gestellt wird. Sobald ein Erlöschenstatbestand erfüllt ist, entfällt die Zulassung automa‐ tisch, ohne dass es hierzu eines gesonderten Verwaltungsakts bedarf. Die zuständige Behörde ist nicht verpflichtet, den Zulassungsinhaber auf den baldigen Ablauf der Fristen hinzuweisen. 720 III. Abgabe von Arzneimitteln Nach Erteilung der Zulassung darf ein Arzneimittel in Verkehr gebracht werden. Voraussetzung ist die Kennzeichnung des Arzneimittels gemäß § 10 AMG. Danach sind auf der Packung unter anderem der Name des Präparats, der Hersteller, die Darreichungsform und gegebenenfalls die Patientengrup‐ pen (z. B. Säuglinge oder Kleinkinder) sowie die Zulassungsnummer und das Verfallsdatum anzugeben. Nach § 11 AMG ist eine allgemein verständliche und gut lesbare Packungsbeilage beizufügen, die detaillierte Angaben zur Anwendung sowie Gefahren durch Wechsel- und Nebenwirkungen oder Gegenanzeigen enthalten muss. Die Abgabe von Arzneimitteln an den Verbraucher unterliegt jedoch Ein‐ schränkungen. Teilweise statuiert das AMG selbst Abgabeverbote. Andere Beschränkungen ergeben sich aus dem Apothekenrecht. Allen ist gemein, dass der Verbraucher vor Gefahren durch die unregulierte Ausgabe von Arzneimitteln geschützt werden soll. 1. Abgabeverbote Gemäß § 5 AMG dürfen bedenkliche Medikamente nicht abgegeben wer‐ den. Als bedenklich gelten alle Arzneimittel, bei denen nach dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 279 <?page no="280"?> 721 Hofmann in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 5, Rn. 20; Zumdick, PharmR 2012, 184 (186). 722 Ausführlich Fuhrmann, Sicherheitsentscheidungen im Arzneimittelrecht, S. 73 ff.; Räp‐ ple, Das Verbot bedenklicher Arzneimittel, S. 21 f. 723 BGH, MedR-2000, 482. 724 Verordnung über radioaktive oder mit ionisierenden Strahlen behandelte Arzneimittel (AMradV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.1.2007, BGBl. I S. 48. dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein vertretbares Maß hinausgehen. Bestimmungsgemäß ist der Ge‐ brauch, der vom Hersteller in der Gebrauchsinformation (Packungsbeilage) vorgegeben ist. 721 Schädliche Nebenwirkungen begründen also nicht in jedem Fall ein Ab‐ gabeverbot. Vielmehr sind die Risiken gegen den möglichen therapeutischen Nutzen abzuwägen. Je geringer der therapeutische Effekt des Arzneimittels, umso weniger Nebenwirkungen sind hinnehmbar. Bei schwerwiegenden Erkrankungen mit lebensgefährlichem Verlauf können demgegenüber auch schwerste Nebenwirkungen toleriert werden. Ob das betreffende Arznei‐ mittel zugelassen ist oder nicht, ist für die Geltung des Abgabeverbots irrelevant. 722 Wissen | In der Rechtsprechung sind Schlankheitsmittel als bedenklich eingestuft worden, die ohne vorangehende Untersuchung und ohne Beachtung von Gegenanzeigen „massenweise und undifferenziert“ Pa‐ tienten verschrieben worden sind, die abnehmen wollen. 723 § 7 AMG statuiert ein Abgabeverbot für radioaktive Arzneimittel sowie für solche, bei deren Herstellung ionisierende Strahlen verwendet wurden. Es handelt sich dabei um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, denn das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Umwelt, Klimaschutz, Naturschutz und nukleare Sicherheit eine Rechtsverordnung 724 erlassen, in der die Abgabe einzelner radioaktiver Substanzen mit bestimmter Strahlungsintensität ausdrücklich erlaubt wird, § 7 II AMG. Nach § 8 AMG ist ferner die Herstellung oder Abgabe minderwertiger, gefälschter oder irreführender Arzneimittel verboten. Qualitätsminde‐ rungen sind nur relevant, wenn sie den mit der Anwendung der Arznei verfolgten Behandlungserfolg gefährden, sei es aufgrund eines zu geringen 280 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="281"?> 725 Deutsch in Deutsch/ Lippert, AMG, § 8, Rn. 4; Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 8, Rn. 2; Nickel in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 8, Rn. 7 ff. 726 OVG Nordrhein-Westfalen, PharmR-2008, 383. 727 Rehmann in Rehmann/ Greve, AMG, § 8, Rn. 1. Wirkstoffgehalts, Verunreinigungen oder wegen unzureichender Haltbar‐ keit. 725 Eine Irreführung liegt danach vor, wenn • einem Arzneimittel eine therapeutische Wirkung beigelegt wird, die es nicht hat, • fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass nach Anwendung des Arz‐ neimittels mit Sicherheit ein Erfolg erwartet werden kann, • fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass nach bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten oder • zur Täuschung über die Qualität geeignete Bezeichnungen, Angaben oder Aufmachungen verwendet werden, die für die Bewertung des Arzneimittels mitbestimmend sind, § 8 I AMG. Wissen | Irreführend ist die Bezeichnung eines Medikaments mit dem Begriff „forte“, wenn es keinen höheren Wirkstoffgehalt aufweist als die normale Darreichungsform. 726 Auch Medikamente mit abgelaufenem Verfallsdatum unterliegen einem Abgabeverbot, § 8 III AMG. Die Norm beinhaltet einen Gefährdungstatbe‐ stand, d. h. es ist nicht notwendig, dass der pharmazeutische Unternehmer einen Willen zur Irreführung der Verbraucher hat. Eine objektive Gefähr‐ dung der Interessen der Verbraucher genügt. 727 2. Apothekenpflicht Grundsätzlich dürfen Arzneimittel für den Endverbraucher nur in Apothe‐ ken oder im behördlich genehmigten Versand abgegeben werden, § 43 AMG. Damit besteht ein gesetzlich verankertes Monopol für den Handel mit Arzneimitteln. Dieses ist gerechtfertigt. Zum einen sichert die Lenkung der Arzneimittelversorgung, dass Medikamente stets in ausreichender Zahl und einwandfreiem Zustand zur Verfügung stehen. Zum anderen müssen die Verbraucher vor den gesundheitlichen Gefahren eines übermäßigen Medikamentenkonsums geschützt werden. Wären Arzneimittel frei und B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 281 <?page no="282"?> 728 BVerfGE 7, 377; 9, 73; 94, 372; Hofmann in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 43, Rn. 6; Heßaus in Spickhoff, Medizinrecht, § 43 AMG, Rn. 3 ff. 729 BVerwG, GewArch 1973, 273. unkontrolliert erhältlich, könnte deren missbräuchliche Anwendung gerade auch im Hinblick auf die möglicherweise aggressive Werbung zumindest nicht sicher ausgeschlossen werden. Die Fachkenntnisse des Apothekers gewährleisten die notwendige kompetente Beratung des Verbrauchers, die im freien Verkauf kaum zu gewährleisten ist. 728 Eine Ausnahme von der Apothekenpflicht besteht nur, wenn diese ausdrücklich in § 44 AMG oder in einer nach § 45 AMG vom BMG zu erlassenden Rechtsverordnung niedergelegt ist. Nach § 44 I AMG sind solche Arzneimittel frei verkäuflich, die nicht der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder Körperschäden dienen. Wissen | Ein Gel zur Linderung von Zahnungsbeschwerden bei Säuglin‐ gen dient nicht der Heilung einer Krankheit. Denn der Zahndurchbruch ist eine vorübergehende, normal verlaufende Erscheinung, die der normalen Körperfunktion entspricht. 729 Frei verkäuflich nach § 44 II AMG sind die dort ausdrücklich in einem abschließenden Katalog aufgeführten Substanzen, unter anderem • Pastillen aus natürlichen Salzen, • Pflanzen und Pflanzenteile (Kräutertee), • Pflaster, • Mund- und Rachendesinfektionsmittel - sofern sie nicht der Beseitigung von Schädlingen dienen, da ihnen in diesem Fall eine heilende Wirkung zuzuschreiben ist. In § 45 AMG ist das BMG zum Erlass einer Rechtsverordnung ermäch‐ tigt worden, nach der weitere Arzneimittel zum Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben werden können. Von dieser Ermächtigung hat das BMG mit der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel (AMVerkRV) Gebrauch gemacht. Frei verkäuflich sind danach beispielsweise Hustenbonbons oder Hühneraugenpflaster. Pharmazeutische Unternehmer und Großhändler dürfen darüber hinaus Arzneimittel im Wege der Direktbelieferung unmittelbar an andere phar‐ 282 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="283"?> 730 Ausführlich Pabel, PharmR 2009, 499; Hofmann in Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, § 48, Rn. 36 ff.; zu den Folgen für die europaweite Vermarktung von Arzneimitteln, für die eine Rezeptpflicht besteht Guttau/ Winnands, PharmR 2009, 274. mazeutische Unternehmer und Großhändler, Krankenhäuser und Ärzte oder Gesundheitsämter abgeben, ohne dass eine Apotheke zwischengeschaltet ist, § 47 AMG. 3. Verschreibungspflicht Arzneimittel, die bestimmte Wirkstoffe enthalten, dürfen nur aufgrund einer ärztlichen Verschreibung (Rezept) abgegeben werden, § 48 AMG. Die verordnungspflichtigen Stoffe sind im Einzelnen in der Arzneimittel‐ verschreibungsverordnung (AMVV) aufgeführt. Ihnen ist gemein, dass sie selbst bei bestimmungsgemäßem Gebrauch möglicherweise Gesundheitsge‐ fährdungen verursachen oder dass sie häufig und in erheblichem Umfang missbräuchlich angewendet werden. Sie sind mithin nicht frei verkäuflich. 730 Die Rezeptpflicht kann auch nach der Zulassung begründet werden, wenn entsprechende Tatsachen bekannt werden. Der Zulassungsinhaber ist daher nach § 29 AMG zur Anzeige gegenüber der Zulassungsbehörde verpflichtet, wenn Tatsachen den Verdacht auf schwerwiegende Nebenwir‐ kungen oder erheblichen Missbrauch begründen. Wissen | Arzneimittel zur Behandlung von leichten bis mäßig starken Schmerzen und/ oder Fieber sind rezeptpflichtig, wenn sie eine Gesamt‐ wirkstoffmenge an Paracetamol von 10 g je Packung überschreiten. Hintergrund ist die Gefahr von lebensbedrohlichen Vergiftungen oder Leberschäden, die auch bei geringfügiger Überdosierung auftreten kön‐ nen. Desgleichen bedürfen Präparate zur Behandlung mittelschwerer De‐ pressionen auf der Basis von Johanniskraut der Verschreibung. Hier war ein erhöhtes Suizidrisiko der behandelten Patienten zu beobachten gewesen. Gemäß § 43 III AMG dürfen verschreibungspflichtige Medikamente generell nur in Apotheken abgegeben werden. B. Genehmigungsvorbehalte im Arzneimittelrecht 283 <?page no="284"?> 731 BVerfGE 94, 372, Saalfrank in HK-AKM, 100 Apotheke, Rn. 11; Zuck in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 38, Rn. 1. C. Rechtsstellung der Apotheker Im Vergleich zu den Ärzten nehmen Apotheker insofern eine Sonderposition ein, als sie sowohl einen freien Beruf ausüben als auch ein Gewerbe i. S. v. § 1 II HGB betreiben. 731 Zugleich erfüllt der Apotheker eine öffentliche Aufgabe: gemäß § 1 BApO ist er zur Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln berufen und dient damit der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. Zentrale Rechtsquelle ist das ApoG und die auf seiner Grundlage erlassene ApBetrV. Einzelheiten zu Qualifikation und Aufgaben des Apothekers oder zum Betrieb von Apotheken sind darüber hinaus Gegenstand zahlreicher weiterer Verordnungen. I. Approbation Zur Berufsausübung ist nur berechtigt, wer die Approbation als Apotheker erlangt hat, § 2 I BApO. Das Erteilungsverfahren ist in der BApO und der AApprO geregelt und mit dem der ärztlichen Approbation vergleichbar. Die Apotheker-Approbation wird gemäß § 4 BApO auf Antrag erteilt an Personen, die • sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht haben, aus dem sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Apotheker‐ berufs ergibt, • nicht in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufs unge‐ eignet sind, • eine Ausbildung mit hinreichendem praktischem Ausbildungsanteil und eine pharmazeutische Prüfung erfolgreich absolviert haben und • über die erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen. Das vormals in § 4 I 1 Nr. 1 BApO enthaltene Staatsangehörigkeitserfor‐ dernis ist aufgehoben worden. Die Approbation berechtigt zum Führen der Berufsbezeichnung „Apothe‐ ker“ und zur Entwicklung, Herstellung, Prüfung oder Abgabe von Arznei‐ mitteln, §§ 3, 2 III BApO. Approbierte Apotheker sind Pflichtmitglieder der 284 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="285"?> 732 Lippert in Deutsch/ Lippert, AMG, Gesetz über das Apothekenwesen, Erster Abschnitt, Rn. 3; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, § 1 ApoG, Rn. 1. 733 Senge/ Hadamitzky in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 2 ApoG, Rn. 5; Saalfrank in HK-AKM, 100 Apotheke, Rn. 83; Mecking in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 2 ApoG, Rn. 3; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, § 4 ApoG, Rn. 3. Apothekerkammer, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die nach den Regeln der Heilberufegesetze der Bundesländer verfasst ist. II. Apothekenerlaubnis Der Betrieb einer Apotheke ist erst nach Erteilung einer behördlichen Erlaubnis gestattet, § 1 II ApoG. Dieses Erfordernis spiegelt das gesetzliche Monopol der Apotheken für den Arzneimittelhandel wieder und soll die Sicherheit der Arzneimittelversorgung garantieren. 732 1. Erteilungsvoraussetzungen Die Apothekenerlaubnis knüpft an persönliche Eigenschaften des Antrag‐ stellers an, weist zugleich aber einen Bezug zu den zur Nutzung vorgesehe‐ nen Räumlichkeiten auf. Eine Bedarfsprüfung findet nicht statt. Voraussetzungen der Erteilung sind gemäß § 2 I ApoG • die volle Geschäftsfähigkeit i. S. v. §§ 104 ff. BGB, • die Approbation als Apotheker, • Zuverlässigkeit. Diese fehlt insbesondere bei Straftaten oder „schwe‐ ren sittlichen Verfehlungen“, die auf mangelnde Eignung zur Leitung einer Apotheke schließen lassen, beispielsweise der illegale Handel mit Betäubungsmitteln. Dazu zählen auch gröbliche und beharrliche Zuwiderhandlungen gegen das ApoG, die ApBetrV oder das AMG. Das Fehlverhalten darf also nicht nur punktuell auftreten, sondern muss eine gewisse Intensität und Schwere erreicht haben. Ein bloßer Verdacht genügt nicht. Vielmehr müssen Tatsachen nachgewiesen sein, die den Schluss auf die mangelnde Eignung zulassen. 733 • hinreichend ausgestattete Räume. Gemäß § 4 ApBetrO müssen die Räumlichkeiten für die einwandfreie Entwicklung, Herstellung, Prü‐ fung, Lagerung und Verpackung geeignet sein. Auch die ordnungsge‐ mäße Abgabe von Arzneimitteln und die Information und Beratung der C. Rechtsstellung der Apotheker 285 <?page no="286"?> 734 Ausführlich Wiesener in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 34, Rn. 60 ff. 735 VGH München, GewArch 2005, 389. 736 Mecking in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 2 ApoG, Rn. 9 f.; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, § 9 ApoG, Rn. 2 ff. 737 BVerwGE 40, 157. 738 Saalfrank in HK-AKM, 100 Apotheke, Rn. 21; Zuck in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizin‐ recht, § 38, Rn. 36 f. Kunden müssen sichergestellt sein. Notwendig ist die Einrichtung eines Verkaufsraums, der zur vertraulichen Beratung geeignet ist (Offizin), ein Laboratorium, ausreichender Lagerraum sowie ein Nachtdienstzim‐ mer. 734 • sowie die gesundheitliche Eignung zur ordnungsgemäßen Leitung einer Apotheke. Diese fehlt beispielsweise bei schweren Suchterkran‐ kungen des Antragstellers. 735 Die Apothekenerlaubnis wird für den Antragsteller (Personalkonzession) und die konkreten, im Antrag beschriebenen Räume erteilt, § 1 III ApoG. Eine Übertragung, Veräußerung oder Vererbung der Erlaubnis ist nicht möglich. Auch die Verpachtung der Apotheke kommt nur in Ausnahme‐ fällen in Betracht, § 9 ApoG. 736 Beabsichtigt der Apotheker die Verlegung der Apotheke in andere Räumlichkeiten, muss er eine erneute Erlaubnis beantragen. Dabei werden die persönlichen Voraussetzungen in der Regel nicht neuerlich geprüft. 737 2. Mehr- und Fremdbesitzverbot Der Inhaber der Apothekenerlaubnis muss die Apotheke persönlich und eigenverantwortlich leiten (Fremdbesitzverbot), § 7 ApoG. Aus diesem Grund war zunächst nur der Betrieb einzelner Apotheken gestattet. Diese strikte Regelung ist inzwischen gelockert worden: nach § 1 II ApoG darf ein Apotheker eine Apotheke nunmehr mit drei weiteren Filialen betreiben (Mehrbesitzverbot). Die Apothekenerlaubnis wird in diesen Fällen als Ge‐ samtbetriebserlaubnis für die „kleine Filialkette“ erteilt. 738 Hauptniederlas‐ sung und Filialen müssen jedoch innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder im Nachbarkreis liegen. Die Hauptapotheke muss der Betreiber persönlich führen. Für die Filialen hat er einen verantwortlichen Apotheker zu benennen, § 2 IV, V ApoG. Damit soll sichergestellt werden, 286 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="287"?> 739 Saalfrank in HK-AKM, 100 Apotheke, Rn. 54; Senge/ Hadamitzky in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 2 ApoG, Rn. 14. 740 Statt vieler vgl. Streinz/ Herrmann, EuZW 2006, 455; Eichenhofer, MedR 2007, 329; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, § 8 ApoG, Rn. 5 ff.; Wiesener in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 34, Rn. 13. 741 BVerfGE 17, 323. 742 OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2008, 95, zustimmend Kruis, EuZW 2007, 715. 743 EuGH, MedR 2009, 593, kritisch Anm. Eichenhofer, MedR 2009, 593 (597), Herrmann, EuZW 2009, 409 (413); zustimmend Kamann/ Gey/ Kreuzer, PharmR 2009, 320 (322); Martini, NJW 2009, 2112 (2116). dass der Apotheker seine Filialkette - wie in § 7 ApoG vorgesehen - persönlich leiten und ordnungsgemäß überwachen kann. 739 Mit dem Fremdbesitzverbot korrespondiert § 8 ApoG, wonach mehrere Personen gemeinsam eine Apotheke nur in der Rechtsform der GbR oder der oHG betreiben dürfen. Zulässige Rechtsformen sind daher lediglich Perso‐ nen-, nicht aber Kapitalgesellschaften. Da es sich bei Kapitalgesellschaften nicht um natürliche, sondern um juristische Personen handelt, ist eine persönliche Leitung durch den Betreiber i. S. v. § 7 ApoG nicht denkbar. Fremd- und Mehrbesitzverbot waren zu Beginn der 2000er Jahre in die Diskussion geraten, als „Doc Morris N. V.“, eine niederländische Apothe‐ kenkette in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, ihr Filialnetz auf den deutschen Markt ausweiten wollte. 740 Das BVerfG hatte diese Rechtsinstitute in den 1960er Jahren noch mit der Begründung bestätigt, dass im Interesse der Sicherheit des Arzneimittelverkehrs der „Apotheker in seiner Apotheke“ Leitbild des deutschen Apothekenrechts sei. 741 Unter Berufung auf § 7 ApoG war DocMorris zunächst die Apothekener‐ laubnis versagt worden. In einer Eilentscheidung war sodann eine vorläufige Erlaubnis zum Weiterbetrieb einer Filiale in Saarbrücken erteilt worden. 742 Es seien keine Gründe ersichtlich, die eine Einschränkung der Niederlas‐ sungsfreiheit nach Art. 54 AEUV rechtfertigen könnten. Im Vergleich zu einem völligen Verbot des Apothekenbetriebs durch Kapitalgesellschaften seien weniger einschneidende und damit verhältnismäßigere Mittel ersicht‐ lich. So könne Gesundheitsgefahren durch unkontrollierte Ausgabe von Arzneimitteln oder mangelhafte Beratung durch die zwingende Anwesen‐ heit qualifizierten Personals begegnet werden. DocMorris wurde daher aufgegeben, die Leitung der Filiale einer ausgebildeten Apothekerin zu übertragen. Der EuGH hat die Vereinbarkeit des Fremdwie des Mehrbesitzverbots mit Europarecht bestätigt. 743 Sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch C. Rechtsstellung der Apotheker 287 <?page no="288"?> die Freiheit des Kapitalverkehrs seien zum Schutz der Öffentlichkeit vor Gesundheitsgefahren beschränkbar. Im Gegensatz zu gewöhnlichen Waren können Arzneimittel bei falscher Anwendung schwere Gesundheitsschädi‐ gungen bis hin zum Tod auslösen. Es sei daher gerechtfertigt, den Verkauf von Arzneimitteln auf Apotheken zu beschränken, die von einem ausgebil‐ deten Apotheker persönlich geleitet werden. Es stehe den Mitgliedstaaten zu, dem persönlich agierenden Apotheker eine höhere Gewähr für die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Medikamen‐ tenhandels zuzumessen. Denn er betreibe sein Gewerbe nicht allein unter Gewinnerwirtschaftungsinteressen, sondern auch und gerade wegen seiner beruflich-fachlichen Eignung. Nichtapotheker verfügen weder über eine entsprechende Ausbildung, noch über hinreichende berufliche Erfahrungen in der Herstellung von Arzneimitteln sowie der Beratung von Patienten. III. Aufgaben des Apothekers Den Apothekern obliegt die Sicherung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, § 1 ApoG. Diesem Sicherstellungsauftrag kommen sie in erster Linie durch die Abgabe von Fertigarzneimitteln, in geringem Umfang aber auch durch die Herstellung von Arzneimitteln im eigenen Labor nach. Darüber hinaus sind Apotheker zur Information und Beratung der Kun‐ den verpflichtet, § 20 ApBetrO. Sie haben Auskunft über Dosierung und Ein‐ nahmefrequenz, Therapiedauer oder Wechselwirkungen der Arzneimittel zu erteilen. Dabei dürfen sie jedoch nicht in die Therapiefreiheit des Arztes eingreifen, beispielsweise indem sie abweichende Dosierungen vorgeben. Die Apotheker sind verpflichtet, die zur Sicherstellung der ordnungsge‐ mäßen Versorgung erforderliche Menge an Arzneimitteln, Verbandstoffen, Einwegspritzen und Einwegkanülen auf Vorrat zu halten. Nach § 15 I ApBetrO muss dieser Vorrat mindestens den durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung für eine Woche abdecken. Zumindest aber muss gewährleistet sein, dass nicht vorhandene Arzneimittel kurzfristig beschafft werden kön‐ nen, § 15 II ApBetrO. Für verschreibungs- und apothekenpflichtige Medikamente haben die Apotheken das Monopol. Bezüglich der Arzneimittel, die zum freien Verkauf zugelassen sind sowie des sogenannten Randsortiments stehen sie jedoch im freien Wettbewerb mit dem Einzelhandel. Das Randsortiment umfasst apothekenübliche Waren, beispielsweise Mittel zur Hygiene und Körper‐ pflege, Chemikalien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzen‐ 288 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="289"?> 744 Wiesener in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 34, Rn. 102 mit weiteren Beispielen aus der Rechtsprechung. 745 Senge/ Hadamitzky in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 2 ApBetrO, Rn. 4. 746 EuGH, Slg. 1989, 617 (Schumacher I); Slg. 1992, I-2575 (Schumacher II); Slg. 2003, S. I-14887 (DocMorris). Das BVerfG hat zudem einen Verstoß gegen Art. 12 I GG bejaht, BVerfGE 107, 186. 747 BVerwGE-131, 1. schutzmittel, § 1a X ApBetrO. 744 Das Geschäft mit dem Randsortiment darf den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke nicht gefährden, § 2 IV ApBetrO. Die Apotheke darf also nicht den Charakter einer gewöhnlichen Drogerie annehmen. 745 IV. Versandhandel als besondere Vertriebsform Gemäß § 17 Ia ApBetrO dürfen Arzneimittel grundsätzlich nur in den Apothekenbetriebsräumen und nur durch pharmazeutisches Personal aus‐ gegeben werden. Der Versandhandel ist gemäß § 11a I ApoG nach behördlicher Erlaubnis zulässig, seit der EuGH das frühere Verbot als Verstoß gegen das Verbot von mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen aus Art. 34 AEUV angesehen hat. 746 Die Erlaubnis zum Versandhandel kann nur dem Inhaber einer Apo‐ thekenerlaubnis erteilt werden, der schriftlich versichert, die besonderen Anforderungen für den Arzneimittelversand zu erfüllen. Der Versand muss daher zwingend aus einer öffentlichen Apotheke heraus, also zusätzlich zum üblichen Apothekenbetrieb erfolgen (Direktvertriebsgebot). Damit wird § 17 I ApoG Rechnung getragen. Eine allein auf den Arzneimittelversand beschränkte Apothekenerlaubnis ist nicht zulässig. Dem Direktvertriebsgebot steht es nicht entgegen, wenn eine reine Ver‐ sandapotheke eine Kooperationsvereinbarung mit einer Drogerie schließt, der zufolge in der Drogerie die Bestellungen eingesammelt und die geliefer‐ ten Medikamente ausgehändigt werden sollen. Die Arzneimittelsicherheit sei dadurch nicht stärker gefährdet als im gewöhnlichen Versand, der auch ohne direkten Kontakt zwischen Apotheker und Patient abgewickelt werde. 747 Zusätzlich müssen nach § 11a ApoG folgende Anforderungen erfüllt sein: • Es ist ein Qualitätssicherungssystem für Verpackung, Transport und Auslieferung des Medikaments zu etablieren, um dessen gleichbleibende Qualität und Wirksamkeit zu gewährleisten. C. Rechtsstellung der Apotheker 289 <?page no="290"?> 748 Saalfrank in HK-AKM, 100 Apotheke, Rn. 123 f. 749 KG Berlin, A&R 2005, 23; LG Berlin, A&R 2007, 98; zustimmend Saalfrank, A&R 2005, 11. 750 BGH, MedR 2008, 611. • Die Apotheke muss eine Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache anbieten. • Die Auslieferung darf nur an einen namentlich benannten Besteller erfolgen. • Der Versand muss innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung abgewickelt sein. Gegebenenfalls ist eine kostenfreie Zweitzustellung zu veranlassen. Die Apotheke muss zudem ein System zur Sendungsverfolgung installieren, um den Verlust einzelner Sen‐ dungen zu vermeiden. • Die Patienten sind darauf hinzuweisen, dass bei Problemen mit der Me‐ dikation Kontakt zum behandelnden Arzt aufzunehmen ist. Zusätzlich muss die Apotheke ein geeignetes System zur Meldung von Risiken und zur Information der Kunden über solche Risiken einrichten. • Es ist zwingend eine Transportversicherung abzuschließen. Erfüllt ein Apotheker diese Voraussetzungen, hat er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Versandhandelserlaubnis. 748 Rücknahme und Widerruf der Versandhandelserlaubnis sind in § 11b ApoG geregelt. Auch im Versandweg dürfen nur solche Medikamente abgegeben werden, die in Deutschland in Verkehr gebracht werden dürfen, also zugelassen sind. Dabei sind die in anderen EU-Mitgliedstaaten erteilten Zulassungen ebenso anzuerkennen wie die nach dem zentralen Zulassungsverfahren. Nach § 73 I Nr. 1a AMG ist auch der grenzüberschreitende Versand‐ handel innerhalb der EU gestattet. Die zunächst in der Rechtsprechung 749 vertretene Auffassung, wonach die ausländische Versandapotheke gleich‐ zeitig eine Präsenzapotheke betreiben müsse, um Seriosität der Betreiber, fachliche Kompetenz und finanzielle Sicherheit zu gewährleisten, ist vom BGH 750 nicht geteilt worden. Solange und soweit der Sicherheitsstandard im Apothekenrecht der EU-Mitgliedstaaten mit deutschem Recht vergleichbar ist, sei der Versandhandel zulässig - selbst wenn das Recht des anderen Mitgliedstaates nicht den Betrieb einer Präsenzapotheke erfordert. Um diesen Sicherheitsanforderungen zu genügen, veröffentlicht das BMG in regelmäßigen Abständen eine Aufstellung über die Staaten, deren Standards dem deutschen Recht genügen, vgl. § 73 I 3 AMG. Nicht erlaubt ist die Abgabe 290 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="291"?> 751 BGH, GesR 2020, 658. 752 BSGE 73, 271; 77, 194. von Arzneimitteln über Automaten; hierbei handelt es sich nicht um eine dem Versand gleichgestellte Form der Abgabe von Medikamenten. Zudem ist die Arzneimittelsicherheit, insbesondere eine sichere Lagerung, nicht gewährleistet. 751 D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV Die Arzneimittel verursachen einen Großteil der von der GKV aufzuwend‐ enden Kosten. 2024 beliefen sie sich auf 55,2 Milliarden EUR. Der Ge‐ setzgeber versucht, einem weiteren Kostenanstieg entgegenzutreten und gleichzeitig dem Interesse an der Forschung und Entwicklung innovativer Arzneimittel Rechnung zu tragen. I. Anspruch der Versicherten Gemäß § 31 SGB V haben gesetzlich versicherte Patienten einen Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Diese ist Bestand‐ teil der Krankenbehandlung und wird ebenso wie diese als Sachleistung gewährt. Nach §§ 31 III, 61 S. 1 SGB V sind die Versicherten zu einer Zuzahlung in Höhe von 10 % des Abgabepreises verpflichtet, die mindestens 5,00-EUR betragen muss, aber 10,00-EUR nicht überschreiten darf (Rezept‐ gebühr). Die Rezeptgebühr wird von den Apotheken einbehalten und an die Krankenkassen weitergeleitet, § 43c SGB-V. Voraussetzung der Kostenübernahme durch die GKV ist eine Verordnung des Medikaments durch einen Vertragsarzt auf einem dafür vorgesehenen Formblatt (Rezept). 752 Seit 2022 kann das Rezept auch elektronisch ausge‐ stellt werden, §§ 360, 361 SGB V. Mit der Verordnung bescheinigt der Arzt die medizinische Notwendigkeit der Anwendung des Arzneimittels. Er hat dabei den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten, § 12 SGB V. Einen Anreiz für die Verordnung preisgünstiger Medikamente bietet das Bonus-Modell nach § 84 I Nr. 2, IV SGB V. KV und Landesverbände der Krankenkassen schließen danach Zielvereinbarungen zur wirtschaftlichen Versorgung. Werden diese Vereinbarungen erfüllt, entrichten die Kranken‐ kassen einen Bonus an die zuständige KV, § 84 IV SGB-V. D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV 291 <?page no="292"?> 753 BVerfG, NJW 1997, 3085; BVerwGE 58, 167, dazu auch Roberts/ Riegraf, PharmR 2005, 84 (87 f.). 754 BSGE 72, 252; 82, 233; 93,1; 96, 153.; dazu auch Francke, MedR 2006, 638 (685); Roberts/ Riegraf, PharmR 2005, 84 (84). 755 BSGE 82, 233. 756 BSGE 95, 132, Francke, MedR 2006, 683 (685). 757 Verordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversiche‐ rung (AMuwV) vom 21.2.1990, BGBl. I S. 301. 1. Verordnungsfähigkeit und Zulassung Grundsätzlich sind nur zugelassene Arzneimittel verordnungsfähig. Zwar verfolgen AMG und SGB V unterschiedliche Zwecke. Das AMG zielt auf die Sicherheit des Arzneimittelverkehrs, während das SGB V die therapeu‐ tisch und wirtschaftlich möglichst effiziente Verordnung von Arzneimitteln sicherstellt. 753 Gleichwohl erfolgt keine gesonderte sozialrechtliche Zulassung von Arz‐ neimitteln zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten. Das Recht der Arzneimittelsicherheit ist mithin vorgreiflich für das Leistungsrecht des SGB V. Dies gilt zumindest in negativer Hinsicht: Ist einem Medikament die Zulassung versagt worden, kommt dessen Verordnung zu Lasten der GKV nicht in Frage. Denn die Anwendung eines nicht verkehrsfähigen Medikaments kann schlechterdings nicht als zweckmäßig und erforderlich angesehen werden. 754 Zugleich kommt der Zulassung eine gewisse positive Vorgreiflichkeit zu. Sie bewirkt zwar nicht automatisch die Verordnungsfähigkeit des Arz‐ neimittels. Diese kann zumindest aber nicht mehr unter Verweis auf die mangelnde Wirksamkeit verweigert werden, war diese doch Gegenstand der umfassenden Prüfung im Rahmen des AMG. 755 Das SGB V geht jedoch inso‐ weit über das AMG hinaus, als die Wirtschaftlichkeit einer Behandlung eines der tragenden Kriterien für die Leistungspflicht der Krankenkassen ist. 756 Daraus ergibt sich zwar nicht das Erfordernis einer leistungsrechtlichen Arzneimittelzulassung. Das Wirtschaftlichkeitsgebot aus §§ 2, 12 I SGB V rechtfertigt jedoch den Ausschluss unwirtschaftlicher Arzneimittel aus der Versorgung. Bis Ende 2011 hatte der Gesetzgeber in § 34 III SGB V das BMG ermächtigt, durch Verordnung 757 unwirtschaftliche Arzneimittel aus der Leistungs‐ pflicht der GKV auszuschließen. Parallel konnte der Gemeinsame Bundes‐ 292 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="293"?> 758 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversi‐ cherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22.12.2010, BGBl. I S.-2262. 759 BSGE-102, 30. ausschuss (GBA) entsprechende Richtlinien erlassen. Mit dem AMNOG 758 ist die Befugnis zum Ausschuss unwirtschaftlicher Arzneimittel allein auf den GBA übertragen worden. Die Leistungsausschlüsse nach der AMuwV wer‐ den als Bestandteil der GBA-Richtlinien fortgeführt, vgl. § 34 III SGB-V. Als unwirtschaftlich gelten Medikamente, die im Hinblick auf das Therapieziel nicht erforderliche Inhaltsstoffe enthalten, deren Wirksamkeit wegen der Vielfalt der enthaltenen Inhaltsstoffe nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann oder deren Nutzen nicht nachgewiesen ist. Diese ehemals in § 34 III 2 SGB V enthaltene Legaldefinition dürfte auch nach Erlass des AMNOG weiterhin Geltung beanspruchen. In medizinisch begründeten Einzelfällen ist trotz fehlender Wirtschaft‐ lichkeit ausnahmsweise eine vertragsärztliche Verordnung zulässig, § 31 I 4 SGB V. Der Vertragsarzt muss begründen, dass der Therapieerfolg durch ein anderes, wirtschaftlicheres Arzneimittel nicht erreicht werden kann. 2. Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel Gemäß § 34 I SGB V sind nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen. Auch bei Vorliegen einer ärztlichen Verord‐ nung kommen die Krankenkassen daher nicht für die Kosten auf. Eine Ausnahme besteht nach § 34 I 5 SGB-V für • Kinder unter 12 Jahren sowie • Jugendliche unter 18 Jahren, bei denen Entwicklungsstörungen diagnos‐ tiziert sind. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel gilt als vertret‐ bar, da diese vor allem der Behandlung geringfügiger Erkrankungen dienen und regelmäßig ohne Rezept abgegeben werden. Zudem bewegen sich die Kosten im unteren Preissegment, so dass für die Versicherten keine über‐ mäßigen finanziellen Belastungen zu befürchten sind. Die Selbstzahlung ist mithin zumutbar. 759 Nicht verschreibungspflichtige Medikamente sind ausnahmsweise auf Kosten der gesetzlichen Krankenkassen zu leisten, wenn sie bei schwer‐ D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV 293 <?page no="294"?> 760 Der Begriff OTC (= over the counter) bezeichnet Arzneimittel, die wie gewöhnliche Waren „über die Ladentheke“ verkauft werden. 761 BSGE 76, 194; 89, 184. 762 BT-Drs. 15/ 1525, S. 86. 763 So auch Hess in BeckOGK, SGB-V, § 34, Rn. 3. 764 BSG, 6.3.2012, B 1 KR 24/ 10 R (zinkhaltige Fettcreme bei Neurodermitis). wiegenden Erkrankungen als Therapiestandard gelten und vom GBA in eine entsprechende Richtlinie aufgenommen worden sind, § 34 I 2 SGB V (OTC-Ausnahmeliste 760 ). Als schwerwiegende Erkrankungen gel‐ ten nur solche, die lebensbedrohlich sind oder die die Lebensqualität gra‐ vierend beeinträchtigen können, 761 beispielsweise Krebserkrankungen oder Herzinfarkte. Wenn der Gesetzgeber auch die Behandlung von Wechsel‐ jahresbeschwerden in diesen Zusammenhang einordnet, 762 ist dies bedenk‐ lich, handelt es sich beim Klimakterium doch um einen gewöhnlichen biologischen Vorgang. Damit einhergehende gesundheitliche Belastungen erreichen nicht per se, sondern allenfalls im Einzelfall lebensbedrohliche oder vergleichbar schwerwiegende Ausmaße. 763 Der GBA hat bei Erlass der Richtlinie die therapeutische Vielfalt zu beachten, § 34 I 3 SGB V. Daher sind auch naturheilkundliche, homöopathische oder anthroposophische Medikamente in die OTC-Liste aufzunehmen, wenn sie bei bestimmten Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Dazu zählen beispielsweise Mis‐ telpräparate in der onkologischen Therapie. Der Anwendungsbereich des § 34 SGB-V ist auf Arzneimittel beschränkt. Pflegeprodukte und Kosmetika sind daher auch dann nicht vom Versorgungsauftrag der gesetzlichen Kran‐ kenversicherung erfasst, wenn deren Anwendung Krankheitsbeschwerden zu lindern vermag. 764 Die Krankenkasse trägt die Kosten für die in der OTC-Liste aufgenom‐ menen Arzneimittel jedoch nur, wenn der Vertragsarzt deren Notwendigkeit ausdrücklich dokumentiert und begründet. Die Regelung spiegelt das Erfor‐ derlichkeitsprinzip bei der Krankenbehandlung (§ 27 I 1 SGB-V) wieder. 3. Ausschluss von Bagatell- und Lifestyle-Arzneimitteln Auch bestimmte verschreibungspflichtige Arzneimittel sind aus dem Leis‐ tungskatalog der GKV ausgeschlossen. Nach § 34 I 6 SGB V haben volljährige Versicherte keinen Anspruch auf die Versorgung mit Bagatellarzneimitteln. Dies sind Medikamente, die der Behandlung vergleichsweise leichter Erkrankungen dienen. Dazu zählen 294 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="295"?> 765 Axer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 34, Rn. 6; Dettling-Kuchler in Krauskopf, § 34 SGB V, Rn. 2; kritisch Pitz in jurisPK-SGB-V, § 34, Rn. 24. 766 SG Mainz, 16.06.2025, S 7 KR 76/ 24 („Abnehmspritze“). 767 BSGE-94, 302 (Viagra). 768 Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinde‐ rungen vom 6.12.2006. • Arzneimittel gegen Erkältungskrankheiten und grippale Infekte, ein‐ schließlich Schnupfenmittel und Hustenlöser, • Mund- und Rachentherapeutika, soweit sie nicht der Behandlung von Pilzinfektionen dienen, • Abführmittel sowie • Arzneimittel gegen Reisekrankheiten. Bei diesen Arzneimitteln wird die Eigenversorgung angesichts ihrer gerin‐ gen medizinischen Relevanz für zumutbar erachtet. 765 Arzneimittel, bei deren Anwendung die Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht (Lifestyle-Arzneimittel), unterliegen ebenfalls nicht der Leistungspflicht der GKV. Dazu zählen Mittel zur Steigerung der sexuel‐ len Potenz, zur Rauchentwöhnung, Gewichtsregulierung 766 oder zur Verbes‐ serung des Haarwuchses. Ob sie verschreibungs- oder apothekenpflichtig sind, ist ohne Belang. Es ist allein darauf abzustellen, ob mit der Anwendung des Arzneimittels ein individuelles, zumeist ästhetisch motiviertes Bedürfnis befriedigt oder eine Krankheit behandelt werden soll. Ist jenseits lebensbedrohlicher Zu‐ stände allein die persönliche Lebensführung des Patienten betroffen, ist der Leistungsausschluss insbesondere angesichts der finanziellen Leistungsfä‐ higkeit der gesetzlichen Krankenkassen gerechtfertigt. 767 Ein Anspruch auf Gewährung derartiger Arzneimittel als Sachleistung lässt sich auch nicht aus einem durch Völker- und Verfassungsrecht ver‐ mittelten Teilhabeanspruch behinderter oder chronisch kranker Menschen herleiten. Ist die persönliche Lebensführung durch oder aufgrund einer Behinderung beeinträchtigt, resultiert weder aus dem Benachteiligungsge‐ bot des Art. 3 III GG noch aus Art. 25 UN-BRK 768 eine Verpflichtung der gesetzlichen Krankenversicherung zur Kostenübernahme. Der Leistungs‐ ausschluss nach § 34 I 6 SGB V knüpft einerseits nicht spezifisch an das Vorliegen einer Behinderung an. Zum anderen vermitteln die genannten Normen keinen Anspruch auf umfassenden und vollständigen Ausgleich aller durch eine Behinderung erlittenen Nachteile, sondern stellen lediglich D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV 295 <?page no="296"?> 769 BSGE 110, 194 (Cialis gegen erektile Dysfunktion, die durch Multiple Sklerose bedingt ist). Kritisch im Hinblick auf das nach Art. 6 I GG geschützte Recht, eine Familie zu gründen, welches durch diesen Leistungsausschluss insbesondere bei behinderten oder chronisch kranken Versicherten tangiert sei, Welti, MedR 2010, 379 (385). 770 Dazu auf S. 89. 771 Intramuskuläre statt der zugelassenen oralen Verabreichung eines Medikaments, BGH, 07.05.2024, XII ZB 361/ 24. 772 BSGE 89, 184; 93, 1; BSG, Breith-2007, 361; BVerfG, NJW 2003, 1236. den gleichberechtigten und gleichwertigen Zugang behinderter Menschen zu allen notwendigen Leistungen zur Gesundheitsversorgung sicher. Wenn der Gesetzgeber Arzneimittel, die der Erhöhung der Lebensqualität dienen, für alle Versicherten gleichermaßen aus dem Leistungskatalog ausnimmt, ist dies von seinem Spielraum gedeckt. 769 Eine Ausnahme kann sich allenfalls bei lebensbedrohlichen Erkrankungen mit regelmäßig tödlichem Verlauf aus Art. 2 II GG ergeben. 770 4. Off-Label-Use Die Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels bezieht sich nur auf die in der Zulassung vorgesehene Indikation. Soll ein Arzneimittel außerhalb des zugelassenen Anwendungsgebietes oder in einem anderen Verabrei‐ chungsweg 771 (Off-Label-Use) verordnet werden, ist die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit seines Einsatzes grundsätzlich nicht gegeben. In § 35c SGB V ist der Off-Label-Use für gesetzlich Versicherte im Rahmen klinischer Studien sowie nach Befürwortung einer Expertengruppe ermöglicht. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus eine Ausnahme vom Verbot der zulas‐ sungsüberschreitenden Verordnung von Arzneimitteln anerkannt, wenn • ein Versicherter an einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich ver‐ laufenden Erkrankung leidet, • keine Behandlungsalternativen bestehen und • eine nach dem Stand der medizinischen Forschung begründete Aussicht besteht, dass mit dem Arzneimittel ein Behandlungserfolg erzielt wer‐ den kann. 772 In diesen eng umgrenzten Fällen darf ein zugelassenes Arzneimittel auch außerhalb der vorgesehenen Indikation Anwendung finden. Der Systembruch zum Recht der Arzneimittelsicherheit wird bewusst hingenommen. Zwar soll mit der Begrenzung der Zulassung auf bestimmte 296 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="297"?> 773 Axer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 31, Rn. 33; ausführlich Reese/ Stallberg in Dieners/ Reese, § 17, Rn. 124 ff. 774 Ausführlich Niemann, NZS 2002, 361. 775 BSGE 93, 236; -BSGE 96, 170; BSGE 135, 226 unter Bezugnahme auf BVerfGE 115, 25. Indikationen eine besondere Sicherheit erreicht werden. Indes ist nach dem SGB V die ausreichende Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Bliebe der Versicherte anderenfalls unbehandelt, ist eine Überschreitung des vorgesehenen Anwendungsgebiets nach Abwägung der damit einhergehenden Risiken und des zu erwartenden Nutzens nicht nur gerechtfertigt, sondern verfassungsrechtlich geboten. 773 Ist die Erkrankung lebensbedrohlich, begründet das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und den Schutz des Lebens aus Art. 2 II GG einen Anspruch des Versicherten auf die Versorgung mit der einzig denkbaren und Erfolg versprechenden Therapie. 774 5. Verordnungsfähigkeit nicht zugelassener Arzneimittel Ebenfalls unter Heranziehung des grundrechtlich gebotenen Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit hat die Rechtsprechung in bestimmten Fällen sogar die Verordnung von Arzneimitteln für zulässig erachtet, die über keinerlei Zulassung - sei es in Deutschland oder in der EU-- verfügen. Voraussetzung dafür ist, dass • der Versicherte an einer seltenen Erkrankung leidet, • für die es wegen der geringen Fallzahlen keine systematische Forschung und damit keinen wissenschaftlich anerkannten Behandlungsstandard gibt, • die lebensbedrohlich oder zumindest geeignet ist, die Lebensqualität nachhaltig und dauerhaft einzuschränken und • ohne Rückgriff auf ein nicht zugelassenes Medikament schwere Schäden drohen. 775 Der Einsatz nicht zugelassener Medikamente ist also auf notstandsähnli‐ che Situationen begrenzt, in denen keine Behandlungsalternative besteht. Diese kann sich auch dadurch ergeben, dass der Patient ein zugelassenes Arzneimittel nicht verträgt, so dass dessen Gabe nicht vertretbar ist. Eine Ausweitung auf Erkrankungen, die zwar nicht lebensbedrohlich sind, aber D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV 297 <?page no="298"?> 776 BSG, WzS 2009, 90; anders die Vorinstanz LSG Sachsen-Anhalt, NZS 2007, 150. 777 BSGE-96, 170. 778 Roberts/ Riegraf, PharmR 2005, 84 (90). 779 Weiß in Krauskopf, SGB V, § 129, Rn. 46. Der DAV und die Apothekenkammern sind in der ABDA, der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände zusammengeschlos‐ sen. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei weiterem Fortschrei‐ ten zu schwerwiegenden Ausfällen der Beweglichkeit oder der Leistung der Sinnesorgane führen, ist nicht angezeigt. Ein Verzicht auf die arzneimittel‐ rechtlich gebotene Sicherheitsprüfung muss die absolute Ausnahme bleiben. Sie ist nur im Falle einer akuten Gefahr für das Leben oder des drohenden, nicht kompensierbaren Verlusts eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion gegeben. 776 Die Entscheidung über die Anwendung der konkreten Therapie steht im Ermessen des Arztes. Er muss das individuelle Risiko für seinen Patienten abwägen und seine Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchführen und hinreichend dokumentieren. 777 Trotz des Verzichts auf die Zulassung ist dem Bedürfnis nach Arzneimit‐ telsicherheit Rechnung zu tragen. Ein abschlägiger Bescheid des BfArM im Verfahren nach dem AMG bzw. der Kommission im europäischen Zulassungsverfahren verbietet die Anwendung des Medikaments, ist danach doch dessen Sicherheit und Wirksamkeit nicht gewährleistet. Die Gabe nicht zugelassener Arzneimittel ist daher nur möglich, wenn ein Zulassungsver‐ fahren bislang nicht stattgefunden hat. 778 Beim Import von Arzneimitteln ist ferner § 73 III AMG zu beachten. Danach ist die Einfuhr von nicht zugelassenen Medikamenten aus dem Aus‐ land nur im Einzelfall, d. h. für einzelne Personen und in geringen Mengen zulässig. Sie steht ferner unter der Voraussetzung, dass das Medikament im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden darf und der Import über eine Apotheke mit Apothekenerlaubnis erfolgt. II. Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Apotheken Gemäß § 129 II SGB V schließen der SpiBuKK und die für die wirtschaftli‐ che Interessenvertretung der Apotheker maßgebliche Spitzenorganisation eine Rahmenvereinbarung über die Arzneimittelversorgung. Die Orga‐ nisation, die bundesweit die meisten Apotheker vertritt, ist der Deutsche Apothekerverband e. V. (DAV). 779 Dabei handelt es sich um einen Zusam‐ 298 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="299"?> 780 BSGE 89, 24. 781 Axer in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 129, Rn. 5. 782 Kritisch zu dieser durch das AMNOG erfolgten Umformulierung („eine“ statt „die“ gleiche Indikation) Wolf/ Jäkel, PharmR 2011, 1 (4). 783 Dazu ausführlich Mand/ Burk, A&R 2008, 107 (110 f.); Wille, PharmR 2009, 365 (368); Kaufmann, PharmR 2011, 223 (229). menschluss der Landesapothekerverbände. Diesem können alle in der Bundesrepublik ansässigen Betreiber von Apotheken freiwillig beitreten. Kennzeichen der Mitgliedschaft ist das rote „Apotheken-A“. Bei der Rahmenvereinbarung handelt es sich um einen öffentlich-recht‐ lichen Normenvertrag. 780 Streitigkeiten über seinen Inhalt sind gemäß § 51 I Nr. 2 SGG vor den Sozialgerichten zu verhandeln. Der Rahmenvertrag entfaltet Bindungswirkung für alle Apotheker, die Mitglied eines Landesapothekerverbandes sind. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dem Vertrag beizutreten, § 129 III Nr. 1, 2 SGB V. Der Beitritt muss ausdrücklich erklärt werden. Ein konkludenter Beitritt, beispielsweise durch das Einlösen vertragsärztlicher Verordnungen, ist nicht möglich. Die Versicherten haben die freie Wahl unter den Apotheken, auf die sich der Geltungsbereich der Rahmenvereinbarung erstreckt, § 31 I 5 SGB-V. Die Rahmenvereinbarung konkretisiert das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 12 I SGB V. 781 Zu diesem Zweck sollen Krankenkassen und Apotheken eine Einigung über folgende Inhalte erzielen: • die Substitutionspflicht: hat ein Arzt ein Arzneimittel nur unter sei‐ ner Wirkstoffbezeichnung verordnet, soll der Apotheker das preisgüns‐ tigste Arzneimittel abgeben. Gleiches gilt, wenn der Arzt ein konkretes Medikament verordnet, dessen Ersetzung durch ein preisgünstigeres aber nicht ausschließt (aut-idem Regelung) - etwa weil Unverträg‐ lichkeiten oder Wechselwirkungen vorliegen. Voraussetzung ist, dass das Substitut in Wirkstärke und Packungsgröße identisch ist, für eine 782 gleiche Indikation zugelassen ist und über die gleiche oder eine ver‐ gleichbare Darreichungsform verfügt. 783 Die Versicherten sind nicht an die Substitutionsarzneimittel gebunden, für die ihre Krankenkasse eine Erstattungsvereinbarung nach Maßgabe von § 130b SGB-V geschlossen hat. Sie können gegen Kostenerstattung auch andere Arzneimittel auswählen, die in Indikation, Wirkstärke und Packungsgröße mit dem verordneten Arzneimittel übereinstimmen, müssen aber freilich die D. Versorgung mit Arzneimitteln im Rahmen der GKV 299 <?page no="300"?> 784 Kritisch Ebsen, GuP 2011, 41 (45); Wolf/ Jäkel, PharmR 2011, 1 (5). 785 Hess in BeckOGK, SGB-V, § 129, Rn. 9. 786 BSG, SozR-4-2500 § 129 Nr. 1. 787 Axer in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 129, Rn.30. 788 Die Hersteller von Originalpräparaten werden vom Wirtschaftsverband der forschen‐ den Arzneimittelunternehmen (vfa) repräsentiert. Der Deutsche Generika Verband e. V. und der Pro Generika e. V. vertreten dagegen die Interessen der Generikahersteller. 789 Axer in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 131, Rn. 4. über dem Erstattungsbetrag nach § 130b SGB V liegenden Kosten selbst tragen. 784 • die Abgabe preisgünstiger importierter Arzneimittel, wenn diese gegenüber den im Inland hergestellten Arzneimitteln mindestens 15 % oder mindestens 15,00 EUR günstiger sind. Dies setzt wiederum voraus, dass das Substitut die gleiche Wirkstärke und Packungsgröße und eine zumindest vergleichbare Darreichungsform aufweist. 785 • die Abgabe wirtschaftlicher Einzelmengen: hat der Arzt keine be‐ stimmte Menge angegeben oder kann seiner Verordnung auch durch die Abgabe von Teilmengen bzw. der Kombination mehrerer Packungsgrö‐ ßen genügt werden, soll der Apotheker die wirtschaftlichste Teilmenge abgeben. Weicht die vom Arzt verordnete Menge des Medikaments also von den handelsüblichen Packungsgrößen ab, ist der Apotheker danach zur Abgabe der kleinstmöglichen Packung verpflichtet. 786 • die Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Verpackung. Da‐ durch soll das Kostenbewusstsein der Versicherten gestärkt werden. 787 III. Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den pharmazeutischen Unternehmen Der SpiBuKK ist nach § 131 SGB V zum Abschluss von Verträgen über die Arzneimittelversorgung mit den auf Bundesebene tätigen Spitzenorga‐ nisationen der pharmazeutischen Unternehmen 788 ermächtigt. Die Verein‐ barungen sind freiwillig. Sie sind als öffentlich-rechtliche Normenverträge zu qualifizieren, denn ihre Rechtswirkung erstreckt sich über die vertrags‐ schließenden Parteien hinaus. 789 Wie bei den Verträgen nach § 129 SGB V kann die Bindungswirkung entweder durch Mitgliedschaft in der vertrags‐ schließenden Spitzenorganisation oder durch ausdrücklichen Beitritt zur Vereinbarung begründet werden. 300 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="301"?> 790 BVerfGE 114, 196; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 8, Rn. 29; Hess in BeckOGK, SGB-V, § 131, Rn. 2. Der mögliche Inhalt der Vereinbarungen ist in § 131 II SGB V nur exemplarisch vorgegeben. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Nach Auffassung des BVerfG darf über die in § 131 II SGB-V genannten Materien hinaus jedoch nicht von den gesetzlichen Vorgaben abgewichen werden. 790 SpiBuKK und die Verbände der pharmazeutischen Unternehmen können unter anderem • therapiegerechte und wirtschaftliche Bezugsgrößen und Packung‐ sausstattungen festlegen. Daraufhin sind Bezeichnungen für Klein‐ packungen (N 1), Mittelpackungen (N 2) und Großpackungen (N 3) bestimmt worden. • Maßnahmen zur Erstellung von Preisvergleichslisten nach § 92 II SGB V treffen. Diese bilden die Basis für die Arzneimittelrichtlinien des GBA, welche den Arzt in die Lage versetzen sollen, einen Preisver‐ gleich anzustellen, um das wirtschaftlichste Arzneimittel verordnen zu können. • Maßnahmen zur Festsetzung von Festbeträgen nach §§ 35, 35a SGB V treffen. Danach sollen Daten über Arzneimittelpreise und -verbrauch sowie deren Verordnung transparent erfasst und damit eine adäquate Basis zur Bestimmung von Festbeträgen vermittelt werden. E. Entgelte für Arzneimittel Die Preisbildung bei Arzneimitteln unterliegt nicht in Gänze dem freien Wirken des Marktes. Für verschreibungspflichtige Medikamente bestehen gesetzliche Vorgaben. So sind die Entgelte, die der pharmazeutische Groß‐ handel gegenüber den Apotheken geltend machen darf, Gegenstand der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), § 78 AMG. Nicht verschreibungspflichtige Arzneien unterliegen nicht der öffentli‐ chen Preisbildung. Sie sollen im freien Wettbewerb gehandelt werden, wodurch sich der Gesetzgeber Preissenkungen erhofft. E. Entgelte für Arzneimittel 301 <?page no="302"?> 791 Francke, MedR 2006, 683 (683); Mand/ Burk, A&R 2008, 107 (108). 792 Ausführlich Buchner/ Burk, WRP 2011, 1543 (1545). 793 Mand, PharmR 2008, 582 (585). 794 BSGE 101, 161 unter Bezugnahme auf BGH, NJW 1987, 2931. I. Zulässige Preisspannen nach AMPreisV Bei allen Medikamenten sind zunächst die Hersteller frei in der Bestimmung eines Entgeltes, das sie für ihre Präparate erzielen wollen. 791 Die Hersteller sollen gemäß § 78 III AMG einen bundesweit einheitlichen Abgabepreis festlegen. Auf diesen Herstellerpreis darf der Großhandel nur den in § 2 AMPreisV vorgesehenen Zuschlag erheben. Dieser besteht aus zwei Kom‐ ponenten, einem preisabhängigen Zuschlag in Höhe von 3,15 % (bis maximal 37,80-EUR) und einem preisunabhängigen Zuschlag von 0,73-EUR. 792 In § 3 AMPreisV ist der Apothekenpreis, also das Entgelt, das Apotheker bei der Abgabe der Arzneimittel an den Verbraucher erheben dürfen, geregelt. Dieser ist zwingend nach folgender Formel zu bestimmen: - Herstellerpreis + Festzuschlag in Höhe von 3 % + preisunabhängiger Festzuschlag in Höhe von 8,35 EUR + Umsatzsteuer = Apothekenabgabepreis Der Apothekenabgabepreis ist also für jedes Medikament bundesweit einheitlich. Zweck des Arzneimittelpreisrechts ist die Sicherstellung der flächendeckenden und qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölke‐ rung mit Arzneimitteln. Durch die bindenden Vorgaben zu Preis- und Handelsspannen soll einem ruinösen Wettbewerb unter den Apotheken vorgebeugt werden. Zugleich soll eine indirekte Steuerung der Zahl der am Markt ansässigen Apotheken, mithin ein Ausgleich für das Fehlen eines bedarfsorientierten Zulassungsverfahrens für Apotheken erreicht werden. 793 Das Arzneimittelpreisrecht hatte zur Folge, dass importierte Arzneimittel zu günstigeren Preisen angeboten werden konnten, als im Inland hergestellte. 794 Der Gesetzgeber hatte daher zunächst den sachlichen Anwendungsbereich auf alle Arzneimittel erstreckt, die in der Bundesrepu‐ 302 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="303"?> 795 So bereits BGH, NJW 2010, 3724, 3726; BGHZ 194, 354; anders dagegen nach BSGE 101, 161. 796 EuGH 19.10.2016 - Rs. C-148/ 15 (Deutsche Parkinson Vereinigung), ECLI: EU: C: 2016: 776. 797 BT-Drs. 19/ 21732, S.-2. blik - sei es in einer Präsenzapotheke, sei es im Wege des Versandes - an einen Verbraucher abgegeben werden, § 78 I 4 AMG (Marktortprinzip). 795 Für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die aus einem anderen EU-Mitgliedstaat importiert werden, hatte der EuGH die Preisbindung nach § 78 AMG als unzulässige Einfuhrbeschränkung nach Art. 34 AEUV eingestuft. Der Versandhandel sei für ausländische Apotheken der einzige Weg, ihre Waren in anderen Mitgliedstaaten zu vertreiben. Sie könnten deshalb auch keine Kunden durch persönliche Betreuung und Beratung und durch die Notversorgung mit Arzneimitteln an sich binden. Ihre Position im Wettbewerb werde daher ganz wesentlich durch den Preis der von ihnen angebotenen Arzneimittel bestimmt. Nach Auffassung des EuGH ist ein einheitlicher Apothekenpreis objektiv nicht geeignet, um das Ziel des Ge‐ sundheitsschutzes zu erfüllen, da ein „Preiskampf “ im Arzneimittelversand nicht automatisch zu einem Rückgang der Präsenzapotheken führe oder gar die Notversorgung vor Ort gefährde. Aufgrund bloßer Vermutungen könne eine Beschränkung des freien Warenverkehrs im Binnenmarkt daher auch nicht nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden. 796 § 78 I 4 AMG ist daher gestrichen worden. Im Gegenzug wurden die Apotheken in § 129 III 3 SGB V verpflichtet, die in der AMPreisV festgesetzten Preise und Preisspan‐ nen einzuhalten. Damit soll die Arzneimittelversorgung der Versicherten gewährleistet werden. 797 II. Rabattpflichten nach SGB-V Auch bei der Abgabe von Medikamenten an gesetzlich Versicherte bildet die in § 3 AMPreisV festgelegte Apothekenhonorierung die Grundlage der Preisbildung. Gemäß § 130 I SGB V sind die Apotheken zur Gewährung eines Apothe‐ kenrabatts von 1,77 EUR für jedes verschreibungspflichtige bzw. von 5 % des Abgabepreises auf sonstige Arzneimittel verpflichtet. Zusätzlich ist ein Herstellerrabatt in Höhe von 7 % des Herstellerabga‐ bepreises nach § 2 AMPreisV zu gewähren, § 130a I SGB V. Für Generika und preisgünstige importierte Arzneimittel beläuft sich der Abschlag auf 10 % E. Entgelte für Arzneimittel 303 <?page no="304"?> 798 Dazu ausführlich Sandrock/ Stallberg, PharmR 2007, 498. 799 Becker, NZS 2003, 561 mit einer Übersicht zum Streitstand. 800 BVerfGE 106, 359; 114, 196; BSG, Breith 2006, 458; vgl. auch BGHZ 54, 115 zur Rechtslage nach der RVO sowie Dettling, MedR 2006, 81; Wallerath, SGb-2006, 505. 801 BSGE 101, 161. des Abgabepreises, § 130a IIIb SGB V. 798 Die Verpflichtung der Apotheken zur Rabattgewährung besteht gegenüber den Krankenkassen. Die Apotheker können jedoch entsprechende Ausgleichsansprüche gegen die pharmazeu‐ tischen Unternehmen geltend machen, § 130a I 3 SGB V. In der Regel werden die Ausgleichsansprüche mit den Ansprüchen der Pharmaunternehmen gegen die Apotheker bzw. die Großhändler aus den Lieferungsverträgen verrechnet, § 130a VII SGB-V. Die Rabattpflicht ist als verfassungswidrig kritisiert worden. Sie greife unzulässig in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 I GG) und die Eigentums‐ freiheit (Art. 14 I GG) der pharmazeutischen Unternehmer und Arzneimit‐ telhändler ein. 799 Das BVerfG hat die Bedenken nicht geteilt. Ziel der Regelung sei es, den vom Arzneimittelverkehr profitierenden Unternehmen einen Beitrag zur Stabilisierung der Arzneimittelkosten abzuverlangen. Angesichts überproportionaler Zuwächse in diesem Sektor und der damit einhergehenden finanziellen Belastung der gesetzlichen Krankenkassen sei die Rabattpflicht gerechtfertigt. Eine freie Preisbildung würde die Finanzier‐ barkeit der gesetzlichen Krankenversicherung und die Beitragssatzstabilität so stark beeinträchtigen, dass die daraus resultierenden Folgen für das Wohl der Allgemeinheit weit schwerwiegender seien als die vergleichsweise geringfügige Schmälerung der Umsätze der Wettbewerbsteilnehmer. 800 Der Herstellerrabatt ist für alle in der Bundesrepublik in Verkehr ge‐ brachten Arzneimittel zu gewähren. Dies gilt namentlich für im Ausland ansässige Versandapotheken, die ihre Waren nach Deutschland einführen. Es kommt lediglich darauf an, dass der Abgabepreis der Arznei nach der AMPreisV oder nach § 129 Va SGB-V bestimmt wird. Nach Auffassung des BSG 801 sollen diese Normen aufgrund des „Territo‐ rialprinzips“, welches die Rechtssetzungsbefugnis des deutschen Gesetzge‐ bers auf das Inland beschränke, auf im Ausland ansässige Arzneimittelher‐ steller, deutsche Exporteure aber auch Importeure nach Deutschland keine Anwendung finden. Diese seien daher berechtigt, ihre Abgabepreise frei zu bestimmen. Sie unterlägen nur dann der Rabattpflicht, wenn sie der Rahmenvereinbarung nach § 129 II SGB-V beigetreten sind. 304 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="305"?> 802 Mand, PharmR 2008, 582 (586), so auch OLG Frankfurt, A&R-2008, 137. 803 BSG, NJW 2008, 3238; BGH, NJW 2008, 3222, kritisch Hölzl/ Eichler, NVwZ 2009, 27; allgemein zu den Anforderungen an die Ausschreibung von Rabattverträgen Kamann/ Gey, PharmR 2009, 114 (118 ff.). 804 Dazu auf S.-309. 805 Wolf/ Jäkel, PharmR 2011, 1 (3); Luthe, PharmR 2011, 193 (196); Kaufmann, PharmR 2011, 223 (226); a. A. (überschneidender Anwendungsbereich von § 130a SGB V und § 130c SGB-V) Ebsen, GuP 2011, 41 (44). Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen: sobald ein Arzneimittel in das Inland importiert worden ist, besteht kein Grund, die Anwendbarkeit der AMPreisV abzulehnen. Denn es liegt ein inländischer Sachverhalt - Abgabe eines Arzneimittels im Inland an hiesige Verbraucher - und kein „Export deutscher Staatshoheitsakte für ausländische Apotheken“ vor. 802 Über die gesetzliche Abschlagspflicht hinaus können die Krankenkassen oder ihre Verbände mit den pharmazeutischen Unternehmen Direktverträge abschließen, in denen sie zusätzliche Rabatte vereinbaren, § 130a VIII SGB V. Diese werden unmittelbar von den Arzneimittelherstellern an die Krankenkassen gezahlt. Die Krankenkassen haben ihre Absicht zum Abschluss solcher Vereinbarungen im Wege der Ausschreibung publik zu machen, § 69 SGB V i. V. m. §§ 97 ff. GWB. 803 Bei Streitigkeiten ist der Weg zu den Zivilgerichten eröffnet. Darüber hinaus ist den Krankenkassen und ihren Verbänden abweichend von bestehenden Vereinbarungen die Befugnis zum Abschluss weiterer Verträge mit pharmazeutischen Unternehmen eingeräumt, § 130c I SGB V. Dies setzt jedoch voraus, dass sich SpiBuKK und pharmazeutische Un‐ ternehmen auf einen bundeseinheitlichen Erstattungsbetrag nach § 130b SGB V 804 geeinigt haben. Besteht eine solche Vereinbarung nicht, können die Krankenkassen lediglich Direktverträge nach Maßgabe von § 130a SGB V abschließen, 805 die aber beispielsweise geringere Beteiligungsmöglichkeiten für Ärzte vorsehen. III. Bestimmung von Festbeträgen Nach § 35 I SGB V bildet der GBA Arzneimittelgruppen, für die Festbeträge bestimmt werden können. Ziel der Regelung ist es, Preisspannen zwischen vergleichbaren Arzneimitteln auszugleichen. Die Krankenkasse schuldet im Rahmen des Sachleistungsprinzips lediglich den Festbetrag. Den darüber hinausgehenden Entgeltbestandteil muss der Versicherte selbst tragen. E. Entgelte für Arzneimittel 305 <?page no="306"?> 806 BVerfGE-106, 275. 807 EuGH, Slg-2004, I-2493; dazu statt vieler König/ Engelmann, EuZW 2004, 682. 1. Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht Die Verfassungsmäßigkeit dieser Ermächtigung war vor allem von Seiten der pharmazeutischen Industrie angezweifelt worden. Das BVerfG hat diese jedoch bestätigt. 806 Zwar greife die Bestimmung von Festbeträgen in die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 I GG ein, welche die Teilhabe am Wett‐ bewerb, auch im Wege der freien Preisbildung schützt. Die Wettbewerbs‐ teilnehmer haben jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbe‐ dingungen dauerhaft unverändert bleiben. Es stehe dem Gesetzgeber zu, Unternehmen zur Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven anzuhal‐ ten. Die Festbeträge begründeten lediglich Höchstpreise, oberhalb derer die gesetzlichen Krankenkassen nicht mehr zur Leistung verpflichtet seien. Die Versicherten fragen die Leistungen der pharmazeutischen Unternehmen weiterhin nach, so dass die Marktchancen der Hersteller sich auf den über den Festbetrag hinausgehenden Anteil des Preises konzentrieren. Eine staatliche Wirtschaftslenkung sei jedenfalls nicht gegeben. Auch in europarechtlicher Hinsicht sind die Festbetragsregelungen un‐ bedenklich. Namentlich liegt kein Verstoß gegen das Verbot des Preisdiktats kraft marktbeherrschender Stellung aus Art. 101, 102 AEUV vor. Wenn die Krankenkassen von der Ermächtigung zur Bestimmung von Festbeträgen Gebrauch machen, agierten sie nicht als Unternehmen. Unter einem Unter‐ nehmen sei unabhängig von ihrer Rechtsform oder ihrer Finanzierung eine wirtschaftlich tätige Einheit zu verstehen. Die Krankenkassen handelten in diesem Falle jedoch nicht in Gewinnerzielungsabsicht, sondern im Interesse ihrer Versicherten. Grundlage ihrer Tätigkeit sei der Solidaritätsgedanke: die Festbeträge sollen sicherstellen, dass alle Versicherten unabhängig von der Höhe der von ihnen geleisteten Beiträge gleiche Leistungen erhalten. Von diesem rein sozial motivierten Zweck gehe keine den Wettbewerb verzerrende Wirkung aus. 807 2. Verfahren der Festbetragsbestimmung Der GBA bildet zunächst Gruppen von Arzneimitteln, für die Festbeträge bestimmt werden können. Danach werden die Arzneimittel eingeordnet in Gruppen 306 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="307"?> 808 Die Wirkung ist vergleichbar, wenn mehrere Arzneimittel für ein gemeinsames oder mehrere gemeinsame Anwendungsgebiete zugelassen sind, Wille, PharmR 2009, 365 (367 f.). 809 Zum Begriff BSGE 114, 217. • mit gleichen Wirkstoffen, § 35 I 2 Nr. 1 SGB-V, • mit vergleichbaren Wirkstoffen, § 35 I 2 Nr. 2 SGB-V sowie • mit vergleichbarer therapeutischer Wirkung, § 35 I 2 Nr. 3 SGB-V 808 . Nicht einbezogen in die Gruppen nach Nr. 2 und Nr. 3 werden Arzneimittel, die über patentgeschützte Wirkstoffe verfügen und die eine neuartige Wir‐ kung oder therapeutische Verbesserungen mit sich bringen, § 35 I 6 SGB V. Es handelt sich dabei um innovative Arzneimittel, die einen Zusatznutzen im Vergleich zur bisherigen Therapie aufweisen. 809 In jede Gruppe sind Produkte konkurrierender Anbieter einzubeziehen, um die Marktchancen nicht durch Herausnahme einzelner Konkurrenten zu beeinträchtigen. Nach Abschluss der Gruppenbildung werden Sachverständige der Hersteller, der Wissenschaft und der Apotheken angehört, § 35 II SGB V. Auf der Basis dieser Stellungnahmen erarbeitet der GBA eine Beschlussvorlage, die an das BMG weitergeleitet wird. Die Festbetragsgruppen sind gültig, wenn das BMG sie nicht binnen zwei Monaten beanstandet. Sodann ist der SpiBuKK zur Bestimmung der Festbeträge für die einzel‐ nen Arzneimittelgruppen berechtigt. Die Höhe ist so zu bemessen, dass unter Ausschöpfung der Wirtschaftlichkeitsreserven der Hersteller die ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und qualitativ hinreichende Versorgung gesichert ist, zugleich aber Preiswettbewerb bei hinreichender Arzneimittelauswahl ermöglicht wird, § 35 V SGB V. Der Festbetrag soll sich daher insbesondere an der preisgünstigsten Alternative orientieren. Die Festbeträge werden im Bundesanzeiger bekannt gegeben. Sie sind, soweit erforderlich, jährlich an die veränderte Marktlage anzupassen, § 35 V 3 SGB-V. 3. Folge der Festbetragsregelung Der Anspruch der Versicherten auf Arzneimittelversorgung beschränkt sich auf die Höhe des Festbetrags. Verordnet der behandelnde Arzt ein teureres Medikament, muss der Versicherte die Mehrkosten selbst tragen, § 31 II SGB V. Dies gilt auch im Falle der Zuzahlungsbefreiung. Denn der Selbstkostenanteil beinhaltet keine Zuzahlung i. S. v. §§ 61, 62 SGB V, E. Entgelte für Arzneimittel 307 <?page no="308"?> 810 Axer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 35, Rn. 1; Francke, MedR 2006, 683 (684); Ebsen, GuP 2011, 41 (42). 811 Heinemann/ Lang, MedR 2011, 150 (150). 812 Verordnung über die Nutzenbewertung von Arzneimitteln nach § 35a Absatz 1 SGB V für Erstattungsvereinbarungen nach § 130b SGB-V vom 28.12.2010, BGBl. I S. 2324. sondern ist Bestandteil des Preises einer auf dem freien Markt erworbenen Ware. Auf diese Weise soll den Versicherten ein Anreiz für die Verwendung preisgünstiger Medikamente gegeben werden. Zugleich soll der Wettbewerb unter den Herstellern befördert werden, denn Wirksamkeit und Kosten der angebotenen Arzneimittel werden transparent. 810 Der Arzt soll gemäß § 73 V SGB V bei der Verordnung die Preisvergleichsliste des GBA (§ 92 SGB V) konsultieren. Er muss den Versicherten auf Mehrkosten hinweisen, die sich aus der Überschreitung des Festbetrags ergeben und gegebenenfalls auf ein Festbetragsarzneimittel ausweichen. 4. Festbetragsfreiheit ausgewählter Arzneimittel Patentgeschützte Präparate, die über eine neuartige Wirksamkeit verfügen, sind von der Festbetragsbildung nach § 35 I 2 Nr. 2 und Nr. 3 SGB V ausge‐ nommen, § 35 I 6 SGB V. Damit soll ein Anreiz für die pharmazeutische Industrie gesetzt werden, neuartige Arzneimittel zu produzieren, da sie für diese höhere Preise erzielen können. Ohne die Ausnahmeregelung könnte zudem der Patentschutz unterlaufen werden, wären die Innovatio‐ nen doch möglicherweise zusammen mit Generika in eine Arzneimittel‐ gruppe aufzunehmen. Voraussetzung ist jedoch eine echte Innovation mit therapeutischem Mehrwert, beispielsweise weil das Medikament geringere Nebenwirkungen aufweist oder die Erweiterung der Indikation für die Anwendung des Medikaments. 811 Eine entsprechende Bewertung nimmt nach § 35a SGB V der GBA vor. Diese so genannte frühe Nutzenbewertung basiert auf einem Dossier, welches der Hersteller gemäß § 35a I 3 SGB V spätestens mit dem erstmaligen Inverkehrbringen des Arzneimittels an den GBA zu übermitteln hat. Darin muss er darlegen, worin der therapeutische Zusatznutzen im Vergleich zur hergebrachten Therapie liegt. Nach § 5 AM-NutzenV 812 ist der Zusatznutzen allein vom Unternehmer nachzuweisen; den GBA trifft keine Amtsermitt‐ lungspflicht. Der Zusatznutzen ist nachgewiesen, wenn das neu entwickelte Arzneimittel im Vergleich zur hergebrachten Therapie eine für den Patien‐ 308 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="309"?> 813 Francke/ Hart, MedR 2008, 2 (5); Wolf/ Jäkel, PharmR 2011, 1 (1 f.); Heinemann/ Lang, MedR 2011, 150 (150); Hess, GesR 2011, 65 (67); zu den methodischen Anforderungen an Vergleichsstudien Windeler, GesR 2011, 92. 814 Windeler, GesR 2011, 92 (92). 815 Ebsen, GuP 2011, 41 (42); Pitz in jurisPK-SGB V, § 35a, Rn. 48; Hess in BeckOGK, § 35a SGB-V, Rn. 28 ff. 816 Dazu Hess in BeckOGK, § 35a SGB V, Rn. 68; kritisch Heinemann/ Lang, MedR 2011, 150 (152). ten relevante Verbesserung des Gesundheitszustands zur Folge hat, die Genesung beschleunigt, die Überlebensdauer verlängert, Nebenwirkungen mindert oder die Lebensqualität verbessert, § 2 III, IV AMNutzenV. Dabei wird einerseits zwischen der erwarteten Wirkung des Arzneimittels und seinen Risiken abzuwägen, andererseits seine allgemeine therapeutische Be‐ deutung zu berücksichtigen sein. 813 Die bloße Verbesserung der compliance, also der Mitwirkung des Patienten bei der Anwendung des Medikaments ist nur dann von Relevanz, wenn daraus tatsächlich therapeutische Vorteile resultieren. 814 Bringt der pharmazeutische Unternehmer die notwendigen Unterlagen nicht bei, gilt der Zusatznutzen als nicht belegt. Bei orphan drugs, die zwingend im europäischen Verfahren vor dem EMA zuzulassen sind, gilt der Zusatznutzen mit Erteilung der Zulassung als erwiesen, § 35a I 11 SGB-V. Der GBA oder, auf seinen Auftrag, das IQWIG überprüft das Dossier binnen drei Monaten; sodann hat der GBA binnen weiterer drei Monate einen Beschluss über den Zusatznutzen zu fassen. 815 Lehnt der GBA den Zusatznutzen ab, kann das Arzneimittel in die Festbetragsgruppe der pharmakologisch-therapeutisch vergleichbaren Arzneimittel nach § 35 I 2 Nr. 2 oder Nr. 3 SGB V eingruppiert werden, § 35a IV SGB V. Gegen diese Eingruppierung ist eine gesonderte Klage gemäß § 35a VIII SGB V nicht möglich. 816 Die Festbetragsfreiheit von Arzneimitteln mit erwiesenem Zusatznutzen führt jedoch nicht dazu, dass die Krankenkassen deren Kosten ohne jedwede Einschränkung zu tragen haben. Vielmehr bestimmt § 130b SGB V, dass der SpiBuKK und die pharmazeutischen Unternehmen einen einheitlichen Erstattungsbetrag vereinbaren. Es handelt sich dabei um einen Normen‐ vertrag, der für alle Krankenkassen verbindlich ist. Basis der Verhandlung bildet der vom Hersteller festgelegte Abgabepreis nach § 78 III AMG. Kommt eine Einigung über den Erstattungsbetrag nicht binnen sechs Monaten zustande, ist dieser durch eine vom SpiBuKK und den Spitzenverbänden E. Entgelte für Arzneimittel 309 <?page no="310"?> 817 Ebsen, GuP 2011, 41 (43); Huster, GesR 2011, 76 (82); kritisch unter Bezugnahme auf die Grundrechte der pharmazeutischen Unternehmen Luthe, PharmR 2011, 193 (193 f.); ebenso Kaufmann, PharmR 2011, 223 (223): „Zwangsverträge ohne Exit-Option“. 818 Gesetz zur Bekämpfung von Lieferengpässen bei patentfreien Arzneimitteln und zur Verbesserung der Versorgung mit Kinderarzneimitteln (Arzneimittel-Liefereng‐ passbekämpfungs- und Versorgungsverbesserungsgesetz) vom 19.07.2023, BGBl. I, Nr.-197. der pharmazeutischen Unternehmen besetzten Schiedsstelle zu bestimmen, § 130b IV SGB V. Damit ist trotz der Festbetragsfreiheit die Preisbildung für innovative Arzneimittel der Regulierung, wenngleich unter Beteiligung der Unternehmer und der Kostenträger, zugänglich. 817 Abweichend von § 130b SGB V können die Krankenkassen und ihre Verbände Direktverträge mit den pharmazeutischen Unternehmen über die Erstattung von Arzneimitteln und die Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln abschließen, § 130c SGB V. Zulässig sind beispielsweise die mengenbezogene Staffelung von Preisnachlässen, die Vereinbarung eines jährlichen Umsatzvolumens oder die Festlegung der Erstattungssätze in Abhängigkeit von messbaren Therapieerfolgen. Die Ergebnisse der frühen Nutzenbewertung nach § 35a SGB V sind bei den Verhandlungen zu be‐ rücksichtigen. Eine Neuerung geht mit dieser Norm nicht zuletzt deshalb einher, weil Ärzten, der KV oder den Verbänden von Ärzten die Möglichkeit eingeräumt ist, mit den Krankenkassen bzw. deren Verbänden Vereinba‐ rungen über die bevorzugte Verordnung der Medikamente zu treffen, die Gegenstand der Direktverträge nach § 130c SGB V sind, § 130c III SGB V. Die Absatzchancen der pharmazeutischen Unternehmen erhöhen sich dadurch erheblich, so dass diese einen Anreiz haben, mit den Krankenkassen eine Übereinkunft zu erzielen. Mit dem ALBVVG sind die Festbeträge ebenso wie die Rabattpflichten auch für Kinderarzneimittel abgeschafft worden. 818 Hintergrund waren erhebliche Engpässe, insbesondere bei Arzneimitteln gegen Fieber. Diese beruhten darauf, dass sich manche Hersteller wegen der strikten Preis‐ regulierung aus dem Markt zurückgezogen hatten, da Herstellung und Vertrieb wegen der geringen Margen wirtschaftlich nicht mehr attraktiv für sie war. 310 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="311"?> ➲ Kontrollfragen 1. Grenzen Sie Arznei- und Nahrungsmittel sowie Kosmetika vonein‐ ander ab. Wofür ist die Unterscheidung von Bedeutung? 2. Wodurch unterscheidet sich die Herstellungserlaubnis von der Zu‐ lassung eines Medikaments? 3. Der weltweit agierende Arzneimittelkonzern A will ein neues Me‐ dikament zur Behandlung von AIDS in Verkehr bringen. In welchem Verfahren kann er eine Zulassung erlangen? Welche Nachweise muss er erbringen? 4. Schildern Sie die Rolle der Ethikkommissionen im Rahmen des Zulassungsverfahrens. 5. Der Arzneimittelkonzern A möchte eine Kopie des äußerst gewinn‐ trächtigen Kopfschmerzmittels „Schmerzfrei“ auf den Markt brin‐ gen. Ist ein erneutes Zulassungsverfahren erforderlich? Muss A die Erlaubnis des Herstellers des Originalpräparats einholen? 6. Der Pharmakonzern P hat die Zulassung für das Medikament „Fett‐ weg“ erlangt, welches zur Senkung der Blutfettwerte eingesetzt werden kann. Einige Zeit, nachdem das Medikament auf den Markt gebracht wurde, sind erste Todesfälle zu verzeichnen. Erste Untersu‐ chungen ergeben den Verdacht, dass der Wirkstoff des Arzneimittels in Kombination mit anderen Medikamenten zu Nierenversagen und letztlich zum Tod des Patienten führen kann. Welche Maßnahmen werden die zuständigen Behörden veranlassen? 7. Apotheker A gibt des Öfteren gegen Bezahlung morphiumhaltige Präparate an Heroinabhängige ab. Kann ihm die Approbation ent‐ zogen werden? 8. Welche Bedeutung hat das Fremdbesitzverbot im Apothekenrecht? Erläutern Sie insbesondere die europarechtlichen Bezüge. 9. Die niederländische Kapitalgesellschaft „Apotheke N. V.“ betreibt in den Niederlanden ein gut gehendes Netz von Apotheken. Als sie auf den deutschen Markt expandieren will, verweigert die zuständige Behörde die Erteilung der Apothekenerlaubnis. Womit wird sie dies begründen? Könnte „Apotheke N. V.“ mit Erfolg Rechtsmittel gegen die Verweigerung der Erlaubnis einlegen? 10. Apotheker A möchte Arzneimittel im Wege des Versandes an seine Kunden abgeben. Unter welchen Voraussetzungen darf er das? E. Entgelte für Arzneimittel 311 <?page no="312"?> 11. Erläutern Sie die Ansprüche der gesetzlich Versicherten im Rahmen der Arzneimittelversorgung. Welche Arzneimittel sind generell von der Versorgung ausgenommen? 12. Unter welchen Voraussetzungen kann ein Patient in Deutschland nicht zugelassene Medikamente auf Kosten seiner gesetzlichen Krankenkasse in Anspruch nehmen? 13. A betreibt eine Apotheke. Was muss er tun, um Medikamente an gesetzlich versicherte Patienten abgeben zu können? 14. Erläutern Sie die „aut idem“-Regel. Welche Zielsetzung wird damit verfolgt? 15. Nach welchen Grundsätzen werden die Preise für Arzneimittel gebildet? 16. Der pharmazeutische Unternehmer P ist empört über die im SGB V vorgesehenen Rabattpflichten. Kann er mit Erfolg dagegen vorge‐ hen? 17. Schildern Sie die verfassungs- und europarechtlichen Bedenken, die gegen die Festbetragsregelungen vorgebracht worden sind. 18. Patient P ist gesetzlich krankenversichert. Sein Arzt verschreibt ihm ein Medikament, für das ein Festbetrag bestimmt ist. Welche Folgen hat dies für P? Kann er unter Berufung auf sein geringes Einkommen von der Zahlung des über den Festbetrag hinausgehenden Entgelts befreit werden? 19. Das pharmazeutische Unternehmen P entwickelt innovative Medi‐ kamente, welche die bisherigen Standardtherapien entscheidend verbessern. Muss P befürchten, dass die von ihm hergestellten Arz‐ neimittel auf Festbetragsbasis an gesetzlich versicherte Patienten abgegeben werden? 312 7. Kapitel: Versorgung mit Arzneimitteln <?page no="313"?> 819 BSGE 28, 158; 42, 16; 48, 258. 820 BSG, NZS 2001, 532. 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht ➲ Orientierungsfragen • Wodurch unterscheiden sich Heil- und Hilfsmittel? • Welche Leistungserbringer sind an der Heil- und Hilfsmittelversor‐ gung beteiligt? • Wie verhalten sich die berufsrechtlichen Regelungen zu den Anfor‐ derungen des Krankenversicherungsrechts? • Auf welche Heil- und Hilfsmittel haben gesetzlich versicherte Pati‐ enten einen Anspruch? • Welche rechtlichen Beziehungen bestehen zwischen gesetzlich ver‐ sicherten Patienten und den Heilmittelerbringern? • Wer überprüft die Qualität und Wirtschaftlichkeit der einzelnen Hilfsmittel? • Haben die Hersteller einen Anspruch darauf, dass die Kosten ihrer Hilfsmittel von den Krankenkassen getragen werden? • Welche Besonderheiten bestehen bei der Hilfsmittelversorgung in Pflegeeinrichtungen? Bestehen Überschneidungen zwischen SGB V und SGB-XI? Wer krank ist, ist nicht allein auf die Behandlung durch Ärzte oder Krankenhäuser sowie die Einnahme von Medikamenten angewiesen. Im Einzelfall können weitere Dienstleistungen nichtärztlicher Anbieter, aber auch Gegenstände vonnöten sein, um den Heilerfolg herbeizuführen oder zu sichern. Diese waren zunächst unter dem Begriff des Heilmittels mit den Unterkategorien sächliche Heilmittel und Dienstleistungen gefasst worden. 819 Nunmehr werden Dienstleistungen als Heil-, Sachleistungen dagegen als Hilfsmittel bezeichnet. 820 <?page no="314"?> 821 Zum Bedeutungswandel des Begriffs ausführlich Butzer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 32, Rn. 4 ff. 822 Igl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 12, Rn. 1 f. 823 Beispielsweise das Gesetz über die Berufe in der Physiotherapie (MPhG); Gesetz über den Beruf des Logopäden (LogopG); Gesetz über den Beruf der Ergotherapeutin und des Ergotherapeuten (ErgThG); Gesetz über den Beruf der Diätassistentin und des Diätassistenten (DiätAssG). A. Versorgung mit Heilmitteln Heilmittel sind ärztlich verordnete Dienstleistungen, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebilde‐ ten Personen erbracht werden dürfen. 821 In § 124 SGB V werden beispielhaft die Physiotherapie, die Sprachtherapie und die Ergotherapie genannt. Der Physiotherapie sind Behandlungen zuzuordnen, die auf physikali‐ schen Methoden beruhen, z. B. durch Anwendung von Wärme, Strom, Infrarot oder Wasser, aber auch Massagen. Die Sprachtherapie beinhaltet Leistungen zur Verbesserung und zum Erhalt der sprachlichen und kom‐ munikativen Fähigkeiten. Unter dem Begriff der Ergotherapie sind solche Maßnahmen zusammengefasst, die motorische, sensorische, neuropsycho‐ logische, neurophysiologische oder psychosoziale Störungen (spastische Lähmungen, Anfallsleiden etc.) ausgleichen oder beseitigen sollen. I. Berufsrecht Es existiert kein einheitliches Berufsrecht der in der Heilmittelversorgung tätigen Leistungserbringer. Es fehlt bereits an einer einheitlichen Bezeich‐ nung der von ihnen abgedeckten Tätigkeitsfelder: die Begriffe medizini‐ sche Assistenzberufe, Heilhilfsberufe, Heilergänzungsberufe, nicht-ärztli‐ che Heilberufe, Medizinalfachberufe und soziale Pflegeberufe bezeichnen gleichermaßen Personen, die an der ärztlichen Behandlung mitwirken bzw. diese ergänzen. 822 Für die einzelnen Leistungserbringer gelten spezifische Gesetze, in denen die Berufsbezeichnungen sowie Ausbildungsanforderun‐ gen- und Berufsausübungsregeln statuiert sind. 823 Wissen | Neben den Physiotherapeuten, Logopäden und Ergotherapeu‐ ten zählen Diätassistenten, Krankengymnasten, Masseure und medizi‐ nische Bademeister zu den Heilmittelerbringern. 314 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="315"?> 824 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 124, Rn. 3. 825 BSGE 73, 271. Ähnlich dem Berufsrecht der Ärzte oder Apotheker sehen diese Gesetze vor, dass die Leistungserbringer eine Ausbildung ableisten und eine staatliche Prüfung bestehen müssen. Sie dürfen nicht unzuverlässig oder wegen kör‐ perlicher oder geistiger Defizite oder Suchterkrankungen für die Ausübung des Berufs ungeeignet sein. Die Leistungserbringer im Heilmittelwesen üben einen freien Beruf aus. 824 II. Heilmittel in der gesetzlichen Krankenversicherung Die Versorgung mit Heilmitteln ist gemäß § 27 I 2 Nr. 3 SGB V Bestandteil der Krankenbehandlung und unterliegt damit auch dem Sachleistungsprinzip. Die Krankenkassen übernehmen die Kosten jedoch nur, wenn ein Vertrags‐ arzt die Anwendung des Heilmittels verordnet, d. h. seine medizinische Notwendigkeit bestätigt hat, § 73 II Nr. 7 SGB V. Der Versicherte muss also an einer Krankheit leiden, die der ärztlichen Behandlung bedarf. Das verordnete Heilmittel muss geeignet sein, um die Krankheit zu heilen oder zu lindern und muss in Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse genügen. 825 Mit dem HHVG hat der Gesetzgeber die Verantwortung der Leistungser‐ bringer gestärkt. Nach § 64d SGB V kann in Modellvorhaben vorgesehen werden, dass die Heilmittelerbringer aufgrund der ärztlichen Verordnung selbst bestimmen, welche konkrete Therapie gewährt wird, wie lange diese dauert und in welcher Frequenz sie durchgeführt wird. 1. Umfang des Anspruchs Der Anspruch der Versicherten wird in §§ 32 I, 34 SGB V weiter konkreti‐ siert. Nach § 34 IV SGB V können Heilmittel von geringem oder umstritte‐ nen therapeutischen Nutzen oder mit geringem Abgabepreis durch eine Rechtsverordnung des Bundesgesundheitsministeriums von der Versorgung ausgeschlossen werden. Von der Ermächtigung ist bislang kein Gebrauch gemacht worden. A. Versorgung mit Heilmitteln 315 <?page no="316"?> 826 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Rahmenrichtlinie) vom 19.5.2011, BAnz. Nr. 96 vom 30.6.2011. 827 Dazu bereits BSG, SozR 3-2500, § 138, Nr. 2. 828 Butzer in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 138, Rn. 1. Zudem ist der GBA zum Erlass einer Heilmittelrichtlinie 826 ermächtigt, in welcher der therapeutische Nutzen einzelner Heilmittel bewertet ist, § 92 I 2 Nr. 6 SGB V. Ist dieser nicht nachgewiesen, sind die Krankenkassen ebenfalls nicht leistungspflichtig, § 32 I 2 SGB V. In der Richtlinie wird nach Maßnahmen unterschieden, für die per se kein therapeutischer Nutzen nachweisbar ist, sowie nach Indikationen, bei denen bestimmte Maßnahmen keinen Nutzen erzielen können. Andere Maßnahmen werden der gesund‐ heitsbewussten Lebensführung zugeschrieben, die jedem Einzelnen obliegt und die daher nicht vom Leistungsanspruch der Versicherten umfasst sind. Wissen | Nicht verordnungsfähige Maßnahmen sind danach die Hip‐ potherapie (therapeutisches Reiten 827 ), Musik- und Tanztherapie oder Fußreflexzonenmassage. Trotz anerkannten medizinischen Nutzens können zu Lasten der Kran‐ kenkassen keine Maßnahmen verordnet werden, die der Stimmtherapie im Stimmbruch oder der Behandlung von Lese-Rechtschreibschwächen dienen. Ebenfalls nicht verordnungsfähig, da dem Bereich der persönlichen Lebensführung zuzuordnen, sind Schwimmen und Baden, Saunabäder, Bodybuilding oder Fitnesstraining. Auch neue Heilmittel sind erst nach Anerkennung ihres therapeutischen Nutzens durch den GBA verordnungsfähig. Welches Heilmittel als „neu“ gilt, ist in Abgrenzung zu den hergebrachten Methoden und Maßnahmen zu bestimmen. Einen Anhaltspunkt bietet die Aufnahme in die Heilmittelricht‐ linie des GBA. Die bloße Weiterentwicklung eines etablierten Heilmittels genügt jedenfalls nicht. Es kann aber als neu gelten, wenn sich seine bislang maßgebliche Indikation wesentlich ändert. 828 316 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="317"?> 829 Nolte in BeckOGK, SGB V, § 124, Rn. 3; Butzer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 124, Rn. 19a. 830 Butzer in Becker/ Kingreen, SGB V, § 124, Rn. 7; Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 124 SGB-V, Rn.5. 831 St. Rspr. BSGE-77, 108; 77, 130; -78, 125; BSG, NJW-1996, 3228; BSG, NZS 2002, 535. 832 BSGE-77, 130. 2. Zulassung zur Leistungserbringung Die Abgabe von Heilmitteln darf gemäß § 124 I SGB V nur durch zugelassene Leistungserbringer erfolgen. Die Zulassung bezieht sich also nicht auf das Heilmittel als solches, sondern auf die Person, die dieses beim Patienten zur Anwendung bringen möchte. a. Zulassungsvoraussetzungen Die Zulassung ist nach § 124 I SGB-V an Personen zu erteilen, • die erfolgreich die nach dem jeweiligen Berufsrecht vorgesehene Aus‐ bildung absolviert haben und über eine Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung verfügen (Nr. 1), • deren Praxisausstattung eine zweckmäßige und wirtschaftliche Leis‐ tungserbringung ermöglicht (Nr. 2) und • die die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarun‐ gen - dies sind die nach § 125 SGB V abzuschließenden Rahmenverein‐ barungen zwischen dem SpiBuKK und den Verbänden der Leistungser‐ bringer - anerkennen (Nr. 3). Dies gilt selbst dann, wenn die betreffende Person nicht Mitglied eines vertragsschließenden Berufsverbands ist. 829 Die Aufzählung ist abschließend. Insbesondere findet keine Bedarfsprüfung statt. 830 Die berufsrechtlichen Voraussetzungen nach Nr. 1 werden durch die für die Heilberufe zuständigen Verwaltungsbehörden der Bundesländer überprüft. Deren Entscheidung ist für die Krankenkassen bindend. 831 Haben die Kassen konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Zuverlässigkeit und Eignung des Leistungserbringers begründen, steht ihnen allenfalls das Recht zu, die zuständige Behörde um Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung der berufsrechtlichen Anforderungen zu ersuchen. 832 Allein die Erfüllung der in § 124 I SGB V niedergelegten Voraussetzungen begründet keinen Rechtsanspruch auf Zulassung. Der Antragsteller muss darüber hinaus die „besonderen Anforderungen an Qualität und Zuverläs‐ sigkeit der Leistungserbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung“ erfüllen. A. Versorgung mit Heilmitteln 317 <?page no="318"?> 833 BSG, NZS 2002, 535, zustimmend Gitter, SGb-2003, 46. 834 BSGE 77, 108 unter Verweisung auf BSGE 56, 295: „Das ‚Kann‘ steht vielmehr für ein bloßes rechtliches ‚Dürfen‘…“. Dieses Erfordernis geht über die berufsrechtlichen Aspekte von Zuver‐ lässigkeit und Geeignetheit hinaus, die vor allem die Gefahrenabwehr bezwecken. Ziel des Krankenversicherungsrechts ist demgegenüber die zweckmäßige, ausreichende und wirtschaftliche Versorgung der Versicher‐ ten. Diese obliegt den Krankenkassen. Ihnen ist daher notwendig ein eigenes Prüfungsrecht einzuräumen, ob die Leistungserbringer, deren sie sich im Rahmen des Sachleistungsprinzips bedienen, geeignet sind, das Maß der notwendigen und wirtschaftlichen Versorgung einzuhalten. 833 Beispiel | Einem wegen Trunkenheit im Straßenverkehr, Betrug, Dieb‐ stahl und Urkundenfälschung vorbestraften Krankengymnasten, der wegen seiner Alkoholabhängigkeit unter Betreuung steht, darf die Krankenkasse danach die Zulassung verweigern. Die Zulassung wird durch die jeweiligen Landesverbände der Krankenkas‐ sen, also für jede Kassenart gesondert, erteilt. Sie berechtigt ihren Inhaber zur Teilnahme an der Versorgung der gesetzlich versicherten Patienten, § 124 V SGB-V. Werden die Zulassungsvoraussetzungen nicht weiter erfüllt oder notwen‐ dige Fortbildungen nicht nachgewiesen, kann sie widerrufen werden, § 124 VI SGB V. Den Krankenkassen ist trotz des darauf hindeutenden Wortlauts der Norm („kann“) kein Ermessen eingeräumt. 834 Bei der Zulassung, deren Verweigerung sowie deren Widerruf handelt es sich um Verwaltungsakte, gegen die der Rechtsweg zu den Sozialgerichten offensteht. Zugelassene Leistungserbringer können nach § 124 II 2 SGB V in einem weiteren Heilmittelbereich zugelassen werden, wenn sie über eine hin‐ reichende Praxisausstattung verfügen und den Rahmenvereinbarungen nach § 125 SGB V beitreten. Zudem müssen sie eine oder mehrere Personen beschäftigen, die die berufsrechtlichen Anforderungen erfüllen. b. Versorgungsverträge § 125 I SGB V verpflichtet den SpiBuKK und die zur Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf 318 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="319"?> 835 BSG, SozR 4-2500 § 125 Nr. 3; so auch SozR 4-2500 § 132a Nr. 3 für die häusliche Krankenpflege. 836 Abrufbar unter https: / / www.gkv-spitzenverband.de/ krankenversicherung/ ambulante _leistungen/ heilmittel/ heilmittel.jsp Bundesebene zum Abschluss von Verträgen über die Einzelheiten der Versorgung mit einzelnen Heilmitteln. In diesen sollen unter Berück‐ sichtigung der GBA-Richtlinien Regelungen getroffen werden, die eine einheitliche Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln ermöglichen. Die Richtlinien des GBA sind in Bezug auf die Vorgaben zu den zulässigen Verordnungsmengen und zur Anwendungsfrequenz bindend, da sie das Wirtschaftlichkeitsgebot konkretisieren. Von ihnen darf also nicht abgewi‐ chen werden. 835 Insbesondere soll eine Einigung erzielt werden über • die Inhalte der Leistungen einschließlich der Regelleistungszeit, • die Preise der Leistungen sowie einheitliche Regelungen für deren Abrechnung, • den Umgang mit elektronischen Rezepten, • die Anforderungen an die Fort- und Weiterbildung der Leistungserbrin‐ ger sowie an die Qualitätssicherung, • die Zusammenarbeit der Leistungserbringer mit dem verordnenden Vertragsarzt, • die Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, • die personellen, räumlichen und sachlichen Voraussetzungen für eine zweckmäßige und wirtschaftliche Leistungserbringung, sowie • ggf. die telemedizinische Erbringung von Leistungen. Wissen | Nach Anlage 1a der Leistungsbeschreibung zum Vertrag nach § 125 Absatz 1 SGB V 836 umfasst die klassische Massagetherapie die ma‐ nuelle, mechanische Anwendung der Massagegrundgriffe Streichungen, Knetungen, Friktionen, Klopfungen (Erschütterungen) und Vibrationen sowie deren Kombinationen und Variationen. Sie dient dem Ziel, den Muskeltonus zu regulieren, Schmerzen zu lindern und die Durchblutung zu verbessern. Angezeigt ist eine Behandlung einzelner oder mehrerer Körperteile entsprechend dem individuell erstellten Behandlungsplan. Für die Einzelbehandlung sind 15 bis 20 Minuten zu veranschlagen. A. Versorgung mit Heilmitteln 319 <?page no="320"?> 837 BSG, SozR 3-2500 § 19 Nr. 2; SozR 4-2500 § 125 Nr. 4. Seine alte Rechtsprechung, wonach die Rechtsbeziehungen allein dem Zivilrecht zuzuordnen seien, hat das BSG mit der Einführung der öffentlich-rechtlichen Zulassung der Heilmittelerbringer nach § 124 SGB-V aufgegeben, zur alten Rechtslage vgl. BSGE-79, 28. 838 Zuck/ Gokel in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 65, Rn. 9 unter Verweisung auf die alte Rechtsprechung des BSG, die vor der Neufassung des § 69 IV SGB V alle Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern dem Zivilrecht zuordnete, vgl. statt vieler BSGE 79, 28. Für Streitigkeiten über den Inhalt der Verträge ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet, § 51 I Nr. 2 SGG. Die Leistungserbringer haben keinen Rechtsanspruch auf Einbeziehung in die Verträge. Sie stehen mithin untereinander im Wettbewerb um die günstigsten Vertragsbedingungen, unter denen die Kassen nach pflichtge‐ mäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebots und des Gebots zur flächendeckenden und notwendigen Versorgung der Versicherten auswählen können. 3. Rechtsbeziehungen bei der Leistungserbringung Die Leistungserbringung in der Heilmittelversorgung basiert nach Auffas‐ sung des BSG auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zugunsten Dritter nach §§ 328 ff. BGB analog. Dieser wird zwischen den Krankenkassen - vertreten durch den die Heilmittelbehandlung verordnenden Vertragsarzt - und dem Leistungserbringer abgeschlossen. Kraft seiner Mitgliedschaft in der Krankenkasse ist der Versicherte unmittelbar leistungsberechtigt. 837 Nach anderer Ansicht agiert der Versicherte als Vertreter der Kranken‐ kasse und schließt in deren Namen mit dem Leistungserbringer einen privatrechtlichen Behandlungsvertrag ab. 838 Diese Auffassungen vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Es ist nicht er‐ sichtlich, warum sich die Rechtsbeziehungen im Heilmittelrecht so manifest von denen in der vertragsärztlichen Versorgung oder der Krankenhausbe‐ handlung unterscheiden sollen. Ein Rechtsgrund für die Vertretungsmacht des Versicherten gegenüber der Krankenkasse ist nicht ersichtlich - weder aus Gesetz, noch aus rechtsgeschäftlich erteilter oder aus Rechtsschein‐ grundsätzen abgeleiteter Vollmacht. Auch die Konstruktion eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zugunsten Dritter ist nicht notwendig. Zwar ist der Leistungsanspruch des Versicherten durch die ärztliche Verordnung, die sich wiederum im Rahmen der Heilmit‐ 320 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="321"?> 839 Vgl. BSGE 51, 108 für die Krankenhausbehandlung. 840 So auch Eichenhofer, Sozialrecht, Rn. 373 ff.; Schmitt in Schulin, Handbuch des Kran‐ kenversicherungsrechts, Band 1, § 30, Rn. 46 ff.; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, S. 216. 841 Kleinmann, NJW 1985, 1367 (1369 f.). telrichtlinie des GBA und der Rahmenempfehlungen nach § 125 I SGB V bewegen muss, weitgehend vorgegeben. Die Verträge nach § 125 II SGB V konkretisieren diesen Rahmen weiter. Ähnliche Einschränkungen gelten jedoch auch für die ärztliche Behandlung: auch hier ist der zu vereinbarende Vertragsinhalt durch die GBA-Richtlinien und das Wirtschaftlichkeitsgebot determiniert. Dennoch gehen die h. M. wie auch die Rechtsprechung ein‐ hellig von einem zivilrechtlichen Behandlungsvertrag aus. 839 Dies ist auch im Verhältnis zum Heilmittelerbringer sachgerecht. Der Versicherte wählt selbst aus, welchen konkreten Leistungserbringer er in Anspruch nehmen möchte und vereinbart mit diesem eine bestimmte Leistung. Diese Vereinbarung ist als privatrechtlicher Dienstvertrag nach § 611 BGB zu qualifizieren. 840 Aufgrund des Sachleistungsprinzips und seiner Mitgliedschaft in der GKV ist der Versicherte jedoch von der Verpflichtung zur Entrichtung einer Vergütung befreit. Als Bestandteil der Krankenbehandlung schulden die Krankenkassen die Versorgung mit Heilmitteln als Sachleistung. Sie sind für die Versicherten daher kostenfrei. Die Vereinbarungen zwischen Kassen und Leistungserbringern bzw. deren Repräsentanten befreien den Versicherten als antizipierte Schuldübernahme von der Vergütungspflicht. Die privatrechtliche Beziehung zwischen Versi‐ chertem und Leistungserbringer ist also in ein öffentlich-rechtliches System eingebettet. 841 Versicherte nach Vollendung des 18. Lebensjahrs sind gemäß §§ 32 II 1, 61 S. 3 SGB V zur Leistung einer Zuzahlung in Höhe von 10 % der anfallenden Kosten zuzüglich 10,00 EUR pro Verordnung verpflichtet. Die Zuzahlung ist direkt an den Leistungserbringer zu zahlen. Sie steht jedoch der Krankenkasse zu, wird also bei der Leistung der Vergütung mit dieser verrechnet. Die Höhe der Vergütung folgt aus den Vereinbarungen nach § 125 II 1 SGB V. Dabei handelt es sich um Höchstpreise, für deren Ausgestaltung § 125 III SGB V wiederum eine Untergrenze vorgibt. Diese soll sich mindes‐ tens auf den Betrag belaufen, der sich aus der Summe des niedrigsten Preises und 2/ 3 der Differenz zwischen höchstem und niedrigstem Preis ergibt. Die gesetzliche Verankerung der Höchstpreise ist zulässig, handelt es sich A. Versorgung mit Heilmitteln 321 <?page no="322"?> 842 BVerfGE 68, 193 für zahntechnische Leistungen. 843 BSG SozR 3-- 2500 § 124 Nr. 3. 844 BSGE 66, 163. 845 BSGE 28, 158. 846 BSGE 87, 105; 93, 176; näheres auch bei Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB V, § 33, Rn. 4. dabei doch nicht um unmittelbar kraft Gesetzes geltende Vergütungssätze. Sie erfordern vielmehr Verhandlungen zwischen Leistungserbringern und Kostenträgern bzw. deren Repräsentanten und ermöglichen somit die Be‐ rücksichtigung aller involvierten Interessen. 842 Mit seiner Zulassung erkennt der Leistungserbringer diese Preise als verbindlich an. 843 Weder ihm noch den Krankenkassen steht während der Laufzeit der Vereinbarungen das Recht auf eine Änderung der Vergütungs‐ abrede zu. Auch nach deren Ende - beispielsweise durch Kündigung des Leistungserbringers - kann eine Anpassung nur verlangt werden, wenn Leistung und Gegenleistung in krassem Missverhältnis zueinander stehen. 844 Der Leistungserbringer muss gemäß § 125 II 2 SGB V Abschläge von der Vergütung hinnehmen, wenn er die vertraglich vereinbarten Fortbildungs‐ pflichten nicht erfüllt. B. Versorgung mit Hilfsmitteln Bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigungen können nur durch Sachen ausgeglichen werden. Diese gegenständlichen Leistungen werden als Hilfs‐ mittel bezeichnet. Anders als Arzneimittel werden Hilfsmittel äußerlich angewendet. 845 Im Gegensatz zu den Heilmitteln handelt es sich also um ärztlich ver‐ ordnete Sachen. Ebenso wie jene zielen sie darauf ab, den Erfolg einer Heilbehandlung zu sichern oder die Folgen von Gesundheitsschäden zu mildern oder auszugleichen. 846 Ihr unmittelbarer Zweck liegt im Ausgleich von Funktionsdefiziten des Körpers. Hilfsmittel sichern daher Grundbe‐ dürfnisse wie das Sehen oder Hören, die Nahrungsaufnahme oder die Fortbewegung und ermöglichen dadurch die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben. In § 33 I 1 SGB V werden beispielhaft Hörhilfen, Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel genannt. Körperersatzstücke sollen fehlende Körperteile ersetzen. Dazu zählen Prothesen für Arme oder Beine 322 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="323"?> 847 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 7 ff. mit weiteren Beispielen. 848 BSG, SozR 2200 § 182b RVO Nr. 23; SozR 3-2500 § 33 Nr. 30 (Treppenlift). 849 Zuck/ Gokel in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 39, Rn. 1. 850 Verordnung über die Berufsausbildung zum Augenoptiker (AugOptAusbV); Verord‐ nung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Hörgeräteakustiker-Handwerk (HörgAkMstrV); Verordnung über die Berufsausbildung zum Orthopädiemechaniker und Bandagisten (OrthMechAusbV). oder Glasaugen. Orthopädische Hilfsmittel werden am Stütz- oder Bewe‐ gungsapparat eingesetzt. Sie sollen Körperfunktionen ausgleichen oder unterstützen, beispielsweise Krücken, Mieder oder orthopädische Schuhe. Als Hilfsmittel gilt auch das zum Betrieb des Hilfsmittels erforderliche Zubehör wie Batterien für Hörgeräte. 847 Nach einhelliger Ansicht sind nur bewegliche Sachen als Hilfsmittel zu qualifizieren. Der behindertengerechte Umbau einer Wohnung ist daher nicht der Krankenbehandlung zuzuordnen und somit nicht von den Kran‐ kenkassen zu leisten. 848 I. Berufsrecht Hilfsmittel werden von den Gesundheitshandwerkern hergestellt und zu‐ meist über den Fachhandel an die Patienten abgegeben. Zu den Gesundheitshandwerkern zählen neben Augenoptikern, Hörge‐ räteakustikern und Zahntechnikern auch Bandagisten und orthopädische Schuhmacher. 849 Für sie gelten die Vorgaben der Handwerksordnung (HwO). Darüber hinaus bestehen gesonderte Berufsordnungen für die einzelnen Berufe. 850 II. Hilfsmittel in der gesetzlichen Krankenversicherung Gemäß § 33 I 1 SGB V haben Versicherte einen Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln, die erforderlich sind, um • den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, • einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder • eine Behinderung auszugleichen. B. Versorgung mit Hilfsmitteln 323 <?page no="324"?> 851 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 6. 852 BSG, SozR 3-2500 § 33 Nr. 3; BSG SozR 3-2500 § 33 Nr. 29; BSGE-85, 287. 853 BSG, SozR 3-- 2500 § 33 Nr. 25; BSGE 77, 209; 88, 204. Es ist nicht notwendig, dass der die Behinderung begründende regelwidrige Gesundheitszustand durch das Hilfsmittel beseitigt wird. 851 Die Hilfsmittel‐ versorgung nach § 33 SGB V ist Bestandteil der Krankenbehandlung und wird daher ebenso wie diese als Sachleistung erbracht. Daneben haben die Versicherten einen Anspruch auf notwendige Hilfs‐ mittel im Rahmen der medizinischen Vorsorge, § 23 I SGB V. Zu präventiven Zwecken ist der Einsatz eines Hilfsmittels notwendig, um • eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen, • um einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken, • um Krankheiten zu verhüten oder deren Verschlimmerung zu vermei‐ den oder • um Pflegebedürftigkeit zu vermeiden. Auch zum Zweck der Nachsorge haben Versicherte einen Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln. Zwar folgt dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der §§ 111 II, 40 ff. SGB V. Der Anspruch ergibt sich jedoch zumindest mittelbar aus der Definition der Rehabilitationseinrichtungen in § 107 II SGB V. In diesen soll eine stationäre Behandlung „vorwiegend durch Anwendung von Heilmitteln … ferner durch andere geeignete Hilfen“ gewährt werden. Zudem enthält § 33 I SGB V den allgemeinen Rechtsgedan‐ ken, dass - soweit erforderlich - zur Sicherung eines Heilerfolgs Hilfsmittel eingesetzt werden können. Dies muss auch für die medizinische Rehabilita‐ tion gelten. 852 1. Umfang des Anspruchs Ein Anspruch des Versicherten setzt eine ärztliche Verordnung des Hilfs‐ mittels nach § 73 II Nr. 7 SGB V voraus. Jedoch genügt diese für sich genommen nicht, um die Leistungspflicht der Krankenkasse auszulösen. Der Einsatz des Hilfsmittels muss auch im Einzelfall erforderlich i. S. v. § 12 I SGB V sein. 853 Das Hilfsmittel muss also geeignet sein, um den verfolgten Zweck zu erreichen. Gleichzeitig muss es wirtschaftlich sein, d. h. 324 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="325"?> 854 BSG, SozR 2200 § 182b RVO Nr. 37, dazu auch Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 18. 855 BSG, SozR 3-2500 § 33 Nr. 45. 856 LSG Rheinland-Pfalz, WzS 2011, 357 mit Anm. Heinz, WzS 2011, 358. 857 BSG, NZS 2003, 477. 858 BSG, NZS 2000, 296. Vgl. aber BSG, 18.5.2011, B 3 KR 7/ 10 R zum Anspruch auf ein Rollstuhl-Bike, wenn die Fortbewegung (Grundbedürfnis! ) mit einem gewöhnlichen Rollstuhl unmöglich ist. seine Kosten müssen in angemessenem Verhältnis zum erwarteten Nutzen stehen. Es darf also kein gleich geeignetes, kostengünstigeres Hilfsmittel zur Verfügung stehen. 854 Höhere Kosten sind daher nur gerechtfertigt, wenn durch das Hilfsmittel ein entscheidender therapeutischer Nutzen erzielt wird. Dieser kann aber nur durch eine wesentliche Verbesserung der Körperfunktionen begründet werden. Als dem Ausgleich durch Hilfsmittel zugängliche Funktionsstörungen gelten nicht nur der Verlust oder die ein‐ geschränkte Funktion der Sinnesorgane oder anderer Körperteile, sondern auch Krankheiten oder Verletzungen mit „entstellender Wirkung“. Daher werden beispielsweise auch die Kosten einer Perücke bei vollständigem Haarverlust einer Frau übernommen. Dies dient der Sicherung der freien und unbefangenen Teilhabe am gesellschaftlichen Leben, die für behinderte Menschen in § 1 I SGB IX ausdrücklich als Ziel der Versorgung ausgewiesen ist. 855 Ermöglicht ein Hilfsmittel die selbstbestimmte Lebensführung, kann es also beispielsweise die Körperpflege durch eine Pflegeperson ersetzen, gebietet das in § 1 I SGB IX verankerte Recht auf Selbstbestimmung, be‐ hinderten Menschen dieses Hilfsmittel durch die gesetzliche Krankenver‐ sicherung zur Verfügung zu stellen. 856 Bloße ästhetische Verbesserungen, Komfortsteigerungen oder private Annehmlichkeiten reichen jedoch nicht aus, um eine Leistungspflicht der Krankenkassen auszulösen. 857 Beispiel | Ein gehbehinderter Versicherter hat lediglich einen Anspruch auf Versorgung mit einem gewöhnlichen Rollstuhl. Für einen speziell ausgestatteten Sportrollstuhl ist die Krankenkasse nicht leistungspflich‐ tig, da dieser eine Freizeitbeschäftigung ermöglichen soll. Diese dient nach Auffassung des BSG keinem vitalen Grundbedürfnis. 858 Die Erforderlichkeit können die Krankenkassen gemäß § 275 III Nr. 1 SGB V vor der Bewilligung vom Medizinischen Dienst der Krankenversiche‐ rung überprüfen lassen. B. Versorgung mit Hilfsmitteln 325 <?page no="326"?> 859 BSGE 84, 266. Nach BSGE 77, 209 war ab einem Preis von ca. 1.000,00 DM = ca. 500,00 EUR von einem Hilfsmittel auszugehen, weil dann davon auszugehen sei, dass die Sache in Haushalten mit einem durchschnittlichen Einkommen nur vereinzelt anzutreffen sei. Diese Auffassung gilt jedoch als überholt. 860 BSGE 77, 209. 861 BSGE 84, 266; Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 22d. a. Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens Die Leistungspflicht der Krankenkassen ist ausgeschlossen, wenn ein Hilfs‐ mittel zugleich als Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens zu qualifizie‐ ren ist, § 33 I 1 a. E. SGB V. Diese Aufwendungen sind vom Versicherten selbst zu tragen. Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens sind Sachen, die üblicher‐ weise von einem großen Personenkreis regelmäßig genutzt werden und unabhängig von Krankheit oder Behinderung unentbehrlich sind. Entschei‐ dendes Kriterium ist die Zweckbestimmung des Gegenstands-- sowohl aus Sicht des Herstellers als auch aus Sicht der Benutzer. 859 Dient eine Sache verschiedenen Zwecken, ist zu differenzieren: ein Gegenstand mit therapeutischem Nebenzweck ist kein Hilfsmittel. Ist um‐ gekehrt ein allgemeiner Nebenzweck für eine hauptsächlich therapeutische Sache zu bejahen, liegt ein Hilfsmittel vor. Wissen | Anti-allergene Bettwäsche ist ein Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens. Die therapeutische Wirkung tritt in Bezug auf die alltägliche und weit verbreitete Verwendung von Bettwäsche in den Hintergrund. Demgegenüber sind Gummieinlagen für Bettwäsche bei Inkontinenz als Hilfsmittel zu qualifizieren. Diese zählen zwar ebenfalls zur Bettwäsche. Sie dienen aber hauptsächlich dem Ausgleich der Erkrankung und werden daher nicht allgemein verwendet. 860 Im Übrigen dient die Verbreitung des Gegenstands als Abgrenzungskrite‐ rium. Ist eine Sache im Einzelhandel für jedermann zugänglich und wird sie üblicherweise von einem großen Personenkreis verwendet, spricht dies für einen Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens. Die ehemals zur Bestimmung des „großen Personenkreises“ maßgebliche Grenze von 3 % der Bevölkerung ist jedoch als Maßstab inzwischen aufgegeben worden. 861 326 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="327"?> 862 Vgl. Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 23 mit weiteren Beispielen. 863 BSG, SozR 2200 § 182b RVO Nr. 37. 864 BSG, SozR 3-2500 § 33 Nr. 13. 865 BSGE 77, 209. 866 BSG, SozR 3-2500 § 33 Nr. 16. Wissen | Alltagsgegenstände sind elektrische Heizkissen, Computer in gewöhnlicher Ausstattung oder Standardtelefone. 862 Leidet eine Mutter an Gehörlosigkeit, ist dagegen ein Babyfon als Hilfsmittel einzustufen, denn es soll die spezifischen Auswirkungen ihrer Behinderung ausgleichen. 863 Trotz weiter Verbreitung und Nutzung durch einen großen Personenkreis sind Gegenstände, die spezifisch für behinderte Menschen hergestellt wer‐ den, nicht als Alltagsgegenstände einzustufen. Wissen | Hilfsmittel sind behindertengerecht ausgestattete Kranken‐ betten, 864 Brillen und Hörgeräte. 865 Bestimmte Gegenstände sind im täglichen Leben unabdingbar, dienen aber zugleich dem Ausgleich einer Behinderung (Gegenstände mit Doppelfunk‐ tion). Dazu zählen beispielsweise orthopädische Schuhe oder behinderten‐ gerechte Toiletten. Solche Gegenstände hätte sich der Versicherte auch anschaffen müssen, wenn er nicht an einer Krankheit oder Behinderung leiden würde. Aus diesem Grund wird von ihm eine Eigenbeteiligung verlangt. Die restlichen Kosten werden von der Krankenkasse getragen, wenn der auf die Hilfsmittelfunktion entfallende Anteil den Versicherten übermäßig stark belasten würde, wäre er zur Selbstbeschaffung der Sache verpflichtet. 866 b. Brillen und Kontaktlinsen Die Versorgung mit Brillen und Kontaktlinsen ist in §§ 33 II-IV SGB V ausdrücklich geregelt. Die Leistungspflicht der Krankenkassen ist weitge‐ hend eingeschränkt worden. Minderjährige Versicherte haben ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch auf Sehhilfen, soweit diese zum Ausgleich einer Sehschwäche erforderlich sind. Für Volljährige gilt dies nur, wenn B. Versorgung mit Hilfsmitteln 327 <?page no="328"?> 867 BSGE-75, 74. 868 Verordnung über Hilfsmittel von geringem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 13.12.1989, BGBl. I S. 2237. 869 Für minderjährige Versicherte sind die Instandsetzung von und die Batterien für Hörgeräte gemäß § 34 IV 3 SGB-V von den Krankenkassen geschuldet. 870 Richtlinie über die Verordnung von Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 16.10.2008, BAnz 2009, Nr. 61, S. 462. diese an Blindheit oder einer erheblichen Sehschwäche auf beiden Augen leiden oder wenn sie zur Behandlung einer Augenverletzung oder--erkran‐ kung einer therapeutischen Sehhilfe bedürfen, § 33 II SGB V. Der Anspruch umfasst jedoch nur die Brillengläser; für das Gestell muss der Versicherte nach § 33 II 4 SGB V selbst aufkommen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Versicherte wegen der besonderen Art der Behinderung oder aus von seinem Willen unabhängigen Gründen ein besonderes Brillengestell benötigt - beispielsweise eine Sportbrille, um im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht am Sportunterricht teilnehmen zu können. 867 Kontaktlinsen müssen die Krankenkassen nur im medizinischen Ausnah‐ mefall leisten, wenn eine Indikation gegeben ist, für die der GBA den Einsatz von Kontaktlinsen befürwortet hat. Selbst in diesen Fällen ist der Anspruch gegen die Krankenkasse der Höhe nach auf die Kosten einer Brille beschränkt, § 33 III 3 SGB-V. Eine neue Sehhilfe kann nach Vollendung des 14. Lebensjahres nur bean‐ sprucht werden, wenn sich die Sehfähigkeit um mindestens 0,5 Dioptrien geändert hat, § 33 IV SGB-V. c. Leistungsausschluss nach § 34 IV SGB-V Gemäß § 34 IV SGB V ist das BMG zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, nach der Hilfsmittel von geringem oder umstrittenem thera‐ peutischen Nutzen von der Versorgung ausgeschlossen werden können. Aufgrund der daraufhin ergangenen KVHilfsmV 868 haben die Versicherten keinen Anspruch auf die Versorgung mit Kompressionsstrümpfen, Leibbin‐ den, Augenklappen, Brillenetuis oder Batterien für Hörgeräte volljähriger Versicherter. 869 d. Hilfsmittelrichtlinie des GBA Nach § 33 I 3 SGB V bleibt die Befugnis des GBA zum Erlass von Richtlinien nach § 92 SGB V unberührt. In seiner Hilfsmittelrichtlinie 870 hat der GBA 328 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="329"?> 871 Abrufbar unter https: / / www.gkv-spitzenverband.de/ Aktuelles_Hilfsmittelverzeichnis. gkvnet 872 Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 139, Rn. 9. 873 BSGE-87, 105; so auch Joussen, SGb-2007, 489 (495). den Anspruch der Versicherten lediglich in Bezug auf die Versorgung mit Brillen, Kontaktlinsen und Hörgeräten präzisiert. 2. Hilfsmittelverzeichnis Nach § 139 I SGB V ist der SpiBuKK zur Erstellung eines systematisch strukturierten Hilfsmittelverzeichnisses verpflichtet. 871 In diesem Verzeich‐ nis sind von der Leistungspflicht der Krankenkassen umfasste Hilfsmittel aufzuführen. Zum Zweck der Qualitätssicherung ist es fortlaufend zu ak‐ tualisieren, § 139 IX SGB-V. Zusätzlich dürfen gemäß § 139 II SGB V indikations- oder einsatzbezogene Qualitätsanforderungen festgelegt werden. Diese sollen einen Mindeststan‐ dard sichern, denn im Gegensatz zu den Arzneimitteln findet bei Hilfsmitteln kein Zulassungsverfahren statt. 872 Zudem sollen die von den Krankenkassen zu finanzierenden Hilfsmittel der Zielsetzung des Krankenversicherungs‐ rechts genügen und zur ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftli‐ chen Versorgung erforderlich sein. Aus diesem Grund darf der SpiBuKK insbesondere solche Anforderungen aufstellen, die eine ausreichend lange Nutzungsdauer oder die Wiederverwendung des Hilfsmittels ermöglichen. a. Aufnahme von Hilfsmitteln Die Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis erfordert zunächst einen Antrag des Herstellers, § 139 III SGB V. Dieser hat einen Rechtsanspruch 873 auf Aufnahme seines Erzeugnisses in das Verzeichnis, wenn dieses den in § 139 IV SGB-V genannten Anforderungen genügt. Dazu muss der Hersteller • die Funktionstauglichkeit und Sicherheit des Produkts nachweisen, • die im Hilfsmittelverzeichnis festgelegten besonderen Qualitätsanforde‐ rungen erfüllen, • den medizinischen Nutzen des Hilfsmittels nachweisen und • eine Gebrauchsinformation beifügen, die eine sichere und ordnungsge‐ mäße Handhabung des Produkts gewährleistet. B. Versorgung mit Hilfsmitteln 329 <?page no="330"?> 874 Zuck, NZS 2003, 417 (418); Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 139, Rn. 7. 875 Die Abkürzung CE bedeutet „conformité europeenne“. Das Zertifikat darf nur geführt werden, wenn die Konformität des Produkts mit den in § 9 MPG statuierten Voraus‐ setzungen - die auf Europarecht verweisen - ausdrücklich bestätigt worden ist, vgl. Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1214 ff. 876 BSGE 93, 183; 97, 133; dazu ausführlich Zuck, NZS 2003, 417; Seidel/ Hartmann, NZS 2006, 511. 877 BSGE 93, 183. 878 Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 139, Rn. 10. 879 BSGE-97, 133 mit Anm. Joussen, SGb-2007, 489 (496). 880 Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 139, Rn. 11. Der Nachweis der Funktionstauglichkeit bezieht sich auf die technische Eignung des Hilfsmittels, den ihm zugeschriebenen Zweck zu erfüllen. 874 Die notwendigen Sicherheitsstandards werden bei Medizinprodukten durch das CE-Zertifikat 875 bestätigt. Erzeugnisse mit diesem Zertifikat gelten als ungefährlich, können also angewendet werden, ohne dass infolge dessen Schäden oder Beeinträchtigungen zu befürchten sind. 876 Der Nachweis des medizinischen Nutzens erfordert, dass das Produkt tatsächlich geeignet ist, den angestrebten Therapieerfolg zu erzielen. Er geht also über die bloße Wirksamkeit des Mittels hinaus und ist an der konkreten Indikation zu messen. 877 Neben einer Abwägung von Risiko und Nutzen sind an dieser Stelle die - erwünschten wie unerwünschten - Folgen der Anwendung des Hilfsmittels zu bewerten. Es muss sich also insgesamt positiv auf den Krankheitsverlauf auswirken, also diesen z. B. verkürzen, die Lebensqualität steigern oder Nebenwirkungen abmildern. 878 Nicht notwendig ist demgegenüber, dass das aufzunehmende Hilfsmittel preisgünstiger ist als andere, etablierte Hilfsmittel oder Methoden gleicher Zielsetzung oder dass es diesen qualitativ überlegen ist. 879 Die Gebrauchsinformation soll schließlich sicherstellen, dass das Hilfs‐ mittel nicht nur durch besonders geschultes Personal, sondern vom Versi‐ cherten selbst oder einer Betreuungsperson angewendet werden kann. 880 Sie muss daher in deutscher Sprache formuliert und leicht verständlich sein. Ob die Voraussetzungen für die Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis erfüllt sind, kann der SpiBuKK bei Zweifeln durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (§§ 275 ff. SGB V) überprüfen lassen. Das Hilfsmittelverzeichnis wird im Bundesanzeiger veröffentlicht. 330 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="331"?> 881 Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, S. 136. 882 St. Rspr, vgl. BSGE 77, 209; BSG, SozR 4-2500 § 33 Nr. 12; Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB V, § 139, Rn. 6; Seidel/ Hartmann, NZS 2006, 511 (513); kritisch; Zuck/ Gokel in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 61, Rn. 6 ff. 883 Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 33, Rn. 38. b. Verbindlichkeit des Hilfsmittelverzeichnisses Die rechtliche Wirkung des Hilfsmittelverzeichnisses ist umstritten. Zwar besteht Einigkeit darüber, dass der SpiBuKK mit der Aufnahme eines Hilfsmittels in das Verzeichnis über dessen Verordnungsfähigkeit befindet. Nach § 6 V 2 der Hilfsmittelrichtlinie des GBA dient das Verzeichnis jedoch lediglich als Orientierungs- und Auslegungshilfe und soll einen Vergleich unter verschiedenen, zur Anwendung in Betracht kommenden Hilfsmitteln ermöglichen. Gleichwohl wird vertreten, dass der Vertragsarzt nur die Hilfsmittel verordnen könne, die im Verzeichnis aufgeführt sind. Denn es lege verbind‐ lich fest, welche Hilfsmittel den Anforderungen des Krankenversicherungs‐ rechts genügen, d. h. notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich sind. Als Auslegungshilfe könne es nur dienen, soweit Qualitätsstandards in Rede stünden. Hätte es rein informatorischen Charakter, sei überdies weder das umfassende Prüfverfahren noch die Bekanntgabe im Bundesanzeiger notwendig. Das Verzeichnis sei daher als Positivliste einzustufen. 881 Die Rechtsprechung und die überwiegende Auffassung in der Literatur sehen im Hilfsmittelverzeichnis demgegenüber keine Positivliste, sondern lediglich eine unverbindliche Auslegungshilfe. Es handele sich um eine Meinungsäußerung des Spitzenverbandes der Krankenkassen, welche die Ansprüche der Versicherten nicht einschränken könne. Die Vertragsärzte seien daher nicht an der Verordnung von Hilfsmitteln gehindert, die nicht im Verzeichnis aufgeführt sind. Einzige Voraussetzung ist, dass das verordnete Hilfsmittel mit den gelisteten in Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit vergleichbar ist. 882 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Zum einen beinhaltet die Ermächtigung in § 139 I SGB V keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der SpiBuKK die Ansprüche der Versicherten begrenzen darf. Der Wortlaut der Norm stellt vielmehr klar, dass das Verzeichnis „von der Leis‐ tungspflicht der Krankenkassen umfasste Hilfsmittel“ allgemein erfassen soll, § 139 I SGB V. Das Verzeichnis gilt folglich nicht als Einschränkung, sondern als „Richtschnur für die Krankenkassen“ und als unverbindliche Auslegungshilfe für die Gerichte. 883 B. Versorgung mit Hilfsmitteln 331 <?page no="332"?> 884 Bühring/ Linnemannstöns, MedR 2008, 149 (151); Steinmeyer in Bergmann/ Pauge/ Stein‐ meyer, Gesamtes Medizinrecht, § 127 SGB-V, Rn. 1. 885 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 325. 886 Hansen, NZS 2016, 814 (815 f.). III. Zulassung von Leistungserbringern zur Hilfsmittelversorgung Die Berechtigung zur Abgabe von Hilfsmitteln im Rahmen der GKV beruht gemäß § 126 SGB V ausschließlich auf dem Abschluss von Verträgen. Als Vertragspartner kommen nur Leistungserbringer in Betracht, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsge‐ rechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, haben die Krankenkassen zu überprüfen, § 126 Ia 1 SGB V. Der SpiBuKK gibt Empfehlungen ab, um eine bundesweit einheitliche Handhabe der Anforderungen zu gewährleisten. Mit Abschluss der Verträge hat der Versicherte nicht mehr die freie Wahl unter allen am Markt tätigen Hilfsmittelherstellern bzw. -händlern. Er ist auf die Vertragspartner seiner Krankenkasse beschränkt, § 33 VI SGB V. 884 Lediglich wenn der Versicherte ein berechtigtes Interesse an der Inanspruchnahme eines Anbieters nachweist, der nicht Vertragspartner sei‐ ner Krankenkasse ist, kann er diesen wählen. Er muss jedoch die Mehrkosten selbst tragen. Ein berechtigtes Interesse liegt beispielsweise vor, wenn der Versicherte bereits vor Abschluss des Versorgungsvertrags jahrelang von diesem Leistungserbringer betreut worden ist. 885 1. Vertragsschluss nach Ausschreibung gemäß § 127 I SGB-V Gemäß § 127 I SGB V sollen die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungserbringern oder zu diesem Zweck gebildeten Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abschließen. Diese müssen jedoch zweckmäßig sein. Eine Ausschreibungspflicht auf Kassenseite ist ausdrücklich im Gesetz angeordnet. Es ist jedoch umstritten, ob das Vergabeverfahren den förmlichen Anforderungen der §§ 97 ff. GWB genügen muss oder ob ein einfaches „sozialrechtliches Ausschreibungsver‐ fahren“ ausreichend ist. Daran hat auch die Vergaberechtsreform nichts geändert, mit der 2016 die europäischen Vergaberichtlinien in nationales Recht umgesetzt worden sind. 886 332 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="333"?> 887 Goodarzi/ Junker, NZS 2007, 632 (633). 888 Dazu ausführlich Wallrabenstein, NZS 2015, 48 ff. 889 Richtlinie 2004/ 18/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114. 890 EuGH, Slg.-2009, I-4779 (Oymanns). 891 Engelmann, SGb 2008, 133 (145 f.); BayObLG, NVwZ 2004, 117 mit kritischer Anm. Byok/ Jansen, NVwZ 2005, 53. Das Verfahren nach dem GWB vermittelt den Bietern einen Anspruch auf Einhaltung der Vergaberegeln. Die Vergabeentscheidung ist gerichtlich in vollem Umfang nachprüfbar. Besteht der Verdacht, dass die Verfahrens‐ regeln nicht eingehalten werden, ist das Verfahren zu unterbrechen. Im sozialrechtlichen Verfahren wird demgegenüber allenfalls einstweiliger Rechtsschutz gewährt, der nicht zu einer Aussetzung des Verfahrens führen kann. Ein Anspruch auf Erteilung des Auftrags besteht nicht. Der übergan‐ gene Bewerber kann bei Verletzung der Verfahrensvorschriften allenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen die ausschreibende Krankenkasse geltend machen. Insgesamt ist seine Rechtsposition daher schwächer als im förmlichen Vergabeverfahren. 887 Der Wortlaut des § 127 I SGB V legt weder das eine noch das andere Verfahren zwingend nahe. Der Begriff „Ausschreibung“ ist kein auf das förmliche Vergaberecht beschränkter Terminus. Für ein eigenständiges sozialrechtliches Verfahren spricht jedoch § 69 I 2 SGB V. Danach hat das Krankenversicherungsrecht im SGB V eine abschließende Regelung erfah‐ ren. Indes verweist § 69 II SGB V ausdrücklich auf die Geltung der §§ 97 ff. GWB. 888 Auch nach europäischem Recht ist bei der Hilfsmittelversorgung die Beachtung vergaberechtlicher Normen vorgegeben. So hat der EuGH entschieden, dass die Beschaffungstätigkeit der Krankenkassen insoweit in den Anwendungsbereich der Vergabe-Richtlinie 889 - welche im GWB umgesetzt ist-- fällt. 890 Zwar wird teilweise bestritten, dass es sich bei den Krankenkassen um öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB handele, so dass aus diesem Grunde kein förmliches Verfahren durchzuführen sei. 891 Dies vermag indes nicht zu überzeugen, würde sie die Verweisung in § 69 II SGB V doch als leere Hülse erscheinen lassen. Öffentliche Auftraggeber sind juristische Personen, die Aufgaben wahrnehmen, deren Erfüllung im allgemeinen Interesse liegt. Gemäß § 4 I SGB V handelt es sich bei den Krankenkassen um Körperschaften des öffentlichen Rechts. Dass die Versorgung von mehr als B. Versorgung mit Hilfsmitteln 333 <?page no="334"?> 892 Goodarzi/ Junker, NZS 2007, 632 (633); Byok/ Jansen, NVwZ 2005, 53 (56); a. A. Lungstras in Becker/ Kingreen, SGB-V, § 127, Rn.-11; OLG Düsseldorf, 20.3.2019, VII-Verg 65/ 18. 90 % der Bevölkerung mit Gesundheitsleistungen im allgemeinen Interesse liegt, kann schlechterdings nicht bezweifelt werden. Die Verträge zur Sicherstellung der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln sind zudem als entgeltlicher öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB zu qualifizieren. Ein öffentlicher Auftrag liegt vor, wenn der Auftrag‐ geber die in Rede stehende Leistung selbst nachfragt, sich diese also im Wege der Ausschreibung beschaffen will. Die Krankenkassen fragen die Dienst‐ leistungen der Gesundheitshandwerker und Fachhändler selbst nach, denn ihre Beschaffung ist notwendig, damit sie die aus dem Sachleistungsprinzip resultierenden Pflichten gegenüber den Versicherten erfüllen können. Aus diesem folgt zudem die Pflicht zur Vergütung der angebotenen Leistungen. Letztlich wird regelmäßig auch der in § 100 GWB verankerte Schwel‐ lenwert von 211.000,00 EUR pro Auftrag überschritten werden, denn aufgrund des hohen Anteils gesetzlich Versicherter an der Bevölkerung ist zur Sicherstellung der Versorgung ein entsprechend großes Auftrags‐ volumen zu veranschlagen. Grundsätzlich wird also vor dem Abschluss der Verträge zur Hilfsmittelversorgung ein förmliches - europaweites! - Ausschreibungsverfahren durchzuführen sein. 892 Nur bei Unterschreitung des Schwellenwertes kommt ein nichtförmliches Verfahren in Betracht. Die Verträge nach § 127 I SGB V können sich auf die Lieferung einer be‐ stimmten Menge von Hilfsmitteln, die Versorgung einer bestimmten Anzahl von Fällen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum beziehen. Sie müssen so ausgestaltet sein, dass eine qualitativ hochwertige Versor‐ gung der Versicherten gewährleistet ist. Zudem müssen in hinreichendem Umfang Beratungsleistungen angeboten werden und die Versorgung muss möglichst wohnortnah erfolgen. Der Zuschlag ist nach § 127 Ib SGB V zwar dem wirtschaftlichsten Angebot zu erteilen. Maßgeblich ist dabei jedoch nicht allein der Preis, sondern auch qualitative Aspekte, vgl. § 127 Ib 3 SGB V. 2. Rahmenverträge nach § 127 II SGB-V Ist die Ausschreibung nicht zweckmäßig oder wird das in § 100 GWB vorgesehene Auftragsvolumen nicht erreicht, sollen die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungs‐ erbringern, deren Landesverbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen 334 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="335"?> 893 Bühring/ Linnemannstöns, MedR 2008, 149 (150). 894 Vgl. Bühring/ Linnemannstöns, MedR 2008, 149 (150) mit weiteren Beispielen. 895 Goodarzi/ Junker, NZS 2007, 632 (632). 896 Nolte in BeckOGK, SGB V, § 127, Rn. 1; Bühring/ Linnemannstöns, MedR 2008, 149 (151). schließen. Statt einer Ausschreibung soll in diesem Fall „in geeigneter Weise“ eine öffentliche Bekanntgabe der Absicht zum Vertragsschluss erfolgen. Die Krankenkassen müssen also sicherstellen, dass die geeigneten Leistungs‐ erbringer umfassend Kenntnis von der Möglichkeit zum Abschluss eines solchen Rahmenvertrags erlangen. 893 Wann die Ausschreibung nach Abs. 1 zweckmäßig ist, wird gemäß § 127 Ia SGB V vom SpiBuKK festgelegt. Namentlich ist die Ausschreibung bei individuell für einzelne Versicherte angefertigte oder angepasste Hilfsmittel nicht zweckmäßig oder wenn der Dienstleistungsanteil bei der Versorgung mit einem konkreten Hilfsmittel vergleichsweise hoch ist, § 127 I 4 SGB V. In diesem Fall würde eine standardisierte Ausschreibung bezogen auf ein pau‐ schales „Leistungspaket“ dem besonderen Aufwand des Leistungserbringers nicht gerecht. 894 Die Verträge nach § 127 II SGB V sollen Einzelheiten der Versorgung regeln. Insbesondere ist eine Einigung über die Qualität der Hilfsmittel, deren Wiederverwendung sowie zusätzlich zu erbringende Leistungen - hierzu zählen neben der Beratung auch die Anprobe und Anpassung des Hilfsmittels sowie die Betreuung in der Nutzungszeit 895 - zu erzielen. Ferner werden Fortbildungspflichten für die Leistungserbringer, die Preise der Hilfsmittel und die Modalitäten der Abrechnung vereinbart. 3. Einzelverträge nach § 127 III SGB-V Bestehen keine Verträge nach Abs. 1 oder 2 oder können die Versicherten aufgrund solcher Vereinbarungen nicht hinreichend versorgt werden, sind die Krankenkassen im Einzelfall zum Abschluss von Einzelverträgen ver‐ pflichtet. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die Versicherten alle notwendigen Hilfsmittel in zumutbarer Weise verschaffen können. Das Merkmal zielt letztlich auf die Sicherstellung einer wohnortnahen Versor‐ gung in dünn besiedelten Gebieten oder die Versorgung mit hochspeziel‐ len, individuell angepassten Hilfsmitteln für schwerstbehinderte Menschen ab. 896 B. Versorgung mit Hilfsmitteln 335 <?page no="336"?> 897 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 36, Rn. 10. 898 BSGE 105, 70. Die Krankenkassen sind berechtigt, vor Abschluss der Vereinbarungen Preisangebote einzuholen und unter diesen auszuwählen. Die Versicherten wie auch die Vertragsärzte sind darüber zu informieren, welche Leistungs‐ erbringer zur Versorgung berechtigt sind. IV. Vergütung Unter Heranziehung des Hilfsmittelverzeichnisses bestimmt der SpiBuKK gemäß § 36 SGB V Hilfsmittel, für die Festbeträge festgesetzt werden können. In die Vergleichsgruppen sollen auch im Hilfsmittelverzeichnis nicht enthaltene Erzeugnisse einbezogen werden, soweit sie der gleichen Funktion dienen und ungefähr den gleichen Wert haben. Die Festsetzung der Festbeträge erfolgt ebenfalls durch den SpiBuKK. Hersteller und Leistungserbringer haben dabei jedoch ein Recht zur Stel‐ lungnahme. Gleichzeitig sind sie verpflichtet, dem SpiBuKK alle für seine Entscheidung notwendigen Angaben mitzuteilen, § 36 II SGB V. Der Höhe nach sollen sich die Festbeträge zwar an der preisgünstigsten Versorgungs‐ möglichkeit orientieren. Sie sind aber so zu bemessen, dass eine ausrei‐ chende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleistet ist. Dumpingpreise sind daher nicht zulässig, wenngleich Wirtschaftlichkeitsreserven ausdrücklich ausgeschöpft und ein Preiswettbewerb ausgelöst werden soll, §§ 36 III, 35 V SGB-V. Die Krankenkassen sind nur in Höhe des Festbetrags zur Leistung ver‐ pflichtet. Den darüber hinausgehenden Anteil des Abgabepreises tragen die Versicherten selbst. 897 Ist ein Festbetrags-Hilfsmittel indes objektiv nicht ausreichend, um den Versicherten angemessen medizinisch zu versorgen, kann der Festbetrag die Leistungspflicht der Krankenkassen nicht beschrän‐ ken. Sie haben daher für den vollen Preis aufzukommen. 898 Sofern keine Festbeträge bestimmt sind, richten sich Preis und Abrech‐ nungsweg nach den gemäß § 127 SGB-V abzuschließenden Verträgen. In jedem Fall haben die Versicherten eine Zuzahlung zu leisten. Diese beläuft sich auf 10 % des Abgabepreises, mindestens 5,00 EUR, höchstens aber 10,00 EUR, §§ 33 II 5, 61 S. 1 SGB V. Die Zuzahlung ist direkt an den Leistungserbringer zu leisten, dessen Vergütungsanspruch gegen die Krankenkasse insoweit gemindert wird. 336 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="337"?> 899 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 316. 900 Nolte in BeckOGK, SGB-V, § 33, Rn. 3a. V. Abgrenzung zur Hilfsmittelversorgung im Pflegeversicherungsrecht Werden Hilfsmittel an die Bewohner von Pflegeheimen gewährt, ist die Bestimmung des Kostenschuldners im Einzelfall schwierig. Auch bei sta‐ tionärer Pflege werden schwerstbehinderte Versicherte von ihrer Kranken‐ kasse mit den notwendigen Hilfsmitteln versorgt. Dies gilt gemäß § 33 I 2 SGB V auch, wenn diese aufgrund ihrer Behinderung kaum noch am gesellschaftlichen Leben teilhaben können, wenn also das eigentliche Ziel der Hilfsmittelversorgung in der GKV gar nicht erreicht werden kann. 899 Dem Anspruch nach § 33 SGB V steht in § 40 I SGB XI ein entsprechender Anspruch im Rahmen der Pflegeversicherung gegenüber. Danach haben Pflegebedürftige einen Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder Linderung der Beschwerden beitragen oder ihnen eine selbständigere Lebensführung ermöglichen, soweit sie nicht wegen Krankheit oder Behinderung von der Krankenkasse zu leisten sind. Es ist daher nach einem geeigneten Kriterium zu suchen, um die Zustän‐ digkeiten der Kostenträger zu klären. Der Grad der Behinderung ist wegen der in § 33 I 2 SGB V enthaltenen Regelung jedenfalls nicht tauglich. Es ist daher auf die Zielrichtung der einzelnen Leistungszweige abzustellen. Im Rahmen der Pflegeversicherung sind die Träger vollstationärer Einrich‐ tungen verpflichtet, notwendige Hilfsmittel bereitzustellen. Der aus dem Heimvertrag resultierende Anspruch auf Pflege, soziale Betreuung und me‐ dizinische Behandlung besteht indes nur „in“ vollstationären Einrichtungen, § 43 II 1 SGB-XI. Befindet sich ein Versicherter in vollstationärer Pflege, endet die Pflicht der Krankenkassen zur Hilfsmittelversorgung mithin dort, wo die Pflicht des Heimträgers zur Versorgung einsetzt. Letzterer muss das Inventar der Pflegeeinrichtung bereitstellen und die eigentliche Pflege ermöglichen. Die dafür benötigten Hilfsmittel sind von der Leistungspflicht der Pflegeversi‐ cherung umfasst. Dazu zählen auch Hilfsmittel, die benötigt werden, um Verwirrtheit, Lähmungen und andere gesundheitliche Störungen auszuglei‐ chen. 900 Der Anspruch gegen die Krankenkassen besteht dagegen zum einen für solche Hilfsmittel, die auch für Aktivitäten außerhalb der Einrichtung B. Versorgung mit Hilfsmitteln 337 <?page no="338"?> 901 BSGE-85, 287; BSG, SGb-2001, 185; ausführlich Meuthen/ Hartmann, NZS 2002, 26. 902 Wille/ Koch, Gesundheitsreform 2007, Rn. 319. 903 BSG SozR 3-2500 § 33 Nr. 47. Dekubitusmatratzen sollen das Auftreten von Druckge‐ schwüren bei bettlägerigen Patienten verhindern. 904 BSG SozR 3-2500 § 33 Nr. 36. 905 BSGE 85, 287. 906 Gesetz für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation (DVG) vom 09.12.2019, BGBl. I S.-2562. benötigt werden. Darüber hinaus haben die Krankenkassen die Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, die nicht der Sphäre der vollstationären Pflege zuzurechnen sind, weil sie individuell angepasst und daher nur für einen einzelnen Versicherten anwendbar sind. Gleiches gilt für Hilfsmittel zur Befriedigung von allgemeinen Grundbedürfnissen wie Mobilität oder Kom‐ munikation, die auch außerhalb des Heims bestehen. 901 Diese dienen dem Ausgleich der Behinderung als solcher. 902 Wissen | Von der Pflegeversicherung sind Pflegebetten, Dekubitusmat‐ ratzen 903 oder Rollstühle für die Bewegung im Heimgelände oder für Ausflüge mit anderen Heimbewohnern und Pflegepersonal 904 zu leisten. Diese dienen unmittelbar der Sicherstellung der vollstationären Pflege und sind somit der Sphäre des Pflegeheims zuzuordnen. Prothesen, Brillen oder Hörgeräte fallen als individuell angepasste Hilfsmittel in die Leistungspflicht der Krankenkassen. Rollstühle, mit denen regelmäßig und ohne Begleitung von Heimpersonal Aktivitäten außerhalb des Pflegeheims nachgegangen wird, erfüllen allgemeine Grundbedürfnisse und sind aus diesem Grund von den Krankenkassen zur Verfügung zu stellen. 905 C. Digitale Gesundheitsanwendungen Mit dem Digitale-Versorgung-Gesetz 906 ist § 33a SGB V eingefügt worden. Versicherte haben seither einen Anspruch auf digitale Gesundheitsanwen‐ dungen (DiGA). Dabei muss es sich zunächst um „Medizinprodukte mit niedriger Risikoklasse“ handeln. Die Klassifizierung richtet sich nach An‐ hang VIII der VO (EU) 2017/ 745. Eine niedrige Risikoklasse bezieht sich auf die Klasse I und IIa, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie weder 338 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="339"?> 907 BT-Drs. 19/ 13438, S.-44. 908 Kircher in Becker/ Kingreen, SGB V, § 33a, Rn. 2 und 15; Heckelmann/ Schödel, NZS 2018, 926 (927). 909 BT-Drs. 19/ 13438, S.-45. 910 Gesetz zur Beschleunigung der Digitalisierung des Gesundheitswesens (Digital-Gesetz) vom 22.03.2024, BGBl. I, Nr.-101. direkt noch indirekt ernste Gesundheitsstörungen verursachen können. 907 Zudem muss die Hauptfunktion der Anwendung auf digitalen Technologien basieren und die Anwendung muss nach dem Willen des Herstellers der Erkennung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten oder der Erkennung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen zu dienen bestimmt sein. Solche Gesund‐ heits-Apps, Online-Programme oder sonstige Computerprogramme müssen vom BfArM in ein Verzeichnis digitaler Gesundheitsanwendungen (§ 139e SGB V) aufgenommen worden sein und durch den behandelnden Arzt oder einen Physiotherapeuten verordnet oder mit Genehmigung der Kranken‐ kasse eingesetzt worden sein. Letzteres setzt eine medizinische Indikation voraus. Die digitalen Gesundheitsanwendungen sind hilfsmittelähnliche Leis‐ tungen. Von den Hilfsmitteln unterscheiden sie sich dadurch, dass diese körperliche Gegenstände, jene aber Softwareanwendungen sind. 908 Unter Umständen kann eine Anwendung gleichzeitig Hilfsmittel und DiGA sein; die Versicherten haben dann jeweils einen voneinander unabhängigen Anspruch aus unterschiedlichen Normen des SGB V, die sich gegenseitig nicht ausschließen. 909 Ursprünglich war auch die Erbringung von Alltags‐ gegenständen zulasten der Krankenkassen möglich. In § 33a I 6 SGB V ist aber nunmehr durch das DigiG 910 ausdrücklich klargestellt, dass Medizin‐ produkte, die der Steuerung von aktiven therapeutischen Produkten dienen, sowie DIGAs, die zur Verwendung mit einem bestimmten Hilfsmittel oder Arzneimittel bestimmt sind, und allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens vom Anspruch der Versicherten ausgenommen sind. DiGAs werden den Versicherten als Sachleistung zur Verfügung gestellt. Dies geschieht nach § 33a III SGB V durch die elektronische Übertragung oder die Abgabe von Datenträgern an die Versicherten, und zwar unmittel‐ bar durch die Hersteller. Nur wenn dies nicht möglich ist, können die Versi‐ cherten auf den Download über digitale Vertriebsplattformen („App-Stores“) verwiesen werden. In diesem Fall haben sie einen Kostenerstattungsan‐ spruch gegen ihre Krankenkasse. C. Digitale Gesundheitsanwendungen 339 <?page no="340"?> 911 Das sogenannte DiGA-Verzeichnis ist abrufbar unter https: / / diga.bfarm.de/ de. 912 BT-Drs. 19/ 13438, S.-59. Die Versicherten haben die freie Wahl unter den Herstellern, d. h. die Verordnung darf sich nicht auf einen bestimmten Leistungserbringer beschränken. Einzige Voraussetzung ist die Aufnahme der Anwendung in die Positivliste nach § 139e SGB V. 911 Diese erfolgt nach § 139e II SGB V auf Antrag des Herstellers und setzt voraus, dass der Hersteller nachweist, dass die DiGA den Anforderungen an Sicherheit, Funktionstauglichkeit und Qualität entspricht und interoperabel ist, Datenschutz und Datensicherheit gewährleistet sind und positive Versorgungseffekte bestehen. Über die die technische Unbedenklichkeit bescheinigende CE-Kennung hinaus müs‐ sen also spezifische krankenversicherungsrechtliche Anforderungen erfüllt sein; neben dem medizinischen Nutzen sind auch positive Auswirkungen auf die Lebensqualität denkbar. 912 ➲ Kontrollfragen 1. Grenzen Sie Heil- und Hilfsmittel voneinander ab. 2. Patientin P leidet an Rückenschmerzen. Der behandelnde Arzt rät ihr, regelmäßig in der städtischen Schwimmhalle schwimmen zu gehen. Kann sich P die Eintrittsgebühren für die Schwimmhalle von ihrer Krankenkasse ersetzen lassen? 3. X ist nach erfolgreichem Ablegen der Prüfung die Befugnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Physiotherapeut“ verliehen wor‐ den. Als er sich um seine Zulassung als Heilmittelerbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung bemüht, verweigert der Landes‐ verband der Betriebskrankenkassen deren Erteilung und verweist auf das recht umfassende Vorstrafenregister des X. Dieses weist u. a. Verurteilungen wegen Körperverletzung, Betrugs und Nötigung auf. X meint, die Vorstrafen hätten nichts mit seinen beruflichen Fähigkeiten zu tun. Dem Landesverband stehe daher insoweit kein Prüfungsrecht zu. Zu Recht? 4. Schildern Sie die verschiedenen Auffassungen über die vertragli‐ chen Beziehungen zwischen Heilmittelerbringern, gesetzlich Versi‐ cherten und Krankenkassen. 340 8. Kapitel: Heil- und Hilfsmittelrecht <?page no="341"?> 5. Der gesetzlich versicherte Patient P ist gehbehindert. Um seinem Hobby, dem Basketballspiel, nachgehen zu können, verlangt er von seiner Krankenkasse einen Sportrollstuhl. Ist die Krankenkasse zur Leistung verpflichtet? 6. Handelt es sich bei folgenden Gegenständen um ein von der Leis‐ tungspflicht der Krankenkassen umfasstes Hilfsmittel oder lediglich um Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens? a. eine Personenwaage, mit der der chronisch kranke Patient P täglich sein Gewicht überprüft, b. ein Kinderautositz für das gehbehinderte Kind K, welches täglich mit dem Auto in die Schule gebracht wird, c. orthopädische Schuhe. 7. Erläutern Sie die Rechtsnatur des Hilfsmittelverzeichnisses. 8. Unter welchen Voraussetzungen kann ein Erbringer von Hilfsmit‐ teln zur Versorgung gesetzlich versicherter Patienten zugelassen werden? 9. Die Krankenkasse K plant, Verträge zur Versorgung ihrer Versi‐ cherten mit Rollstühlen abzuschließen. Muss sie ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchführen? 10. Die gesetzlich versicherte V ist in einem Pflegeheim untergebracht. Trotz ihrer Gebrechlichkeit unternimmt sie täglich einen kurzen Spaziergang im nahegelegenen Stadtpark. Kranken- und Pflege‐ kasse streiten darüber, wer für die Kosten ihres Hörgeräts und ihrer Gehhilfe aufzukommen hat. Nehmen Sie Stellung. 11. Unter welchen Voraussetzungen haben Versicherte einen Anspruch auf digitale Gesundheitsanwendungen? 12. P leidet unter starkem beruflichem Stress. Sie ist der Auffassung, dass ihr die Krankenkasse die Kosten einer Smartphone-App erstat‐ ten muss, mit der sie an regelmäßige Ruhepausen erinnert wird und die verschiedene Übungsanleitungen zur Entspannung bereit‐ hält. Die Krankenkasse ist der Auffassung, dass es sich dabei um einen Alltagsgegenstand handele und P zudem noch nicht ernsthaft erkrankt sei. Wer hat Recht? C. Digitale Gesundheitsanwendungen 341 <?page no="343"?> 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht ➲ Orientierungsfragen • Auf welcher Rechtsgrundlage können Patienten Ansprüche gegen Ärzte herleiten, wenn sie infolge einer Behandlung einen Schaden erleiden? • Kann jedes ärztliche Fehlverhalten Schadensersatz- oder Schmer‐ zensgeldansprüche auslösen? • Welche Folgen hat es, wenn ein Arzt eine Fehldiagnose stellt oder wenn er von den Regeln der Schulmedizin abweicht? • Welche Anforderungen werden an die Sorgfalt des Arztes gestellt? In welchem Verhältnis stehen diese zur Therapiefreiheit? • Welche Besonderheiten ergeben sich bei arbeitsteiligen Abläufen, insbesondere im Krankenhaus? • Treffen den Krankenhausträger besondere Pflichten? • Ist das nichtärztliche Personal verpflichtet, Anweisungen der Ärzte auf ihre Richtigkeit zu überprüfen? • Welche Auswirkungen haben die Maßnahmen zur Ausgabenbegren‐ zung in der gesetzlichen Krankenversicherung auf den Haftungs‐ maßstab? • Gibt es verfahrensrechtliche Besonderheiten im Arzthaftungspro‐ zess? Wie verteilt sich die Beweislast? • Wie verhält es sich mit den Schadensersatzansprüchen, wenn ein gesetzlich oder privat krankenversicherter Patient durch ein ärztli‐ ches Fehlverhalten geschädigt wird? A. Allgemeines Trotz aller Bemühungen um eine den Regeln der medizinischen Wissen‐ schaft entsprechende Behandlung kann es immer wieder vorkommen, dass Ärzten oder deren Angestellten Fehler unterlaufen. Für das Jahr 2023 hat die Bundesärztekammer mehr als 1.180 Behandlungsfehler festgestellt. In 948 <?page no="344"?> 913 Bundesärztekammer, Statistische Erhebung der Gutachterkommissionen und Schlich‐ tungsstellen für das Statistikjahr 2023, abrufbar unter https: / / www.aerztekammern-sc hlichten.de/ statistik. Neuere Zahlen liegen nicht vor. 914 Zu den Größenordnungen der Haftpflichtschäden vgl. Bergmann/ Wever, Die Arzthaf‐ tung, S. 2 ff. sowie Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 30 ff. 915 Instruktiv Vogeler, MedR 2020, 180. 916 BGH, NJW 1989, 767; NJW 1990, 2929; NJW 1991, 2960. 917 Gaidzik/ Weimer in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 15, Rn. 25 ff; Berg‐ mann/ Krekeler in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 839 BGB, Rn. 2 ff.; Mennemeyer/ Hugemann in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 13, Rn. 77 ff. 918 BGHZ-160, 216. 919 Die Voraussetzungen der zwangsweisen Unterbringung sind landesrechtlich geregelt. Die Gesetze über die Unterbringung psychisch Kranker sehen gemeinhin vor, dass eine Unterbringung angeordnet werden kann, wenn eine Person an einer schwerwiegenden Fällen sind dadurch Gesundheitsschädigungen hervorgerufen worden. 913 Die Folgen sind für Ärzte wie Patienten gravierend. Während diese sich ho‐ hen Schadensersatz- und Schmerzensgeldforderungen 914 ausgesetzt sehen, leiden jene unter Umständen an dauerhaften Behinderungen oder verlieren ihr Leben. Neben der Haftung wegen einer Pflichtverletzung im Behandlungs‐ vertrag aus §§ 280, 630a ff. BGB kommt eine deliktische Haftung nach §§ 823 ff. BGB in Betracht. Beide Ansprüche weisen dem Grunde nach identische Voraussetzungen auf, wenngleich sich die Prüfung im Einzel‐ nen geringfügig voneinander unterscheidet. 915 Das Vorliegen eines Behand‐ lungsvertrags ist im Rahmen der Haftung wegen unerlaubter Handlung irrelevant: der Grund für die Schadensersatzpflichten liegt hier allein in der faktischen Übernahme einer Behandlung. Denn auch diese löst Schutz‐ pflichten des Arztes im Hinblick auf die Rechtsgüter seines Patienten aus. Die Verletzung vertraglicher Pflichten nach § 280 I BGB führt in der Regel auch zu einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, des Lebens oder des Selbstbestimmungsrechts des Patienten nach § 823 I BGB. Die Sorgfalts‐ pflichten sowie die Anforderungen an den Nachweis der Kausalität stimmen ebenfalls überein. Auch in ihren Rechtsfolgen gleichen sich vertragliche und deliktische Haftung, ist doch wegen § 253 II BGB neben dem Schadensersatz stets Schmerzensgeld geschuldet. 916 Wird eine Untersuchung oder Behandlung im öffentlichen Interesse ange‐ ordnet, kann der Patient im Schädigungsfall Ansprüche aus Amtshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG geltend machen. 917 Relevant ist dies namentlich bei der Behandlung durch Notärzte im Rahmen des Rettungsdiensts, 918 bei der Unterbringung psychisch Kranker in psychiatrischen Anstalten 919 oder 344 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="345"?> psychischen Störung leidet und sich selbst oder andere zu gefährden droht. Sie kommt daher beispielsweise bei Suizidversuchen oder Angriffen auf Dritte in Betracht. 920 BGH, NJW 1994, 2415 (Eignungsuntersuchung im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung einer Fahrerlaubnis für die Fahrgastbeförderung); BGHZ 126, 386 (Durchführung einer staatlich empfohlenen Schutzimpfung). 921 Kern/ Rehborn in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 96, Rn. 20; Müller in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 19, Rn. 7, 11. bei Behandlungen durch Amtsärzte. 920 In diesen Fällen haftet nicht der Arzt bzw. das nichtärztliche Personal selbst, sondern die Anstellungskörper‐ schaft, d. h. die Körperschaft, in deren Dienst er steht, Art. 34 I GG. B. Fehlverhalten des Arztes Nicht jedes Fehlverhalten des Arztes kann Ansprüche des Patienten auf Schadensersatz oder Schmerzensgeld auslösen. In Bezug auf dessen Rechts‐ güter sind Behandlungs-, Aufklärungs- und Dokumentationsfehler zu un‐ terscheiden. I. Behandlungsfehler Zwar schuldet der Arzt bei der Behandlung seinen Patienten keinen Erfolg. Er ist also nicht verpflichtet, die Krankheit zu heilen oder Körperschäden vollständig zu kompensieren. Das Fehlschlagen einer Behandlung kann daher nicht per se einen Haftungstatbestand begründen. So genannte „schicksalhafte Krankheitsverläufe“ sind dem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen. 921 Treten also Schädigungen auf, die trotz aller Sorgfalt nicht beherrschbar sind, sieht sich der Arzt keinerlei Ansprüchen ausgesetzt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine lebensrettende Operation nach einem schweren Unfall scheitert. Der Arzt schuldet das fachgerechte Bemühen um den Behandlungserfolg. Dabei hat er die Regeln und den aktuellen Stand der medizinischen For‐ schung zu beachten. Tut er dies nicht, liegt ein Behandlungsfehler vor. Er ist nicht zwingend an die Behandlung als solche gekoppelt, sondern kann auch im Rahmen der Prophylaxe oder Nachsorge auftreten. B. Fehlverhalten des Arztes 345 <?page no="346"?> 922 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 1988, 1513; NJW 1995, 778; NJW 2003, 2827; NJW-RR 2014, 1051; NJW 2016, 1447; vgl. auch Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungs‐ recht, U-15f. mit zahlreichen Beispielen. 923 BGH, NJW 1995, 778. 924 BGHZ 99, 391; BGHZ 132, 47; BGH, NJW 2003, 2827, BGH, NJW 2016, 1447. Zur Ab‐ grenzung zwischen Befunderhebungs- und Befundauswertungsfehler Deuring/ Frauen‐ dorfer, MedR 2025, 418. 1. Befunderhebungsfehler Unterlässt ein Arzt die Erhebung von Befunden, obwohl diese medizinisch geboten ist, liegt ein Befunderhebungsfehler vor. Dieser setzt voraus, dass der Patient eindeutige oder zumindest deutliche Symptome aufweist, die auf eine bestimmte Erkrankung hindeuten. Drängt sich danach der Verdacht einer Diagnose geradezu auf, ist der Arzt verpflichtet, diesem durch die üblichen Methoden der Befunderhebung nachzugehen. Denn diese ist Voraussetzung für das Ergreifen der geeigneten therapeutischen Maßnahmen. 922 Reichen die üblichen Befunderhebungsmethoden nicht aus, sind gegebenenfalls spezielle diagnostische Verfahren anzuwenden bzw. zu veranlassen. Beispiel | Eine schwangere Frau suchte im vierten Schwangerschafts‐ monat wegen vaginaler Blutungen ihren behandelnden Gynäkologen auf. Dieser nahm eine Urinprobe und diagnostizierte daraufhin eine Harnwegsentzündung. Auch als die Blutungen im weiteren Verlauf stärker und häufiger wurden und Schmerzen im unteren Rücken hinzu‐ traten, sah er sich nicht zu einer vaginalen Untersuchung veranlasst. Er erkannte daher nicht, dass eine extreme Frühgeburt drohte, die in der 26. Schwangerschaftswoche schließlich auch eintrat. Das Kind ist aufgrund seiner unreifen Geburt mehrfach schwerstbehindert. 923 2. Diagnosefehler Ein Diagnosefehler ist dagegen bei der fehlerhaften Auswertung erhobener Befunde gegeben, wenn der Arzt dadurch die Symptome einer behandel‐ baren Krankheit nicht erkennt und deshalb die medizinisch gebotenen Maßnahmen nicht ergreift (Befundauswertungsfehler). Der Fehler liegt hier also nicht im Unterlassen diagnostischer Maßnahmen, sondern in der falschen Interpretation eines Befundes. 924 346 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="347"?> 925 BGHZ 132, 47. 926 BGHZ-188, 29 mit kritischer Anmerkung Voigt, MedR 2011, 645. 927 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 76; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 36. Beispiel | Ein Mann suchte mit Bluthochdruck und starken Schmerzen im Brustbereich einen Internisten auf. Dieser erstellte ein EKG, welches mit einer Wahrscheinlichkeit von 90 % darauf hindeutete, dass der Patient einen Herzinfarkt erlitten hatte. Der Arzt erkannte dies trotz der geschilderten Symptome nicht und entließ den Patienten aus seiner Praxis. Kurz darauf verstarb der Mann an den Folgen des Herzinfarkts. 925 Dies gilt auch für Zufallsbefunde, die nicht gezielt, sondern nur aus Anlass einer medizinisch gebotenen Behandlung erhoben worden sind. Unterlässt der Arzt die ihm mögliche und erkennbar notwendige medizinische Abklä‐ rung einer Auffälligkeit, liegt ein Diagnosefehler vor. 926 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass Symptome aufgrund der Indivi‐ dualität des menschlichen Organismus nicht immer eindeutig bestimmten Erkrankungen zuzuordnen sind. Sie können nicht nur verschiedene Ursa‐ chen haben, sondern auch in unterschiedlichen Ausprägungen auftreten oder von verschiedenen Patienten unterschiedlich empfunden werden. 927 Daher ist das Verschulden des Arztes regelmäßig nur schwer nachzuweisen. 3. Therapiefehler Hat der Arzt die Symptome des Patienten richtig bewertet, muss er die diagnostizierte Erkrankung behandeln. Dabei hat er unverzüglich alle mög‐ lichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, mit denen (weitere) Schäden vom Patienten abgewendet werden können. Der Misserfolg einer Behandlung deutet nicht per se auf einen Therapiefehler hin. Denn der Arzt muss nicht im Sinne einer Garantiehaftung für alle Gesundheitsschäden einstehen, die nach der Behandlung verbleiben. Ein Therapiefehler ist ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arzt eine medizinisch gebotene und mögliche Behandlung unterlässt oder zu spät beginnt. Stehen mehrere Behandlungsmethoden zur Verfügung, erlaubt die Therapiefreiheit dem Arzt, die Vorgehensweise auszuwählen, die er für Erfolg versprechend hält. Es gilt jedoch das Prinzip des sichersten B. Fehlverhalten des Arztes 347 <?page no="348"?> 928 BGH, NJW 1987, 2927; BGHZ 168, 103; BGHZ 172, 254; zum „Therapieauswahlfehler“ auch Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 14, Rn. 66 f.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 277 ff. 929 BGHZ-113, 297; BGHZ-133, 208. 930 BGHZ 172, 254 (Spritzen eines Medikamentencocktails durch einen Katheter im Rückenmarkskanal anstelle einer konventionellen Bandscheibenoperation). 931 BGHZ 168, 103 (Einsatz des Operationsroboters „Robodoc“ bei der Implantation einer Hüftgelenkprothese); dazu Katzenmeier, NJW 2006, 2738. Vgl. auch den instruktiven Ansatz von Becker, RW 2013, 123, der die Anwendbarkeit der Regeln über die Un‐ möglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) bei Behandlungsmethoden thematisiert, deren Wirksamkeit (noch) nicht hinreichend erprobt ist. 932 BGHZ 172, 1 (Anwendung eines Arzneimittels, das erst nach Beginn der Behandlung zugelassen worden ist), zu den vorgenannten Entscheidungen vgl. Vogeler, MedR 2008, 697. 933 Gaßner/ Strömer, SGb 2011, 421 (423); Gassner/ Strömer, MedR 2012, 159 (160). Weges. Grundsätzlich sind daher solche Methoden zu wählen, die dem aktuellen Stand der medizinischen Forschung entsprechen, vergleichsweise unumstritten, weit verbreitet und bewährt sind. Risikoreiche Methoden sollen nur zur Anwendung kommen, wenn die zu befürchtende Belastung des Patienten im Einzelfall besonders gerechtfertigt ist, etwa weil die Heilung durch diese Methode mit hoher Wahrscheinlichkeit beschleunigt wird. 928 Die Verpflichtung zur Beachtung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft bedeutet nicht, dass ausschließlich die Schulmedizin zur Anwendung kommen darf. Alternative Heilmethoden sind zulässig. Jedoch ist der Arzt gehalten, den insoweit bestehenden methodischen Erkennt‐ nissen zu genügen. 929 Insgesamt begründet nicht jede Abweichung vom herrschenden Standard einen Behandlungsfehler. Dies betrifft namentlich • Außenseitermethoden, die von den allgemeinen anerkannten Stan‐ dards der Schulmedizin abweichen, 930 • Neulandmethoden, die noch nicht zum Standard zählen, da sie sich noch in der Erprobungsphase befinden 931 sowie • Heilversuche, also Abweichungen vom medizinischen Standard im konkreten Fall, weil ein solcher Standard fehlt oder keinen Erfolg verspricht. 932 Bietet eine neue Behandlungsmethode im Vergleich zu einer hergebrachten Methode höhere Aussichten auf einen nachhaltigen Behandlungserfolg, womöglich mit geringeren Risiken, kann der Arzt im Einzelfall sogar verpflichtet sein, dem Patienten die Neulandmethode vorzuschlagen. 933 Die 348 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="349"?> 934 BGHZ-168, 103; BGHZ-172, 1. 935 OLG Naumburg, VersR 2006, 979; Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 25. 936 BGH, NJW 1988, 763; OLG Frankfurt, VersR 1991, 185. Dazu auch Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (372). 937 Kern/ Rehborn in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 96, Rn. 31 ff. Wahl einer vom Standard abweichenden Therapiemethode ist zulässig, wenn der Arzt über besondere Erfahrungen mit deren Anwendung verfügt und entsprechend technisch ausgestattet ist. Zudem muss er abwägen, ob die Vorteile der Alternativmethode gewichtiger sind als die daraus drohenden Nachteile und den Verlauf der Behandlung fortlaufend kontrollieren. 934 Treten Komplikationen auf, muss der Arzt die Behandlung abbrechen. Neben den eigenen praktischen Erfahrungen des Arztes 935 sind auch die Gegebenheiten in der Praxis, d. h. deren räumliche und apparative Aus‐ stattung, Maßstab für die zu ergreifenden Maßnahmen. Der Arzt darf also bevorzugt solche Methoden anwenden, die er schon häufig durchgeführt hat und für die er über eine entsprechend große Erfahrung und Geschicklichkeit verfügt. Zwar sollen keine veralteten Methoden zum Einsatz kommen. Der Arzt ist jedoch nicht verpflichtet, stets das neuste therapeutische Konzept anzubieten. Auch die in der Praxis vorhandenen Geräte sind nicht ständig zu modernisieren. Der Einsatz älterer Apparaturen ist zulässig, sofern und so lange sie technisch und methodisch neueren Geräten entsprechen. 936 4. Übernahmeverschulden Der Arzt darf Behandlungsleistungen nur erbringen, wenn er über hinrei‐ chende theoretische und praktische Fachkenntnisse und die notwendige räumliche oder apparative Ausstattung verfügt. Übernimmt er eine Behand‐ lung, obwohl er hätte erkennen können, dass er nicht über hinreichende Fähigkeiten verfügt, liegt ein Behandlungsfehler in der Form des Übernah‐ meverschuldens vor. Die berufsrechtlich begründete Behandlungspflicht findet insofern ihre Grenze. 937 Relevant wird dies insbesondere bei Ärzten, die am Anfang ihrer berufli‐ chen Laufbahn stehen. Aber auch erfahrene Ärzte kann ein Übernahmever‐ schulden treffen, beispielsweise wenn sie trotz Überlastung, Übermüdung oder eigener gesundheitlicher Beeinträchtigungen Patienten behandeln. Übernimmt ein Arzt Behandlungen, die einem anderen Fachgebiet zuzuord‐ B. Fehlverhalten des Arztes 349 <?page no="350"?> 938 Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 85; Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, B 28a mit Beispielen. 939 Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, B, Rn. 11. 940 BGH, NJW 1992, 1560. 941 Hausch, VersR 2007, 167 (167). 942 LG München, NJW-RR 2009, 898 (Unterlassen eines HIV-Tests in der Schwangerschaft). 943 BGH, NJW 2005, 427 (Notwendigkeit von Kontrolluntersuchungen bei drohender Netzhautablösung im Auge). 944 BGH, NJW 1981, 2002 (Unterlassen eines Hinweises auf die hohe Misserfolgsquote einer Sterilisation). nen sind, hat er die dort geltenden medizinischen Standards vollumfänglich zu erfüllen. 938 Der Arzt ist mithin verpflichtet, vor Behandlungsbeginn zu prüfen, ob er den Patienten adäquat versorgen kann. Durch regelmäßige Weiterbildungen muss er sein Wissen auf dem aktuellen Stand halten und sich mit der Funktionsweise der von ihm verwendeten Geräte und Apparate vertraut machen. 939 Reichen seine persönlichen wie apparativen Möglichkeiten nicht aus, ist er gehalten, diesen an einen besser qualifizierten oder ausgestatteten Arzt oder ein Krankenhaus zu überweisen. 940 In Notfällen darf der Arzt freilich erste Sicherungsmaßnahmen treffen. 5. Therapeutische Sicherheitsaufklärung Im Rahmen der Behandlung ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über alle Umstände zu informieren, die zur Sicherung des Heilerfolgs und für therapiegerechtes Verhalten notwendig sind. Es handelt sich insoweit um eine Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag i. S. v. § 241 II BGB. 941 Namentlich muss er auf eine bestehende Ansteckungsgefahr hinweisen oder dem Patienten bestimmte Untersuchungen, 942 Kontrollen 943 oder eine gesundheitsbewusste Lebensführung nahelegen. Diagnose- oder Therapie‐ fehler sind in diesem Zusammenhang ebenso zu offenbaren wie die fehlende Sicherheit der angewendeten Behandlungsmethode. 944 Verweigert der Pati‐ ent die Behandlung, hat er ihm die Dringlichkeit und mögliche Gefahren der Nichtbehandlung zu schildern. Beispiel | Die 30-Jährige Patientin P ist starke Raucherin. Ihr Gynäko‐ loge verschrieb ihr die „Pille“. In der Packungsbeilage des Medikaments fand sich der Hinweis, dass die Einnahme des Arzneimittels bei Rauche‐ 350 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="351"?> 945 BGHZ-162, 320. 946 OLG Koblenz, MedR 2000, 37. 947 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 572. 948 Richtigerweise muss sich die Informationspflicht über den Wortlaut der Norm hinaus wohl auch auf Organisations- und Aufklärungsfehler erstrecken, sofern diese eine Reaktion erfordern, Spickhoff, ZRP 2012, 65 (67). 949 Dazu ausführlich auf S. 138 ff. 950 Hausch, VersR 2007, 167 (167); Wagner in MüKo, § 630e BGB, Rn. 2. rinnen, insbesondere wenn sie älter als 30 Jahre sind, zu Veränderungen der Blutgefäße führen und dadurch Herzinfarkte oder Schlaganfälle auslösen kann. Der Arzt wies P nicht gesondert auf diese Gefahr hin. Später erlitt sie wegen der Nikotinzufuhr einen Schlaganfall. 945 Auch nach dem Abschluss der Behandlung müssen mögliche negative Folgen so gering wie möglich gehalten werden. Misslungene Behandlungen sind daher durch Gegenmaßnahmen zu kompensieren. Ferner muss der Arzt den Patienten auf mögliche Spätfolgen oder Nachwirkungen hinwei‐ sen (posttherapeutische Sicherheitsaufklärung). 946 Unterlässt der Arzt derartige Hinweise, liegt ein Behandlungs- und kein Aufklärungsfehler vor, denn er enthält dem Patienten therapeutisch bedeutsame Informationen vor. 947 In § 630c II 2 BGB ist explizit die Pflicht zur Information des Patienten über Behandlungsfehler verankert, sofern dies zur Abwehr gesundheitlicher Gefahren notwendig ist. Die Offenbarung von Behandlungsfehlern 948 ist da‐ her zwingend, wenn diese durch eine Nach- oder Folgebehandlung behoben oder in ihren Auswirkungen zumindest gemildert werden können. Im Einzelfall kann sich die Sicherheitsaufklärung mit der Selbstbestim‐ mungsaufklärung 949 überschneiden, wenn die therapeutische Aufklärung den Hinweis auf eine Behandlung beinhaltet, in die der Patient einwilligen muss. 950 Beispiel | Patient P möchte eine Vasektomie (Unfruchtbarmachung durch Durchtrennung der Samenstränge) durchführen lassen. Insbeson‐ dere in den ersten sechs bis neun Monaten nach dem Eingriff ist es nicht ausgeschlossen, dass es gleichwohl zu Schwangerschaften kommt. Der behandelnde Arzt hat den Patienten auf diese Gefahr hinzuweisen B. Fehlverhalten des Arztes 351 <?page no="352"?> 951 OLG Hamm, VersR 2002, 1562. 952 Dazu ausführlich auf S. 156. 953 RGSt 25, 375 (376). Ebenso die st. Rspr. des BGH seit NJW 1956, 1106 (1107); NJW 1961, 2203 (2204). 954 Dazu im Einzelnen auf S. 139 ff. und auf die Anwendung zusätzlicher Verhütungsmethoden oder die Erstellung eines Spermiogramms hinzuwirken. 951 Dieses Erfordernis besteht nicht nur im Hinblick auf die Pflicht des Arztes zur Abwehr von Schäden, sondern auch zur Sicherstellung der Selbstbestimmung: kennt der Patient die mögliche Unwirksamkeit der Vasektomie, möchte er sich möglicherweise gegen den Eingriff entscheiden. Hat der Arzt den Anforderungen an die therapeutische Sicherheitsaufklä‐ rung genügt, ignoriert der Patient aber entsprechende Hinweise (non com‐ pliance 952 ), so können seine Schadensersatzansprüche gemäß § 254 BGB wegen Mitverschuldens gemindert oder gar ausgeschlossen sein. II. Aufklärungsfehler Die Aufklärung des Patienten soll dessen über Art. 1 I, 2 I GG geschütztes Selbstbestimmungsrecht gewährleisten. Behandlungen dürfen nur durchge‐ führt werden, wenn der Patient in diese einwilligt: er soll Subjekt, nie aber bloßes Objekt der Behandlung sein. Die wirksame Einwilligung setzt voraus, dass der Patient hinreichend über seine Erkrankung und die zur Anwendung kommenden Behandlungsmethoden informiert ist (informed consent). 953 Diese Kenntnisse werden ihm über die Selbstbestimmungsaufklärung ver‐ mittelt, §§ 630d, 630e BGB. Wissen | Grundsätze der ordnungsgemäßen Aufklärung 954 • Die Aufklärung ist vom Arzt selbst durchzuführen. In arbeitsteiligen Abläufen ist die Delegation an einen anderen Arzt, nicht aber an nichtärztliches Personal zulässig. • Die Aufklärung hat in einem persönlichen Gespräch, nicht lediglich formularmäßig zu erfolgen. 352 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="353"?> 955 BGHZ 236, 42: Der Patient kann auch ohne Überlegungsfrist sofort nach dem Aufklä‐ rungsgespräch in die Behandlung einwilligen. 956 RGSt 25, 375 (376); RGZ 68, 431 (433 f.); BGHZ 29, 46 (49); 106, 391 (394); 144, 1(5); 162, 320 (323); 166, 336 (339); zustimmend Wagner in MüKo, § 823 BGB, Rn.1208; vor § 630a, Rn.-12 ff. 957 BGHZ 90, 96 (102); 176, 342 (374); Bergmann/ Krekeler in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 7; Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 4, Rn. 47. • Adressat der Aufklärung ist der Patient selbst. Fehlt diesem die Fähigkeit, Art, Tragweite und Folgen des Eingriffs zu ermessen (Ein‐ willigungsfähigkeit), sind dessen gesetzliche Vertreter aufzuklären. • Dem Patienten muss kein medizinisches Expertenwissen, sondern die für den Laien verständlichen Grundkenntnisse über den Eingriff vermittelt werden. • Umfang und Genauigkeit der Aufklärung sind umgekehrt propor‐ tional zu Dringlichkeit und Heilungsaussichten, d. h. je weniger der Eingriff medizinisch geboten und dringlich, umso umfangreicher muss die Aufklärung erfolgen. • Das Aufklärungsgespräch muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Pa‐ tient ohne Zeitdruck das Für und Wider des Eingriffs abwägen kann. Dafür gilt keine feste zeitliche Vorgabe, sondern es kommt darauf an, ob der Patient unter den konkreten Umständen ausreichend Gelegenheit hatte, zu einer Entscheidung zu kommen. 955 Aufklärungsfehler stellen eine Pflichtverletzung im Behandlungsvertrag nach §§ 280 I, 630e BGB dar. Welches Rechtsgut aber im Rahmen der deliktischen Haftung aus § 823 I BGB durch einen Aufklärungsfehler ver‐ letzt wird, ist umstritten. Nach Auffassung der Rechtsprechung stellt der ärztliche Eingriff eine Körperverletzung dar. Dies gilt selbst dann, wenn dieser völlig fehlerfrei und erfolgreich durchgeführt worden ist. 956 Um die Rechtsgutverletzung zu rechtfertigen, bedarf es der auf hinreichender und ordnungsgemäßer Aufklärung beruhenden Einwilligung des Patienten. Der Aufklärungsmangel verletze daher die Entscheidungsfreiheit über die körperliche Unversehrtheit, die im Rechtsgut „Körper“ aufgehe. Eine Scha‐ densersatzpflicht des Arztes bestehe daher nur, wenn dem Patienten auch ein Gesundheitsschaden entstanden ist. 957 In der Literatur wird dagegen weit überwiegend die Auffassung vertreten, die fehlerhafte oder unvollständige B. Fehlverhalten des Arztes 353 <?page no="354"?> 958 Laufs VersR 1967, 1 (5 f.); Katzenmeier, in Laufs/ Katzenmeier/ Lipp, Arztrecht, Teil V, Rn. 83; Schramm, Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, S. 194; Laufs/ Kern in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 71, Rn. 2; Bender MedR 1999, 260 (263); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 120.; vgl. auch OLG Jena, VersR 1998, 586. 959 Vgl. BGH VersR 1967, 495 (496); BGH NJW 1985, 676 (677); BGHZ 86, 240 (248). 960 Kullmann, VersR 1999, 1190 (1192); ausführlich Janda, JZ 2012, 932. 961 Janda, JZ 2012, 932 (935). 962 OLG München, MedR 2018, 317. Aufklärung reduziere die Entscheidungsgrundlage des Patienten und greife damit isoliert in dessen Persönlichkeitsrecht ein. 958 Regelmäßig werden beide Rechtsgüter gleichermaßen verletzt: die ärzt‐ liche Behandlung, wenn sie mit Nebenwirkungen oder unangenehmen Begleiterscheinungen verbunden ist, stellt eine Körperverletzung dar. Zu‐ gleich verletzt die Beeinträchtigung der Selbstbestimmung das Persönlich‐ keitsrecht des Patienten. Ob ein zum Ersatz verpflichtender Schaden vor‐ liegt, ist durch einen Vergleich zwischen dem weiteren Krankheitsverlauf ohne Behandlung und dem Gesundheitszustand nach der ohne informed consent durchgeführten Behandlung zu ermitteln. 959 Die Beeinträchtigung der Selbstbestimmung über die körperliche Unversehrtheit kann demnach durch den Erfolg des eigenmächtigen Eingriffs aufgewogen werden. 960 Zudem kommt es darauf an, ob der Patient auch bei Vorliegen einer vollständigen Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte. 961 Die Auf‐ rechterhaltung des Lebens ist daher nicht um jeden Preis geboten. Das OLG München hatte in einer Entscheidung aus dem Jahr 2017 daher dem Hinterbliebenen eines tödlich Erkrankten Schmerzensgeld zugesprochen, weil die Ärzte ohne jede Erörterung der medizinischen Indikation über Monate hinweg eine künstliche Ernährung fortgeführt haben, obwohl diese zu keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes, sondern einer bloßen Verlängerung des (Über)Lebens geführt hat. 962 Der BGH hat die Entschei‐ dung jedoch aufgehoben. Der Gerichtshof ging dabei nicht darauf ein, ob die behandelnden Ärzte ihre vertraglichen Pflichten verletzt haben. Die Klage wurde vielmehr deshalb abgewiesen, weil außer dem Patienten selbst keinem Dritten ein Urteil über den Wert eines Lebens zustehe. Auch ein mit erheblichem Leiden verbundenes Weiterleben könne daher nicht als Schaden qualifiziert werden. Auch die mit der Aufrechterhaltung des Lebens verbundenen wirtschaftlichen Belastungen stellen keinen Schaden dar, da die ärztlichen Aufklärungs- und Schutzpflichten nicht dazu dienten, das 354 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="355"?> 963 BGHZ 221, 352 („Lebensverlängerung als Schaden“); kritisch Prütting/ Heyn/ Stuben‐ rauch, NJW 2023, 321. 964 BVerfG, NJW 2023, 356. 965 BGHZ-132, 47; BGH, NJW 1993, 2375, vgl. dazu auch S. 344. 966 Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 98 f.; Gassner/ Strömer, MedR 2012, 159 (159); dazu auch OLG Jena, GuP-2011, 36 (37). 967 Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (359 f.). Vermögen des Patienten für dessen Erben zu erhalten. 963 Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht angenommen; die Entscheidung des BGH stoße nicht auf grundlegende verfassungsrechtliche Bedenken. 964 III. Dokumentationsmängel Die unzureichende Dokumentation von Befunden, Diagnose und Behand‐ lung begründet keinen eigenständigen Haftungstatbestand. Jedoch kön‐ nen im Einzelfall Behandlungsfehler dadurch verursacht werden, dass bestimmte Risiken oder Vorfälle nicht dokumentiert sind. Dokumentations‐ mängel wirken sich vor allem auf die Beweislastverteilung aus. 965 C. Sorgfaltsmaßstab In aller Regel beruhen Aufklärungs- und Behandlungsfehler nicht auf Vorsatz, also der wissentlichen und willentlichen Herbeiführung eines Schadens. Es ist daher zu prüfen, ob dem Arzt oder anderen an der Behandlung beteiligten Personen fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist. Unter Fahrlässigkeit ist gemäß § 276 II BGB das Außerachtlassen der im Verkehr üblichen Sorgfalt zu verstehen. Dies ist in der Arzthaftung dahingehend zu spezifizieren, dass die anerkannten Regeln der medizini‐ schen Wissenschaft außer Acht gelassen werden, § 630a II BGB. Maßstab ist der Facharztstandard, der sich beispielsweise aus wissenschaftlichen Publikationen oder den Leitlinien der ärztlichen Fachgesellschaften - nicht hingegen aus den Richtlinien des GBA! - ableiten lässt. 966 Indes kommt dem Verstoß gegen diese Leitlinien lediglich eine Indizwirkung zu, geben diese doch nur den Standard in „Normalfällen“ wieder. Im Einzelfall ist der Arzt sogar gezwungen, von den Vorgaben der Leitlinien abzuweichen, wenn die individuellen Umstände dies erfordern. 967 Es ist also zu prüfen, wie sich ein besonnener und gewissenhafter Arzt derselben Fachrichtung in C. Sorgfaltsmaßstab 355 <?page no="356"?> 968 Es ist also kein juristischer, sondern ein medizinischer Beurteilungsmaßstab anzulegen, BVerfG, NJW 1982, 691. 969 Gassner/ Strömer, MedR 2012, 159 (162). 970 BGHZ 89, 263; BGHZ 113, 297; BGH, NJW 1990, 759; NJW 2003, 2311; OLG Stuttgart, VersR 2001, 1560; vgl. auch Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2533). 971 BGH, NJW-2001, 1786. derselben konkreten Situation verhalten hätte. 968 Dieser Sorgfaltsmaßstab gilt unabhängig vom Krankenversicherungsstatus des Patienten. 969 I. Objektiver Sorgfaltspflichtverstoß Es kommt nur auf das objektive Außerachtlassen des medizinischen Stan‐ dards an. Subjektive Besonderheiten im Zeitpunkt der Behandlung bleiben - anders als im Strafrecht - in der zivilrechtlichen Haftung außer Betracht. Der Arzt kann sich daher beispielsweise nicht auf seine mangelnde Ausbildung und Erfahrung oder auf Erschöpfung berufen, um den Sorgfaltspflichtver‐ stoß zu entkräften. Er haftet, weil er trotz Kenntnis der Grenzen seiner Einsatzfähigkeit eine Behandlung übernommen hat, deren ordnungsgemäße Durchführung er nicht garantieren konnte. 970 Denn ein besonnener und gewissenhafter Arzt hätte in diesem Fall einen besser qualifizierten Arzt hinzugezogen bzw. den Patienten an diesen überwiesen. Beispiel | Bei der Geburt des Kindes K hatte sich dessen Schulter im Geburtskanal verkeilt. Der Geburtsverlauf kam zum Stillstand. Der anwesende Assistenzarzt versuchte, diesen durch Ziehen am Kopf des Kindes wieder in Gang zu bringen. Das Kind leidet seitdem an Lähmungen der Spinalnerven, des Gesichts und des Augenlids. Eine Lösung des Geburtsstillstands wäre auch auf andere Art und Weise möglich gewesen. Diese hatte der Arzt aufgrund seiner mangelnden Erfahrungen nicht in Betracht gezogen. Seine Überforderung mit dem Geburtsverlauf vermochte ihn jedoch nicht vom Vorwurf fahrlässigen Verhaltens zu entlasten. 971 Gleiches gilt, wenn ein Arzt eine Behandlung übernimmt, die nicht seinem Fachgebiet zuzuordnen ist. Es ist in diesen Fällen nicht „sein“ Facharztstandard maßgeblich, sondern der des Fachgebiets, dem die Behandlung zuzuordnen ist. 356 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="357"?> 972 BGHZ-85, 212; BGH, NJW 1988, 1513; NJW 1991, 2350. 973 BGHZ-102, 17; BGH, NJW 1992, 754. 974 BGHZ 168, 103; OLG Hamm, MedR 2017, 812 mit Anm. Gödicke, MedR 2017, 770. 975 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 309: Die besondere Sorgfalt ist ein unausweichliches Korrelat zur Therapiefreiheit; siehe auch Vogeler, MedR 2008, 697 (704); OLG Köln, VersR 1990, 856. Beim Befundauswertungsfehler ist Zurückhaltung angezeigt. Da Krankheitssymptome nicht immer eindeutig sind und bei verschiedenen Pa‐ tienten unterschiedlich ausgeprägt bzw. empfunden werden können, ist eine fehlerhafte Befundauswertung nicht immer vorwerfbar. Fahrlässiges Ver‐ halten kann hier nur bei fundamentalen Irrtümern angenommen werden. Dies ist der Fall, wenn die Fehldiagnose aus Sicht eines gewissenhaften Arz‐ tes unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums schlechterdings nicht vertretbar erscheint. 972 In Notsituationen sind naturgemäß geringe Anforderungen an die Sorgfalt zu stellen. Die im Einzelfall verfügbaren sachlichen und personellen Mittel bestimmen insofern den an die Behandlung anzulegenden Maßstab. Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Arzt in diesen Fällen nur ein kurzer Zeitraum eröffnet ist, in dem er eine Entscheidung über die anzuwendende Methode zu treffen hat. II. Therapiefreiheit Das Festhalten an den Regeln der medizinischen Wissenschaft darf nicht dazu führen, dass jegliche Abweichung davon als fahrlässiges Verhalten zu beurteilen ist. Es gibt keinen starren Katalog, welche Maßnahme in welchem Stadium einer Erkrankung angezeigt ist. Im Rahmen der Therapiefreiheit muss dem Arzt die Entscheidung darüber überlassen bleiben, welche kon‐ krete Methode er anwenden will. Entscheidet er sich vom hergebrachten Standard abzuweichen, weil er nach gründlicher Abwägung der Vor- und Nachteile eine andere Methode für vorzugswürdig erachtet, so kann ihm dies nicht vorgeworfen werden. 973 Bei Außenseiter- oder Neulandmethoden muss er sich jedoch besonders gewissenhaft verhalten. Zwar sind diese nicht per se als nicht standardge‐ mäß einzustufen. Ihre Anwendung ist jedoch dann sorgfaltspflichtwidrig, wenn das „Lernen zu Lasten des Patienten“ geht. Der Patient ist also beson‐ ders sorgfältig aufzuklären. 974 Zudem sind die medizinischen Standards der Alternativmethode einzuhalten. 975 C. Sorgfaltsmaßstab 357 <?page no="358"?> 976 Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 185 ff. 977 Nach BGH, NJW 1976, 1143. D. Kausalität und Zurechnung Voraussetzung für einen Schadensersatz- oder Schmerzensgeldanspruch des Patienten ist weiterhin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes ursächlich für den eingetretenen Schaden ist. Die Äquivalenztheorie weitet die Kausalität unangemessen weit aus. Denn danach sind alle Umstände kausal, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele (conditio sine qua non). Im Zivilrecht wird daher die Adäquanztheorie angewendet. Kausal ist danach jede Handlung, die objektiv und unter gewöhnlichen Umständen geeignet ist, den Erfolg herbeizuführen. Bei ganz außergewöhnlichen Verläufen ist das Handeln des Arztes mithin nicht als ursächlich für die Schädigung des Patienten anzusehen. 976 Beispiel | Patient P sucht wiederholt den Arzt A auf und klagt über unbestimmte Beschwerden. Trotz umfassender Untersuchungen sind keine gesundheitlichen Störungen nachweisbar. P ist also objektiv gesund. Als A ihm dies mitteilt und ihn auffordert, ihn in Zukunft nicht weiter zu belästigen, regt sich dieser so stark auf, dass er eine Hirnblutung erleidet. 977 Zwar wäre die Hirnblutung ohne die abwertende Äußerung des A nie eingetreten. Sie ist also conditio sine qua non. Allerdings steht es außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass infolge einer harmlosen verbalen Auseinandersetzung eine derart schwere Schädigung auftritt. Nach der Adäquanztheorie ist daher keine Kausalität gegeben. Im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität ist ein Zusammen‐ hang zwischen der Verletzungshandlung des Arztes und dem Schaden an Körper und Gesundheit des Patienten zu prüfen. Dieser Zusammenhang ist gegeben, wenn der Schaden bei einer ordnungsgemäßen und sorgfältigen Behandlung nicht eingetreten wäre. Bei Aufklärungsfehlern liegt er vor, wenn der Patient bei richtiger Aufklärung seine Einwilligung in die Behand‐ lung nicht erteilt hätte. Kommt es zum Prozess, ist die haftungsbegründende 358 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="359"?> 978 BGH, NJW 2014, 1527; vgl. auch Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, G 116 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 979 BGH, NJW-2008, 1381. 980 Der BGH hat seine frühere Rechtsprechung zum Schockschaden (BGHZ 222, 125) auf‐ gegeben, wonach die Haftung für Schockschäden wegen der Tötung eines Angehörigen voraussetzt, dass die Störung über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinaus‐ geht, denen Betroffene bei der Verletzung eines Rechtsgutes eines nahen Angehörigen in der Regel ausgesetzt sind, BGHZ 235, 239. 981 St. Rspr., vgl. BGH, NJW-RR-2005, 897. 982 BGHZ 132, 341; Wenker in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, BGB, Vorbem. zu §§ 249 ff., Rn. 10; Greiner in Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, B., Rn. 190 mit weiteren Beispielen. 983 Vgl. OLG Koblenz, VersR 1987, 1225. Kausalität positiv nachzuweisen. Das Gericht muss also vom Vorliegen dieser Voraussetzung überzeugt werden, vgl. § 286 ZPO. 978 Die haftungsausfüllende Kausalität ist demgegenüber lediglich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, vgl. § 287 ZPO. 979 Sie bezeichnet den Zusammenhang zwischen dem Primär- und dem Sekun‐ därschaden, also beispielsweise die Verursachung weiterer Gesundheits‐ schäden, seelischer Reaktionen wie Schocks 980 oder Vermögenseinbußen, beispielsweise weil der Patient infolge eines Körperschadens nicht erwerbs‐ fähig ist und ihm daher Arbeitseinkommen entgeht. Das Fehlverhalten des Arztes muss jedoch nicht die einzige Ursache für den eingetretenen Schaden sein. Vom Zurechnungszusammenhang sind alle Umstände erfasst, die für den Schaden zumindest mitursächlich sind. 981 So gehen Vorschäden des Patienten zu Lasten des Schädigers. Der Arzt haftet daher auch dann in vollem Umfang, wenn seine Handlung nur im Zusammenwirken mit einer Vorerkrankung des Patienten einen Schaden auslösen konnte. 982 Beispiel | Patient P ist Bluter. Bei einer Operation verletzt der Arzt A aus Unachtsamkeit ein Blutgefäß. Die daraufhin eintretende Blutung lässt sich unter großem Aufwand stillen. A muss in vollem Umfang für die Schädigung des P aufkommen. Er ist nicht etwa so zu behandeln, als hätte er einen gesunden Menschen verletzt. 983 Der Zurechnungszusammenhang wird auch nicht durch das Hinzutreten einer dritten Person unterbrochen, die sich ihrerseits fehlerhaft verhält. D. Kausalität und Zurechnung 359 <?page no="360"?> 984 BGH, VersR 1968, 773; BGH, NJW 1986, 2367 mit Anm. Deutsch. 985 BGH, NJW 1996, 777; BGH, NJW-2001, 2798. Beispiel | Patient P leidet nach einem Sturz an starken Schmerzen im Handgelenk. Arzt A erkennt bei der Untersuchung nicht, dass das Gelenk angebrochen ist. Eine Röntgenaufnahme fertigt er nicht an. Als sich P nach einem neuerlichen Sturz an den Arzt B wendet, erkennt dieser den alten Bruch und entschließt sich zur Operation. Dabei unterläuft ihm ein Fehler, infolge dessen das Handgelenk des P dauerhaft steif ist. Der letztlich eingetretene Schaden wird auch dem Erstverursacher zuge‐ rechnet. Etwas anderes gilt nur, wenn der die Zweitbehandlung durchfüh‐ rende Arzt derart gegen alle ärztlichen Regeln verstößt, dass der eingetre‐ tene Schaden wertungsmäßig allein ihm zuzuordnen ist. 984 Bei Aufklärungsfehlern ist der Zurechnungszusammenhang stets ge‐ geben, wenn sich das aufklärungspflichtige Risiko verwirklicht. Dies gilt selbst wenn dabei weitere schwere Folgen eintreten, die so ungewöhn‐ lich sind, dass der Patient hierüber nicht aufzuklären war. Fehler in der „Grundaufklärung“ wirken sich also auf die Folgeschäden aus. Denn der Patient kann sich kein adäquates Bild über die Tragweite und Schwere der angedachten Behandlung machen, wenn er nicht auf mögliche schwere Risiken des Eingriffs hingewiesen worden ist. 985 E. Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus I. Haftungstatbestände und Haftungsschuldner Im Krankenhaus gelten grundsätzlich die gleichen Regeln wie bei der Haftung des einzelnen Arztes. Neben den Behandlungs- und Aufklärungs‐ fehlern besteht jedoch ein weiterer Haftungstatbestand: der Organisati‐ onsfehler. Der Krankenhausträger ist verpflichtet, den Klinikbetrieb so zu organisieren, dass jede Gefährdung oder Schädigung des Patienten ausge‐ schlossen ist. Verstößt er dagegen, muss er für den daraus resultierenden Schaden aufkommen. Zusätzlich ist der Chefarzt als leitender Stationsarzt für einen reibungslosen Ablauf der Vorgänge auf der ihm zugewiesenen 360 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="361"?> 986 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, B 134. 987 Dazu ausführlich auf S. 242 f., sowie Katzenmeier, Arzthaftung, S. 103 ff.; Greiner in Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, A, Rn. 26. 988 Zu den Schwierigkeiten der Bestimmung der Passivlegitimation bei ambulanter Be‐ handlung im Krankenhaus Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 47, Rn.39 ff. 989 Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 19, Rn. 49 und 85. Station zuständig. Er haftet jedoch nur für die Fehler des ihm untergeord‐ neten Personals, wenn er dieses selbst fehlerhaft angewiesen hat. 986 Der Krankenhauspatient kann seine Ansprüche also regelmäßig gegen mehrere Schuldner richten. Diese haften teils aus eigenem, teils für fremdes Verschulden. Namentlich ist der Träger für das Fehlverhalten sämtlicher ärztlicher wie nichtärztlicher Mitarbeiter als Erfüllungsbzw. Verrichtungs‐ gehilfen verantwortlich. Vertragliche und deliktische Ansprüche bestehen parallel; jedoch ist genau zu differenzieren, mit wem ein Vertrag geschlossen worden ist. Beim „klassischen“ totalen Krankenhausaufnahmevertrag ist nur der Träger Vertragspartner des Patienten. 987 Danach ergeben sich in der Regel folgende Ansprüche: • Eigenhaftung des behandelnden Arztes für Aufklärungs- oder Behand‐ lungsfehler, § 823 BGB, • Haftung des Chefarztes für mangelhafte Auswahl und Überwachung der ihm nachgeordneten Ärzte, § 831 BGB, • Eigenhaftung des Krankenhausträgers für Organisationsverschulden, § 280 I BGB oder § 823 BGB, • Haftung des Krankenhausträgers für Aufklärungs- oder Behandlungs‐ fehler der angestellten Ärzte, §§ 280 I, 278 BGB oder § 831 BGB. 988 II. Sorgfaltsmaßstab Ob ein Behandlungsfehler vorliegt, richtet sich auch in stationären Ein‐ richtungen nach dem aktuellen Stand der medizinischen Forschung, also danach, was in Fachkreisen als sichere und richtige Methode anerkannt ist. Ähnlich dem Facharztstandard gilt in der Krankenhaushaftung der Gruppenstandard. Ein Fehlverhalten wird demzufolge daran gemessen, wie die Abläufe in einem in Aufgaben, Versorgungsauftrag, Fachrichtungen, Größe und Ausstattung entsprechenden Krankenhaus organisiert gewesen wären. 989 In einem Klinikum der Maximalversorgung gelten damit unter Umständen höhere Sorgfaltsanforderungen als in einer ländlichen Klinik E. Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus 361 <?page no="362"?> 990 BGHZ 85, 353 (Parallelnarkose), BGH, NJW 1986, 776 (Operation im unmittelbaren Anschluss an einen Nachtdienst mit vielen Zwischenfällen). 991 Gassner/ Strömer, MedR 2012, 159 (161 ff.); vgl. auch Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 130; eingehend Kern/ Rehborn in Laufs/ Kern/ Rehborn, Hand‐ buch des Arztrechts, § 100, Rn. 17 ff. 992 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 288 f.; Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (371). 993 Dazu ausführlich auf S. 254 f. 994 a. A. Gassner/ Strömer, MedR 2012, 159 (168), denen zufolge die DRG dazu führen, dass die Krankenhausbehandlung nicht in jedem Fall auskömmlich vergütet werde. der Grundversorgung. Weder personelle noch sachliche Engpässe können die Haftung für Organisationsfehler ausschließen. Auch in Eil- oder Not‐ fällen muss der Träger ausreichend qualifiziertes Personal in gebotener Zahl bereithalten. 990 Dieses Gebot ist Grundlage für die ordnungsgemäße Patientenversorgung und daher unverzichtbar. Eine unzureichende finanzielle Ausstattung rechtfertigt ebenfalls nicht die Unterbesetzung oder mangelhafte Ausstattung eines Krankenhauses. Eine Ausnahme gilt nur für Leistungsbeschränkungen, die unmittelbar im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung gründen. Das Leistungs‐ recht des SGB V und die aus dem Zivilrecht resultierenden Schadensersatz‐ ansprüche sind insoweit deckungsgleich. Dies belegt nicht zuletzt § 76 IV SGB V, wonach die Leistungserbringer mit der Übernahme einer Behandlung zur Einhaltung der bürgerlich-rechtlichen Sorgfaltsmaßstäbe verpflichtet sind. 991 Das Krankenhaus muss seine gesetzlich versicherten Patienten daher mit den von den gesetzlichen Krankenkassen zur Verfügung gestellten Mitteln ausreichend versorgen. 992 Die Vergütung der Krankenhausleistun‐ gen über DRG 993 stellt keine so erhebliche Rationalisierung dar, dass ein Krankenhaus beispielsweise zur Entlassung eines nicht genesenen Patienten gezwungen würde. Denn durch Zuschläge auf die Fallpauschalen nach § 17b KHG, §§ 5, 9 KHEntgG ist ein besonderer Versorgungsaufwand für einzelne Patienten beherrschbar. 994 III. Organisationsverschulden des Krankenhausträgers Der Krankenhausträger ist verpflichtet, die notwendigen diagnostischen und therapeutischen Leistungen unter Beachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt an den Patienten zu leisten. Dieser Verpflichtung kommt er in erster Linie durch eine ordnungsgemäße Organisation des Klinikbetriebs nach. 362 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="363"?> 995 Dazu ausführlich auf S. 233. 1. Anforderungen an die Organisation Innerhalb der Säulen und Hierarchieebenen 995 müssen Aufgaben und Ver‐ antwortung eindeutig zugewiesen sein. Dies geschieht durch die Erstellung von Einsatzplänen, wobei auch für die Sicherstellung von Wochenend-, Nacht- oder Feiertagsdiensten Sorge zu tragen ist. Die Pläne müssen so aus‐ gestaltet sein, dass jederzeit auf jeder Station ein hinreichend qualifizierter Arzt verfügbar ist, der dem nachgeordneten Personal Anweisungen erteilen und deren Ausführung überwachen kann. Für jeden Verantwortlichen muss ein Stellvertreter benannt werden. Der Träger hat bei der Personalplanung daher die Urlaubsansprüche oder mögliche Erkrankungen seiner Angestell‐ ten zu berücksichtigen und kann sich keineswegs darauf verlassen, dass sämtliche Mitarbeiter während des Jahres stets zur Verfügung stehen. Auch die Aufgaben innerhalb der einzelnen Stationen sind klar zu definieren. So muss beispielsweise feststehen, wie bei Einlieferung von Unfallopfern oder bei der akuten Verschlechterung des Gesundheitszustands eines auf der Station befindlichen Patienten zu verfahren ist. Das ärztliche und nichtärztliche Personal muss sorgfältig ausgewählt werden. Der Träger muss zudem geeignete Kontrollmechanismen etablie‐ ren, um die Arbeitsabläufe und die Zuverlässigkeit der Mitarbeiter zu überwachen. Auch die sachliche und apparative Ausstattung des Krankenhauses müssen ausreichend sein. Es müssen jederzeit genügend funktionsfähige Geräte, Spritzen und Verbandmittel, aber auch Infusionen und Blutkonser‐ ven vorhanden sein. Der im Einzelfall erforderliche Umfang richtet sich nach Größe, Art und Versorgungsauftrag der Einrichtung, wie sie sich aus der Bedarfsplanung ergibt. Entstehen durch eine fehlerhafte Organisation Kapazitätsmängel, etwa weil das vorhandene Personal nicht optimal auf die einzelnen Stationen verteilt worden ist oder weil notwendige Arzneimittel oder Verbrauchsgüter nicht rechtzeitig beschafft worden sind, haftet der Krankenhausträger für alle dadurch entstandenen Schäden des Patienten. Die ordnungsgemäße Organisation des Klinikbetriebs erfordert darüber hinaus die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten. Damit soll si‐ chergestellt werden, dass der Aufenthalt auf dem Klinikgelände für die Pa‐ tienten und deren Besucher jederzeit gefahrlos möglich ist. Ein besonderes E. Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus 363 <?page no="364"?> 996 Abrufbar unter https: / / www.krankenhaushygiene.de/ informationen/ 574. 997 OLG Köln, VersR 1999, 624; vgl. Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 158 mit weiteren Beispielen. 998 Ausführlich Greiner in Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, A., Rn. 56; Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 119; Bergmann/ Krekeler in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 12. 999 Nach BGHZ 85, 393; zur Zulässigkeit von Parallelnarkosen Uhlenbruck, NJW 1972, 2201 sowie BGH, NJW-1974, 1424. Problem stellt in diesem Zusammenhang die Sicherstellung ausreichender hygienischer Bedingungen dar. Nach Informationen der Deutschen Gesell‐ schaft für Krankenhaushygiene ziehen sich jährlich bis zu 1.000.000 Patien‐ ten bei der Behandlung in stationären Einrichtungen Infektionen durch Keime zu, die teilweise sogar zum Tod führen. 996 Der Klinikträger ist daher verpflichtet, ausreichend und flächendeckend Desinfektionsmittel bereit zu stellen. Zudem muss er das Personal anweisen und überwachen, regelmäßig Hände, Arbeitsgeräte und Arbeitsflächen zu desinfizieren. Arzneimittel müssen sicher aufbewahrt und gekennzeichnet werden, um Missbrauch oder Verwechslungen auszuschließen. Ferner müssen mögliche Quellen einer Selbstgefährdung der Patienten beherrscht werden. Dies bedeutet, dass beispielsweise Kinderbetten vorhanden sind oder dass suizidgefährdete Psychiatriepatienten in Zimmern mit vergitterten Fenstern untergebracht werden. 997 Unfallverhütungsvorschriften, Brandschutznormen und sonstige Gefahrverhütungsvorschriften müssen eingehalten werden. 998 Beispiel | Da in der Ferienzeit einige angestellte Ärzte im Urlaub sind, setzt der Krankenhausträger T den Anästhesisten A als Narkosearzt für drei parallel stattfindende Operationen ein. Die ihm zugewiesene Assistenzärztin B meldete sich krank. Ein Stellvertreter stand nicht zur Verfügung, so dass A die Anästhesien allein durchführte und überwachte. Als während einer der drei Operationen eine Komplikation in der Narkose auftritt, konnte A den Patienten P wegen der hohen Arbeitsbelastung nicht rechtzeitig versorgen. P wurde nicht mehr hin‐ reichend beatmet und erlitt infolge dessen schwere Hirnschäden. 999 A haftet aus § 823 I BGB wegen Übernahmeverschuldens. Als Narkose‐ arzt ist er neben der Narkotisierung zuständig für die Überwachung, Aufrechterhaltung und Wiederbelebung der vitalen Funktionen des Patienten. Eine Überforderung bei drei Patienten, so dass Gefahrensitua‐ 364 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="365"?> 1000 BGHZ 85, 393; dazu auch Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 161. 1001 Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 153 f.; Hugemann in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 55, Rn. 4; Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 253 f. mit Beispielen aus der Rechtsprechung. tionen möglicherweise parallel auftreten, ist evident. Als gewissenhafter und verständiger Arzt hätte er also die Durchführung der Parallelanäs‐ thesie auch auf die Gefahr hin verweigern müssen, dass der gesamte Operationsplan nicht eingehalten werden kann. Die Gesundheit des Patienten geht den planungsgemäßen Abläufen vor. 1000 Zusätzlich haftet T aus § 280 I BGB und aus § 823 I BGB wegen Organi‐ sationsverschuldens, weil er nicht sichergestellt hat, dass ausreichend Narkoseärzte anwesend sind, die alle Patienten adäquat betreuen kön‐ nen. Gleichzeitig haftet er gemäß §§ 280 I, 278 BGB für das Verschulden des A als Erfüllungsgehilfe, sowie aus § 831 BGB für die mangelhafte Auswahl und Überwachung seines Verrichtungsgehilfen A. 2. Arbeitsteilung und Haftung Die Zuordnung von Haftungsrisiken muss die geteilten Verantwortlichkei‐ ten in den Arbeitsabläufen der Klinik widerspiegeln. Daher ist stets zu prüfen, inwieweit sich beispielsweise die Weisungsgebundenheit nachge‐ ordneten Personals auf dessen Haftung im Schadensfall auswirkt. Die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Abteilungen eines Kran‐ kenhauses bzw. zwischen Ärzten verschiedener Fachrichtungen wird un‐ ter dem Begriff der horizontalen Arbeitsteilung erfasst. Generell ist jede Abteilung für die ihr zugeordneten Aufgaben selbst verantwortlich. Ein Chefarzt der einen Abteilung hat daher keine Weisungsbefugnisse gegenüber Ärzten oder nichtärztlichem Personal anderer Stationen. Im Gegenzug darf aber jeder Arzt darauf vertrauen, dass die Mitarbeiter anderer Fachrichtungen ihre Aufgaben mit der gebotenen Sorgfalt erfüllen und die Patienten entsprechend dem medizinischen Standard behandeln. Nur bei offensichtlichen Fehlleistungen oder evidenten qualitativen Mängeln ist ein Einschreiten geboten. Bei Bedenken an der Richtigkeit der vorgenommenen Handlungen muss der Kollege zumindest nachfragen. 1001 Ungeachtet des Vertrauensgrundsatzes sind alle an der Behandlung eines Patienten beteiligten Ärzte verpflichtet, die von ihnen veranlassten Behand‐ E. Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus 365 <?page no="366"?> 1002 Greiner in Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, B., Rn. 115 ff. mit zahlreichen Beispielen. 1003 BGHZ-140, 309. 1004 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn.127. lungsmaßnahmen aufeinander abzustimmen, um Risiken für die Gesundheit des Patienten zu vermeiden. Kommen sie dieser Verpflichtung nicht in ausreichendem Umfang nach, haften alle Beteiligten wegen Koordinations‐ mangels 1002 als Gesamtschuldner nach § 421 BGB. Beispiel | Patient P sollte wegen Schielens am Auge operiert werden. Der Anästhesist A entschied sich für eine Narkotisierung durch Zufuhr reinen Sauerstoffs in hoher Konzentration. Zum Stillen der bei der Operation auftretenden gewöhnlichen Blutungen setzte der Chirurg C einen Thermokauter ein, bei dem verletzte Gefäße durch Erhitzung verschlossen werden. Dabei kam es wegen der Sauerstoffzufuhr im Rahmen der Narkose zu einer plötzlichen Flammenentwicklung. P erlitt infolge dessen schwere Verbrennungen im Gesicht. A und C hätten sich vor der Operation über die Wahl ihrer Vorgehens‐ weise abstimmen müssen. Die offensichtliche Brandgefahr durch das Zusammentreffen von Hitze und Sauerstoff hätte durch den Einsatz kompatibler Methoden ausgeschlossen werden müssen. 1003 Innerhalb desselben Fachgebiets gilt die vertikale Arbeitsteilung. Der Ver‐ trauensgrundsatz kommt nur den in der Hierarchie untergeordneten Ärzten zugute. Sie dürfen darauf vertrauen, dass die Anordnungen weisungsbefug‐ ter Ärzte zutreffend sind und dürfen diese befolgen, ohne deren Richtigkeit zu hinterfragen. Eine Ausnahme besteht lediglich bei offensichtlich falschen Anordnungen oder solchen, bei denen sich einem verständigen Arzt Zweifel aufdrängen müssen. Für die leitenden Ärzte kommt die Wertung des § 831 BGB zum Tragen: sie sind gehalten, alle Gefahren vom Patienten abzuweh‐ ren, die durch das Handeln des ihnen untergeordneten Personals entstehen können. 1004 Innerhalb der Hierarchie dürfen ärztliche Aufgaben im Einzelfall auch an nichtärztliches Personal - Pflegehilfs- und Pflegefachkräfte - delegiert werden. Dies setzt jedoch voraus, dass die in Rede stehende Tätigkeit ange‐ sichts ihres Schwierigkeitsgrades, der Unvorhersehbarkeit ihres Ausgangs und der damit verbundenen Gefahren für den Patienten nicht zwingend 366 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="367"?> 1005 Bergmann/ Wever, Die Arzthaftung, S. 51; Kern/ Rehborn in Laufs/ Kern/ Rehborn, Hand‐ buch des Arztrechts, § 99, Rn. 17 ff. 1006 BGH, NJW-1992, 1560; Gaidzik/ Weimer in Huster/ Kaltenborn, § 15, Rn. 33. vom Arzt selbst zu erbringen sind. 1005 Pflegepersonal darf daher beispiels‐ weise Blutabnahmen oder Blutdruckmessungen durchführen, nicht aber Operationen, selbst wenn sie vom Dienst habenden Arzt entsprechende Anweisungen erhalten. Vor der Übertragung einfacher Hilfstätigkeiten an das nichtärztliche Personal muss sich der Arzt von dessen Kompetenz und Erfahrung überzeugen. 3. Behandlung durch Ärzte in Ausbildung Die Dienstpläne sind so auszugestalten, dass die angestellten Ärzte in die Lage versetzt werden, ihre Patienten unter Einhaltung des für sie geltenden Facharztstandards zu versorgen. Dies hat nicht zur Folge, dass nur Ärzte mit abgeschlossener Facharzt‐ ausbildung zur Behandlung herangezogen werden können. Auch Assistenz‐ ärzte dürfen Patienten versorgen, auch in der Anfängeroperation. Denn die Aus- und Weiterbildung wäre ohne die selbständige Arbeit am Patienten schlechterdings nicht möglich. Für die Assistenzärzte gilt ebenfalls der Facharztstandard, wobei jedoch darauf abzustellen ist, ob sie die Behandlung theoretisch und praktisch so beherrschen, wie es von einem Facharzt dieses Fachs erwartet wird. Verfügt ein in Ausbildung befindlicher Arzt noch nicht über diese Kenntnisse, ist er durch einen Facharzt zu begleiten. Mindestens aber muss ein aufsichtführender Chefarzt oder Oberarzt ständig erreichbar und eingriffsbereit sein. Ist das nicht der Fall, stellt dies ein Indiz dafür dar, dass mögliche Schäden bei Patienten auf der mangelnden Qualifikation des handelnden Arztes beruhen, § 630h IV BGB. 1006 Beispiel | Oberarzt O ist nach dem Dienstplan für eine Operation eingeteilt. Er weist den Assistenzarzt A an, den seiner Meinung nach einfachen Eingriff durchzuführen, da er - womit der Klinikträger T einverstanden ist - noch einige bürokratische Aufgaben zu erledigen hat. Bei der Operation unterläuft A, der mit den notwendigen Arbeits‐ schritten nicht vertraut ist, ein Fehler, in dessen Folge der Patient P an schweren gesundheitlichen Schäden leidet. E. Besonderheiten bei der Behandlung im Krankenhaus 367 <?page no="368"?> 1007 Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 1754a. A ist P wegen Übernahmeverschuldens aus § 823 BGB zu Schadensersatz und Schmerzensgeld verpflichtet. Er hätte die ihn überfordernde Ope‐ ration nicht allein durchführen dürfen. O haftet aus § 823 BGB, weil er die Operation an den unerfahrenen A übertragen hat, ohne diesen zu überwachen. T schuldet Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen Organisations‐ verschuldens nach § 280 I BGB bzw. § 823 I BGB. Er hat nicht sicherge‐ stellt, dass ein Arzt ohne abgeschlossene Facharztausbildung bei der Behandlung von Patienten begleitet und beaufsichtigt wird. Darüber hinaus hat er für das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen A aus §§ 280 I, 278 BGB sowie für die mangelhafte Auswahl und Überwachung beider Ärzte § 831 BGB einzustehen. IV. Aufklärungsfehler Im Krankenhaus ist jeder Arzt für die Aufklärung über die von ihm durch‐ geführten Eingriffe selbst zuständig. Soweit also mehrere Ärzte an der Behandlung beteiligt sind und sich die Behandlung in selbständige Schritte unterteilen lässt, muss für jeden Schritt eine gesonderte Aufklärung statt‐ finden und eine gesonderte Einwilligung des Patienten eingeholt werden. Fehler in der Aufklärung über einen Teileingriff tangieren die Wirksamkeit der Aufklärung über den anderen Teileingriff nicht. 1007 Insoweit gilt wie‐ derum der Vertrauensgrundsatz: jeder Arzt darf darauf vertrauen, dass der Arzt des anderen Fachgebietes für dieses ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Ausnahmen bestehen nur, wenn sich aus den Umständen Hinweise auf Aufklärungsfehler ergeben. Wissen | Vor einer Operation muss der Anästhesist den Patienten über die geplanten Narkosemaßnahmen aufklären. Der Chirurg hat die Aufklärung über den eigentlichen Eingriff durchzuführen. Unterlässt der Chirurg dies, haftet nur er, nicht aber der Anästhesist für den Aufklärungsfehler. 368 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="369"?> 1008 OLG Dresden, GesR 2003, 157. 1009 BGHZ 169, 364; siehe auch Kern/ Rehborn in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 99, Rn. 12. 1010 BGH, NJW 1980, 1905. Zur Vereinfachung der Arbeitsabläufe ist die Delegation der Patientenauf‐ klärung zulässig. Die Übertragung darf nur an ausgebildete Ärzte, nicht aber an Ärzte in Ausbildung oder Pflegekräfte erfolgen. 1008 Der verantwortliche Arzt muss zudem sorgfältig prüfen, ob der Arzt, an den er die Aufklärung abgeben will, über die notwendige Sachkunde verfügt. Er ist ferner gehalten, den Delegatar zu instruieren und über alle für die Aufklärung wesentlichen Umstände zu informieren. Zudem muss er die Durchführung der Aufklä‐ rung in vollem Umfang überwachen, was beispielsweise durch ein kurzes Patientengespräch oder die Prüfung der Patientenakte geschehen kann. Nur wenn er diesen Anforderungen genügt, kann er sich im Falle von Aufklärungsmängeln von der Haftung nach § 831 BGB exkulpieren. 1009 Der aufklärende Arzt selbst haftet aus § 823 BGB, denn durch die Über‐ nahme der Aufklärung ist er als Garant verpflichtet, alle Gesundheitsgefah‐ ren vom Patienten abzuwehren. Er trägt also Mitverantwortung für dessen wirksame Einwilligung in die Operation. 1010 Neben den behandelnden Ärzten hat der Krankenhausträger für Aufklä‐ rungsmängel einzustehen. Namentlich ist er verpflichtet, die ordnungsge‐ mäße Durchführung und Dokumentation der Aufklärung zu gewährleisten. Überlässt er der Ärzteschaft beispielsweise, die Aufklärung nach Belieben durchzuführen oder lässt er die reine Formularaufklärung zu, haftet er unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens aus § 280 I BGB bzw. § 823 BGB. Darüber hinaus haftet er für das Verschulden der Ärzte aus §§ 280 I, 278 BGB sowie aus § 831 BGB. F. Beweislastverteilung Kommt es zu einem Prozess, ist jede Partei verpflichtet, die für sie günstigen Umstände darzulegen und zu beweisen. Der Kläger muss also alle Tatsachen vortragen, die die Anspruchsvoraussetzungen stützen. Der Beklagte kann dagegen Tatsachen vorbringen, die den Anspruch entfallen lassen, beispiels‐ weise Einreden und Einwendungen. Dieser Grundsatz wird der besonderen Situation in der Arzthaftung jedoch nicht gerecht. Aufgrund seiner fachlichen Qualifikation hat der F. Beweislastverteilung 369 <?page no="370"?> 1011 Dazu grundlegend BVerfGE 52, 131 sowie Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 368; Katzen‐ meier, Arzthaftung, S. 378 ff.; Schärtl, NJW 2014, 3601 ff. 1012 OLG Köln, VersR 1987, 791. 1013 Quaas in Quaas/ Zuck/ Clemens, Medizinrecht, § 14, Rn. 108; Kern in Laufs/ Kern/ Reh‐ born, Handbuch des Arztrechts, § 106, Rn. 9; Greiner in Geiß/ Greiner, Arzthaftpflicht‐ recht, E., Rn. 2; Zoll, MedR 2009, 569. Arzt gegenüber dem Patienten einen erheblichen Wissensvorsprung. Nach der herkömmlichen Beweislastverteilung würde dem Patienten folglich die Durchsetzung seiner Rechte erschwert. Eine völlige Umkehr der Beweislast würde dagegen den Arzt über Gebühr belasten, hätte sie doch faktisch eine Einstandspflicht für den Erfolg seiner Behandlung zur Folge. 1011 Um Chancengleichheit herzustellen und das Wissensgefälle auszugleichen, hält das Arzthaftungsrecht einige Beweiserleichterungen bereit. Die Patienten können ihre Ansprüche daher leichter durchsetzen als dies bei anderen Schuldverhältnissen der Fall ist. I. Substantiierungspflichten des Patienten Grundsätzlich muss der Kläger alle Tatsachen, die seinen Anspruch begrün‐ den, substantiiert vortragen. Seine Behauptungen müssen also vollständig, schlüssig und nachvollziehbar, d. h. „substanziell“ sein. Nicht substantiierte Behauptungen stellen einen sogenannten Ausforschungsantrag dar, der unzulässig ist. Für den geschädigten Patienten gilt dies nur eingeschränkt. So ist er nicht gezwungen, medizinische Details darzulegen oder diese gar durch vorprozessual eingeholte Sachverständigengutachten zu belegen. 1012 Er hat lediglich vorzutragen, dass sein Schaden angesichts des typischen Verlaufs der bei ihm durchgeführten Behandlung auf eine Abweichung vom medi‐ zinischen Standard zurückzuführen ist. Seine Beweispflicht erstreckt sich mithin auf den objektiven Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten und die haftungsbegründende Kausalität. Das Gericht ist verstärkt verpflichtet, von Amts wegen auf die Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten hinzuwirken. 1013 Zudem sollen die Krankenkassen gemäß § 66 SGB V gesetzlich versicherte Patienten bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Behandlungsfehlern unterstützen. Den Krankenkassen ist lediglich ein Aus‐ wahlermessen eingeräumt. Die Unterstützung bezieht sich auf die Beweis‐ erleichterung und die Erteilung von Auskünften, kann also beispielsweise 370 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="371"?> 1014 Katzenmeier, SGb 2012, 125 (128 f.); Lang in Becker/ Kingreen, § 66 SGB V, Rn. 3 f.; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, § 66 SGB-V, Rn. 5. 1015 Ernst in MüKo, BGB, § 280, Rn. 34. 1016 St. Rspr., vgl. statt vieler BGH, NJW 1991, 1540; BGH, NJW 1999, 860; OLG Jena, GuP 2011, 36 (36); vgl. auch die Übersicht bei Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, B, Rn. 214. 1017 Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 378 ff.; im Ergebnis so auch Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2537); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 488 ff. die Begutachtung des geschädigten Versicherten durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zum Gegenstand haben, um einen Arzthaftungs‐ prozess vorzubereiten. 1014 II. Beweiserleichterungen im Arzthaftpflichtprozess 1. Vermutung des Verschuldens Im Rahmen der vertraglichen Haftung wegen Pflichtverletzungen wird das nach § 280 I 2 BGB erforderliche Verschulden grundsätzlich vermutet. Es obliegt also dem Schuldner, sich vom Vorwurf vorsätzlichen oder fahrlässi‐ gen Verhaltens zu entlasten. 1015 Wegen der Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus ist die An‐ wendung der Verschuldensvermutung im Arzthaftungsrecht in der Recht‐ sprechung abgelehnt worden. Dass infolge medizinischer Eingriffe Schäden auftreten, sei zuweilen dem Schicksal geschuldet. Der Arzt könne nicht alle Risiken beherrschen und für den Erfolg seines Handelns einstehen. § 280 I 2 BGB sei daher teleologisch zu reduzieren und nicht auf Aufklärungs- und Behandlungsfehler anzuwenden. 1016 Dies überzeugt jedoch nicht. Denn die Vermutung des Verschuldens führt keinesfalls zu einer Garantiehaftung des Arztes in dem Sinne, dass er zwingend für den Erfolg seiner Behandlung einstehen müsse. Vielmehr knüpft die Verschuldensvermutung an eine bereits erwiesene Pflichtverlet‐ zung an. Diese liegt nicht bereits im Misserfolg der Behandlung, sondern im Außerachtlassen der lex artis. Der Arzt kann sich ohne weiteres vom Verschuldensvorwurf entlasten. Er kann zum einen Befunde nachweisen, die im konkreten Fall ein Abweichen vom anerkannten medizinischen Standard gestattet haben oder dass ein solcher Standard nicht besteht bzw. für ihn nicht erkennbar war. 1017 F. Beweislastverteilung 371 <?page no="372"?> 1018 Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 14, Rn. 126; Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 19, Rn. 131. 1019 St. Rspr., BGH, NJW 1978, 584; NJW 1978, 1681; NJW 1991, 1541; NJW 1995, 1618; BGH, VersR 2007, 1416. 1020 BGHZ 88, 248. 2. Voll beherrschbare Risiken Grundsätzlich muss der Patient als Kläger beweisen, dass ein bestimmtes Fehlverhalten kausal für seinen erlittenen Schaden war. Dieser Nachweis ist in der Regel schwer zu führen, lässt sich doch nur selten eine bestimmte Ursache ausmachen. Zudem sind auch bei größter Sorgfalt nicht alle Ge‐ sundheitsschädigungen vermeidbar. 1018 Der Gesetzgeber gesteht dem Patienten daher eine Beweiserleichterung bei den sogenannten voll beherrschbaren Risiken zu. Entstammt die Schä‐ digung des Patienten einer Gefahrenquelle, die vom Arzt durch gute Orga‐ nisation in vollem Umfang vermeidbar ist, wird gemäß § 630h I BGB das Vorliegen eines Behandlungsfehlers vermutet. Es obliegt aber weiterhin dem Patienten, die Kausalität zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Schaden darzulegen und zu beweisen. Als beherrschbar gelten namentlich Risiken, die aus der arbeitsteiligen Organisation der medizinischen Versorgung oder der Zuverlässigkeit der technisch-apparativen Ausstattung resultieren. 1019 Beispiel | Patient P leidet an einer Schwellung der Lymphknoten. Zur Klärung des Befundes sollte in einer Operation in der Klinik des Trägers T einer der Lymphknoten entnommen werden. Der zuständige Oberarzt O übertrug die Operation dem Assistenzarzt A. Dieser hatte bislang keinerlei Erfahrung mit derartigen Eingriffen. A führte die Operation unbeaufsichtigt durch und verletzte dabei einen Nerv des P. Zwar war P vor der Operation nicht darüber aufzuklären, dass er von einem Berufsanfänger operiert werden sollte. Denn die Risiken, die von einer Anfängerbehandlung ausgehen, sind durch gute Organisation voll beherrschbar, etwa indem der Operateur ständig von einem erfahrenen Arzt begleitet, überwacht und gegebenenfalls korrigiert wird. Im Prozess kann daher eine Pflichtverletzung vermutet werden. T und O können den Gegenbeweis antreten, dass A hinreichend überwacht worden ist. 1020 372 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="373"?> 1021 OLG Hamm, GesR 2015, 421 zur Beweislast für Hygienemängel im Krankenhaus. 1022 BGH, NJW-1984, 1403. 1023 BGH, NJW-1975, 2245. 1024 BGH, VersR 1981, 462. 1025 Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 14, Rn. 126. 1026 OLG Braunschweig, MedR 2009, 733; vgl. auch BGH, NJW-1988, 762. 1027 OLG München, NJW 2006, 1883 (1886); zustimmend Roth, NJW 2006, 2814 (2816). Der Patient ist also nicht von jedweder Nachweispflicht befreit. Er hat darzulegen und zu beweisen, dass ein Fehlverhalten vorliegt und bei ihm ein Schaden eingetreten ist. 1021 Lediglich der ursächliche Zusammenhang zwi‐ schen beiden wird vermutet. Der Arzt bzw. das Krankenhaus müssen daher nachweisen, dass sie den Patienten sachgemäß behandelt haben, ohne ihn zu gefährden. Dazu zählen unter anderem der Nachweis der richtigen Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch, 1022 des ordnungsgemäßen Zustands eines Beatmungstubus, 1023 der Vollständigkeit aller Operationsinstrumente (z. B. Tupfer) nach Abschluss der Operation 1024 oder der Einhaltung aller Hygienevorschriften für Geräte und Personal. 1025 Als nicht beherrschbar gilt dagegen beispielsweise die Gefahr, dass bei bettlägerigen Patienten Druckgeschwüre auftreten. Druckgeschwüre werden durch eine unsachgemäße Lagerung und mangelnde Bewegung des Patienten ausgelöst. Wegen der Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus könne hier aber nur das Bemühen um eine Vermeidung des Dekubitus, nicht aber ein Erfolg geschuldet sein. 1026 3. Grobe Behandlungsfehler Beruht der Schaden des Patienten auf einem Fehlverhalten, welches aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler schlechterdings nicht unterlaufen darf, kommt dem Patienten nach § 630h V BGB eine Umkehr der Beweislast zugute. Voraussetzung ist jedoch zum einen, dass sich dieses Fehlverhalten im Rahmen eines Vertrags‐ verhältnisses zwischen Patient und Behandelnden und nicht lediglich in Notfällen ereignet, z. B. bei der Rettung eines Bewusstlosen durch einen zufällig vorbeikommenden Arzt. Denn die Beweislastumkehr würde den Arzt im Vergleich zum hilfeleistenden Laien übermäßig benachteiligen. 1027 Zum anderen muss ein eindeutiger Verstoß des Arztes gegen gesicherte F. Beweislastverteilung 373 <?page no="374"?> 1028 BGH, NJW 1995, 778; NJW 1996, 2428; NJW 1997, 794; NJW 1998, 1782; GesR 2010, 19; NJW 2011, 3442; NJW 2018, 3382. 1029 Dazu ausführlich Müller, MedR 2001, 487 sowie Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 408; Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (356). 1030 Taupitz, AcP 211 (2011) 352 (381). 1031 BGH, NJW 2011, 2508 (2508 f.); mit zustimmender Anmerkung Francke, jurisPR-Medi‐ zinR 9/ 2011, Anm. 5. Unklar BGH, NJW-RR 2010, 833 (834). 1032 Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Kap. 14, Rn. 122. 1033 BGH, NJW 1992, 754. medizinische Erkenntnisse oder bewährte ärztliche Behandlungsregeln vor‐ liegen. 1028 Ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, ist ausschließlich unter rechtli‐ chen Gesichtspunkten vom entscheidenden Gericht zu bewerten. Grundlage der Einschätzung ist aber stets ein Sachverständigengutachten, welches die medizinische Bewertung des Fehlverhaltens deutlich macht. 1029 Das Abweichen von dem in den Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften wiedergegebenen Standard begründet nicht per se einen groben Behand‐ lungsfehler. Diese Leitlinien sind nur für den „Normalfall“ entworfen, so dass im Einzelfall sogar ein Abweichen vom Standard geboten ist. 1030 Ein typisches Beispiel für einen groben Behandlungsfehler ist das Unterlassen einer medizinisch gebotenen Befunderhebung, wenn nicht auszuschließen ist, dass dies eine Gesundheitsbeschädigung, namentlich durch Nichterken‐ nen einschlägiger Therapiemöglichkeiten zur Folge hat. 1031 Auch mehrere, im Einzelnen vergleichsweise unbedeutende Fehler können einen groben Behandlungsfehler begründen, wenn sie in ihrer Summe ein nicht mehr tragbares Fehlverhalten darstellen. 1032 Ist der Behandlungsfehler als „grob“ zu qualifizieren, wird die haftungs‐ begründende Kausalität, also dessen Ursächlichkeit für die Gesundheitsbe‐ schädigung des Patienten vermutet. Der Arzt hat die Möglichkeit, sich zu entlasten. Sein Gegenbeweis kann sich jedoch nur auf die objektiven Umstände seines Handelns beziehen. Ob ihm sein Verhalten persönlich vorzuwerfen ist, ist irrelevant. 1033 Er muss also beweisen, dass der konkrete Schaden auch eingetreten wäre, wenn er entsprechend der lex artis gehan‐ delt hätte. Diese Beweislastumkehr ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Kau‐ salzusammenhang gänzlich unwahrscheinlich ist. Bei einer „fehlenden Schadensneigung“ des Behandlungsfehlers kann sie daher nicht zum 374 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="375"?> 1034 St. Rspr., vgl. BGHZ 138, 1; BGHZ 159, 48; Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 20, Rn. 21; vgl. auch Martis/ Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, G 195 mit zahl‐ reichen Beispielen. 1035 OLG Düsseldorf, VersR 1997, 575. 1036 OLG Hamm, 2.2.2018, 26 U 72/ 17. Tragen kommen. 1034 Der grobe Behandlungsfehler muss mithin seiner Art nach geeignet sein, den eingetretenen Schaden hervorzurufen. Und es muss zumindest als möglich erscheinen, dass er den Schaden mitverursacht hat. Beispiel | Patient P sucht mit starken Kopfschmerzen, Schwindel und Sehstörungen seinen Arzt A auf. Dieser führt eine Untersuchung durch, kann dabei aber keine Auffälligkeiten entdecken. 40 Minuten danach erleidet P einen Schlaganfall. P verlangt von A Schadensersatz und Schmerzensgeld, weil dieser es unterlassen habe, den Schlaganfall zu verhindern. Zwar hat A mögli‐ cherweise nicht alle adäquaten Maßnahmen zur optimalen Versorgung des P ergriffen. Da der Schlaganfall aber binnen kurzer Zeit aufgetreten ist, ist es sehr unwahrscheinlich, dass ein korrektes Verhalten des A diesen verhindert hätte. P kommt daher keine Beweiserleichterung zugute. Er muss nachweisen, dass das Unterlassen des A tatsächlich ursächlich für den Schlaganfall war. 1035 Darüber hinaus scheidet die Beweislastumkehr trotz nachweislich grober Behandlungsfehler aus, wenn der Patient beharrlich ärztlichen Rat ignoriert. Ein solches Mitverschulden in erheblichem Umfang kann dazu führen, dass der grobe Fehler allein nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden ist. 1036 4. Beweislastverteilung bei Aufklärungsfehlern Macht der Patient Ansprüche geltend, weil er wegen fehlerhafter Aufklä‐ rung in seinem Selbstbestimmungsrecht verletzt ist, liegt die Beweislast beim Arzt, § 630h II BGB. Denn die ordnungsgemäße Aufklärung ist Vor‐ aussetzung für die wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung. Ohne diese liegt eine rechtswidrige Körperverletzung vor. Als Rechtferti‐ gungsgrund stellt die Einwilligung daher eine entlastende Tatsache dar, deren Nachweis nach den gewöhnlichen Beweislastregeln stets dem Beklag‐ ten obliegt. F. Beweislastverteilung 375 <?page no="376"?> 1037 BGH, NJW-RR 2022, 462; BGH, NJW 2005, 1718. 1038 BGHZ-129, 6; BGH, NJW 1993, 2375. 1039 BGHZ 229, 331. 1040 Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 14, Rn. 128; BGH, NJW 2015, 411 (413). Der Arzt muss demzufolge sämtliche Tatsachen vortragen und beweisen, aus denen sich die Wirksamkeit der Einwilligung ergibt - deren Umfang, Rechtzeitigkeit usw. Der Patient kann dies jedoch entkräften, indem er bei‐ spielsweise nachweist, dass der Aufklärungsbogen nachträglich verändert worden ist oder dass er seine Einwilligung widerrufen hat. Beruft sich der Arzt darauf, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte, ist er dafür beweispflichtig, wenn der Patient einen Interessenkonflikt plausibel darlegen kann. An den Vortrag des Patienten dürfen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Er muss daher nicht darlegen, dass er sich tatsächlich gegen die Behandlung entschieden hätte. Anderenfalls würde sein Recht auf Aufklä‐ rung unterlaufen. 1037 5. Beweislastverteilung bei Dokumentationsfehlern Für sich genommen bilden Dokumentationsfehler zwar keinen Haftungstat‐ bestand. Sie können jedoch die Sachverhaltsaufklärung erschweren, wenn der Patient einen Behandlungs- oder Aufklärungsfehler geltend macht. Da die Dokumentation nicht dem Zugriff des Patienten unterliegt, gelten hier wiederum Beweiserleichterungen zu seinen Gunsten. So wird vermutet, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme vom Arzt nicht ergriffen worden ist, § 630h III BGB. Ferner wird vermutet, dass sich ein nicht dokumentier‐ ter Umstand so ereignet hat, wie ihn der Patient glaubhaft schildert. 1038 Voraussetzung ist jedoch, dass die Dokumentation medizinisch erforderlich gewesen wäre, um Ärzte und Pflegepersonal über den bisherigen Verlauf der Erkrankung und die ergriffenen Maßnahmen zu unterrichten. Fehlt es an der medizinischen Erforderlichkeit, ist auch eine Dokumentation aus Rechtsgründen, etwa zur Beweissicherung, nicht geboten. 1039 Die Vermutung kann vom beklagten Arzt widerlegt werden, indem er beispielsweise durch Benennung von Zeugen nachweist, dass er die nicht dokumentierte Behandlung vorgenommen hat. 1040 § 630h III BGB erlaubt aber nicht den Umkehrschluss, dass alle dokumentierten Maßnahmen auch tatsächlich durchgeführt worden sind; die Norm beinhaltet keine „positive 376 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="377"?> 1041 BGHZ 239, 150. Siehe auch BGHZ 229, 331: Keine Vermutung, dass die dokumentierte Maßnahme ergriffen worden ist, wenn ein Arzt eine veraltete Software verwendet, die nicht erkennen lässt, ob nachträglich Änderungen eingefügt worden sind. 1042 BGH, NJW 1996, 1589, vgl. auch Jung/ Lichtschlag-Traut/ Ratzel in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 14, Rn. 124 ff. 1043 Nach BGH, NJW 1996, 779. Beweisvermutung“. 1041 Sind Befunde nicht dokumentiert, wird vermutet, dass der Befund ein reaktionspflichtiges Ergebnis aufgewiesen hätte. Der Patient muss also nicht beweisen, dass ein Befund vorlag, der eine bestimmte Behandlung erforderlich gemacht hätte. Dies gilt jedoch nur, wenn ein eindeutiger Befund hinreichend wahrscheinlich ist. Denn nur in diesem Fall ist eine Vermutung des Ursachenzusammenhangs zwischen Verkennung des Befundes und Nichtbehandlung gerechtfertigt. 1042 Beispiel | Patient P unterzog sich einer Operation der Gallenblase, bei der Gallensteine entfernt werden sollten. Im Rahmen der Nachsorge wurde auf einer Röntgenaufnahme ein nicht entfernter Gallensteinrest erkannt. Der Versuch, diesen medikamentös zu entfernen misslang ebenso wie eine weitere Operation. Später entzündete sich die Bauch‐ speicheldrüse des P. Im Prozess stellte sich heraus, dass das Röntgenbild abhandengekom‐ men war. Dass eine solche Aufnahme angefertigt worden war, war unstreitig. Zugunsten des Patienten wurde vermutet, dass auf dem Röntgenbild ein Gallensteinrest erkennbar war. Dem behandelnden Arzt wie dem Krankenhausträger oblag dagegen der Beweis, dass Gallensteinreste bei der Folgeoperation nicht mehr erkennbar gewesen seien. 1043 Die Vermutung kann sich auch zulasten der Patienten auswirken: Beispiel | P war wegen einer Depression und einer Suchterkrankung in stationärer psychiatrischer Behandlung. Während einer zweitägigen Belastungserprobung übernachtete er zu Hause. Am nächsten Tag stürzte er sich vor eine Straßenbahn und starb. Im Prozess sagte eine Zeugin aus, P habe sich am Abend zuvor zu Hause ein Rasiermesser ans Handgelenk gehalten und angedroht, sich damit zu schneiden. Dies habe F. Beweislastverteilung 377 <?page no="378"?> 1044 OLG Köln, 17.06.2024, I-5 U 112/ 23. 1045 Bergmann/ Wever, Die Arzthaftung, S. 10; Wenker in Bergmann/ Pauge/ Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, § 249 BGB, Rn.1 ff.; Zoll in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 67, Rn.1 ff. sie am folgenden Morgen der diensthabenden Schwester im Klinikum mitgeteilt. Das Klinikum habe daraufhin keine adäquaten Maßnahmen ergriffen und durch das Unterlassen einer gebotenen Behandlung den Suizid zu verantworten. In der Patientenakte fand sich kein Hinweis auf das Gespräch. Die fehlende Dokumentation bildete ein Indiz dafür, dass dieses nicht stattgefunden hat. Die dadurch ausgelöste Vermutungswirkung kann jedoch entkräftet werden; hierfür muss der Patient (bzw. seine Erben) einen Gegenbeweis erbringen, mit dem er das Gericht davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass sich die nicht dokumentierten Umstände tatsächlich ereignet haben. 1044 G. Umfang des Schadensersatzes Gemäß § 249 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Dieser als Naturalrestitution bezeichnete Grundsatz würde den Arzt also zur Behebung des Behandlungsfehlers durch Beseitigung der Körper- und Gesundheitsschäden verpflichten. Da der Patient aber regelmäßig keine weitere Behandlung durch den Schädiger wünschen wird, hält ihm § 249 II BGB die Möglichkeit offen, stattdessen die zur Wiederherstellung der Gesundheit erforderliche Geldsumme zu verlangen. Darüber hinaus steht ihm der Ersatz seiner weiteren Schäden zu, dies umfasst etwa den Ausfall von Arbeitseinkommen infolge der (fortdauernden) Erkrankung, Kosten für vermehrte Bedürfnisse infolge der Schädigung, beispielsweise eine notwendige Betreuungsperson oder einer Haushaltshilfe sowie Kosten zur Rechtsverfolgung. 1045 Außerdem ist nach § 253 II BGB ein angemessenes Schmerzensgeld geschuldet. Die Angemessenheit des Schmerzensgeldes ist im Verhältnis zu Dauer, Art und Schwere der Schädigungen zu beurteilen und fällt beispielsweise höher aus, wenn der Geschädigte dauerhaft entstellt oder 378 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="379"?> 1046 Statt vieler vgl. BGHZ 18, 149; BGHZ 138, 388. 1047 BGH, NJW 2022, 1443. 1048 Diese orientieren sich der Höhe nach an Schmerzensgeldern, die in der Vergangenheit für vergleichbare Schädigungen zugesprochen worden sind, vgl. Slizyk, Beck’sche Schmerzensgeldtabelle, 21. Aufl., München 2025. 1049 BSGE 106, 91 (Fettabsaugung). 1050 Hausch, VersR 2007, 167 (169). seine endgültige Genesung ungewiss ist. Aber auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers fließen in die Beurteilung ein. 1046 Mit Blick auf die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes ist zudem zu berücksich‐ tigen, ob der Behandlungsfehler geringfügig ist oder ob der Schadensfall durch grobes Verschulden geprägt ist. Grob fahrlässiges Verhalten kann daher ein höheres Schmerzensgeld nach sich ziehen - allein der Umstand, dass ein grober Behandlungsfehler i. S. v. § 630h V BGB vorliegt, bildet jedoch noch kein Indiz für grobe Fahrlässigkeit. 1047 In der Praxis wird dessen Höhe anhand von Tabellen ermittelt, in denen einzelne gesundheitliche Be‐ einträchtigungen bestimmten Entschädigungssummen zugeordnet sind. 1048 Die Kosten der Heilbehandlung und Rehabilitation zur Beseitigung der Folgen des Behandlungsfehlers werden bei gesetzlich und privat Versicher‐ ten von der Krankenkasse übernommen. Die Schadensersatzansprüche gegen den Schädiger gehen in diesem Fall gemäß § 116 SGB X bzw. § 86 I VVG im Zuge einer cessio legis auf das Versicherungsunternehmen über, soweit sie mit den von diesem erbrachten Leistungen deckungsgleich sind. Schwere Behandlungsfehler, die aus Anlass einer medizinisch nicht indizierten und auch nicht dem Wohl des Patienten dienenden Behandlung entstehen, können im Einzelfall Ansprüche auf soziale Entschädigung nach § 13 ff. SGB XIV begründen. 1049 Auch in diesem Fall gehen die Schadensersatzansprüche des Opfers gegen den Schädiger auf den Träger über, § 120 SGB XIV. Ist dem Patienten ein Mitverschulden nachzuweisen, vermindern sich gemäß § 254 BGB seine Ersatzansprüche. Dies ist namentlich der Fall, wenn die durch den Behandlungsfehler ausgelösten Schädigungen durch non-compliance verstärkt werden. Häufigste Fälle sind die Nichteinnahme von verordneten Medikamenten oder die Aufrechterhaltung einer unge‐ sunden Lebensweise, etwa weil das Rauchen nicht aufgegeben oder eine notwendige Diät nicht eingehalten wird. 1050 Die Prüfungsreihenfolge arzthaftungsrechtlicher Ansprüche verdeutli‐ chen folgende Schemata: G. Umfang des Schadensersatzes 379 <?page no="380"?> 1051 Zur Struktur der Haftungstatbestände vgl. ausführlich Deutsch/ Spickhoff, Medizin‐ recht, Rn. 129 ff. Wissen | Schemata Voraussetzungen der Haftung des Arztes/ des Krankenhausträ‐ gers wegen einer Pflichtverletzung, § 280 I BGB 1051 1. Entstehen eines Schuldverhältnisses zwischen Arzt/ Krankenhaus‐ träger und Patient a. vorvertragliches Schuldverhältnis, § 311 II BGB b. Abschluss eines Behandlungsvertrags, § 630a BGB c. Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 680 BGB 2. Pflichtverletzung a. Behandlungsfehler, Aufklärungsfehler, Organisationsfehler b. Verschulden des Arztes oder seiner Erfüllungsgehilfen, §§ 276 I, 278 BGB (wird vermutet) 3. Schaden des Patienten 4. Kausalität a. haftungsbegründende Kausalität b. haftungsausfüllende Kausalität 5. Mitverschulden des Patienten, § 254 BGB (z. B. non compliance) Voraussetzungen der deliktischen Haftung des Arztes/ des Kran‐ kenhausträgers, § 823 I BGB 1. Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts a. durch aktives Tun oder b. durch Unterlassen bei Bestehen einer Handlungspflicht und c. haftungsbegründende Kausalität 2. Rechtswidrigkeit 3. Verschulden 4. Schaden des Patienten 5. haftungsausfüllende Kausalität 6. Mitverschulden des Patienten, § 254 BGB (z. B. non compliance) 380 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="381"?> Voraussetzungen der deliktischen Haftung des Arztes/ des Kran‐ kenhausträgers, § 831 BGB 1. Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts a. durch rechtswidriges Tun oder Unterlassen b. haftungsbegründende Kausalität 2. durch einen Verrichtungsgehilfen 3. im Rahmen der Ausübung der Verrichtung 4. Exkulpationsmöglichkeit nach § 831 I 2 BGB? 5. Schaden des Patienten 6. haftungsausfüllende Kausalität 7. Mitverschulden des Patienten, § 254 BGB ➲ Kontrollfragen 1. Unterscheiden Sie die möglichen Anspruchsgrundlagen für Scha‐ densersatzforderungen im Rahmen der Arzthaftung. 2. Patient P wird nach einem Suizidversuch mit schwersten Verletzun‐ gen ins Krankenhaus eingeliefert. Der diensthabende Arzt A kann P trotz aller ergriffenen Maßnahmen nicht mehr retten, da die Schädigungen zu weit fortgeschritten sind. Können die Erben des P den operierenden Arzt A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen? 3. Erläutern Sie die rechtliche Bedeutung des Befundauswertungsfeh‐ lers. 4. Dürfen Ärzte in Ausbildung eigenständig Behandlungen überneh‐ men? Was haben sie dabei zu beachten? 5. Arzt A verordnet der Patientin P ein Antibiotikum. Er vergisst sie darauf hinzuweisen, dass die Einnahme des Antibiotikums die Wirksamkeit der von ihr eingenommenen „Pille“ zur Empfängnis‐ verhütung aufhebt. Als P daraufhin ungeplant schwanger wird, verlangt sie von A Ersatz der Unterhaltskosten für das Kind. Zu Recht? Wie wäre die Situation, wenn A ihr den Hinweis erteilt, P diesen aber nicht beachtet hätte? G. Umfang des Schadensersatzes 381 <?page no="382"?> 6. Patientin P möchte sich „Besenreiser“ (Blutgefäßerweiterungen infolge einer Schwäche der Gefäßwände) im Gesicht veröden lassen. Arzt A, der den Eingriff durchführt, klärt sie nicht darüber auf, dass es im Einzelfall zur Narbenbildung kommen kann. Als P im Nachhinein von diesem Risiko hört, ist sie empört. Zwar seien bei ihr keine Narben aufgetreten. Hätte sie von dieser Möglichkeit aber gewusst, hätte sie den Eingriff nicht durchführen lassen. Kann P den A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen? 7. In der Praxis des Arztes A ist die Patientenakte des P abhandenge‐ kommen. P meint, die in der Akte befindlichen Angaben beziehen sich auf seine ureigenen privaten Angelegenheiten und möchte den A daher auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Kann er das? 8. Erläutern Sie die Dimension des Fahrlässigkeitsbegriffs in der Arzthaftung. Inwieweit ist ein Abweichen von der Schulmedizin zulässig? 9. Hausarzt H diagnostiziert bei Patient P fehlerhaft eine lebensbe‐ drohliche Erkrankung. Er veranlasst den sofortigen Transport des P in das nahe gelegene K-Krankenhaus. Als P vom Krankenwagen in das Gebäude verbracht wird, wird er von einem herabfallenden Dachziegel schwer am Kopf verletzt. Dem Träger des Krankenhau‐ ses war die Schadhaftigkeit des Daches schon länger bekannt. Aus Kostengründen hat er jedoch nichts unternommen. Kann P den H und den Träger des Krankenhauses auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen? 10. Patient P leidet an Leukämie. Er wird im K-Krankenhaus mittels Chemotherapie behandelt. Dabei soll ihm das Medikament A intra‐ venös, das Medikament B über einen Zugang im Rückenmark ver‐ abreicht werden. Die behandelnde Ärztin A verwechselt beide Me‐ dikamente, da diese im Durcheinander des Medikamentenschranks nur schwer zu finden und überdies nicht deutlich genug gekenn‐ zeichnet waren. P verstirbt. Können die Erben des P den Träger des Krankenhauses und die A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen? 11. Erläutern Sie die Begriffe „horizontale“ und „vertikale“ Arbeitstei‐ lung und deren Bedeutung für die Arzthaftung. 382 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="383"?> 12. Oberarzt O weist die Stationsschwester S an, dem Patienten P ein Schmerzmittel in einer bestimmten Dosis zu verabreichen. S wundert sich zwar über die außergewöhnlich hohe Menge, fragt aber nicht nach. P verstirbt infolge der Überdosierung. Muss S Schadensersatz an die Erben leisten? 13. Oberärztin O wird nach einem Nachtdienst, in dem sie mehrere Ein‐ sätze hatte, überraschend für den OP-Dienst eingeteilt. Der zustän‐ dige Arzt hat sich krankgemeldet. Weiteres qualifiziertes Personal ist wegen der Urlaubszeit nicht anwesend. O glaubt, dass sie den vergleichsweise unkomplizierten Eingriff trotz des anstrengenden Nachtdienstes noch bewältigen kann. Dennoch unterläuft ihr ein Fehler, infolge dessen Patient P dauerhaft an seiner Gesundheit beschädigt ist. Haften O und der Krankenhausträger? 14. Oberarzt O ist als Chirurg für den OP-Dienst eingeteilt. Da er viel zu tun hat, bittet er den Assistenzarzt A, an seiner Stelle die Aufklä‐ rungsgespräche mit den Patienten durchzuführen. Er drückt ihm ein Formular in der Hand, das A lediglich abzeichnen lassen müsse. Wegen seiner mangelnden Erfahrung klärt A den Patienten P nicht über alle mit dem Eingriff verbundenen Risiken auf. Später macht P eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts geltend. Haften O und A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld? 15. Schildern Sie die Beweiserleichterungen, die dem geschädigten Patienten im Arzthaftungsprozess zugutekommen. 16. Patient P hat sich anlässlich seiner Behandlung im K-Krankenhaus eine Infektion zugezogen. Die Ursache kann nicht eindeutig geklärt werden. Als P den Krankenhausträger auf Schadensersatz in An‐ spruch nimmt, ergibt die Beweisaufnahme, dass im Krankenhaus nicht ausreichend Desinfektionsmittelspender vorhanden sind, mit denen sich das Personal keimfrei halten kann. Kommt P diese Tatsache im Prozess zugute? 17. Patient P begibt sich mit Schmerzen in der Brust zum Arzt A. Dieser fertigt ein EKG an, hält den sich daraus ergebenden Befund für unbedenklich und veranlasst keine weiteren Maßnahmen. Wenige Tage später wird P mit starken Beschwerden ins Krankenhaus einge‐ liefert, wo eine fortgeschrittene Herzmuskelentzündung festgestellt wird. P erhebt Klage gegen A, weil dieser ihn nicht standardgemäß G. Umfang des Schadensersatzes 383 <?page no="384"?> behandelt habe. Das EKG ist jedoch nicht mehr auffindbar. Welche Konsequenzen hat dies für die Beweislastverteilung? 18. Arzt A hat den Patienten P im Rahmen einer medizinischen Behand‐ lung verletzt. P will A auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. A ist jedoch der Auffassung, dass P kein Schaden entstanden sei, da er als gesetzlich Versicherter nicht für die Behandlungskosten zur Beseitigung der Folgen des Therapiefehlers aufkommen muss. Hat A Recht? 384 9. Kapitel: Arzthaftungsrecht <?page no="385"?> 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten ➲ Orientierungsfragen • Welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede bestehen in der straf- und der haftungsrechtlichen Bewertung der ärztlichen Tätigkeit? • Welche strafrechtlichen Folgen haben Behandlungsfehler? • Sind Aufklärungsfehler strafbar? • Unter welchen Voraussetzungen ist die Beteiligung von Ärzten an Sterbehilfe zulässig? • Welche Bedeutung ist einer Patientenverfügung beizumessen? • Ist ein Arzt bei einem Selbstmordversuch zur Rettung des Suiziden‐ ten verpflichtet? • In welchen Fällen darf der Arzt seine Schweigepflicht brechen? Wird ein Patient durch einen Arzt verletzt oder gar getötet, stellt sich die Frage nach der strafrechtlichen Bewertung des ärztlichen Handelns. Im klinischen wie im Praxisalltag sind über die Delikte gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit hinaus viele weitere Straftaten denkbar. Rechts‐ widrige Schwangerschaftsabbrüche, der Handel mit Organen oder Betäu‐ bungsmitteln oder die Verletzung der Schweigepflicht sind strafrechtlich ebenso relevant wie Abrechnungsbetrug, das Ausstellen falscher Gesund‐ heitszeugnisse oder Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen. Im unmittelbaren Verhältnis zwischen Arzt und Patient sind die Delikte gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit sowie Schweigepflicht‐ verstöße von weitaus größtem Gewicht. Sie werden im Folgenden daher eingehend dargestellt. A. Abgrenzung von Arzthaftungsrecht und Arztstrafrecht Zivilrecht und Strafrecht folgen einer unterschiedlichen Zielrichtung, die auch im Arzt-Patienten-Verhältnis von Bedeutung ist. Die zivilrechtliche <?page no="386"?> 1052 BGHZ 18, 149; BGHZ 128, 117 (Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes zumindest bei vorsätzlich zugefügten Schäden); Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 332; kritisch Diederichsen, VersR 2005, 433. 1053 Zur Kritik ausführlich Oetker in MüKo, BGB, § 249, Rn. 9; Deutsch/ Spickhoff, Medizin‐ recht, Rn. 362. 1054 Danach kann der Täter von einer Strafmilderung profitieren, wenn er die Tat wieder gut gemacht oder das Opfer durch persönliche Leistungen zumindest teilweise entschädigt hat. 1055 Dazu ausführlich Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 363 f. Arzthaftung dient dem Ausgleich erlittener Schäden zwischen Privatper‐ sonen in Geld. Der auszugleichende Schaden kann sowohl materieller als auch ideeller Natur sein. Durch die Verpflichtung zur Leistung von Schmerzensgeld soll zudem eine gewisse Genugtuung für das Opfer eines Aufklärungs- oder Behandlungsfehlers erreicht werden. 1052 Darüber hinaus soll das Schmerzensgeld präventiv wirken. Die Abwehr weiterer Rechtsguts‐ verletzungen ist jedoch nicht dessen Hauptzweck, sondern allenfalls eine durchaus erwünschte Begleiterscheinung. 1053 Das Strafrecht zielt demgegenüber auf Vergeltung; es soll den Strafan‐ spruch des Staates in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren durchsetzen. Die Strafandrohung hat zugleich einen präventiven Effekt. Mit dem in §§ 46a, 49 StGB vorgesehenen Täter-Opfer-Ausgleich 1054 kommt das Straf‐ recht darüber hinaus dem zivilrechtlichen Ausgleichsgedanken nahe. Neben der unterschiedlichen Funktion bestehen Abweichungen in den Haftungsvoraussetzungen sowie in prozessualer Hinsicht. Während zur Begründung zivilrechtlicher Ansprüche ein objektives Verschulden aus‐ reicht, ohne dass es auf subjektive Umstände ankommt, ist die individuelle Vorwerfbarkeit wesentliche Voraussetzung für die Strafbarkeit der Tat. Der strafrechtliche Vorwurf erfordert mithin eine Handlungsalternative des Täters: nur wenn ihm ein anderes Verhalten möglich und zumutbar war, kann sein Verschulden angenommen werden. Die Beweiserleichterungen, die dem geschädigten Patienten im zivil‐ rechtlichen Haftungsprozess zugestanden werden, gelten im Strafrecht nicht. Die Anklagebehörde muss das Verschulden wie auch die kausale Verknüpfung zwischen Schädigungshandlung und Schaden positiv zur Überzeugung des Gerichts nachweisen. 1055 386 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="387"?> 1056 St. Rspr. seit RGSt 25, 375; vgl. auch Sternberg-Lieben in TK-StGB, § 223, Rn.44 mit weiteren Nachweisen. 1057 RGSt 25, 375; RGSt 61, 252. 1058 BGHSt 11, 111; 12, 379; 16, 303; 43, 306; 45, 221. 1059 So nunmehr explizit der BGH, „jedenfalls“ für medizinisch nicht indizierte Eingriffe, BGHSt 68, 146. B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten I. Heilbehandlung als Körperverletzung Die ärztliche Behandlung erfüllt nach ständiger Rechtsprechung den Tatbe‐ stand der Körperverletzung nach § 223 StGB. 1056 Unabhängig davon, ob der Eingriff den Regeln der medizinischen Wissenschaft entspreche oder nicht, ob er erfolgreich sei oder fehlschlage, liege ein Eingriff in die Integrität des Körpers vor. Dieser sei nur dann straflos, wenn er gerechtfertigt ist. Die Rechtfertigung ergebe sich nicht bereits aus dem berufsrechtlich begründeten Heilauftrag des Mediziners. 1057 Es bedürfe vielmehr der Einwilligung des Patienten. 1058 II. Kritik in der Literatur Diese Auffassung sieht sich der Kritik der strafrechtlichen Literatur ausge‐ setzt. Zwar werde damit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten gebüh‐ render Raum eingeräumt. Jedoch werde der Arzt, der dem Patienten helfen und diesen heilen wolle, mit dem Messerstecher gleichgestellt. Verwendet er bei seinem Eingriff Spritzen, Skalpelle oder ähnliche Werkzeuge, sei sogar der Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 I Nr. 2 StGB erfüllt. 1059 Die darin vorgesehene hohe Strafandrohung werde der Zielsetzung ärztlichen Handelns in keiner Weise gerecht. Die Literatur sieht in der ärztlichen Behandlung daher keine tatbes‐ tandsmäßige Körperverletzung. Denn Eingriffe zur Wiederherstellung der Gesundheit berührten die auf seine körperliche Integrität bezogene Interes‐ senlage des Patienten nicht. B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 387 <?page no="388"?> 1060 Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 138, Rn. 10; Bockel‐ mann, Strafrecht des Arztes, 1968, S. 67 ff. 1061 Schmidt, Der Arzt im Strafrecht. S. 69 ff.; Fischer, StGB, § 223, Rn. 19; Heger in Lack‐ ner/ Kühl/ Heger, StGB, § 223, Rn. 8 ff. 1. Erfolgstheorie Nach der Erfolgstheorie ist zwischen gelungenen und fehlgeschlagenen Ein‐ griffen zu unterscheiden. § 223 StGB sei nicht erfüllt, wenn das Wohlbefin‐ den des Patienten gesteigert oder zumindest gewahrt wird. Dem ärztlichen Handeln fehle in diesem Fall der Erfolgsunwert. 1060 Misslungene Eingriffe seien dagegen als Körperverletzung zu qualifizieren, die aber regelmäßig durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt sei. Die Erfolgstheorie kommt damit der herrschenden Rechtsprechung nahe. 2. Straffreiheit des regelgerechten Heileingriffs Eine andere Meinung in der Literatur stellt demgegenüber auf die Art und Weise der Durchführung der Behandlung ab. Genüge das ärztliche Handeln dem medizinischen Standard, so sei der Tatbestand des § 223 StGB selbst bei einem Misserfolg nicht erfüllt. Der von einer Heilungstendenz getragene Eingriff bedürfe keiner Rechtfertigung. 1061 Dieser Standpunkt macht im Einzelfall eine Abgrenzung erforderlich, ob eine Behandlung tatsächlich Heilzwecken dient. Unzweifelhaft ist dies der Fall bei therapeutischen Eingriffen, die Leben retten, Erkrankungen beseitigen oder gesundheitliche Störungen zumindest lindern sollen. Medi‐ zinisch nicht indizierte Eingriffe können nicht als Heileingriff qualifiziert werden. Sie sind jedoch auch nach dieser Theorie straflos, wenn sie durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt sind. Wissen | Die Heilungstendenz ist danach bei Operationen oder der Verabreichung von Medikamenten ebenso zu bejahen wie bei diagnos‐ tischen Maßnahmen, beispielsweise der Blutabnahme oder bei Impfun‐ gen, mit denen Erkrankungen vorgebeugt werden soll. Sie fehlt jedoch bei Organentnahmen oder Blutspenden aus der Sicht des Spenders, denn dessen Organismus profitiert selbst nicht von solchen Eingriffen. 388 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="389"?> Bei kosmetischen Operationen ist zu differenzieren. So stellen Maß‐ nahmen der wiederherstellenden plastischen Chirurgie, beispielsweise der Wiederaufbau der Brust nach deren krebsbedingten Amputation, durchaus Heileingriffe dar. Bei Brustvergrößerungen, die aus rein ästhe‐ tischen Gründen vorgenommen werden, liegt dagegen keine Heilungs‐ tendenz vor. Denn damit soll lediglich das äußere Erscheinungsbild der Patientin verändert werden. Einen Grenzbereich berühren Maßnahmen zu Forschungszwecken, nament‐ lich Studien und Versuche an behandlungsbedürftigen Patienten. Diese Eingriffe weisen zum einen experimentellen Charakter auf, denn es sollen diagnostische oder therapeutische Verfahren oder Medikamente erprobt werden. Zugleich sind sie auch vom Heilungsgedanken getragen, verfolgt der Arzt doch zumindest subjektiv das Ziel eines Heilversuchs. Objektiv dominiert jedoch der Forschungsaspekt, wenn Verfahren zur Anwendung kommen, deren Sicherheit und Wirksamkeit bislang nicht hinreichend erprobt sind. Aufgrund dieser Doppelfunktion - und weil es insoweit an einem medizinischen Standard fehlt - muss hier zwingend auf die Einwilligung des Patienten zurückgegriffen werden, um eine Strafbarkeit des Arztes auszuschließen. An die Aufklärung sind in diesem Fall besondere Anforderungen zu stellen, denn der Patient setzt sich Risiken aus, über deren Tragweite er sich bewusst sein muss. III. Stellungnahme Der Auffassung der Rechtsprechung ist zu folgen. Sie ermöglicht eine klare und vorhersehbare Bewertung ärztlichen Handelns und wird den Interessen von Ärzten und Patienten gleichermaßen gerecht. Durch die Notwendigkeit der Rechtfertigung ärztlicher Eingriffe durch eine umfassende Aufklärung und Einwilligung wird dem Persönlichkeitsrecht der Patienten Rechnung getragen. Zugleich sieht sich die Ärzteschaft damit keinem übermäßigen Strafverfolgungsrisiko ausgesetzt, beschränkt sich die Strafverfolgung doch auf eigenmächtige Eingriffe. Die Erfolgstheorie macht die Strafbarkeit von Zufällen abhängig. Die Reaktion des menschlichen Organismus auf einzelne Therapien ist ange‐ sichts der Vielzahl und der Unberechenbarkeit der Abläufe im Körper B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 389 <?page no="390"?> 1062 So auch Sternberg-Lieben in TK-StGB, § 223, Rn.45; kritisch Heger in Lackner/ Kühl/ Heger, StGB, § 223, Rn. 1, der darauf verweist, dass nicht das Selbstbestimmungsrecht, sondern die körperliche Integrität Schutzgut des § 223 StGB sei. 1063 BGHSt 11, 111; 43, 306; BGH, NStZ 96, 34. Nach Sternberg-Lieben in Schönke/ Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 223, Rn. 33 wirkt das Einverständnis des Patienten bei wesentli‐ chen Verletzungen der Körpersubstanz - beispielsweise infolge einer Amputation - dagegen tatbestandsausschließend. Voraussetzung ist jedoch, dass trotz der Einbuße einzelner Körperteile der Gesamtzustand des Patienten durch den ärztlichen Eingriff verbessert wird. In der 31. Auflage 2025, § 223, Rn. 47 ff. wurde diese Ansicht ausdrück‐ lich aufgegeben. 1064 RGSt 41, 396; BGHSt 4, 90; 12, 382. Eingehend Tsambikakis/ Kessler in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 11, Rn. 39 ff. unvorhersehbar. Das Ge- oder Misslingen eines Eingriffs kann und darf daher nicht ausschlaggebend für die Tatbestandserfüllung sein. Überdies bergen beide in der Literatur vertretenen Meinungen die Gefahr, dass der Patient zum Objekt ärztlichen Handelns wird, führen sie doch dazu, dass der berufsrechtliche Heilauftrag als Rechtfertigung schwerer wiegt als der Wille des Patienten. Von diesem patriarchalischen Bild des Arztberufs hat sich jedoch bereits die Ärzteschaft selbst inzwischen abge‐ wendet. Insbesondere bei eigenmächtigen Eingriffen von Ärzten - seien sie erfolgreich oder kunstgerecht durchgeführt - bestünden nach dieser Auffassung Strafbarkeitslücken. Denn es werden offensichtlich Rechtsgüter des Patienten verletzt. Andere Straftatbestände, namentlich Beleidigung (§ 185 StGB), Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) oder Nötigung (§ 240 StGB) können der Interessenlage nicht immer gerecht werden. 1062 IV. Die Einwilligung des Patienten Die Rechtsprechung muss sich stets, die Literaturmeinungen zumindest im Einzelfall bei fehlender Heilungstendenz oder beim Ausbleiben des Behand‐ lungserfolgs, mit dem Willen des Patienten auseinandersetzen. Liegt eine vom freien Willen getragene Einwilligung des Patienten vor, rechtfertigt diese das tatbestandsmäßige Handeln des Arztes. 1063 Die Einwilligung ist vor der Behandlung vom Patienten selbst einzuho‐ len. Dies setzt dessen natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit voraus, die weder mit der Geschäftsfähigkeit nach §§ 104 ff. BGB noch mit der Strafmündigkeit nach § 19 StGB identisch ist. 1064 Steht ein Patient für die Gesundheitsvorsorge unter Betreuung, ist der Betreuer nicht berechtigt, 390 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="391"?> 1065 BGH, 20.6.2012, XII ZB 99/ 12, XII ZB 130/ 12-. 1066 BGH, NJW 1998, 1784. 1067 BGHSt 16, 309. 1068 BGH, NJW 1980, 1903. 1069 BGH, NStZ-2008, 150. gegen den ausdrücklichen Willen des Betreuten in eine Zwangsbehandlung einzuwilligen, selbst wenn diese aus medizinischen Gründen geboten ist. 1065 Die Einwilligung muss frei von Willensmängeln erklärt werden. Unter‐ liegt der Patient einem Irrtum oder wird er durch Täuschung oder Drohung zu deren Abgabe veranlasst, kann sie die Behandlung nicht rechtfertigen. Unzulässiger Zwang wird beispielsweise ausgeübt, wenn der Patient nach Verabreichen einer Beruhigungsspritze auf dem Weg in den Operations‐ saal vom Arzt zum Unterzeichnen einer Einwilligungserklärung gedrängt wird. 1066 Irrtümer, die sich lediglich auf die der Einwilligung zugrunde liegenden Motive des Patienten beziehen, sind jedoch irrelevant. Wissen | Die Einwilligung ist wirksam, wenn der Patient bei der Behandlung einer geringfügigen Schnittverletzung dachte, der behan‐ delnde Arzt sei Oberarzt und nicht lediglich Arzt in Ausbildung. Nur wenn der Patient seine Einwilligung ausdrücklich auf einen bestimmten Arzt beschränkt oder wenn der vorgenommene Eingriff die Kenntnisse und Fähigkeiten eines approbierten Arztes erfordern, liegt ein Willens‐ mangel vor, der die Wirksamkeit der Einwilligung entfallen lässt. 1067 Der Patient kann die Einwilligung jederzeit widerrufen. 1068 Wird der Eingriff trotz Widerruf vorgenommen oder fortgesetzt, liegt eine Körperverletzung nach § 223 StGB vor. Würde der Abbruch einer bereits begonnenen Behand‐ lung den Patienten jedoch einer akuten Lebensgefahr aussetzen, ist deren Fortführung als Notstand gemäß § 34 StGB gerechtfertigt. 1. Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung Wie im Zivilrecht setzt eine wirksame Einwilligung eine hinreichende Auf‐ klärung über den beabsichtigten Eingriff voraus. 1069 Durch die Darstellung von Art, Ziel, Dringlichkeit, Risiken und Alternativen der Behandlung soll dem Patienten ein Bild über deren Tragweite vermittelt werden, damit dieser das Für und Wider der Behandlung abwägen kann. Hinsichtlich B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 391 <?page no="392"?> 1070 St. Rspr. seit RGSt 66, 181; vgl. dazu S. 134 ff. 1071 BGHSt 12, 379. des Adressaten, des Aufklärungspflichtigen, sowie Art und Weise, Umfang und Zeitpunkt der Aufklärung gelten die gleichen Grundsätze wie im Zivilrecht. 1070 Beispiel | Patientin P suchte ihren Hausarzt H zu einer Routineunter‐ suchung auf. Dabei äußerte sie, dass sie hin und wieder an Schmer‐ zen im rechten Unterbauch leide. H überwies sie zur Beobachtung in das K-Krankenhaus. Der behandelnde Arzt A diagnostizierte eine Blinddarmreizung, die eine Entfernung des Blinddarms nicht dringend notwendig mache. Zur Vermeidung weiterer Beschwerden sei diese aber hilfreich. A führte keine Anamnese durch. Daher hatte er keine Kenntnis vom Verdacht einer verminderten Blutgerinnung, den H einst bei P festgestellt hatte. Er entfernte P unter Einhaltung der Regeln der medizinischen Wissenschaft den Blinddarm, ohne diese zuvor aufzuklä‐ ren und ihre Einwilligung einzuholen. Nach der Operation kam es zu Einblutungen in den Unterbauch, an deren Folgen P verstarb. Da P im Grunde gesund und der Eingriff medizinisch nicht indiziert war, waren besonders hohe Anforderungen an die präoperative Auf‐ klärung zu stellen. A hätte P daher dringend auf die Komplikations- und Sterblichkeitsrate bei Blinddarmoperationen hinweisen müssen. Es ist unwahrscheinlich, dass sich P der entfernten Möglichkeit eines tödlichen Ausganges des Eingriffs ausgesetzt hätte, nur um vor künf‐ tigen Blinddarmentzündungen geschützt zu sein, deren Eintritt nicht sicher ist. A ist daher gemäß § 227 StGB wegen Körperverletzung mit Todesfolge strafbar. 1071 Hätte der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Behandlung eingewilligt (hypothetische Einwilligung), entfällt die Rechtswidrigkeit des ärztlichen Handelns. Nur wenn die Beweisaufnahme eindeutig ergeben hat, dass der Patient seine Einwilligung in diesem konkreten Fall verweigert hätte, ist der Arzt strafbar. Es kommt insbesondere nicht darauf an, welche Entscheidung ein „vernünftiger Patient“ getroffen hätte. Der Patient darf dies jedoch nicht lediglich behaupten, sondern er muss darlegen, dass er sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, ob er der 392 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="393"?> 1072 BGHZ 172, 1; BGH, NJW 2005, 1718; BGH, NJW 2007, 2771; OLG Brandenburg, 08.12.2022-- 12 U 21/ 21. 1073 BGH, NStZ-RR 2004, 16; dazu Kuhlen, JR 2004, 227; Puppe, JR 2004, 470. 1074 BGH, NJW 2022, 2682. 1075 BT-Drs. 19/ 24445, S.-179. Ausführlich Jurgeleit, NJW 2023, 1. 1076 Lugani, MedR 2022, 91 (92). Behandlung zugestimmt hätte oder nicht. 1072 Zweifel müssen nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ dem Arzt zugutekommen. 1073 Der Patient ist im gerichtlichen Verfahren zwingend persönlich anzuhören. 1074 Beispiel | Patient P muss sich zur Abklärung einer Darmblutung einer Darmspiegelung unterziehen. Er wird ausführlich über die mit der Untersuchung einhergehenden Risiken aufgeklärt. Insbesondere wird er darauf hingewiesen, dass eine Darmperforation möglich ist. Willigt P angesichts dessen in die Untersuchung ein, kann er sich später nicht auf eine unzureichende Aufklärung berufen, wenn er die Spiegelung als unangenehm und schmerzhaft empfunden hat. Es kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass ihn dieses Wissen nicht davon abgehalten hätte, in die Untersuchung einzuwilligen, wenn er sogar das Risiko der Darmperforation in Kauf genommen hat. 2. Stellvertretung Da es sich bei der Einwilligung um eine höchstpersönliche Erklärung handelt, kommt eine Stellvertretung in diesen Fällen grundsätzlich nicht in Betracht. Seit 2023 gilt für Ehegatten jedoch eine spezifische Vertretungs‐ befugnis nach § 1358 BGB. Der Gesetzgeber wollte damit nicht nur die gegenseitige Vertretung ermöglichen, sondern vor allem den Aufwand einer vorläufigen Betreuerbestellung nach § 300 FamFG vermeiden. 1075 Zur Betreuerbestellung und zur Vorsorgevollmacht ist die neue Vertretungsbe‐ fugnis daher auch subsidiär, wenngleich sich deren Voraussetzungen am Betreuungsrecht orientieren. 1076 Sie gilt nach § 21 LPartG entsprechend für eingetragene Lebenspartnerschaften. Nach § 1358 I BGB ist ein Ehegatte berechtigt, anstelle des anderen Ehegatten in eine Untersuchung, Behandlung oder einen Heileingriff einzu‐ willigen oder diese zu untersagen und ärztliche Aufklärungen entgegen zu nehmen, wenn dieser wegen Bewusstlosigkeit oder Krankheit außerstande B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 393 <?page no="394"?> 1077 Lugani, MedR 2022, 91 (93). 1078 Lugani, MedR 2022, 91 (94). ist, seine Angelegenheiten der Gesundheitssorge selbst zu besorgen. Auch die entsprechenden Verträge für Behandlung oder Rehabilitation darf ein Ehegatte in der Vertretung des anderen abschließen und zivilrechtliche An‐ sprüche aus Anlass der Krankheit geltendmachen. Die Vertretungsbefugnis gilt zudem für freiheitsentziehende Maßnahmen i. S. v. § 1831 IV BGB, die durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder in anderer Weise in Krankenhäusern, Heimen oder ähnlichen Einrichtungen vorgenommen werden und nicht länger als sechs Wochen andauern. § 1358 II BGB sieht eine Schweigepflichtentbindung gegenüber dem vertretenden Ehegatten vor. Das Vertretungsrecht besteht nach § 1358 III BGB n. F. nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben oder wenn bekannt ist, dass die vertretene Person die Vertretung durch den Ehegatten ablehnt oder eine andere Person mit der Wahrnehmung ihrer Gesundheitsangelegenheiten bevollmächtigt hat oder eine Betreuung eingerichtet ist. Während sich die Bevollmächtigung oder die Betreuerbestellung durch entsprechende Dokumente recht leicht nach‐ weisen lässt, bedarf es für die Kenntnis der Ablehnung der Ehegattenvertre‐ tung eindeutiger Äußerungen - dies ist unter Umständen nicht nur schwer nachzuweisen, sondern setzt zudem eine Art „opt-out“ der Ehegatten voraus, das vor dem Hintergrund ihres Selbstbestimmungsrechts problematisch ist. Unklar bleibt auch, auf welche Weise sich die behandelnden Ärzte Kenntnis verschaffen sollen, insbesondere wenn eine Ehe vermeintlich intakt ist, tatsächlich aber kein gegenseitiges Vertrauen mehr besteht, auch wenn die Partner (noch) nicht getrennt leben. 1077 Die mutmaßliche Einwilligung nach § 630d I 4 BGB bei unaufschiebbaren Maßnahmen muss in jedem Fall Vorrang vor § 1358 I BGB n.-F. haben. Dies gründet bereits im Zeitmoment, muss die Behandlung doch so dringlich sein, dass sie keinen weiteren Aufschub - etwa durch die Einholung weiter Informationen - duldet. 1078 3. Die mutmaßliche Einwilligung Die Einwilligung muss nicht notwendig ausdrücklich erteilt werden. Ist der Patient beispielsweise wegen Bewusstlosigkeit nicht in der Lage, seinen Willen zu äußern, kann auf das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwil‐ ligung zurückgegriffen werden. Dies ist jedoch nur zulässig, wenn dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten hinreichend genügt wird. Hat sich 394 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="395"?> 1079 BGHSt 35, 246; 45, 219. 1080 OLG Köln, NJW 1987, 2302. 1081 Diehn/ Rebhahn, NJW 2010, 326 (328). 1082 Bislang nicht geklärt ist jedoch, wie sich spätere Bekundungen des natürlichen Willens bei zwischenzeitlich demenziell Erkrankten auswirken, dazu ausführlich Lanzrath, MedR-2017, 102; Gutmann, MedR 2021, 949. der Patient in einem früheren Stadium bereits eindeutig gegen eine solche Behandlung ausgesprochen, kann diese Äußerung nicht unter Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen übergangen werden. Der Inhalt des mutmaß‐ lichen Willens ist anhand der persönlichen Umstände des Betroffenen, seiner individuellen Wertvorstellungen, Interessen und Überzeugungen zu ermitteln. Auf objektive Kriterien kann es nicht ankommen. Selbst wenn ein geplan‐ ter Eingriff gemeinhin für vernünftig und notwendig erachtet würde, lässt dies nicht den Schluss zu, dass auch der Patient im konkreten Fall seine Einwilligung erteilt hätte. 1079 Auch die Meinung von Angehörigen vermag keine stellvertretende Wirkung zu entfalten. Deren Anhörung kann allenfalls als Indiz für den tatsächlichen Willen des Patienten herangezogen werden. 1080 a. Patientenverfügung Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Patienten‐ verfügung zu. In dieser trifft der Patient Anweisungen, welche derzeit noch nicht unmittelbar bevorstehenden medizinischen Maßnahmen (Un‐ tersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe) im Falle einer späteren Entscheidungsunfähigkeit vorgenommen oder unterlassen werden sollen. Der behandelnde Arzt ist - sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen - nicht verpflichtet, nach einer Patientenver‐ fügung zu suchen. 1081 Eine Patientenverfügung ist nur unter den eng umgrenzten Voraussetzun‐ gen des § 1827 BGB verbindlich. Zum einen muss der Patient bei Abgabe der Erklärung volljährig und einwilligungsfähig gewesen sein. Die Erklärung muss schriftlich abgegeben werden; ihr Widerruf ist hingegen jederzeit auch formlos möglich. 1082 Zum anderen muss der in der Patientenverfügung geäußerte Wille der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation des Patienten entsprechen, § 1827 I 1 BGB; mit dieser Vorgabe hat der Gesetz‐ geber die hergebrachte Rechtsprechung aufgenommen und umgesetzt. Der B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 395 <?page no="396"?> 1083 BGHZ 154, 205.. 1084 BGHZ 202, 226; BGHZ-211, 67; BGHZ 214, 62. 1085 Beispielsweise Ablehnung der künstlichen Ernährung für den Fall, dass keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins besteht, vgl. BGH, 14.11.2018, XII ZB 107/ 18. 1086 BGHZ-211, 67; BGHZ-214, 62. BGH hatte aus der Menschenwürde des Patienten die Pflicht abgeleitet, selbstbestimmt getroffene Entscheidungen zu respektieren, selbst wenn der Patient später nicht mehr in der Lage sein sollte, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen. 1083 Die Entsprechung zwischen Wunsch und tatsächlicher Behandlungssitu‐ ation setzt eine hinreichend konkrete Formulierung voraus. Allgemeine Äußerungen wie „Sollte ich einmal an Krebs erkranken, wünsche ich keine Behandlung.“ genügen nicht, schlösse diese doch bei wortwörtlicher Interpretation nicht nur Operation und Chemotherapie, sondern sogar die Gabe von Schmerzmitteln aus. Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Erklärung dürfen jedoch nicht überspannt werden, da ein Mensch kaum die eigene Patientenbiografie wird antizipieren können. 1084 Eine Patienten‐ verfügung, mit der die Einwilligung in lebenserhaltende Maßnahmen versagt wird, muss klar erkennen lassen, dass sich der Patient der Gefahr des Todes bewusst ist. Eine Patientenverfügung muss daher beispielsweise unmissverständlich erkennen lassen, ob und unter welchen Voraussetzun‐ gen 1085 ein Patient die künstliche Ernährung über eine PEG-Sonde ablehnt und darf sich nicht auf die Äußerung beschränken, lebensverlängernde Maß‐ nahmen seien nicht erwünscht. 1086 Liegt eine wirksame Patientenverfügung vor und besteht zwischen behandelndem Arzt und Betreuer Einvernehmen darüber, dass der Abbruch der lebensverlängernden Maßnahme dem Pati‐ entenwillen entspricht, ist die sonst erforderliche Genehmigung durch das Betreuungsgericht gemäß § 1829 IV BGB entbehrlich. Vor Ergreifen oder Unterlassen bestimmter Maßnahmen erörtern Arzt und Betreuer gemein‐ sam die indizierten Behandlungsmaßnahmen und würdigen sie im Lichte des Patientenwillens, § 1828 I 1 BGB. Nicht erforderlich ist, dass die in der Patientenverfügung beschriebene Situation, für die eine bestimmte Behandlung abgelehnt wird, lebensbedroh‐ lich ist. Der vom Patienten geäußerte Wille ist in jedem Erkrankungssta‐ dium verbindlich, § 1827 III BGB. Enthält die Patientenverfügung Äußerungen zur Zwangsbehandlung, etwa im Rahmen des Maßregelvollzugs, so ist sie - ihre allgemeine Wirksam‐ 396 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="397"?> 1087 BVerfGE 158, 131 (153). 1088 BGH, NJW 2025, 58; BGH, 15.03.2023, NJW 2023, 2424. In Bayern ist die Patientenver‐ fügung nur bei Zwangsbehandlungen zum Erreichen der Entlassungsfähigkeit oder zur Abwehr einer Eigengefährdung maßgeblich, während ein entgegenstehender Wille im Falle einer Fremdgefährdung nicht beachtet werden muss (Art. 6 IV 1 Nr. 7b BayMRVG). In Nordrhein-Westfalen gelten keinerlei Einschränkungen (§§ 10 II, 11 Abs. 2 StrUG NRW). 1089 BVerfGE 158, 131 (156); BGH, NJW 2023, 2424. 1090 Im Einzelnen BVerfGE 158, 131 (154 ff.). keit vorausgesetzt - auch insofern verbindlich. 1087 Die konkrete Reichweite des Patientenwillens hängt jedoch von den jeweiligen landesrechtlichen Vorgaben ab. In einigen Bundesländern ist der einer (psychiatrischen) Zwangsbehandlung entgegenstehende Wille stets, in anderen nur im Falle der Selbstgefährdung, nicht aber im Falle einer drohenden Fremdgefährdung maßgeblich. 1088 Zudem ist auch hier erforderlich, dass sich der Patient der Tragweite seiner Entscheidung bewusst war, also erkennen konnte, dass bei Unterlassen gebotener psychiatrischer Behandlung irreversible Schäden oder eine Chronifizierung der Erkrankung eintreten könnten, aufgrund derer eine freiheitsentziehende Maßnahme unter Umständen fortdauern muss. 1089 Selbst in diesen Fällen kann eine Zwangsbehandlung aber als ultima ratio gerechtfertigt sein, etwa um die Grundrechte anderer Personen in der Einrichtung zu schützen. 1090 Das Vorliegen einer inhaltlich bestimmten Patientenverfügung erleichtert den behandelnden Personen die Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen. § 1827 IV BGB sieht daher vor, dass Betreuer in geeigneten Fällen auf die Möglichkeit einer solchen Erklärung hinweisen und den Betreuten bei der Errichtung unterstützen soll. Ein Zwang zur Errichtung einer Patientenverfügung besteht jedoch nicht, § 1827 V BGB. Fehlt eine Patientenverfügung, ist sie zu unbestimmt oder nicht auf die konkrete Be‐ handlungssituation zugeschnitten, verpflichtet § 1827 II BGB den Betreuer, die Wünsche und den mutmaßlichen Willen des entscheidungsunfähigen Patienten zu ermitteln. Dafür genügt es nicht, die nahen Angehörigen oder andere Bezugspersonen des Patienten ihrerseits um Zustimmung zu einer Behandlungsmaßnahme zu bitten, auch wenn diesen nach § 1828 II BGB Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist. Der mutmaßliche Wille ist vielmehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte, etwa früherer Aussagen, auch in einer aufgrund ihrer fehlenden Bestimmtheit unwirksamen Patientenverfügung, die religiöse Überzeugung oder sonstige Wertanschauungen des Betreuten B. Ärztliche Behandlung ohne/ gegen den Willen des Patienten 397 <?page no="398"?> 1091 BGHZ 202, 226; BGHZ-211, 67; BGHZ 214, 62. 1092 BGHSt 45, 219. 1093 OLG Hamm, 07.12.2023, 3 U 122/ 15. zu erforschen, § 1821 IV BGB. Besondere Aussagekraft misst die Rechtspre‐ chung zeitnahen - mündlichen oder schriftlichen - Äußerungen zu, die einen konkreten Bezug zur aktuellen Behandlungssituation aufweisen. 1091 Im Zweifel gilt der Grundsatz „in dubio pro vita“. b. Operationserweiterung Einen Sonderfall stellt die Operationserweiterung dar. Stellt sich während einer Operation heraus, dass der der Einwilligung zugrunde liegende Um‐ fang des Eingriffs erweitert oder die Operationsmethode gewechselt werden muss, stellt sich die Frage, ob auch hier auf die mutmaßliche Einwilligung zurückgegriffen werden kann oder ob die Operation unterbrochen werden muss, um die tatsächliche Einwilligung einzuholen. Beispiel | Bei Patientin P sollte eine Kaiserschnittentbindung vorge‐ nommen werden. Während des Eingriffs, der unter Vollnarkose durch‐ geführt wurde, kam es zu Rissen in der Gebärmutter und starken Blutungen. Diese hätten bei einer erneuten Schwangerschaft zu einem lebensgefährlichen Gebärmutterriss führen können. Der operierende Arzt A entschied sich daher zur Sterilisation der P durch Durchtrennung der Eileiter. P, die sich immer weitere Kinder gewünscht hatte, stellte Strafantrag. Nach Auffassung des BGH ist eine solche Operationserweiterung ohne ausdrückliche Zustimmung des Patienten nur in Akutsituationen zulässig. Eine vitale Gefährdung ist jedoch nicht notwendig. Es genügt, dass der Patient durch den Abbruch der begonnenen und die spätere Durchführung einer weiteren Operation erheblichen Gefahren und körperlichen oder seelischen Beeinträchtigungen ausgesetzt wird. Das eigenmächtige Handeln des Arztes ist in diesen Fällen durch die mutmaßliche Einwilligung des Patienten oder über das Institut des Notstands nach § 34 StGB gerechtfer‐ tigt. 1092 Kann die während der Operation erkannte Gesundheitsgefahr durch andere Maßnahmen oder eine spätere Operation abgewendet werden, ist die Einwilligung des Patienten unabdingbar. 1093 398 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="399"?> 1094 BGHSt-45, 219, vgl. dazu Geppert, JZ 1988, 1024. 1095 BGHSt 3, 105; BGHSt 3, 357; BGHSt 31, 264; strittig - ausführlich zum Streitstand Kuhlhanek in MüKo, StGB, § 16, Rn. 143 ff. 1096 Nebendahl in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 48, Rn. 3 ff.; Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 39. 4 Die Bedeutung von Irrtümern Glaubt der Arzt, Aufklärung und Einwilligung seien nicht erforderlich, weil der Eingriff medizinisch dringend geboten ist, unterliegt er einem Verbots‐ irrtum nach § 17 StGB. Danach handelt der Täter schuldlos, wenn dieser Irrtum unvermeidbar war. Indes zählt die ordnungsgemäße Aufklärung zu einer derart prägenden Pflicht des Arztes, dass dieser wohl stets als vermeidbar einzustufen ist. 1094 Wird dagegen irrtümlich die (mutmaßliche) Einwilligung des Patienten unterstellt, handelt es sich um einen Erlaubnistatbestandsirrtum analog § 16 StGB. Dieser lässt lediglich die Vorsatzschuld entfallen, d. h. eine Strafbar‐ keit wegen fahrlässigen Handelns bleibt unberührt. 1095 Der Schuldvorwurf setzt dann aber voraus, dass der Irrtum für den Arzt vermeidbar war. C. Strafrechtliche Bewertung von Behandlungsfehlern Leidet ein Patient infolge eines Behandlungsfehlers an einer Gesundheits‐ schädigung, stellt sich die Frage nach einer Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzungsdelikten nach §§ 223 ff. StGB. Im Todesfall kommt eine Strafbarkeit nach §§ 211 ff. StGB in Betracht. I. Begriff des Behandlungsfehlers Wie im Zivilrecht gilt auch im Strafrecht jede Behandlung als fehlerhaft, die nicht den anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaft entspricht. Dies ist der Fall, wenn • bei einer Behandlung vom Standard abgewichen wird, sei es in der Therapie oder in einer unzureichenden therapeutischen Sicherheitsauf‐ klärung oder • wenn eine gebotene Behandlung nicht durchgeführt wird. 1096 Dies muss ex ante beurteilt werden, also mit dem Wissen und der medizi‐ nischen Erfahrung, über die der Arzt im Augenblick des Eingriffs verfügt C. Strafrechtliche Bewertung von Behandlungsfehlern 399 <?page no="400"?> 1097 Giring/ Schmidt in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 16, Rn. 19. 1098 Vgl. aber BGHSt 55, 121 zum Tötungsvorsatz bei Einsatz von Brechmitteln im Rahmen der strafrechtlichen Beweissicherung sowie BGHSt 56, 277 zur Ermittlung des Tö‐ tungsvorsatzes bei unterlassener Rettung einer Patientin während einer misslungenen Schönheitsoperation. Dazu auch Kudlich, NJW 2011, 2856. 1099 BGH, NJW 2000, 2754; ausführlich Simmler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 19, Rn.64 ff. 1100 RGSt 64, 269; BGHSt 43, 311; BGH, JR 1986, 248. Sehr instruktiv auch BGHSt 55, 121 zu einem tödlich verlaufenen ärztlichen Brechmitteleinsatz. hat. Nachträglich bekannt gewordene medizinische Erkenntnisse oder neue Behandlungsmethoden spielen daher keine Rolle. 1097 Ist eine Gesundheits‐ verletzung oder der Tod trotz Beachtung der lex artis eingetreten, liegt ein schicksalhafter Verlauf vor, der keine strafrechtliche Relevanz hat. Die Einwilligung des Patienten ändert an der strafrechtlichen Bewertung von Behandlungsfehlern nichts. Denn sie bezieht sich nur auf die dem medizinischen Standard entsprechende Durchführung des Eingriffs. II. Sorgfaltsmaßstab Da Behandlungsfehler in aller Regel nicht wissentlich und willentlich verursacht werden, kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen Fahrlässig‐ keitsdelikten, also § 229 StGB (fahrlässige Körperverletzung) oder § 222 StGB (fahrlässige Tötung) in Betracht. 1098 Der Sorgfaltsmaßstab entspricht insoweit dem zivilrechtlichen. Es gilt also wiederum der Facharztstan‐ dard, d. h. es ist zu prüfen, wie ein besonnener und verständiger Arzt in diesem Fachgebiet in der konkreten Situation agiert hätte. Dabei sind nur durchschnittliche Anforderungen zu stellen: der Täter wird also nicht am bestmöglich agierenden, sondern am durchschnittlich befähigten Arzt gemessen. 1099 Daraus folgt, dass das Übernahmeverschulden auch im Strafrecht einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen kann. Übernimmt der Arzt eine Behandlung, ohne über hinreichende Erfahrungen zu verfügen, handelt er dem medizinischen Standard zuwider. 1100 Gleiches gilt, wenn er den Anforderungen aus anderen Gründen, beispielsweise wegen Übermüdung nicht gewachsen ist. 400 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="401"?> 1101 Heger in Lackner/ Kühl/ Heger, StGB, § 15, Rn. 49 mit weiteren Nachweisen. 1102 Vgl. auch BGHSt 7, 211 für den Arzt im Bereitschaftsdienst. 1103 Vgl. die Darstellung bei Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 495. III. Schuld Ein wesentlicher Unterschied zur vertraglichen oder deliktischen Arzthaf‐ tung liegt darin, dass die subjektive Vorwerfbarkeit Strafbarkeitsvorausset‐ zung ist. Nur wenn der aufgetretene Schaden für den Arzt nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten vorhersehbar und vermeidbar war, ist er strafbar. 1101 IV. Behandlungsfehler durch Unterlassen Liegt das Fehlverhalten des Arztes darin begründet, dass er eine medizinisch notwendige Behandlung gar nicht erbringt, kann er wegen Körperverlet‐ zung oder Tötung durch Unterlassen strafrechtlich belangt werden. Die Strafbarkeit wegen eines Unterlassens setzt gemäß § 13 StGB neben Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit voraus, dass der Täter rechtlich verpflichtet war, für das Nichteintreten des Erfolgs einzutreten. Diese Garantenstellung des Arztes wird in der Regel durch die Aufnahme eines Patienten zur Untersuchung und Befunderhebung begründet. 1102 D. Sterbehilfe als Straftat Die Sterbehilfe nimmt im Arztstrafrecht eine besondere Rolle ein, ist sie doch in hohem Maße durch ethische Anforderungen geprägt und gesellschaftlich weitgehend umstritten. Die Möglichkeiten der modernen Medizin, aber auch die Achtung vor dem Recht des Patienten auf ein würdevolles Leben lösen häufig Unsicherheit unter den Ärzten aus. Einerseits sind sie kraft ihres Berufsethos zum Heilen und Helfen verpflichtet. Andererseits müssen sie dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten genügen. Das Verlangen nach Sterbehilfe stürzt den Arzt daher unter Umständen in einen tiefen Gewissenskonflikt. Einfache Leitlinien zur Auflösung dieses Konflikts sind kaum denkbar. Es werden verschiedene Arten der Sterbehilfe unterschieden: 1103 • die aktive Sterbehilfe, also ein direktes ärztliches Eingreifen zur Verkürzung des Lebens, D. Sterbehilfe als Straftat 401 <?page no="402"?> 1104 BGHSt 21, 59; 37, 376; BGH NJW 2024, 2856. 1105 Kutzer, NStZ 1994, 110 (110); Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 11; zum umstrittenen Verhältnis zwischen § 211 StGB und § 216 StGB vgl. BGHSt 2, 258; 13, 362; sowie Schneider in MüKo, StGB, § 216, Rn.72. 1106 Zum Entwurf Brose, ZRP 2014, 235; Schliemann, ZRP 2013, 51; Jäger, JZ 2015, 875. 1107 BVerfGE 153, 182. • der Behandlungsabbruch (früher bezeichnet als passive Sterbe‐ hilfe), d. h. der Verzicht auf lebensrettende Maßnahmen oder der Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen, • die mittelbare oder indirekte Sterbehilfe, bei der Maßnahmen zur Schmerzlinderung ergriffen werden, die den Todeseintritt beschleuni‐ gen sowie • die Beihilfe zur Selbsttötung. Die Hilfe im Sterben, also die Unterstützung und Begleitung des Sterbenden in der letzten Lebensphase, fällt nicht unter den Begriff der Sterbehilfe. I. Aktive Sterbehilfe Die gezielte Verkürzung menschlichen Lebens ist als Totschlag nach § 212 StGB strafbar. Dies gilt selbst bei aussichtslosen Prognosen, wenn gewiss ist, dass der Patient nie von seinem Leiden geheilt werden kann. 1104 Treten missbilligenswerte Motive wie Habgier, Heimtücke oder niedrige Beweg‐ gründe hinzu, sind Mordmerkmale erfüllt, so dass die Strafbarkeit nach § 211 StGB begründet ist. Hat das Opfer die Tötung ausdrücklich verlangt, kommt § 216 StGB zum Tragen. 1105 Auch der mit dem Einverständnis des Opfers handelnde Täter wird also bestraft, wenngleich das Strafmaß geringer aus‐ fällt als beim Totschlag. Die geschäftsmäßige Verschaffung oder Vermittlung der Gelegenheit zur Selbsttötung war 2015 in § 217 StGB unter Strafe gestellt worden. 1106 Das BVerfG hat die Regelung jedoch 2020 für nichtig erklärt, da wegen der Strafandrohung die Möglichkeiten zur assistierten Selbsttötung so stark verengt würden, dass dem Einzelnen faktisch kein Raum bleibt, um seinem Leben selbstbestimmt ein Ende zu setzen. 1107 Die Entscheidung fügt sich in die jüngere Entwicklung der Rechtsprechung ein. Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst das in Art. 2 EMRK veran‐ kerte Recht auf Leben sowie das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 2 I i.V.m. 1 I GG kein spiegelbildliches Recht zu Sterben. Der Schutz des Lebens 402 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="403"?> 1108 EGMR, NJW 2002, 2851. In einer weiteren Entscheidung hatte der EGMR aus ver‐ fahrensrechtlichen Gründen keine Entscheidung zur Zulässigkeit des Verbots der Sterbehilfe in Deutschland zu treffen, EGMR, NJW 2013, 953. 1109 BGHSt 46, 285. 1110 BVerwGE 158, 142. 1111 BVerwGE-158, 142; BVerwGE-180, 382; BVerwG, NJW 2024, 1526. 1112 BVerfG, NJW 2021, 1086; ihm folgend BVerwG, NJW 2019, 2789. 1113 BVerwGE-158, 142; BVerwGE-180, 382; BVerwG, NJW-2024, 1526. 1114 Kritisch Knopp, NVwZ 2024, 819; Zimmermann, MedR 2024, 494. könne nach Auffassung nicht so ausgelegt werden, dass er auch einen negativen Aspekt beinhalte, da es sich auf Entscheidungen zur persönlichen Lebensführung und Fragen der Lebensqualität beziehe. Ein Recht auf den eigenen Tod sei dem diametral entgegengesetzt und könne daher nicht unter Art. 2 I EMRK subsumiert werden. 1108 Der BGH hat zwar anerkannt, dass sich aus Art. 1 I GG grundsätzlich ein Recht auf „Sterben unter menschen‐ würdigen Bedingungen“ ableiten lasse. Der Schutz des Lebens habe jedoch Vorrang vor der Selbstbestimmung. Die Rechtsordnung missbillige daher die Mitwirkung an der Tötung eines anderen. 1109 Das BVerwG 1110 leitet aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht jedoch das Recht unheilbar kranker Menschen ab, Zeitpunkt sowie Art und Weise des eigenen Todes frei zu bestimmen - auch wenn der Sterbeprozess noch nicht eingesetzt hat. 1111 Das BVerfG stellte in der Folge klar, dass das Recht auf selbstbestimmtes Sterben „als Ausdruck personaler Freiheit nicht auf fremddefinierte Situationen“ wie etwa „schwere oder unheilbare Krankheitszustände oder bestimmte Lebens- und Krankheitsphasen“ beschränkt ist. 1112 Das Recht auf Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbst‐ tötung hat das BVerwG gleichwohl nur entscheidungsfähigen Patienten zugesprochen, die sich in einer extremen Notlage befinden. Eine solche liege nur vor, wenn die unheilbare Erkrankung mit gravierenden körperli‐ chen Leiden einhergeht und zu unerträglichem Leidensdruck führt und dem Patienten keine andere zumutbare Möglichkeit zur Umsetzung seines Sterbewunsches offensteht. 1113 Das Selbstbestimmungsrecht überwiegt nach der Auffassung des Gerichts folglich nicht die § 5 I Nr. 6 BtMG zugrunde‐ liegenden Erwägungen zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie des Gemeinwohls vor Miss- oder Fehlgebrauch des Betäubungsmittels. 1114 Auch das BVerfG hat anerkannt, dass das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG als Ausdruck persönlicher Autonomie und des eigenen Verständnisses von Lebensqualität und Sinnhaftigkeit der eigenen Existenz D. Sterbehilfe als Straftat 403 <?page no="404"?> 1115 BVerfGE 153, 182. 1116 BT-Drs. 20/ 2332. 1117 BT-Drs. 20/ 2293. 1118 BT-Drs. 20/ 904. 1119 Kritisch Rosenau in Leipziger Kommentar, vor §§ 211 ff., Rn. 22 ff. 1120 Ganz h. M., vgl. Sternberg-Lieben/ Steinberg in TK-StGB, § 212, Rn.16 ff.; Rosenau in Leipziger Kommentar, vor §§ 211 ff., Rn. 21. Zu den damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Feststellung des Todeszeitpunkts Beckmann, MedR 2025, 263. 1121 Ausführlich m. w. N. Hoyer in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 51, Rn. 15 ff. dem Einzelnen ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben vermittelt. Dieses Recht umfasse auch die Freiheit, sich dabei der Hilfe Dritter zu bedienen. Zwar dürfe der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs des Rechts auf Leben auch die Sterbehilfe regeln, jedoch nicht so weit, dass dem Einzelnen fak‐ tisch kein Raum für die Wahrnehmung seines Rechts auf selbstbestimmtes Sterben genommen werde. 1115 Vorschläge für eine Neuregelung reichen von einer Liberalisierung des assistierten Suizids 1116 über die Gewährung des Zugangs sterbewilliger Menschen zu Betäubungsmitteln 1117 bis hin zur Stärkung der Suizidprävention und der Zulassung des assistierten Suizids in engen Grenzen und nur für Volljährige. 1118 Ein Konsens konnte bisher jedoch nicht gefunden werden. Tatbestandsmäßig ist i. S. v. § 212 StGB nur die Tötung eines Menschen vor Eintritt des Hirntods, also dem Versagen aller Funktionen des menschli‐ chen Gehirns. 1119 Die vormals übliche Orientierung am klinischen Tod - dem Stillstand von Herz und Atmung - ist angesichts der intensivmedizinischen Fortschritte und der verbesserten Reanimationsmöglichkeiten aufgegeben worden. 1120 Mit dem Hirntod endet also das Menschsein. Damit erfolgt die strafrechtliche Bewertung konform zu dem im TPG verankerten, wenn‐ gleich umstrittenen „Todeskonzept“. 1121 II. Indirekte Sterbehilfe Die indirekte Sterbehilfe ist der aktiven Sterbehilfe vergleichsweise nahe. Der Patient erhält Schmerzmittel, die so hoch dosiert sind, dass der Arzt den Tod des Patienten in Kauf nimmt. Über die Straflosigkeit dieses Handelns besteht Einigkeit - vorausgesetzt die Schmerzlinderung erfordert eine derart hohe Dosis und der Sterbeprozess hat bereits eingesetzt. Der Anspruch des Patienten auf Achtung seiner Menschenwürde gebietet es, dem Sterbeprozess grundsätzlich freien Lauf zu lassen - sofern der 404 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="405"?> 1122 BGHSt 42, 301; BGHSt 37, 376; vgl. auch TSambikakis/ Kessler in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 11, Rn.135; Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 12, sowie Sternberg-Lieben/ Weißer in TK-StGB,§ 216, Rn.52 ff. und Rosenau in Leipziger Kommentar, vor §§ 211 ff., Rn.52 ff. zu anderen Auffassungen, wie die Straflosigkeit des Arztes in diesen Fällen zu begründen sei. 1123 Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 502; Hoyer in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 53, Rn.7. 1124 Kritisch zu diesem Begriff Rosenau in Leipziger Kommentar, Vor §§ 211 ff., Rn. 62. 1125 Dies setzt voraus, dass eine bestimmte Behandlung indiziert ist. Daran fehlt es, wenn das Leben des Patienten nicht verlängert werden kann oder seine Lebensfähigkeit außerhalb der Intensivstation ausgeschlossen ist, Dutzmann et al., MedR 2025, 253 (256), 1126 BGHSt 40, 257. Patient nicht ausdrücklich die Tötung verlangt. Will der Arzt jedoch dem Wunsch des Patienten nach Linderung seiner Schmerzen nachkommen und wendet er dabei die gebotene medizinische Sorgfalt an, ist er nach § 34 StGB gerechtfertigt. 1122 Die Lebensqualität überwiegt insoweit die verbleibende Lebensdauer. 1123 III. Behandlungsabbruch und -verzicht Der vormals als passive Sterbehilfe 1124 bezeichnete Behandlungsverzicht oder -abbruch ist durch ein Unterlassen geprägt. Beim Verzicht auf eine mögliche und gebotene 1125 Behandlung ist die Untätigkeit des Arztes of‐ fenkundig, sei es durch das Unterlassen der künstlichen Beatmung oder Ernährung, sei es durch das Nichtergreifen medizinischer Maßnahmen zur Reanimation. Auch der Abbruch einer bereits begonnenen Behandlung, etwa das Abschalten von Beatmungsgeräten oder die Entfernung einer Sonde zur künstlichen Ernährung stellen sich als Unterlassen dar: Sie erfordern zwar eine Handlung, sind aber gleichwohl als Passivität zu werten, liegt der Schwerpunkt solcher Vorgänge doch in der Nichtvornahme einer gebotenen Handlung. 1126 1. Begriff und Voraussetzungen Strafrechtlich relevant ist der Behandlungsabbruch daher nur in Form des Unterlassungsdelikts. Die Strafbarkeit erfordert gemäß § 13 StGB eine Garantenpflicht. Der Arzt muss also zum aktiven Einschreiten verpflichtet sein, um den Tod des Patienten zu verhindern. Eine solche Garantenstellung D. Sterbehilfe als Straftat 405 <?page no="406"?> 1127 BGH, NJW 1979, 1258; Tsambikakis/ Kessler in Wenzel, Arzthaftungsprozess, Kap. 11, Rn.99. 1128 Rosenau in Leipziger Kommentar, vor §§ 211 ff., Rn.66. 1129 BGHSt 64, 135; BGHSt 67, 95. 1130 St. Rspr. BGHSt 40, 257; BGH NJW 2003, 1588; zur zivilrechtlichen Bewertung vgl. OLG München, MedR 2018, 317. 1131 Vgl. dazu Bühler/ Stolz, FamRZ 2003, 1622. wird durch die Übernahme einer Behandlung begründet, 1127 kann sich aber auch aus einem besonderen Näheverhältnis zwischen Opfer und Täter oder vorangegangenem Tun des Täters ergeben, welches das Opfer einer besonderen Gefahr ausgesetzt hat (Ingerenz). Die Garantenpflicht fehlt, wenn die medizinische Behandlung oder deren Fortsetzung nicht indiziert ist oder der Patient hierzu keine Einwilligung erteilt hat. 1128 Sie endet, wenn der Patient - frei von Wissens- und Verantwortungsmängeln - einen Sterbewunsch äußert und den Arzt um Begleitung im Sterben bittet. 1129 Zudem muss das Unterlassen nach § 13 StGB dem aktiven Herbeiführen des Todes entsprechen (Entsprechungsklausel). Dies ist nur dann der Fall, wenn durch das Ergreifen oder Fortführen ärztlicher Maßnahmen der Todeszeitpunkt hätte hinausgezögert werden können. Bei unmittelbarer Todesnähe des Patienten ist der die Behandlung abbrechende Arzt daher mangels Indikation straflos. 1130 Diese ist gegeben, wenn das Grundleiden des Patienten irreversibel ist, einen tödlichen Verlauf angenommen hat und der Tod in kurzer Zeit eintreten wird. Kriterien sind die dauerhafte Bewusstlosigkeit und Kommunikationsunfähigkeit des Patienten sowie die Unterstützung der grundlegenden Körperfunktionen wie Nahrungsaufnahme, Atmung oder Ausscheidung durch medizinische und technische Maßnahmen. Werden derartige Maßnahmen abgebrochen, muss der Tod alsbald eintreten. 1131 Der Arzt muss also eine Prognose über die verbleibende Lebensdauer erstellen und beurteilen, ob der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat. Kann zwar das Grundleiden des Patienten nicht mehr behoben, dessen Leben aber durch Weiterbehandlung signifikant verlängert werden, kommt es auf den Willen des Patienten an. Verweigert er die Einwilligung in die Wei‐ terbehandlung, ist der Behandlungsabbruch ebenfalls straflos. Der Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen ist vom Selbstbestimmungsrecht des Patienten gedeckt. Denn eine ärztliche Behandlung ohne dessen Einwil‐ ligung ist nicht zulässig, selbst wenn durch den Behandlungsverzicht der 406 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="407"?> 1132 Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 133, Rn. 4; Kutzer, NStZ 1994, 110 (113). 1133 BGHSt 55, 191. 1134 Gaede, NJW 2010, 2925 (2926). Todeseintritt beschleunigt wird. 1132 Voraussetzung ist jedoch, dass der Pati‐ ent die Verweigerung aus freiem Willen erklärt hat. Er muss umfassend über das Für und Wider der bestehenden Behandlungsalternativen aufgeklärt worden sein, um die Tragweite seiner Entscheidung ermessen zu können. Beispiel | Die in einem Pflegeheim betreute Patientin P ist unheilbar krank. Sie äußert ihren Kindern gegenüber, dass sie keinesfalls künstlich ernährt werden möchte. Als sie in ein Wachkoma fällt, veranlasst der diensthabende Arzt das Legen einer PEG-Sonde zur künstlichen Ernäh‐ rung. Die Tochter T der P schneidet nach langen Auseinandersetzungen mit der Heimleitung schließlich den Schlauch der PEG-Sonde durch. Bald darauf verstirbt P. Der BGH hat die T vom Vorwurf des Totschlags nach § 212 StGB freigesprochen. 1133 Hat der Patient eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er lebenserhaltende Maßnahmen ablehnt, dürfen sie nicht ergriffen werden. Die Frage, ob bei der Beendigung oder der Nichtvornahme einer möglichen Behandlung ein Tun oder Unterlassen das Geschehen prägt, ist dann nicht von Bedeutung, weil die Behandlung insgesamt nicht vom Patientenwillen gedeckt wäre. Mit dieser Entscheidung hat der BGH keineswegs die hergebrachte Abgrenzung zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe aufgegeben, ist die aktive Sterbe‐ hilfe doch durch lebensbeendende Maßnahmen gekennzeichnet, die keinen Bezug zur medizinischen Behandlung aufweisen, etwa die Gabe von Gift. 1134 Ihre entscheidende Bedeutung liegt vielmehr darin, dass die Befugnis zur Beendigung lebensverlängernder Maßnahmen auch anderen Personen als Ärzten eingeräumt ist, wenn sie damit den explizit geäußerten Willen des Patienten umsetzen. 2. Mutmaßlicher Wille Problematisch ist der Behandlungsverzicht oder -abbruch folglich weiterhin in den Fällen, in denen der Patient nicht (mehr) in der Lage ist, seinen Willen D. Sterbehilfe als Straftat 407 <?page no="408"?> 1135 BGHSt-35, 246. 1136 Dazu ausführlich auf S. 359, sowie Kutzer, FPR 2004, 683 (685 f.); Becker-Schwarze, FPR 2007, 52; Olzen/ Schneider, MedR 2010, 745. 1137 BGHSt 55, 191; Gaede, NJW 2010, 2925 (2927); Hoyer in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, § 53, Rn. 37 f. 1138 BGHSt 40, 257; ausführlich Spickhoff, NJW 2000, 2297. 1139 Gaede, NJW 2010, 2925 (2926); Janda, MedR 2018, 778 (784). 1140 BGHSt 35, 246; BGHSt 40, 257. zu äußern. In diesen Fällen ist der Rückgriff auf dessen mutmaßlichen bzw. hypothetischen Willen zulässig. Dieser ist unter sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu ermitteln, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Weiterbehandlung des Patienten dargestellt haben. Es ist also darauf abzustellen, welche Entscheidung der Patient getrof‐ fen hätte, wenn er die konkrete Situation bei vollem Bewusstsein und voller Einsichtsfähigkeit erlebt hätte. Frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, die religiösen Überzeugungen oder Wertvorstellungen kön‐ nen hierfür ebenso einen Anhaltspunkt bieten wie dessen altersbedingte Lebenserwartung. 1135 Auch eine im Einklang mit § 1827 BGB formulierte Patientenverfügung kann Klarheit über die vom Patienten gewünschten und abgelehnten Maßnahmen bringen. 1136 Die zivil- und die strafrechtlichen Konsequenzen der Patientenverfügung laufen daher gleich. 1137 Unbestimmte oder einer spontanen Stimmung entsprungene Äußerungen wie „So möchte ich einmal nicht enden.“ oder „Ich wünsche mir einen menschenwürdigen Tod.“ sind nicht konkret genug, um auf die generelle Ablehnung von ärztlichen Maßnahmen im Angesicht des Todes schließen zu lassen. Auch objektive Kriterien, etwa ob die Weiterbehandlung gemeinhin, vom behan‐ delnden Arzt oder nahen Verwandten des Patienten als vernünftig erachtet würde, lassen keine Rückschlüsse auf den hypothetischen Willen zu. Sie können allenfalls Anhaltspunkte bei dessen Ermittlung sein. 1138 Ist der mutmaßliche Wille des Patienten nicht ermittelbar, aber auch nur dann, 1139 ist nach dem Grundsatz „in dubio pro vita“ zu verfahren. Der Arzt soll im Zweifel alle möglichen lebenserhaltenden Maßnahmen treffen. Ein Behandlungsabbruch ist in diesen Fällen daher nur vertretbar, wenn der Tod unmittelbar bevorsteht und nicht zu erwarten ist, dass der Patient jemals wieder ein menschenwürdiges Leben führen kann. 1140 Die ärztliche Behandlungspflicht findet also dort eine objektive Grenze, wo der Patient unumkehrbar jegliche Möglichkeit verloren hat, sich selbst wahrzunehmen 408 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="409"?> 1141 Sternberg-Lieben/ Weißer in TK-StGB, § 216, Rn.106. 1142 Dazu ausführlich Schneider in MüKo, BGB, §1815, Rn. 1 ff. 1143 LG München, NJW 1999, 1788; LG Augsburg, NJW-2000, 2363. 1144 BGHZ 154, 205; 163, 195; dazu Deutsch, NJW 2003, 1567, sowie Becker-Schwarze, FPR 2007, 52. oder gar selbst zu verwirklichen. 1141 Wirtschaftliche Aspekte, etwa die Verhältnismäßigkeit zwischen Aufwand und dem möglichen Erfolg, müssen außer Betracht bleiben: als höchstes Rechtsgut kann und darf das Leben nicht gegen materielle Interessen aufgerechnet werden. 3. Behandlungsabbruch bei Betreuung Kann ein Volljähriger auf Grund einer Krankheit oder einer Behinderung seine Angelegenheiten nicht selbst besorgen, ist gemäß § 1814 BGB. ein Betreuer zu bestellen. Dieser nimmt alle Handlungen vor, die für die Wahrnehmung der Angelegenheiten des Betreuten notwendig sind. Die Befugnisse des Betreuers erstrecken sich nur auf die Aufgabenkreise, die ihm ausdrücklich zugewiesen sind, § 1815 BGB. Dabei ist er verpflichtet, das Wohl des Betreuten zu verfolgen und dessen Wünsche und Vorstellungen zu berücksichtigen. 1142 Ist ein Betreuer zur Sorge für die Gesundheit des Betreuten bestellt, stellt sich die Frage, ob er über den Abbruch lebensverlängernder Maßnah‐ men entscheiden darf. Teilweise wird vertreten, eine Entscheidung über einen Behandlungsabbruch sei der Kompetenz des Betreuers entzogen. Als höchstpersönliches Rechtsgut könne das Leben nicht der Fremdbestimmung unterliegen. Zudem stehe die Einwilligung in das Sterbenlassen dem Auf‐ gabenkreis der Gesundheitsfürsorge diametral entgegen, beende diese doch das Leben, anstatt es zu schützen. 1143 Der BGH hat dem Betreuer jedoch eine umfassende Zuständigkeit für die medizinischen Belange des Betreuten zugesprochen. Dieser könne also auch den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen veranlassen. Anderenfalls wäre diese Entscheidung auf den Arzt oder das Pflegepersonal verlagert, die insoweit weniger als der Betreuer aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten legitimiert sind. Der Vergleich zu § 1830 BGB - Sterilisation des Betreuten - zeige zudem, dass höchstpersönliche Fragen nicht per se der Entscheidung des Betreuers entzogen seien. 1144 Da der Betreuer an die Wünsche des Betreuten gebunden ist, trifft er zudem keine eigene Entscheidung über die Weiterbehandlung des Patienten, sondern setzt D. Sterbehilfe als Straftat 409 <?page no="410"?> 1145 Olzen/ Schneider, MedR 2010, 745 (746 f.). 1146 Ausführlich Höfling, NJW 2009, 2849 (2850); Diehn/ Rebhan, NJW 2010, 326 (327); Olzen/ Schneider, MedR 2010, 745 (746); Beermann, FPR 2010, 252 (254); Ludyga, FPR 2010, 266 (269); Schneider in MüKo, §1827, Rn. 2 ff. Zu den verfahrensrechtlichen Aspekten vgl. auch BGH, NJW 2011, 161 (162). 1147 Dazu auch Deutsch, NJW 2003, 1567 (1567); Diehn/ Rebhan, NJW 2010, 326 (328); Ludyga, FPR 2010, 266 (268); LG Kleve, NJW 2010, 2666 (2667). Kritisch Holzhauer, FamRZ 2003, 991; Spickhoff, JZ 2003, 739. 1148 BGH, NJW 2011, 161 (162); zustimmend Olzen/ Metzmacher, JR 2011, 318; kritisch Verrel, NStZ 2011, 276; Coeppicus, NJW 2013, 2939. lediglich dessen persönliche Vorstellungen um. Aus diesem Grunde ist auch ein unmittelbarer Rückgriff auf den mutmaßlichen Patientenwillen durch Ärzte oder Pflegepersonal unzulässig. Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Betreuer nicht erreichbar ist, vgl. § 1901b II BGB a.-F./ § 1828 II BGB n.-F. 1145 Liegt eine wirksame Patientenverfügung vor, bindet diese nach § 1827 I BGB den Betreuer, soweit deren Inhalt auf die aktuelle Lebens- und Behand‐ lungssituation des Betreuten zutrifft. Fehlt es an einer solchen passgenauen Verfügung, hat der Betreuer nach § 1827 II BGB den mutmaßlichen Willen des Betreuten zu ermitteln und daraufhin eine Entscheidung über die Wei‐ terbehandlung zu treffen, hat sich dabei aber auf tatsächliche Anhaltspunkte zu stützen. 1146 Zudem ist für die Wirksamkeit der Behandlungsverweigerung durch den Betreuer die Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, § 1829 II BGB. Dadurch ist sichergestellt, dass dem verfassungsrechtlichen Schutz der Menschenwürde und des Rechts des Patienten auf Leben und Achtung seiner Selbstbestimmung genügt wird. 1147 Entbehrlich ist die ge‐ richtliche Genehmigung gemäß § 1829 IV BGB nur, wenn Betreuer und behandelnder Arzt Einvernehmen darüber erzielt haben, dass der Behand‐ lungsabbruch dem Patientenwillen entspricht. Der BGH war zunächst der Auffassung, dass ein Betreuer nur in den durch das StGB, namentlich § 216 StGB und § 212 StGB gesetzten engen Grenzen straffrei agieren könne. Die Patientenverfügung sei regelmäßig so auszulegen, dass die Ablehnung einer Behandlung sich auf akute Fälle beziehe, in denen wenig Aussicht auf Heilung bestehe. Sei der Zustand des Patienten lediglich „ernst, aber nicht hoffnungslos“, könne die Entscheidung über den Behandlungsabbruch nicht straflos bleiben. 1148 Folglich bildete die unmittelbare Todesnähe des Patienten auch bei der Zustimmung des Betreuers zum Behandlungsabbruch eine objektive Grenze: die Einstellung der medizinischen Behandlung war strafbar, wenn durch diese das Leben 410 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="411"?> 1149 BGHZ 154, 205. 1150 BGHZ 202, 226; zustimmend Boemke, NJW 2015, 378; Spickhoff, FamRZ 2014, 1913; kritisch zu den beweisrechtlichen Aspekten Lindner, MedR 2015, 483; Duttge, JZ 2015, 43. 1151 S1-Leitlinie Entscheidung über die Zuteilung intensivmedizinischer Ressourcen im Kontext der Covid-19-Pandemie, https: / / register.awmf.org/ de/ leitlinien/ detail/ 040-013 1152 „Survival of the Fittest“, Eichenhofer, jurisPR-MedizinR 1/ 2022, Anm. 1. des Betreuten verlängert werden konnte. 1149 Indes ordnet § 1827 III BGB an, dass die in § 1827 I BGB niedergelegten Grundsätze zur Verbindlichkeit einer Patientenverfügung unabhängig vom Stadium der Erkrankung gelten. Dem Selbstbestimmungsrecht kommt damit ein absoluter Vorrang vor den medizinischen Möglichkeiten zur Verlängerung des Lebens zu. Der Wille des Patienten ist folglich auch dann maßgeblich, wenn er sich noch nicht im Zustand unmittelbarer Todesnähe befindet, der Sterbevorgang also noch nicht eingesetzt hat. Dies folge aus dem Grundrecht auf Achtung der Menschenwürde nach Art. 1 I GG ebenso wie aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art.-2 II GG. 1150 IV. Schutz vor Triage-Entscheidungen Während der Corona-Pandemie, vor allem in den sogenannten ersten Wellen im Jahr 2020 und 2021 stieß das Gesundheitswesen immer wieder an seine Kapazitätsgrenze. Es wurde darüber diskutiert, ob angesichts der Knappheit intensivmedizinischer Behandlungsplätze Triage-Entscheidun‐ gen getroffen werden müssen. Nach den Empfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) soll auf die Erfolgsaussichten einer Intensivtherapie als Priorisierungskriterium abgestellt werden. Bei akuter Knappheit von Intensivressourcen sollen die Patienten nachrangig behandelt werden, die sehr schlechte Aussichten haben, die aktuelle Erkrankungssituation zu überleben. 1151 Tatsächlich war die Situation nie so prekär, gleichwohl bestand Anlass zur Sorge, dass Ärzte im Falle einer Triage-Entscheidungen bei Menschen mit Behinderungen pauschal eine geringere Erfolgsaussicht annehmen. 1152 Eine Gruppe von Menschen mit Behinderungen legte daher Verfassungsbe‐ schwerde ein und machte geltend, dass nicht die medizinischen Fachgesell‐ schaften, sondern der Gesetzgeber zu einer Regelung von Triage-Situationen verpflichtet sei. Das BVerfG folgte der Argumentation. Der Gesetzgeber müsse gewährleisten, dass alleiniger Maßstab einer Triage-Entscheidung die D. Sterbehilfe als Straftat 411 <?page no="412"?> 1153 BVerfG, 16.12.2021 - 1 BvR 1541/ 20. 1154 vom 08.12.2022, BGBl. I, Nr.-49. 1155 https: / / www.marburger-bund.de/ bundesverband/ pressemitteilung/ marburger-bund-k lagt-gegen-triage-regelung-im-infektionsschutzgesetz. Zweifelnd an der Verfassungs‐ mäßigkeit auch Duttge/ Weimer, MedR 2024, 395. 1156 BVerfG, 23.09.2025 - 1 BvR 2284/ 23, 1 BvR 2285/ 23. kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit in der konkreten und aktuellen Situation sein dürfe; auf die langfristige Überlebenswahrscheinlichkeit dürfe es nicht ankommen. Aus dem Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung aus Art. 3 III 2 GG folge ein staatlicher Schutzauftrag. Wie der Gesetzgeber den gleichberechtigten Zugang der besonders vulnerablen Gruppe der Menschen mit Behinderung zu den knappen Ressourcen im Gesundheitswesen sicherstelle, liege in seinem Ermessen. 1153 Mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes 1154 hat der Gesetzgeber ein sogenanntes Triage-Gesetz geschaffen. Danach darf bei der Zuteilung überlebenswichtiger, aber nicht ausreichend vor‐ handener intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten niemand wegen einer Behinderung, des Grades der Gebrechlichkeit, des Alters, der eth‐ nischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung benachteiligt werden, § 5c I IfSG. Die Zuteilung darf sich allein an der aktuellen und kurzfristigen Überlebens‐ wahrscheinlichkeit der Patienten orientieren. Der Abbruch einer bereits begonnenen intensivmedizinischen Behandlung zugunsten eines anderen Patienten („Ex-Post-Triage“) ist in § 5 II 4 IfSG explizit ausgeschlossen. Zudem gibt der Gesetzgeber vor, dass die Entscheidung über die Zuteilung ausschließlich von Ärzten nach dem Mehraugenprinzip getroffen werden darf. Dies erfordert das Einvernehmen von zwei Fachärzten, die in der Intensivmedizin praktizieren, über eine mehrjährige einschlägige Berufser‐ fahrung verfügen und die betroffenen Patienten unabhängig voneinander begutachtet haben, § 5c III IfSG. Gegen das Gesetz haben Ärztinnen und Ärzte mit Unterstützung des Marburger Bundes Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die Verfahrensregelungen seien unklar und verletzten zudem die freie Berufsausübung aus Art. 12 I GG und die Gewissensfreiheit aus Art. 4 I Alt. 2 GG. 1155 Das BVerfG hat das Gesetz im September 2025 für verfassungswidrig erklärt, da der Bund nicht über die notwendige Gesetzgebungskompetenz verfügt. 1156 412 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="413"?> 1157 Schneider in MüKo, StGB, Vorbem. § 211, Rn. 30; Heger in Lackner/ Kühl/ Heger, StGB, Vorbem. § 211, Rn. 9. 1158 St. Rspr. vgl. RGSt 70, 313; BGHSt 2, 152; 32, 262; 32, 367; 46, 279; Eser/ Sternberg-Lieben in TK-StGB, § 216, Rn.18; Gropp, NStZ 1985, 97 (98). 1159 LG Berlin I, 08.04.2024, (540 Ks) 278 Js 405/ 21 (2/ 23). Gegen die Entscheidung steht die Revision zum BGH offen. E. Ärztliche Beteiligung am Suizid Unterstützt ein Arzt einen Suizidwilligen in seinem Wunsch zu sterben oder unterlässt er die Rettung eines Selbstmörders, bewegt er sich ebenfalls in einem Grenzbereich des Strafrechts. Problematisch ist die Beteiligung des Arztes vor allem in den Fällen, in denen der Suizidwillige zwar schwer krank ist, aber nicht unmittelbar vor dem Tod steht, wo also die Grenze zur Sterbehilfe (noch) nicht überschritten ist. I. Aktive Unterstützung der Selbsttötung Die deutsche Rechtsordnung kennt keinen Tatbestand, der den Suizid bzw. dessen Versuch unter Strafe stellt. Die Strafbarkeit wegen Totschlags nach § 212 StGB setzt die Tötung eines anderen Menschen voraus. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes, ist aber im Hinblick auf die Schutzrichtung der Tötungsdelikte allgemein anerkannt. 1157 Nach § 27 StGB kommt daher eine Beihilfe zur Selbsttötung nicht in Betracht, erfordert diese doch die Beteiligung an einer rechtswidrigen Tat. 1158 In der Rechtsprechung wurde jedoch in einem Fall, in dem ein gefestigter Sterbewille nicht mit hinreichender Sicherheit feststand, einen Totschlag in mittelbarer Täterschaft nach §§ 212, 25 I Als. 2 StGB angenommen. 1159 1. Abgrenzung zwischen Beihilfe zur Selbsttötung und-Tötung-auf-Verlangen Die Grenze zur Strafbarkeit wird jedoch überschritten, wenn der Todes‐ wunsch nicht auf dem freien Willen des Opfers beruht oder wenn der Täter nicht lediglich bei einer Selbsttötung assistiert, sondern aktiv den Tod eines anderen herbeiführt. Handelt der Arzt dabei auf den ausdrücklichen Wunsch des Opfers hin, kommt eine Strafbarkeit nach § 216 StGB wegen Tötung auf Verlangen in Betracht. Dieses Delikt sieht im Vergleich zum Totschlag nach § 212 StGB eine Privilegierung vor. E. Ärztliche Beteiligung am Suizid 413 <?page no="414"?> 1160 Nach BGHSt 46, 279. 1161 BGHSt-13, 162. 1162 BGHSt 19, 139. 1163 BGH, NJW 2003, 2326; Sternberg-Lieben/ Weißer in TK-StGB, § 216, Rn.8 ff. sowie Schneider in MüKo, StGB, § 216, Rn.31 ff. mit einer Übersicht zum Streitstand. 1164 BGHSt 55, 191 (202 f.); BGHSt 64, 135 (138). 1165 BGHSt 67, 95. Beispiel | O leidet an Multipler Sklerose. Er ist nahezu bewegungsun‐ fähig und kann wegen einer starken Sehschwäche auch kaum Bücher lesen oder anderen Aktivitäten nachgehen. Da O keinen Sinn in seinem Leben sieht, bittet er seinen Hausarzt T, ihm ein starkes Gift zu besorgen. T kommt diesem Wunsch nach. 1160 Zur Abgrenzung zwischen der strafbaren Tötung auf Verlangen und der straflosen Beihilfe zum Suizid hatte der BGH zunächst auf den Willen des Täters abgestellt. Unterwerfe sich dieser lediglich dem Willen des Getöteten, liege eine Beihilfe zum Suizid vor. 1161 Dieses Kriterium war jedoch kaum praktikabel, ist die Unterwerfung unter den Willen des Lebensmüden doch prägend für den Tatbestand des § 216 StGB. Der Akzent verlagerte sich auf das äußere Erscheinungsbild. § 216 StGB wurde danach als erfüllt angesehen, wenn das Opfer „duldend vom Täter den Tod entgegennimmt“. 1162 Inzwischen wird die Abgrenzung in Literatur und Rechtsprechung vor allem danach vorgenommen, ob sich das Geschehen als Selbst- oder Fremd‐ verfügung darstellt: 1163 Verbleibt dem Opfer nach dem letzten Tatbeitrag des anderen noch die freie Entscheidung, hat dieses also die Herrschaft über den Tatverlauf, liege eine bloße Beihilfe zum Suizid vor. Anderenfalls sei der Tatbestand des § 216 StGB erfüllt. Es kommt im Ergebnis auf eine normative Betrachtung an, wer das zum Tode führende Geschehen beherrscht. 1164 Dies kann auch der sterbende Mensch sein, etwa wenn er bei Bewusstsein ist und davon absieht, eine andere Person zur Verständigung des Rettungsdienstes aufzufordern. 1165 Beispiel | Entscheidet O selbst, ob er das Gift einnimmt oder nicht, ist T als Gehilfe einer Selbsttötung straflos. Verabreicht ihm T dagegen das Gift, liegt eine Tötung auf Verlangen vor. Dies gilt auch dann, wenn O aufgrund seiner Erkrankung vollständig bewegungsunfähig 414 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="415"?> 1166 BGH, NJW 2003, 2326. 1167 BGHSt 55, 191. Ausführlich zur Sterbehilfe auf S.-401 ff. 1168 Verrell, NStZ 2010, 671 (673). Hoyer in Igl/ Welti, Gesundheitsrecht, §53, Rn. 30 stellt dagegen auf die verbleibende Suizidfähigkeit des Getöteten ab. Fehle diese, sei der vom Patientenwillen gedeckte Behandlungsabbruch straflos, bestehe diese im Tatzeitpunkt fort, sei § 216 StGB erfüllt. und daher notwendig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist, um sein Leben zu beenden. 1166 2. Voraussetzungen der Tötung auf Verlangen § 216 StGB setzt ein ausdrückliches und ernstliches Tötungsverlangen des Opfers voraus. Das Tötungsverlangen unterscheidet sich vom bloßen Ein‐ verständnis in die Tötungshandlung, da das Opfer aktiv auf den Täter einwirkt und diesen zur Begehung der Tat veranlasst. Das Opfer muss eindeutig, unmissverständlich und zielgerichtet äußern, dass sein Leben beendet werden soll. Gerade dieses Verlangen muss den Täter zur Tatbege‐ hung bestimmt haben. Verfolgt er mit der Tötung weitere Motive - etwa das Erlangen einer Erbschaft oder die Befreiung von der Pflicht zur Pflege des schwerkranken Opfers - schadet dies nicht, selbst wenn diese Nebenzwecke missbilligenswert sind. Das Tötungsverlangen muss nicht notwendig an eine bestimmte Person gerichtet werden. Je breiter der Personenkreis ist, der sich durch den Wunsch des Opfers angesprochen fühlen kann, umso strenger ist jedoch die Ernstlichkeit des Tötungsverlangens zu prüfen. Die Ernstlichkeit setzt weiterhin voraus, dass der Entschluss des Opfers von seinem freien Willen getragen ist. Ist die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Opfers aufgrund seines Alters oder wegen seiner Erkrankung eingeschränkt, fehlt es unter Umständen an der Ernstlichkeit. Gleiches gilt, wenn der Todeswunsch durch Zwang oder Täuschung hervorgerufen wird oder einer spontanen Stimmung oder vorübergehenden Depression entspringt. In Abgrenzung zur aktiven Sterbehilfe 1167 wird man zudem den Anwen‐ dungsbereich des § 216 StGB auf die Fälle beschränken müssen, die nicht behandlungsbezogen sind. Ist das Tötungsverlangen eines Patienten also durch den Abbruch bzw. das Unterlassen lebensrettender oder lebenserhal‐ tender Maßnahmen umzusetzen, liegt ein strafloser Behandlungsabbruch vor. 1168 E. Ärztliche Beteiligung am Suizid 415 <?page no="416"?> Nimmt der Täter irrig an, dass das Opfer ernstlich den Tod wünsche, unterliegt er einem Irrtum nach § 16 II StGB. Seiner Vorstellung nach erfüllt sein Handeln den Tatbestand eines milderen Gesetzes: Tötung auf Verlangen statt - wie objektiv gegeben - Totschlag. Er wird in diesem Fall nach dem milderen Gesetz bestraft und kann damit vom geringeren Strafmaß des § 216 StGB profitieren. II. Hilfeleistungspflichten beim Suizid Weitaus wahrscheinlicher ist die Situation, dass ein Arzt mit einem Patienten konfrontiert wird, der eine Selbsttötung vornehmen wollte, dessen Rettung aber noch möglich ist. Der Arzt befindet sich in einem Zwiespalt zwischen seiner berufsethischen Pflicht zur Hilfeleistung und der Achtung des Selbst‐ bestimmungsrechts des Patienten. Aus seiner - juristisch laienhaften - Sicht hat er die Wahl zwischen Strafbarkeit wegen eines Tötungsdelikts, weil er die Rettung des Suizidenten unterlässt oder wegen eines Körperverlet‐ zungsdelikts, wenn er diesen gegen dessen Willen behandelt. Beispiel | O ist 76 Jahre alt. Sie leidet an einer schweren Verkalkung der Herzgefäße und hat wegen ihrer Arthrose ständig starke Schmerzen. Seit dem Tod ihres Mannes sieht sie keinen Sinn im Leben und be‐ schließt, sich das Leben zu nehmen. Sie nimmt eine Überdosis Morphium und Schlaftabletten ein. Ihr Hausarzt T, der O zu einem Hausbesuch aufsuchen wollte, findet O bewusstlos auf. Sie atmet kaum noch, der Puls ist nicht zu fühlen. Bei O findet T einen Brief, in dem sie ihren Wunsch zu sterben, festgehalten hatte. T unternimmt nichts, um O zu retten. Er bleibt bei ihr, bis sie gestorben ist. Die Strafbarkeit des Arztes ist in diesen Fällen unter verschiedenen Aspek‐ ten zu prüfen. Neben der unterlassenen Hilfeleistung nach § 323c StGB sind die Tatbestände des Totschlags nach § 212 StGB bzw. der Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB - jedoch in Gestalt eines Unterlassungsdelikts - einschlägig. 416 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="417"?> 1169 Statt vieler BGHSt 6, 147. 1170 Hecker in TK-StGB, § 323c, Rn. 8; differenzierend Dölling, NJW 1986, 1011 (1013). 1171 St. Rspr. seit RGSt 75, 68; BGHSt 2, 152; 6, 147; 13, 162; BGH, NJW 1983, 350. 1172 BGHSt 32, 367 mit Nachweisen zu den Erkenntnissen der Suizidforschung sowie Dölling, NJW 1986, 1011 (1014). 1173 RGSt 75, 68; BGHSt 2, 296. 1. Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung Wegen unterlassener Hilfeleistung ist strafbar, wer in einem Unglücksfall nicht Hilfe leistet, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist. Unter einem Unglücksfall ist jedes plötzlich auftretende Ereignis zu verstehen, das erhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen hervorzurufen droht. 1169 In der Literatur wird der auf einem freien Willen beruhende Selbstmordversuch weit überwiegend nicht als Unglücksfall eingestuft. Dieser bedrohe nur das Leben des Suizidenten selbst. Das Selbstbestimmungsrecht gebiete es, das Nichteinschreiten hinzukommender Personen straffrei zu belassen. 1170 Der freie Wille wirke auch dann fort, wenn der Suizident die Herrschaft über das Geschehen verloren hat, etwa weil ein eingenommenes Gift seine Wirkung zu entfalten beginnt. Diese Auffassung wird von der Rechtsprechung nicht geteilt. Jede plötzli‐ che und rapide Verschlechterung des Gesundheitszustands sei als Unglücks‐ fall zu werten, selbst wenn diese vom Opfer selbst herbeigeführt worden ist. Das Rechtsgut Leben sei nicht verfügbar, sodass der Wille zu sterben aus der Sicht desjenigen unbeachtlich sei, der zur Lebensrettung im Stande ist. 1171 Von Bedeutung mag an dieser Stelle auch sein, dass weniger als 5 % der Selbstmordversuche tatsächlich auf einer freien, unbeeinflussten Willens‐ entscheidung beruhen, während die Mehrzahl durch seelische Störungen oder depressive Verstimmungen ausgelöst sein dürfte. Die Zeitspanne, in der die Entscheidung über die notwendigen und möglichen Hilfsmaßnahmen zu treffen sei, sei jedenfalls zu kurz, um solche psychiatrischen bzw. psycholo‐ gischen Fragen zu klären. 1172 Art und Maß der zu leistenden Hilfe sind abhängig von der Art des Unglücksfalls und wesentlich von den Fähigkeiten und Möglichkeiten des Hilfspflichtigen bestimmt. 1173 Die in § 323c StGB verankerte Hilfeleistungs‐ pflicht geht für Ärzte jedoch nicht über das Maß hinaus, das von jedem anderen Menschen in der konkreten Situation erwartet würde. Als zufällig E. Ärztliche Beteiligung am Suizid 417 <?page no="418"?> 1174 Giring/ Schmidt in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 16, Rn. 63; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 370; Tsambikakis/ Kessler in Wenzel, Arzthaf‐ tungsprozess, Kap. 11, Rn.107. 1175 BGHSt 6, 147; 13, 162; 14, 213; 32, 367. 1176 Giring/ Schmidt in Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 16, Rn. 17; Kutzer, NStZ 1994, 110 (112). 1177 BGHSt 7, 211; Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 2. 1178 BGHSt 13, 166. vorbeikommender Passant muss daher auch der Arzt nur Maßnahmen zur ersten Hilfe leisten. 1174 Jedoch führt die Auffassung der Rechtsprechung nicht in jedem Fall zur Strafbarkeit des den Suizid nicht hindernden Arztes. Im Rahmen der Zumut‐ barkeit der Hilfeleistung ist nämlich zwischen der Hilfeleistungspflicht und dem Selbstbestimmungsrecht des Opfers abzuwägen. Die Hilfeleistung kann sich daher im Einzelfall als unzumutbar darstellen. Jedenfalls findet sie ihre Grenze dort, wo Hilfe objektiv sinnlos ist, weil der durch den Suizidversuch hervorgerufene Körperschaden schon so weit fortgeschritten ist, dass der Todeseintritt unausweichlich ist. 1175 2. Strafbarkeit wegen Tötungsdelikten durch Unterlassen Nach Auffassung des BGH ist ein nach § 212 StGB oder § 216 StGB (jeweils i. V. m. § 13 StGB) strafbares Unterlassen gegeben, wenn • der Suizident bewusstlos ist, • sich in einem lebensbedrohlichen Zustand befindet und • der Täter die erforderliche und zumutbare Hilfe zur Lebensrettung nicht leistet, • obwohl ihn Garantenpflichten für das Leben des Verunglückten treffen. Für den Arzt kann sich die nach § 13 StGB erforderliche Garantenpflicht allenfalls aus der Übernahme einer Behandlung ergeben. 1176 Gleiches gilt für den kraft öffentlichen Rechts zur Hilfe verpflichteten Arzt im Bereitschafts‐ dienst sowie in der Notaufnahme des Krankenhauses, wenn er um Hilfe ersucht wird. 1177 Zur Abgrenzung zwischen strafbarer Tötung durch Unterlassen und straf‐ loser Beihilfe zum Suizid stellt der BGH auf den Willen zur Beherrschung des vom Suizidenten in Gang gesetzten Geschehens ab. 1178 Unternimmt der 418 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="419"?> 1179 BGHSt 32, 367; Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 25. 1180 Dazu ausführlich Dölling, NJW 1986, 1011 (1012); sowie Sternberg-Lieben/ Weißer in TK-StGB, § 216, Rn.21 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur. 1181 LG Hamburg, MedR 2018, 421. 1182 BGHSt 64, 121. hinzugezogene Arzt nichts und zieht sich der Sterbevorgang über einen Zeitraum von mehreren Stunden hin, hat nur noch der Arzt, nicht aber der bewusstlose Patient die Tatherrschaft inne. Denn das weitere Geschehen sei dann ausschließlich vom Verhalten des Arztes abhängig. 1179 Diese Rechtsprechung ist massiver Kritik aus der Literatur ausgesetzt. Die Strafandrohung in § 216 StGB beziehe sich ausschließlich auf die ak‐ tive Tötung auf Verlangen. Die Verwirklichung des Tatbestands durch Unterlassen sei schlechterdings undenkbar. Zumindest sei die nach der Entsprechungsklausel des § 13 StGB geforderte Gleichwertigkeit zwischen Tun und Unterlassen nicht gegeben, würde vom Arzt doch ein Aufdrängen unerwünschter Hilfe verlangt werden, um sich der Strafbarkeit entziehen zu können. 1180 Das LG Hamburg hat im Jahr 2017 die Garantenstellung eines während des Suizides durch Einnahme von Gift anwesenden Arz‐ tes verneint. Weder habe sich der Arzt pflichtwidrig verhalten, da das ärztliche Berufsrecht die Beihilfe zum Suizid lediglich im Rahmen einer Soll-Vorschrift untersagt. Die bloße Anwesenheit des Arztes während des Sterbevorgangs sei zudem nicht als „Übernahme einer Behandlung“ zu werten. Schließlich sei er zur Achtung des Selbstbestimmungsrechts der beiden sterbewilligen Frauen verpflichtet gewesen. Es könne nicht sein, dass das Selbstbestimmungsrecht frei verantwortlich handelnder Personen durch eine ärztliche Pflicht zur Verhinderung des Todeseintritts ausgehebelt werden soll. 1181 Dieser Argumentation hat sich der BGH angeschlossen. An‐ gesichts der Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts könne ein Arzt nicht über das Strafrecht gezwungen werden, gegen den Willen der sterbewilligen Person zu handeln. In dem Fall kannte der Arzt die persönlichen Umstände sehr gut; entscheidend war zudem, dass die Patientinnen die todbringende Handlung selbst vorgenommen hatten und somit bis zum Todeseintritt das Geschehen in ihren Händen behielten. 1182 E. Ärztliche Beteiligung am Suizid 419 <?page no="420"?> 1183 Ulsenheimer in Laufs/ Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 145, Rn. 9. 1184 RGSt 13, 61. 1185 Heger in Lackner/ Kühl/ Heger, StGB, § 203, Rn. 16; Eisele in TK-StGB, § 203, Rn. 13 ff. F. Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht Im Rahmen seiner Tätigkeit erlangt der Arzt zahlreiche Informationen über den Patienten. Diese haben in der Regel sehr persönlichen Bezug, sei es, weil sie Auskunft über Krankheiten und Behinderungen, Suchtprobleme oder das private Umfeld geben. Der Patient hat daher ein Interesse an der Geheim‐ haltung solcher Tatsachen. Diesem Interesse wird mit der im Berufsrecht gründenden Schweigepflicht Rechnung getragen, deren Verletzung in § 203 I Nr. 1 StGB strafbewehrt ist. Wegen der Verletzung von Privatgeheimnissen ist danach strafbar, wer als Arzt oder anderer Angehöriger eines Heilberufs unbefugt ein Geheimnis offenbart, das zum persönlichen Lebensbereich des Opfers gehört. Voraussetzung für die Strafverfolgung ist ein Antrag des Opfers, § 205 StGB. 1183 Die Offenbarung von Privatgeheimnissen wird also nicht von Amts wegen verfolgt. I. Anvertrauen eines Geheimnisses Das Geheimnis muss dem Täter als Arzt anvertraut oder sonst bekannt geworden sein. Dies ist der Fall, wenn er entsprechende Informationen in engem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung erlangt hat, sei es durch ausdrückliche mündliche oder schriftliche Mitteilung oder auf indirektem Wege. Es kommt nicht darauf an, dass die Information in unmittelbarem Zusam‐ menhang mit der ärztlichen Behandlung steht. Die Schweigepflicht erstreckt sich auch auf allgemeine Äußerungen des Patienten über seine Sorgen und Nöte, sogar wenn sie dem Arzt außerhalb der Sprechstunden mitgeteilt werden. 1184 Hintergrund ist das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient, welches auch Gespräche über sensible Themen ermöglichen soll. Ein solches Vertrauensverhältnis besteht selbst in den Fällen, in denen der Kontakt zwischen Arzt und Patient unfreiwillig zustande kommt, etwa weil der Patient zu einer amtsärztlichen Untersuchung aufgefordert worden ist. 1185 420 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="421"?> 1186 Eisele in TK-StGB, § 203, Rn. 20. 1187 RGSt 26, 5. 1188 BGHZ-115, 123. 1189 BGHZ-116, 268. Beispiel | Als A einen Hausbesuch bei Patient P macht, hört er zufällig ein Gespräch zwischen Ps Frau F und der Tochter T. Dadurch erfährt er, dass T an einer Geschlechtskrankheit leidet. Zwar ist A diese Information nicht gezielt anvertraut worden. Sie bezieht sich auch nicht auf seinen Patienten P. Für die Geheimhaltungspflicht genügt es aber, dass gerade die Ausübung des Arztberufs dem A die Möglichkeit verschafft hat, diese Tatsache zur Kenntnis zu nehmen. Der notwendige innere Zusammenhang ist damit gegeben. Anders wäre es, wenn A von der Krankheit der T erfahren hätte, weil er ohne Wissen des P einen Brief gelesen hätte, der in dessen Schreibtisch verwahrt war. II. Offenbaren eines Geheimnisses Ein Geheimnis wird offenbart, wenn die geheime Tatsache und die Person des Geheimnisträgers einer anderen Person zur Kenntnis gelangen. Bei Schriftstücken reicht es aus, dass einer anderen Person der Gewahrsam daran und damit die Möglichkeit zur Kenntnisnahme verschafft wird. 1186 Der Empfänger darf vorher keine Kenntnis von dem Geheimnis gehabt haben. Bloße Vermutungen oder Gerüchte schaden jedoch nicht. 1187 Die Offenbarung kann durch ausdrückliche Weitergabe geschehen, etwa wenn der Arzt einem Dritten Auskunft über einen Patienten erteilt. Der Bezug zu dem Patienten muss aber so konkret sein, dass dessen Identität ohne weiteres zu ermitteln ist. Auch wissenschaftliche Publikationen im Rahmen von Forschung und Lehre erfüllen den Tatbestand des § 203 StGB, wenn der Patient z. B. auf Fotos nicht hinreichend anonymisiert wird. Die Abtretung von Vergütungsforderungen gegen den Patienten gegen eine gewerbliche Verrechnungsstelle 1188 ist in der Rechtsprechung ebenso als Offenbarung eingestuft worden wie die Übergabe der Patientenkartei an den Erwerber bei der Veräußerung der Arztpraxis. 1189 Denn für die Strafbarkeit kommt es nicht darauf an, dass die Person, der das Geheimnis mitgeteilt wird, ihrerseits schweigepflichtig ist. F. Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht 421 <?page no="422"?> 1190 Cierniak/ Niehaus in MüKo, StGB, § 203, Rn. 58; Eisele in TK-StGB, § 203, Rn. 23. Der Tatbestand des § 203 StGB kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Arzt einen anderen nicht daran hindert, Krankenakten seiner Patienten einzusehen oder an sich zu nehmen. 1190 III. Fehlende Befugnis zur Offenbarung Die Mitteilung von geheimen Tatsachen an Dritte ist jedoch nur strafbar, wenn sie unbefugt geschieht. 1. Einwilligung des Patienten Die Befugnis kann sich zum einen aus der Zustimmung des Geheimnisträ‐ gers ergeben. Denn der mit der Strafandrohung in § 203 StGB verfolgte Zweck ist nur erfüllt, wenn Informationen ohne den Willen des Patienten preisgegeben werden, schützt die Norm doch das Vertrauen der Allgemein‐ heit in die Verschwiegenheit der Ärzteschaft. Daher ist der Arzt auch dann nicht von der Schweigepflicht befreit, wenn der Patient die betreffende Tatsache selbst an andere mitgeteilt hat. Das Einverständnis des Geheimnisträgers muss jedoch wirksam sein. Dies setzt eine natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit voraus, also das Verständnis des Patienten, dass es sich um eine geheimhaltungsbedürftige Tatsache handelt und die Einsicht, welche Folge deren Preisgabe haben kann. Bei Geheimnissen, die sich auf Vermögenswerte beziehen, ist nach h. M. die volle Geschäftsfähigkeit erforderlich; der Geheimnisträger muss also das 18. Lebensjahr vollendet haben. Das Bewusstsein des Einwilligen‐ den über Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung fehlt in jedem Fall, wenn er durch Täuschung oder Drohung zu seiner Einwilligungserklärung veranlasst worden ist. Das Einverständnis muss nicht nur vor der Weitergabe des Geheimnisses erklärt worden sein. Es muss auch noch im Zeitpunkt der Offenbarung fortbestehen. Formerfordernisse bestehen nicht. Der Patient kann sein Einverständnis daher auch konkludent erteilen, jedoch muss ein entspre‐ chender Wille hinreichend deutlich werden. Die Vermutung des Arztes, der 422 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="423"?> 1191 BGHZ-115, 123; BGH, NJW-1992, 2348. 1192 RGSt 71, 22; BGHZ 91, 398; Eisele in TK-StGB, § 203, Rn. 38. 1193 BGHZ 115, 126; 122, 120; dazu Cierniak/ Niehaus in MüKo, StGB, § 203, Rn. 91. Patient sei mit der Weitergabe der Informationen einverstanden, genügt jedenfalls nicht. 1191 Wissen | Eine konkludente Ermächtigung zur Weitergabe von Informa‐ tionen liegt vor, wenn der Patient den Arzt in einem Prozess als Zeugen benennt. Dagegen liegt eine unbefugte Weitergabe vor, wenn ohne ausdrückli‐ ches Einverständnis des Patienten eine externe Verrechnungsstelle mit dem Einzug des Arzthonorars betraut wird. Denn dieses Verfahren ist weder selbstverständlich noch üblich, so dass aus der Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen nicht bereits auf die Zustimmung zur Übergabe der Patientendaten an die Abrechnungsstelle geschlossen werden kann. Die Schweigepflicht besteht auch nach dem Tod des Patienten fort. Dies gilt namentlich für Geheimnisse, die dessen persönlichen Lebensbereich, also die Privat- und Intimsphäre, aber auch die berufliche Tätigkeit des Patienten betreffen. Da es sich um höchstpersönliche Informationen handelt, sind nach ganz h. M. auch die Erben des Patienten nicht berechtigt, ihre Einwilligung in deren Weitergabe zu erteilen. Anders stellt es sich bei vermögensbezoge‐ nen Geheimnissen dar. Mit dem Tod des Patienten werden dessen Erben insoweit Geheimnisträger und sind somit selbst verfügungsbefugt. 1192 2. Mutmaßliche Einwilligung des Patienten Kann das Einverständnis des Verfügungsberechtigten nicht eingeholt wer‐ den, ist der Rückgriff auf dessen mutmaßliche Einwilligung zulässig. Es ist dann zu prüfen, ob der Patient in dem konkreten Fall sein Einverständnis zur Weitergabe seiner personenbezogenen Informationen an die konkrete Person erklärt hätte. 1193 Dies betrifft namentlich die Fälle, in denen der Arzt die Angehörigen informieren will, weil der Patient einen Unfall erlitten und dabei das Bewusstsein verloren hat. F. Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht 423 <?page no="424"?> 1194 BVerfGE 59, 360. 3. Gesetzliche Offenbarungspflichten Im Einzelfall kann der Arzt kraft Gesetzes zur Offenbarung von Informatio‐ nen verpflichtet sein, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit erlangt hat. So folgt aus § 138 StGB eine Verpflichtung zur Anzeige von - geplanten oder ausgeführten - schweren Verbrechen. Spezielle gesundheitsbezogene Anzeige-, Mitteilungs- und Auskunftspflichten folgen aus • §§ 294 ff. SGB V für die Übermittlung von Leistungsdaten durch Ver‐ tragsärzte zum Zwecke der Abrechnung an die Krankenkassen, • §§ 6, 8 IfSG für bestimmte ansteckende Krankheiten, • aus den Unterbringungsgesetzen der Länder für geistige und psychische Krankheiten, die eine Unterbringung in geschlossenen Einrichtungen erfordern oder • aus den Bestattungsgesetzen der Länder für Todesumstände und Erkran‐ kungen, die dem die Leichenschau durchführenden Arzt mitzuteilen sind. Ist ein Arzt als Zeuge in einem Prozess geladen, ist er ebenfalls zur Aussage verpflichtet - soweit ihm nicht ausdrücklich ein Zeugnisverweigerungs‐ recht eingeräumt ist (vgl. § 53 StPO). Auch das Erziehungsrecht der Eltern (§§ 1626, 1631 BGB) begründet eine Offenbarungspflicht des Arztes. Ist ein Kind erkrankt, haben seine Eltern das Recht, davon zu erfahren. Die Offenbarungspflicht wird jedoch durch das Selbstbestimmungsrecht des Kindes begrenzt. 1194 Will sich daher eine 17-Jährige die „Pille“ verschreiben lassen, darf der Arzt dies den Eltern nicht mitteilen. 4. Offenbarung im Notstand nach § 34 StGB Die Offenbarung eines Geheimnisses ist über § 34 StGB gerechtfertigt, wenn dies zur Abwehr von Gefahren für rechtlich geschützte Interessen erforderlich ist. Der Arzt hat abzuwägen, ob das Geheimhaltungsinteresse des Patienten und das Vertrauen der Allgemeinheit in seine Verschwiegen‐ heit im Einzelfall höher wiegen als das die Offenbarung rechtfertigende Interesse. 424 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="425"?> 1195 OLG Frankfurt, NJW 2000, 875; kritisch Spickhoff, NJW 2000, 848. 1196 BGH, NJW 1968, 2288. 1197 BGH, NJW-1983, 350. 1198 Dazu ausführlich Bender, MedR 2002, 626. Uneingeschränkt zulässig ist die Weitergabe von patientenbezogenen Tatsachen, wenn dadurch ernstliche Gefahren für Leib und Leben des Patienten aber auch anderer, diesem nahestehender Personen abgewendet werden können. In der Rechtsprechung sind folgende Fälle anerkannt worden: • die Warnung des Sexualpartners vor einer AIDS-Infektion des Patien‐ ten, wenn für den Arzt erkennbar ist, dass der Patient die Infektion gegenüber dem Partner verschweigen und gleichwohl ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizieren wird. 1195 • die Benachrichtigung der zuständigen Verwaltungsbehörde über schwere geistige oder körperliche Mängel eines Patienten, wenn dieser nicht mehr in der Lage ist, ein Fahrzeug zu führen, ohne andere erheblich zu gefährden. 1196 • die Benachrichtigung naher Verwandter über einen lebensbedrohlichen Zustand des Patienten, wenn die Unterrichtung ein erforderliches und angemessenes Mittel zu dessen Rettung ist, beispielsweise weil diese den Patienten zur Inanspruchnahme notwendiger Behandlungen überreden könnten. 1197 Nicht richterlich entschieden ist die Frage nach der Berechtigung zum Bruch der Schweigepflicht, wenn sich dem Arzt der Verdacht auf Missbrauch oder Misshandlung eines Kindes aufdrängt. Nach h. M. in der Literatur ist der Arzt ebenfalls nach § 34 StGB gerechtfertigt, wenn er einen solchen, auf Tatsachen gründenden Verdacht den Strafverfolgungsbehörden mitteilt. 1198 ➲ Kontrollfragen 1. Wodurch unterscheiden sich zivilrechtliche Haftung und strafrecht‐ liche Verantwortlichkeit des Arztes? 2. Können Behandlungsfehler eine Strafbarkeit des Arztes begründen? 3. Patientin P gehört der Glaubensgemeinschaft der „Zeugen Jeho‐ vas“ an. Diese lehnen u. a. Bluttransfusionen kategorisch ab. Bei einem Unfall erleidet P einen hohen Blutverlust. Arzt A legt P die F. Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht 425 <?page no="426"?> lebensrettende Transfusion nahe, die sie unter Berufung auf ihren Glauben verweigert. A entschließt sich, die aus seiner Sicht völlig unvernünftige Entscheidung der P zu ignorieren. P überlebt dank der Bluttransfusion. Ist A strafbar? 4. Welche Folgen hätte es, wenn A aus Unachtsamkeit eine Blutkon‐ serve verwendet, die in Blutgruppe und Rhesusfaktor nicht mit der der P übereinstimmt, woraufhin diese verstirbt? 5. P erleidet einen Verkehrsunfall. Dabei wird ihr Bein so schwer zertrümmert, dass es amputiert werden muss. Ihr Mann erklärt, Arzt A dürfe die Amputation nicht vornehmen. Erst vor kurzem habe P bei einer Fernsehsendung geäußert, dass sie „so einmal nicht enden wolle“. Welche Entscheidung wird der Arzt treffen, wenn P nicht bei Bewusstsein ist? 6. P wird nach ordnungsgemäßer Aufklärung unter Vollnarkose an der Gallenblase operiert. Arzt A diagnostiziert dabei zufällig einen Tu‐ mor. Darf er diesen entfernen, ohne P vorher um ihr Einverständnis zu bitten? 7. P leidet an schwerer Demenz. Für ihn ist ein Betreuer zur Sorge für die gesundheitlichen Angelegenheiten bestellt. Vor einiger Zeit hatte P in geschäftsfähigem Zustand eine Patientenverfügung ver‐ fasst, nach der er keinerlei Behandlung wünsche, wenn er einmal an Krebs erkranken sollte. Als bei P ein Tumor diagnostiziert wird, fragt der Betreuer, ob er trotz der schriftlichen Äußerungen des P die medizinisch gebotene und mögliche Behandlung veranlassen soll. 8. Grenzen Sie die verschiedenen Formen der Sterbehilfe voneinander ab. 9. Unter welchen Voraussetzungen ist die passive Sterbehilfe zulässig? 10. P hat bei einem Unfall ihre nahen Angehörigen verloren. Sie selbst ist vom Hals abwärts querschnittsgelähmt. Da sie in ihrem Leben keinen Sinn mehr sieht, bittet sie bei einem Hausbesuch ihren Arzt A, die Ventile ihres Gasherds zu öffnen. A kommt der Bitte nach und verlässt die Wohnung. P stirbt. Hat sich A strafbar gemacht? 11. A wird als Notarzt zu einem Einsatz gerufen. P hatte sich von einem Hochhaus gestürzt und schwer verletzt überlebt. A fragt, ob er lebensrettende Maßnahmen ergreifen müsse, schließlich habe sich P doch offensichtlich das Leben nehmen wollen. 426 10. Kapitel: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten <?page no="427"?> 12. Die 15-Jährige P sucht ihren Arzt A wegen starker Beschwerden im Unterbauch auf. A stellt eine Eileiterschwangerschaft fest. Der Eileiter droht zu reißen, wodurch das Leben der A gefährdet ist. Er drängt sie, sich ins Krankenhaus einliefern zu lassen. P verwei‐ gert dies; ihre Eltern dürften unter keinen Umständen von der Schwangerschaft erfahren. Da sich A nicht anders zu helfen weiß, informiert er die Mutter der P, dass diese sterben werde, wenn sie nicht umgehend operiert werde. Über den Grund der Lebensgefahr bewahrt er Stillschweigen. Hat sich A strafbar gemacht? F. Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht 427 <?page no="429"?> Musterklausuren Fall 1 | Bürgerliches Recht Patientin P litt seit langem an einer Schwellung der Lymphknoten. Um die Ursache der Schwellung untersuchen zu können, war die Entfernung eines Gewebestücks aus dem Lymphknoten indiziert. Für den Eingriff begab sich P in das K-Krankenhaus. Der zuständige Oberarzt O der HNO-Abteilung untersuchte die P nochmals. Das Auf‐ klärungsgespräch wurde von ihm ordnungsgemäß durchgeführt. Am folgenden Tag teilte O den Assistenzarzt A für die Operation ein. Dieser befand sich in der Facharztausbildung und hatte eine derartige Operation noch nie durchgeführt. O erklärte ihm die richtige Vorge‐ hensweise und ließ A ohne Aufsicht die Operation durchführen. Wegen der Urlaubszeit waren nicht genügend Ärzte auf der Station verfügbar, so dass O die Zeit für die Behandlung anderer Patienten nutzen wollte. A wusste nicht, ob er die Operation bewältigen kann. Er traute sich jedoch nicht, dem O zu widersprechen und begab sich in den Operationssaal. Bei dem Eingriff setzte A einen Schnitt falsch und durchtrennte einen Nerv. Infolge der Verletzung kann P ihren rechten Arm dauerhaft nicht mehr bewegen. Welche Ansprüche hat P gegen den A, O und K? Lösungsvorschlag A. Ansprüche der P gegen A aus § 823 I BGB P könnte gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus § 823 I BGB haben. Dazu müsste A rechtswidrig und schuldhaft eines der absolut geschützten Rechtsgüter der P verletzt haben. I. Rechtsgutsverletzung In Betracht kommt die Verletzung des Körpers und der Gesundheit sowie des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. <?page no="430"?> 1. Verletzung von Körper und Gesundheit Unter einer Körperverletzung wird die Beschädigung der äußeren körperli‐ chen Integrität, unter einer Gesundheitsbeschädigung die Störung innerer Lebensvorgänge verstanden. A hat bei der Operation einen Nerv durchtrennt, so dass P ihren Arm nicht mehr bewegen kann. Damit ist sie in ihrer Körpersubstanz verletzt und in ihren Körperfunktionen beeinträchtigt worden. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass ein ärztlicher Heileingriff den Tatbestand der Körperverletzung nicht erfülle, da dieser keine Verlet‐ zungstendenz aufweise. Die Auseinandersetzung bezieht sich indes auf erfolgreiche oder lege artis durchgeführte Eingriffe. Da A jedoch einen Schnitt falsch gesetzt hat, hat er gerade nicht den Regeln der medizinischen Wissenschaft entsprochen. Die Operation war auch nicht erfolgreich. Zwar ist, wie geplant, Gewebe aus dem Lymphknoten entnommen worden; Ps Arm ist aber dauerhaft unbeweglich. Eine Entscheidung des Streits kann somit dahinstehen, da P nach allen vertretenen Ansichten an Körper und Gesundheit verletzt ist. 2. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts P könnte ferner in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden sein, wenn A den Eingriff gegen ihren Willen vorgenommen hat. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist in § 823 I BGB zwar nicht ausdrück‐ lich genannt. Es ist aber als „sonstiges Recht“ im Sinne dieser Norm zu qualifizieren. Damit sind - in der Zusammenschau mit den enumerierten Rechtsgütern - alle absoluten Rechte gemeint, also solche, die nicht nur von den Parteien eines Schuldverhältnisses, sondern von Jedermann zu achten sind. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG herge‐ leitet und schützt die Menschenwürde und Selbstbestimmung des Einzelnen. Es ist beispielsweise verletzt, wenn Eingriffe in die Körpersubstanz ohne oder gegen den Willen des Patienten vorgenommen werden. P hatte zwar der Operation zugestimmt. Ihre Zustimmung ist jedoch nur wirksam, wenn sie auf einer freien Willensbildung beruht, also frei von Fehlvorstellungen oder Zwang abgegeben worden ist. Die Aufklärung hat O durchgeführt, die Operation hingegen A. Grund‐ sätzlich soll der operierende Arzt selbst das Aufklärungsgespräch mit dem Patienten führen. Zur Vereinfachung der Arbeitsabläufe im klinischen Alltag ist es aber zulässig, wenn einzelne Aufgaben an andere Ärzte delegiert 430 Musterklausuren <?page no="431"?> werden. Voraussetzung ist, dass diese über die notwendige Sachkunde verfügen und der zuständige Arzt sich der ordnungsgemäßen Aufklärung, etwa durch nochmaliges Nachfragen beim Patienten, vergewissert. Jedoch war O selbst nach dem Dienstplan für die Operation eingeteilt. Damit war auch er selbst für das Aufklärungsgespräch zuständig. Dieses hat er ordnungsgemäß durchgeführt. Die Einwilligung der P beruhte daher auf einer umfassenden Kenntnis der Sachlage. Dass der Eingriff von einem Anfänger durchgeführt werden sollte, stand im Zeitpunkt des Gesprächs noch nicht fest. Dies ist zudem auch keine aufklärungspflichtige Tatsache, da die spezifischen Gefahren der Anfängeroperation im Allgemeinen durch die Überwachung des Operateurs beherrschbar sind. Das Persönlichkeitsrecht der P ist daher nicht verletzt worden. II. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit ist durch die Verletzung des Rechtsguts Körper und Gesundheit indiziert. Rechtfertigungsgründe für das Handeln des A sind nicht ersichtlich. Namentlich kann die Einwilligung der P die Körperverlet‐ zung nicht rechtfertigen, bezieht sich diese doch stets nur auf ärztliche Maßnahmen, die lege artis durchgeführt werden. III. Verschulden A müsste die Rechtsgutsverletzung auch verschuldet haben. Da er den Schnitt nicht absichtlich falsch gesetzt hatte, kommt allenfalls fahrlässiges Handeln in Betracht. Unter Fahrlässigkeit ist gemäß § 276 II BGB auf das Außerachtlassen der verkehrsüblichen Sorgfalt abzustellen. In der Arzthaf‐ tung ist dies daran zu messen, wie sich ein verständiger und besonnener Arzt derselben Fachrichtung verhalten hätte. Dieser Facharztstandard knüpft nicht an die formale Ernennung des behandelnden Arztes als Facharzt an. Maßgeblich ist vielmehr das Fachgebiet, dem die Behandlung zugeordnet ist. Es ist also zu prüfen, wie sich ein besonnener und gewissenhafter HNO-Arzt anstelle des A verhalten hätte. A fühlte sich mit der Operation überfordert. Er hatte noch nie einen derartigen Eingriff vorgenommen. Ein besonnener Arzt hätte in dieser Situation die unbeaufsichtigte Durchführung der Operation verweigert und nicht darauf vertraut, dass alles gut ausgehen würde. A ist daher Fahrlässigkeit in Form des Übernahmeverschuldens vorzuwerfen. Lösungsvorschlag 431 <?page no="432"?> IV. Ergebnis P hat daher gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzens‐ geld aus § 823 I BGB i. V. m. §§ 249 II, 253 BGB. B. Anspruch der P gegen A aus § 823 II BGB i. V. m. § 229 StGB Da A mit dem von ihm verursachten Behandlungsfehler zugleich den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung nach § 229 StGB verwirklicht hat - auch das strafrechtliche Schrifttum wertet die fehlerhafte ärztliche Behandlung als Körperverletzung - kann P ihren Anspruch gegen A zusätz‐ lich auf § 823 II BGB stützen. C. Anspruch der P gegen O aus § 823 I BGB P könnte gegen O einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus § 823 I BGB haben. Dazu müsste O die P in einem ihrer absolut geschützten Rechtsgüter verletzt haben. I. Rechtsgutsverletzung durch O P ist an Körper und Gesundheit verletzt worden. Dies geschah jedoch nicht durch eine Handlung des O. Den fehlerhaften Schnitt, der zur Lähmung ihres Arms führte, hat A vorgenommen. Ursprünglich war jedoch O für die Operation eingeteilt. In der Nichtbe‐ achtung der im Dienstplan vorgesehenen Aufgabenverteilung könnte ein zum Schadensersatz verpflichtendes Unterlassen des O liegen. Dazu müsste O jedoch zum Handeln verpflichtet gewesen sein. Grundsätzlich ist die Delegation von Aufgaben an andere Ärzte zulässig. Der Delegatar hat sich jedoch der Qualifikation und der Fähigkeiten desjeni‐ gen zu vergewissern, dem er eine Aufgabe übertragen möchte. Dies schließt nicht per se die Delegation von Operationen an unerfahrene Ärzte aus. Denn diesen muss im Rahmen ihrer Ausbildung die Möglichkeit gegeben werden, Operationen und Behandlungsmethoden auch direkt am Patienten zu erlernen. Anfängeroperationen sind jedoch nur zulässig, wenn der in Ausbildung befindliche Arzt lückenlos und gewissenhaft überwacht wird. O hätte den A daher nicht allein lassen dürfen. Er hätte ihn beaufsichtigen und gegebenenfalls einschreiten müssen, um Behandlungsfehler zu vermei‐ den. Dass er sich auf der Station befand, reicht nicht aus, um ein unverzügli‐ ches Eingreifen sicherzustellen. Dies wäre allenfalls dann zulässig gewesen, wenn A bereits eine gewisse Routine mit dieser Art Operation entwickelt hätte und O binnen kürzester Zeit den OP hätte erreichen können. Da A die fragliche Operation jedoch noch nie zuvor durchgeführt hatte, war die 432 Musterklausuren <?page no="433"?> Anwesenheit des O unerlässlich. Dass er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, stellt ein pflichtwidriges Unterlassen des O dar. II. Zurechnungszusammenhang Der bei P eingetretene Schaden müsste dem O zuzurechnen sein. Zwar kann der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Fehlverhalten und dem eingetretenen Schaden durch das Hinzutreten Dritter unterbrochen werden. Es ist jedoch fraglich, ob der Behandlungsfehler des A so schwer wiegt, dass das Fehlverhalten des O dadurch völlig überlagert wird. Denn der Zurechnungszusammenhang wird bei fahrlässigem Handeln mehrerer Ärzte nur unterbrochen, wenn der den Eingriff durchführende Arzt derart gegen alle ärztlichen Regeln verstößt, dass der eingetretene Schaden wer‐ tungsmäßig allein ihm zuzuordnen ist. Dies ist hier jedoch nicht angezeigt. Zwar hat A gegen die Regeln der medizinischen Wissenschaft verstoßen, indem er einen Schnitt falsch ausgeführt hat. Damit hat er jedoch nicht die alleinige Ursache für die Lähmung der P gesetzt. Denn bei einer Anfängeroperation sind solche Fehler durchaus denkbar, weshalb sie auch nur unter Überwachung stattfinden soll. Im Schaden der P hat sich daher gleichermaßen das Fehlverhalten von A und O verwirklicht. Der Zurechnungszusammenhang ist daher gegeben. III. Rechtswidrigkeit und Verschulden Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Einwilligung der P in die Operation kann das pflichtwidrige Verhalten des O nicht legitimieren. O handelte zumindest grob fahrlässig. Er ließ die im Verkehr gebotene Sorgfalt in grobem Maße außer Acht. Denn ein gewissenhafter Arzt der gleichen Fachrichtung hätte diese Operation selbst ausgeführt, zumindest aber einen Anfänger ordnungsgemäß überwacht. IV. Ergebnis P hat daher gegen O einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzens‐ geld aus § 823 I BGB. D. Anspruch der P gegen O aus § 831 BGB P könnte ferner aus § 831 BGB einen Anspruch gegen O auf Schadensersatz und Schmerzensgeld haben. Dazu müsste A als Verrichtungsgehilfe des O gehandelt haben, als er die P verletzte. Verrichtungshilfe ist, wer von einem anderen eine Tätigkeit übertragen bekommt, von dem er - allgemein oder im konkreten Fall - abhängig und demgegenüber er weisungsgebunden ist. Zwar ist A als Assistenzarzt dem Lösungsvorschlag 433 <?page no="434"?> Oberarzt O unterstellt. Zwischen beiden besteht aber weder ein wirtschaft‐ liches noch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis. Die Weisungen, die O dem A erteilen kann, sind vor allem fachlicher Natur. Es steht dem O nicht zu, frei über das Ob und Wie der Tätigkeit von A zu entscheiden und den A beispielsweise zu entlassen oder über den zeitlichen Rahmen von dessen Tätigkeit zu bestimmen. A ist daher nicht Verrichtungsgehilfe des O, so dass ein Anspruch der P gegen O aus § 831 BGB nicht besteht. E. Ansprüche der P gegen K aus § 280 I BGB P könnte gegen K einen Anspruch auf Schadensersatz- und Schmerzensgeld aus §§ 280 I, 630a ff. BGB haben. Dazu müsste K die Pflichten aus einem zwischen ihm und P bestehenden Vertragverletzt haben und er müsste die Pflichtverletzung zu vertreten haben. Mit der Aufnahme der P in das K-Krankenhaus ist zwischen K und P ein totaler Krankenhausaufnahmevertrag zustande gekommen. Dieser verpflichtet K, der P neben Unterkunft und Verpflegung eine ordnungsge‐ mäße Krankenbehandlung zu gewähren. Als Träger eines Krankenhauses ist K zudem verpflichtet, alle Schäden vom Patienten abzuwenden und diesem einen möglichst gefahrlosen Aufenthalt zu ermöglichen (Verkehrs‐ sicherungspflicht). Das Vertretenmüssen wird nach § 280 I 2 BGB vermutet, kann hier aber auch positiv festgestellt werden. K hat nicht sichergestellt, dass eine hinreichende Zahl von Ärzten auf der Station verfügbar war. Personelle Engpässe - und seien sie wie hier wegen der Urlaubszeit nur vorüberge‐ hender Natur - müssen vom Träger eines Krankenhauses durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden. Diese Pflicht hat K verletzt und damit einen Organisationsfehler begangen. Dabei handelte er zumindest grob fahrlässig, denn er hat die gebotene Sorgfalt bei der Organisation seines Krankenhausbetriebs i. S. v. § 276 II BGB außer Acht gelassen. Zugleich haftet K über § 278 BGB für das Verschulden von A und O. Diese sind Erfüllungsgehilfen des K, denn sie sind mit dessen Wissen und Willen tätig, um seine Verbindlichkeiten aus dem Krankenhausaufnahmevertrag zu erfüllen, soweit sie die medizinische Behandlung der Patienten betreffen. Das Übernahmeverschulden des A wie auch die unterlassene Überwachung des A durch O sind dem K wie eigenes Verschulden zuzurechnen. K hat die Pflichtverletzung folglich zu vertreten. P kann daher aus § 280 I BGB Ansprüche auf Schadensersatz und Schmer‐ zensgeld gegen K geltend machen. 434 Musterklausuren <?page no="435"?> F. Ansprüche der P gegen K aus § 823 I BGB Der bei P eingetretene Körperschaden ist auch dem Organisationsfehler des K zuzurechnen. Hätte K während der Ferienzeit eine ausreichende Zahl qualifizierter Ärzte in der HNO-Abteilung verfügbar gehalten, hätte O sich nicht veranlasst gesehen, auf die Überwachung des A zu verzichten, um seinen Aufgaben auf der Station nachkommen zu können. K haftet der P daher aus § 823 I BGB auf Schadensersatz und Schmerzens‐ geld. G. Ansprüche der P gegen K aus § 831 BGB Letztlich könnte P aus § 831 BGB Ansprüche gegen K geltend machen. Dazu müssten A und O als Verrichtungsgehilfen des K agiert haben. Verrichtungsgehilfe ist, wer von demjenigen, der ihm eine Tätigkeit übertragen hat, abhängig und dessen Weisungen er unterworfen ist. Dies ist hier der Fall. Als Arbeitnehmer des K sind sowohl A als auch O in dessen organisatorische Abläufe eingebunden. K kann über die zeitliche und örtliche Verfügbarkeit von A und O im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entscheiden und diesen bestimmte Aufgaben zuweisen. Zudem ist es ihm nicht verwehrt, A und O beispielsweise durch Kündigung gänzlich von ihrer Tätigkeit zu entbinden. Der Schaden der P müsste im Rahmen der von A und O ausgeübten Verrichtung, und nicht nur aus deren Anlass eingetreten sein. P ist infolge der fehlerhaft durchgeführten Operation am Arm gelähmt. Die Operation war Kern der von A und O wahrzunehmenden Tätigkeiten, so dass ein hinreichender Bezug zur Ausübung der Verrichtung gegeben ist. Gemäß § 831 I 2 BGB könnte sich K jedoch von der Haftung befreien. Dazu müsste er nachweisen, dass er A und O sorgfältig ausgewählt und während ihrer Tätigkeit ordnungsgemäß angeleitet und überwacht hat, so dass sich deren Fehlverhalten quasi als „Ausreißer“ darstellt. Gelingt ihm im Prozess dieser Entlastungsbeweis, so kann P ihren Anspruch gegen K nicht auf § 831 BGB stützen. Auf die sonstigen Haftungstatbestände hat diese Exkulpationsmöglichkeit jedoch keine Auswirkungen. Lösungsvorschlag 435 <?page no="436"?> Fall 2 | Öffentliches Recht Der approbierte Apotheker A betreibt seit einigen Jahren eine Apotheke. Immer wieder fragen ihn Kunden nach dem Arzneimittel „Fettkiller 3000“, welches schnelle Erfolge bei der Gewichtsreduktion verspricht. Es handelt sich dabei um ein zugelassenes Arzneimittel, welches nur auf ärztliche Verordnung abgegeben werden darf. Auch die 20-Jährige O hat Interesse an dem Medikament. Sie bittet A „ein Auge zuzudrücken“, obwohl ihr Arzt die Verordnung wegen ihres normalen Körpergewichts abgelehnt hat. A wittert ein gutes Geschäft. Er bietet O an, gegen Zahlung eines „Aufschlags“ auf den Abgabepreis von der Vorlage des ärztlichen Rezepts abzusehen. Um noch mehr Gewinn aus der Angelegenheit zu schlagen, händigt er O nicht das Originalpräparat „Fettkiller 3000“, sondern eine illegale Fälschung aus. Diese hatte er sich über das Internet beschafft, um auf „spezielle Kunden“ wie O vorbereitet zu sein. Infolge der Einnahme verstirbt O. A wird wegen fahrlässiger Tötung rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Als die zuständige Behörde B von dem Vorfall Kenntnis erlangt, wider‐ ruft sie die Approbation. Sie ist der Auffassung, dass A wegen der Verurteilung unwürdig zur Ausübung des Apothekerberufs ist. A ist der Meinung, dass er mit dem strafrechtlichen Urteil in ausreichendem Maß zur Verantwortung gezogen wurde. Hätte ein Widerspruch gegen den Bescheid der B in der Sache Erfolg? Lösungsvorschlag Ein Widerspruch des A hat Erfolg, wenn der Widerruf der Approbation rechtswidrig war und A dadurch in seinen Rechten verletzt wird, vgl. § 113 I VwGO. A. Formelle Rechtmäßigkeit des Bescheids Mangels gegenteiliger Angaben ist die formelle Rechtmäßigkeit des Be‐ scheides - namentlich dessen form- und fristgerechter Erlass durch die zuständige Behörde im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens - zu unterstellen. 436 Musterklausuren <?page no="437"?> B. Materielle Rechtmäßigkeit des Bescheids Der Widerruf der Approbation ist materiell rechtmäßig, wenn die Voraus‐ setzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind und die angeordnete Rechtsfolge mit dieser übereinstimmt. I. Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf der Approbation Gemäß § 6 II BApO ist die Approbation zu widerrufen, wenn nachträglich eine der in § 4 I 1 Nr. 2 BApO niedergelegten Voraussetzungen entfallen ist. Nach dieser Norm darf die Approbation nur erteilt werden, wenn der Antragsteller sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Apothekerberufs ergibt. 1. Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage Die Ermächtigungsgrundlage ist rechtmäßig. Sie ist insbesondere mit Art. 12 I GG vereinbar. Zwar handelt es sich beim Widerruf der Approbation um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Denn nach dem Widerruf ist die Ausübung des Apothekerberufs unzulässig. Eingriffe in die Berufsausübung sind jedoch statthaft, wenn damit besonders wichtige Gemeinschaftsgüter geschützt werden sollen. Der Apotheker ist gemäß § 1 BApO berufen, die Bevölkerung ordnungsge‐ mäß mit Arzneimitteln zu versorgen; er dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und der gesamten Bevölkerung. Die Möglichkeit zum Widerruf der Approbation bei Unwürdigkeit soll diese ordnungsgemäße Gesundheits‐ versorgung sichern und zugleich das Ansehen und das Vertrauen in den Apothekerberuf schützen. Die Gesundheit der Bevölkerung stellt ein überragend wichtiges Allge‐ meingut dar. Das Monopol der Apotheker zur Abgabe von Arzneimitteln erfordert zudem ein hinreichendes Vertrauen in deren Fähigkeiten und Verhalten. Diese Aspekte rechtfertigen es, die Berufstätigkeit eines unzu‐ verlässigen und sich unwürdig verhaltenden Apothekers zu unterbinden. Der Widerruf der Approbation ist ein geeignetes und erforderliches Instrument, um dieses Ziel zu erreichen. Unverhältnismäßigen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit wird dadurch begegnet, dass nach Abschluss des Widerrufsverfahrens jederzeit die Wiedererteilung der Approbation betrieben werden kann. Lösungsvorschlag 437 <?page no="438"?> 2. Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage Trotz der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie „Unzuverlässig‐ keit“ und „Unwürdigkeit“ verstoßen die §§ 6 II, 4 I 1 BApO nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Auslegungs- und konkretisierungsbedürftige Begriffe sind nicht per se unzulässig. Ihre Verwendung im Gesetz ist sogar notwendig und geboten, um im Approbationsverfahren den Umständen des Einzelfalls gerecht werden zu können. Zu konkrete Begrifflichkeiten würden einzelne Fälle entgegen der Intention des Gesetzgebers im Approbationsverfahren generell unberücksichtigt lassen, andere dagegen zwingend ein Erteilungshindernis statuieren, auch wenn im Einzelfall ein Abweichen angezeigt wäre. Durch den Bezug der Begriffe auf die Ausübung des Apothekerberufs können diese nicht ausufernd angewendet werden und sind mithin der Rechtsklarheit nicht abträglich. II. Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage Das Verhalten des A müsste diesen als unwürdig oder ungeeignet zur Ausübung des Apothekerberufs erscheinen lassen. Ein Apotheker ist zur Ausübung seines Berufes unwürdig, wenn er infolge seines Verhaltens nicht mehr das Ansehen und das Vertrauen der Öffentlichkeit genießt, das für die Ausübung seines Berufs unabdingbar ist. Er ist unzuverlässig, wenn die zukünftige Erfüllung der berufsspezifischen Vorschriften und Pflichten in Zweifel steht. A hat nicht nur der AmVV zuwidergehandelt, die die Abgabe von Arzneimitteln ohne ärztliche Verschreibung verbietet. Er hat überdies nicht das zugelassene - also auf seine Sicherheit und Wirksamkeit geprüfte - Originalpräparat abgegeben, sondern eine illegale Fälschung. Dies geschah nicht nur zu Lasten der O. Vielmehr hatte sich A einen Vorrat der gefälschten Arznei angelegt, um diesen an weitere Interessierte abzugeben, die ebenfalls keine ärztliche Verschreibung vorweisen können. Darin liegt ein eklatanter Verstoß gegen die berufsrechtlichen Pflichten eines Apothekers. Der Tatbe‐ stand der Ermächtigungsgrundlage ist damit erfüllt. III. Rechtsfolge Die von der B-Behörde angeordnete Rechtsfolge entspricht § 6 II BApO. Denn danach „ist die Approbation zu widerrufen“, wenn sich nach deren Erteilung Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit des Apothekers ergeben. Der Behörde war daher kein Ermessen eingeräumt. 438 Musterklausuren <?page no="439"?> Der Bescheid der B-Behörde ist auch verhältnismäßig. Denn das dem A zur Last fallende Fehlverhalten wiegt so schwer, dass bei Würdigung aller Umstände seine weitere Berufsausübung als untragbar erscheint. Es lässt über den medizinisch-fachlichen Aspekt hinaus an der charakterlichen Integrität des A zweifeln. Indem er sein wirtschaftliches Interesse über die gesundheitlichen Interessen seiner Kunden gestellt hat, kann die Öffentlich‐ keit nicht weiter darauf vertrauen, dass er der Gesundheitsversorgung die gebotene Bedeutung zumisst. Vielmehr besteht die Gefahr, dass er sich bei der Ausübung seines Berufs weiter von Profitinteressen leiten lässt. Dass er durch sein Verhalten den Tod der O verursacht und damit eine von der Allgemeinheit besonders missbilligte Straftat begangen hat, führt zu einer tiefgreifenden Abwertung seines Ansehens. Denn das Berufsethos des Apothekers verlangt alles zu tun, was zur Heilung und Linderung von Beschwerden beitragen kann. Die fahrlässige Tötung einer Kundin durch die Abgabe illegaler Arzneimittelkopien ist damit schlechterdings unvereinbar. Die Bevölkerung erwartet, dass ein Apotheker sich nicht an illegalen Geschäften mit Arzneimitteln beteiligt. Der Widerruf der Approbation des A dient damit nicht nur der Vermei‐ dung weiterer Gefahren für dessen Kunden, sondern auch der Wiederher‐ stellung des Vertrauens der Bevölkerung in den Apothekerberuf. Denn dieses wäre in hohem Maße beeinträchtigt, würde man A die Fortführung seiner Apotheke gestatten. Dieser Aspekt wird von der strafrechtlichen Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung nicht erfasst. C. Ergebnis Der Bescheid ist rechtmäßig. A wird daher nicht in seinen Rechten verletzt. Ein Widerspruch gegen den Widerruf der Approbation hätte mithin keinen Erfolg. Fall 3 | Strafrecht Der approbierte Arzt A ist Vorstand des Vereins „Für ein humanes Sterben e. V.“. Der Verein hat in der Vergangenheit mit zahlreichen spektakulären Aktionen für Aufsehen gesorgt, die der Forderung nach einer Legalisierung der Sterbehilfe Nachdruck verleihen sollten. Fall 3 | Strafrecht 439 <?page no="440"?> Die 90-Jährige O ist langjährige Patientin des A und ebenfalls Mitglied des Vereins. Sie leidet an verschiedenen Alterserscheinungen, die für sich genommen nicht krankhaft sind. Nach dem Tod ihres Ehemannes sieht O in ihrem Leben keinen Sinn mehr. Sie bittet den A eindringlich um Hilfe, damit sie selbstbestimmt aus dem Leben scheiden kann. A ist sofort dazu bereit, handelt es sich doch um eine verlockende Möglichkeit, anhand des konkreten Beispiels weitere Medienpräsenz für seinen Verein zu erreichen. Er sucht die O zu Hause auf und legt ihr einen peripheren Katheter („Venüle“) in die Armvene. Durch diesen soll sich O ein Gift spritzen, dass A ihr ebenfalls zur Verfügung stellt. Als O ungefähr die Hälfte der Dosis appliziert hat, verliert sie das Bewusstsein. Da die verabreichte Menge noch nicht tödlich war, spritzt A den Rest des Gifts durch den Katheter. Nach ca. einer halben Stunde verstirbt O. Während der ganzen Zeit hatte A seine Videokamera mitlaufen lassen. O war zunächst skeptisch. Sie fügte sich aber letztlich dem Drängen des A, um den Verein „Für ein humanes Sterben e. V.“ zu unterstützen. Noch am selben Tag gibt A die Videoaufzeichnung der sterbenden O an die Medien. Hat sich A nach dem StGB strafbar gemacht? Lösungsvorschlag A. Strafbarkeit des A wegen Totschlags nach § 212 StGB A könnte gemäß § 212 StGB wegen Totschlags strafbar sein. I. Tatbestandsmäßigkeit Dazu müsste er wissentlich und willentlich einen anderen Menschen getötet haben. 1. Objektiver Tatbestand Unter einer Tötung ist jede Verkürzung der natürlichen Lebenserwartung zu verstehen. A hat O die zum Tode führende Dosis Gift durch den Katheter in die Vene gespritzt. Daraufhin ist O verstorben. Zwar hatte O zuvor bereits selbst damit begonnen, sich das Gift zu verabreichen. Sie hatte sich aber bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie das Bewusstsein verlor, noch keine 440 Musterklausuren <?page no="441"?> tödliche Menge verabreicht. Damit hat A die der O verbleibende natürliche Lebenserwartung verkürzt. Eine Tötungshandlung liegt vor. Jedoch wollte die O sterben und hatte auch selbst dazu angesetzt, ihr eigenes Leben zu beenden. Die Handlung des A könnte daher auch eine Beihilfe zum Selbstmord darstellen. Diese ist straflos, denn § 212 StGB stellt nach seinem Schutzgehalt nur die Tötung eines anderen Menschen unter Strafe. Die Abgrenzung zwischen strafbarer Herbeiführung des Todes eines anderen Menschen und der straflosen Beihilfe zur Selbsttötung richtet sich danach, wer die Herrschaft über das Geschehen innehat. Wird der Tod durch eine Handlung des frei und eigenverantwortlich agierenden Opfers herbeigeführt, bei der der Täter lediglich assistiert, liegt eine Beihilfe zum Selbstmord vor. Kann das Opfer nach dem letzten Tatbeitrag des Täters dagegen keine eigene Entscheidung mehr darüber fällen, ob sein Leben beendet werden soll oder nicht, stellt sich dessen Tod nicht mehr als Selbst-, sondern als Fremdverfügung dar und erfüllt damit den Tatbestand eines Tötungsdelikts. Ursprünglich hatte O frei und eigenverantwortlich entschieden, sich durch die Zuführung von Gift das Leben zu nehmen. In dem Zeitpunkt, in dem A die restliche Dosis des Gifts injizierte, hatte O jedoch bereits das Bewusstsein verloren. Ihr war es damit unmöglich, eine eigene Ent‐ scheidung darüber zu treffen, ob die Tötung fortgesetzt werden sollte. Die Tatherrschaft lag bei A, der nicht mehr bei der Selbsttötung der O assistierte, sondern aktiv selbst deren Tod herbeiführte. Der objektive Tatbestand des § 212 StGB ist damit erfüllt. 2. Subjektiver Tatbestand A müsste vorsätzlich gehandelt, also den Tod der O wissentlich und willent‐ lich herbeigeführt haben. A wusste, dass O sterben würde, wenn er ihr die restliche Menge des Giftes verabreichen würde. Er wollte den Tod der O auch und hatte somit Vorsatz. II. Rechtswidrigkeit Zugunsten des A greifen keine Rechtfertigungsgründe ein. Namentlich vermag das Einverständnis der O - die ursprünglich frei entschieden hatte, ihr Leben beenden zu wollen - sein Handeln nicht zu rechtfertigen. Zum einen ist nicht sicher, ob ihr Wille zu Sterben auch in dem konkreten Zeit‐ punkt ihres Todes noch fortbestand. Es ist zumindest nicht von vornherein Lösungsvorschlag 441 <?page no="442"?> ausgeschlossen, dass sie ihren Willen angesichts des nahen Todes doch noch geändert hätte. Zum anderen ist das Rechtsgut Leben nicht disponibel, so dass in dessen aktive Beendigung durch einen anderen nicht wirksam eingewilligt werden kann. III. Schuld A handelte auch schuldhaft. Es sind keine Entschuldigungsgründe ersicht‐ lich, die zu seinen Gunsten eingreifen. IV. Ergebnis A ist nach § 212 I StGB wegen Totschlags strafbar. B. Strafbarkeit des A wegen Mordes gemäß § 211 StGB A könnte wegen Mordes nach § 211 StGB strafbar sein. I. Tatbestandsmäßigkeit Dazu müsste er über die Tötung eines anderen Menschen hinaus wissentlich und willentlich mindestens eines der tat- oder täterbezogenen Mordmerk‐ male des § 211 II StGB erfüllt haben. 1. Objektiver Tatbestand A hat die O, einen anderen Menschen, getötet. Dabei könnte er heimtückisch gehandelt haben. Heimtückisch handelt, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst ausnutzt. Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt der Tötung keines Angriffs versieht. Das Opfer ist wehrlos, wenn es infolge der Arglosigkeit zur Verteidigung außer Stande ist, zumindest aber muss seine Abwehrfähigkeit dadurch stark eingeschränkt sein. Als A der O das Gift injizierte, war diese bereits bewusstlos. Ob sie damit noch arglos sein konnte, ist fraglich. Denn dieses Mordmerkmal setzt voraus, dass das Opfer grundsätzlich in der Lage ist, Argwohn zu entwickeln. Der Schlafende nimmt - so die Ansicht der Rechtsprechung - seine Arglosigkeit „mit in den Schlaf “, so dass er grundsätzlich arglistig getötet werden kann. Anders stellt sich die Lage jedoch beim Bewusstlosen dar, der von seinem Zustand - anders als der Schlafende - plötzlich und unerwartet übermannt wird. O war daher nicht arglos. Dies muss umso mehr gelten, als sie den „Angriff “ auf ihr Rechtsgut Leben ja sogar selbst begonnen und den A dabei um Hilfe gebeten hatte. A hat die O daher nicht heimtückisch getötet, so dass kein objektives, also tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt ist. 442 Musterklausuren <?page no="443"?> 2. Subjektiver Tatbestand A hatte Vorsatz hinsichtlich der Tötung der O. Er könnte zudem aus niedrigen Beweggründen gehandelt haben. Die Beweggründe eines Täters sind niedrig, wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Diese Motivation muss sich sowohl auf die Täterpersönlichkeit als auch die Tatumstände erstrecken. A kam der Bitte der O, ihr bei der Selbsttötung zu helfen, vor allem deshalb nach, weil er seinen Verein „Für ein humanes Sterben e. V.“ im Gespräch halten wollte. Der Tod der O sollte ihm als Werbung für sein Anliegen dienen, die Sterbehilfe zu legalisieren. Wie sehr es ihm darauf ankam, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass er die O drängte, ihr Sterben auf Video aufzeichnen zu lassen. Die Aussicht auf Medienpräsenz war damit sein überragendes Motiv für die Tat. Das Interesse an O war demgegenüber offensichtlich nachrangig. Ein solches, von Geltungsdrang geprägtes Verhalten ist nicht mit den Ansichten und Wertvorstellungen der Allgemeinheit vereinbar. Dass A sein eigenes persönliches Interesse über das Leben der O stellte, macht seine Tat daher besonders verachtenswert. Das Merkmal der niedrigen Beweggründe ist daher erfüllt. II. Rechtswidrigkeit und Schuld Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. III. Ergebnis A hat sich wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen nach § 211 StGB strafbar gemacht. C. Strafbarkeit des A wegen Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB Da O den A eindringlich darum gebeten hatte, ihr bei der Selbsttötung zu helfen, könnte A den Tatbestand der Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB verwirklicht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit Dies setzt voraus, dass er durch ein ausdrückliches und eindringliches Tötungsverlangen der O zur Begehung der Tat motiviert worden ist. 1. Objektiver Tatbestand Ein Tötungsverlangen ist ausdrücklich und eindringlich, wenn das Opfer eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass es sein Leben Lösungsvorschlag 443 <?page no="444"?> beenden will. O hat den A eindringlich darum gebeten, ihr beim Sterben zu helfen. Ein Tötungsverlangen liegt damit vor. A müsste gerade durch dieses Verlangen zur Tötung der O veranlasst worden sein. Dass er als Vorstand eines Vereins, der sich für die Legali‐ sierung der Sterbehilfe einsetzt, dem Sterbewillen per se aufgeschlossen gegenüberstand, ist ohne Auswirkung. Er gilt dadurch nicht als omnimodo facturus, also als bereits zur Tat entschlossener Täter. Denn bevor O ihren Wunsch an A gerichtet hatte, hatte er noch keinen Tatentschluss. 2. Subjektiver Tatbestand A wusste, dass O das Tötungsverlangen an ihn gerichtet hat und wollte diesem entsprechen. Er hatte damit Vorsatz. II. Rechtswidrigkeit und Schuld A kommen keine Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe zugute. III. Ergebnis Er ist daher nach § 216 StGB wegen Tötung auf Verlangen strafbar. D. Strafbarkeit des A wegen Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 I Nr. 1 StGB Indem er die Videoaufnahme der sterbenden O an die Medien gegeben hat, könnte sich A wegen der Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 I Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit Dazu müsste er ein fremdes Geheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als Arzt anvertraut oder bekannt geworden ist, vorsätzlich offenbart haben. 1. Objektiver Tatbestand Die Tatsache, dass O eine Patientin des A war, ist ebenso ein deren Pri‐ vatsphäre berührendes Geheimnis wie ihr Todeswunsch und die bei der Injizierung des Gifts eingetretene Bewusstlosigkeit. Denn diese Tatsachen berühren die privaten Interessen und die persönliche Lebensführung der O. Die Tatsachen sind A als Arzt bekannt geworden. Er hat von ihnen nicht nur zufällig Kenntnis erlangt, sondern O hat sich gezielt an ihn gewandt und ihm ihr Anliegen geschildert, weil sie ihm als Arzt vertraut hat. Die geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen hat A offenbart, indem er das Sterben der A auf Video aufgezeichnet und diese Aufzeichnung an die Medien-- also an unbeteiligte Dritte-- gegeben hat. 444 Musterklausuren <?page no="445"?> A müsste unbefugt gehandelt haben. Die Befugnis zur Weitergabe des Videos könnte sich jedoch aus dem Einverständnis der O ergeben. Zwar war O zunächst im Zweifel, ob sie die Videoaufzeichnung zulassen sollte. Letztlich hat sich aber dem Drängen des A nachgegeben und der Weitergabe der Aufzeichnung zugestimmt, um dem von dem Verein „Für ein humanes Sterben e. V.“ verfolgten Zielen Nachdruck zu verleihen. Dass A dabei unzulässigen Druck und Zwang auf O ausgeübt hat, ist nicht ersichtlich. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ ist daher davon auszugehen, dass die Einwilligung der O auf deren frei gebildetem Willen beruhte. Der objektive Tatbestand des § 203 I Nr. 1 StGB ist daher nicht erfüllt. II. Ergebnis A ist nicht wegen unbefugten Offenbarens von Privatgeheimnissen nach § 203 I Nr. 1 StGB strafbar. E. Konkurrenzen A ist nach §§ 212 I, 211 und 216 StGB strafbar. Fraglich ist jedoch, ob ihm die Privilegierung des § 216 StGB zugutekommen kann. Denn der von ihm begangene Mord würde durch das Tötungsverlangen zum Vergehen privilegiert. A würde also von einer Strafmilderung profitieren. Nach der Rechtsprechung ist dies jedoch nicht ausgeschlossen. Dies gilt zumindest in den Fällen, in denen der Tatentschluss des Mörders in einer handlungsleitenden Weise durch das Tötungsverlangen des Opfers verursacht worden ist. Dies ist hier der Fall. Die niedrigen Beweggründe des A beziehen sich auf die größtmögliche mediale Verwertung des Todes der O. Sie setzen das Todesverlangen der O damit geradezu voraus, spricht sich A doch mit seiner Forderung nach einem „humanen Sterben“ gerade für eine unbedingte Achtung des Tötungsverlangens von Sterbewilligen aus. A wird daher lediglich wegen Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB bestraft. Lösungsvorschlag 445 <?page no="447"?> Literatur Axer, Peter: Selbstverwaltung in der Gesetzlichen Krankenversicherung, VerwR 35 (2002) 377. 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label-use-296 OTC-Ausnahmeliste-294 Preisbildung-301 Rabattpflicht-303 Schnellzulassung-273 Verordnungsfähigkeit-292, 297 Versandhandel-289, 304 Verschreibungspflicht-283 Zulassung-266 Ärztekammer-107 Aufgaben-109 Organe-108 Zwangsmitgliedschaft-108 Arzthaftung-386 Ansprüche (Prüfungsschema)-379 Beweislast-369, 373 grobe Behandlungsfehler-373 Mitverschulden-379 Schadenersatz-378 Schmerzensgeld-378 Substantiierungspflichten-370 Verschuldensvermutung-371 voll beherrschbare Risiken-372 Arztregister-178 <?page no="462"?> Assistenzarzt-367 Aufklärung-118, 139, 352, 391 Adressat-144, 353 Behandlungsalternativen-357 Behandlungsaufklärung-140 Diagnoseaufklärung-139 Einwilligungsfähigkeit-145 Formularaufklärung-146 Minderjährige Patienten-145 Risikoaufklärung-141 Umfang-143, 353 Verlaufsaufklärung-141 wirtschaftliche Aspekte-143 Aufklärungsfehler-352, 360, 368 Beweislast-375 Außenseitermethoden-348, 357 aut-idem Regelung-299 Bagatellarzneimittel-294 Beamte-41 Bedarfsplanung-185 Krankenhauswesen-222 Nachbesetzungsverfahren-191 Sonderbedarfsfeststellung-189 Überversorgung-189 Unterversorgung-186 Bedarfsprüfung-317 Befundauswertungsfehler-346, 357 Befunderhebungsfehler-346 Behandlungsfehler-345, 399 Unterlassen einer Behandlung-401 Behandlungsfreiheit-113 Behandlungsmethode-84 Erlaubnisvorbehalt-86 Behandlungspflicht-112, 135, 194, 349 Sterbehilfe-408 Behandlungsvertrag-127 beschränkt Geschäftsfähige-133 Geschäftsunfähige-132 Kontrahierungszwang-129 Krankenhaus-240 Nebenpflicht-350 Vertragsarzt-212 Vertragsschluss-131 Beihilfe-41, 128 Beiträge-57 Abgrenzung-57 Bemessungsgrundlage-59 Höhe-58 Beitragsbemessungsgrenze-59 Belastungsgrenze-93 Belegkrankenhaus-222 Bereitschaftsdienst-239 Berliner Abkommen-32 Berufsausübungsgemeinschaft-104 Berufsgerichtsbarkeit-122 Verbot der Doppelbestrafung-123 Zuständigkeit-122 Berufsordnung-98 Berufsrecht-97 Heilmittelerbringer-314 Partnerschaft zwischen Arzt und Patient-117 Pflichten des Arztes-111 Berufungsausschuss-176 Betäubungsmittel- Selbsttötung-403 Betreuung-145, 409 Betreuungsrecht-35 Betriebskrankenkassen-47 Beveridge, William F.-33 Beweislast- Arzneimittelzulassung-275 Bismarck-30 Bonus-Malus-Modell-291 Brillen-327 462 Sachwortverzeichnis <?page no="463"?> Bundesärztekammer-110 Bundesärzteordnung-98 Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte-270 Bundesmantelvertrag-167 Bundeswehrkrankenhaus-244 Bundeszuschuss-59 cessio legis-379 CE-Zertifikat-330 Chefarzt-360, 365, 367 Compliance-156 Corona-Pandemie-35f., 411 Daseinsvorsorge-218, 241 Deklaration von Helsinki-98 Delegation-137, 366, 369 deliktische Haftung-344, 380 Deutscher Ärztetag-110 Diagnosefehler-346 diagnosis related groups-254 Dienstleistungen-91 Digitale-Versorgung-Gesetz-35 Digitalgesetz-36 Direktverträge-305 Disease Management Programmes-173 Doc Morris N.V.-287 Dokumentationsfehler-376 Dokumentationsmängel-355 Dokumentationspflicht-120, 149 Drogerie-289 EBM-167 Einheitsversicherung-33 Einsicht in die Krankenunterlagen-150 Einsichtsfähigkeit-145 Einwilligung-138, 390 hypothetische Einwilligung-392 mutmaßliche Einwilligung-394 Operationserweiterung-398 Widerruf-391 Einwilligungsfähigkeit-353, 390 Einzelförderung-230 Einzelverträge-168 Ausschreibungspflicht-332 Hilfsmittel-335 Einzelzulassung-178 Entgeltfortzahlung-91 Ergotherapie-314 Ermächtigung-184 Ersatzkassen-48 Ethikkommission-272 Europäisches koordinierendes Sozialrecht-80 European Medicines Agency (EMA)-268 Ex-Post-Triage-412 Facharzt-205 Facharztstandard-355, 367, 400 Fahrlässigkeit-355 Fallpauschalen-254 Fallzahlen-227 Familienversicherung-55 Festbeträge- Arzneimittel-305 Hilfsmittel-336 Fortbildungspflicht-116 freier Beruf-99 frei-gemeinnützige Träger-224 freiwillige Versicherung-55 Fremdbesitzverbot-286 Funktionsarzneimittel-260 Garantenpflicht-405 Garantenstellung-401 Sachwortverzeichnis 463 <?page no="464"?> Garantiehaftung-347, 371 Gebührenordnung für Ärzte-153 Gebührensatz-155 Geltungsbereich-153 Regelspanne-155 Gebührensatz- einfacher-154 Geldleistungen-91 Gemeinsamer Bundesausschuss-83, 86, 316, 328 Legitimation-84 Richtlinien-84 Gemeinschaftspraxis-104, 180 fachgebiets-105 Teil-Berufsausübungsgemeinschaft 105 Generika-276 Genfer Gelöbnis-98 geringfügige Beschäftigung-53 Gesamtsozialversicherungsbeitrag-58 Gesamtverträge-167 Ausschreibungspflicht-332 Gesetzliche Krankenversicherung-40 Leistung von Heilmitteln-315 Gesundheitsfonds-57 Liquiditätsreserve-57 Standardisierte Leistungsausgaben-61 Zuweisungen-61, 63 Grenzverweildauer-255 Grundfreiheiten-27 Hartmannbund-31 Hausarzt-204 hausarztzentrierte Versorgung-168, 205 Heilauftrag-112, 387 Heilbehandlung-387 Heilberufegesetze-98 Heilmittel-314 Heilmittelrichtlinie-316 Höchstpreise-321 therapeutischer Nutzen-316 vertragliche Beziehungen-320 Zulassung-317 Heilversuch-348, 389 Herstellerpreis-302 Herstellerrabatt-303 Herstellungserlaubnis-265 Hilfsmittel-322 Abgrenzung zur Pflegeversicherung-337 Berufsrecht-323 Einzelverträge-335 Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens-326 Rahmenverträge-334 Vergütung-336 Zulassung-332 Hilfsmittelrichtlinie-328 Hilfsmittelverzeichnis-329 Rechtsanspruch-329 Rechtsnatur-331 Hirntod-404 horizontale Gliederung-233 hypothetische Einwilligung-392 informed consent-352 Innungen-28 Innungskrankenkassen-47 Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen-87 integrierte Versorgung-169 Vertragspartner-170 Voraussetzungen-171 464 Sachwortverzeichnis <?page no="465"?> Integrierte Versorgung- Teilnahme-172 Investitionskosten-230 Jahresarbeitentgeltgrenze-53 Jahresentgeltgrenze-59 kaiserliche Botschaft-30 Kassenarten-29 Kassenärztliche Vereinigung-32, 162 Aufgaben-164 Organisation-163 Pflichtmitgliedschaft-165 Kausalität-358 haftungsausfüllende-359 haftungsbegründende Kausalität-358, 374 Kinderarzneimittel-310 Klinik-Atlas-36 Knappschaften-28 Kollegialität-120 Kollektivverträge-166 Kontrahierungszwang-129, 194 Krankenhaus-241 Koordinationsfehler-366 Körperschaft des öffentlichen Rechts-163 Körperverletzung-139, 387 Kosmetika-263 kosmetische Operationen-128 Kostenerstattung-66, 81, 88 Höhe des Erstattungsanspruchs-78, 80 Wahlrecht-78 Krankengeld-67, 91 Krankenhaus-217 Arbeitszeitrecht-239 Begriff-219 Betriebskosten-231 Gruppenstandard-361 Hierarchien-233, 363 Hygiene-364 Organisation-233 Pflegesätze-232 Säulen-233, 363 totaler Krankenhausaufnahmevertrag-361 Träger-223 Typologie-221 Versorgungsauftrag-225 Krankenhausaufnahmebedingungen 242 Krankenhausfinanzierung-229 Krankenhauspflegeentlastungsgesetz 36 Krankenhausplanung-224, 228 Krankenhausstrukturgesetz-35 Krankenkasse- Einzugsstelle-59 Zusatzbeiträge-63 Krankenkassen- Behördeneigenschaft-43 Kassenarten-47 Organe-45 Organisation-42 Satzungsautonomie-44 Selbstverwaltungsrecht-43 Krankenversicherung- Abgrenzung-40, 51 Finanzierung-56 hausarztzentrierte Versorgung-168 integrierte Versorgung-169 Kollektivverträge-166 Leistungskatalog-91 Mitgliedschaft-48 Versorgung mit Hilfsmitteln-323 Wahltarife-65 Sachwortverzeichnis 465 <?page no="466"?> Krankheit-68, 71 Gesundheitsbegriff der WHO-70 subjektiver Krankheitsbegriff-69 Laborgemeinschaft-106 Landesverband-48 Lebensmittel-262 Leistungskatalog-91 Leistungsrecht-68 lex artis-113 Lifestyle-Arzneimittel-295 Medikament- Zulassung-90 medizinische Forschung-389 medizinischer Standard-356 medizinisches Versorgungszentrum-181 Medizinprodukte-264 Medizinrechts- Begriff-23 Mehrbesitzverbot-286 menschenwürdige Existenz-41 Mitverschulden-157, 352 Mitwirkungspflicht des Patienten-156 Morbiditätsorientierter Risikostrukturausgleich-61 Musterberufsordnung-99 mutmaßliche Einwilligung-394, 398 Mutmaßlicher Wille-407 Nachbesetzungsverfahren-191 Nächstenliebe-28 Nationalsozialismus-33 ne bis in idem-123 neue Heilmethoden-85f. Neulandmethoden-348, 357 nicht zugelassene Methoden-85 Niederlassung-103 non-compliance-352, 379 Normsetzungsverträge-166 Notdienst-114, 197 Notfall-357 Offenbarungspflichten-119 Offenbarung von Privatgeheimnissen-420 off label-use-296 Operationserweiterung-398 Organisationsfehler-360, 362 Organisationsgemeinschaft-106 örtliche Berufsausübungsgemeinschaft-180 Ortskrankenkassen-47 passive Sterbehilfe- unmittelbare Todesnähe-406 Patentschutz-276 Patientenverfügung-408 Pauschalförderung-231 persönliche Leistungserbringung-137 Persönlichkeitsrecht-147, 354 Pflegeheim-337 Pflegesätze-231 Pflegschaftsrecht-35 Pflichtmitgliedschaft-165 Pflichtverletzung-344 Pflichtversicherung-30, 49 Pharmakovigilanz-271 pharmazeutische Unternehmen-300 plankonkretisierende Vereinbarungen-245 Plankrankenhaus-244 Prämie-65 Präsentationsarzneimittel-260 Präsenzgebot-178, 193 466 Sachwortverzeichnis <?page no="467"?> Präventionsgesetz-35 Praxisgemeinschaft-105 Praxisklinik-223 Praxisverbund-107 Preußisches Allgemeines Landrecht-29 Prinzip des sichersten Weges-348 Privatautonomie-114, 129 Private Krankenversicherung-40 psychisch Kranke-145 Qualitätssicherung-84, 116 Querschnittsgebiet-25 Recht auf Gesundheit-26 Rechtsaufsicht-43 Regelspanne-155 Rehabilitationseinrichtungen-220 Reichsversicherungsordnung-31 Rettungsdienst-115, 344 Rezeptgebühr-291 Rezeptpflicht-283 Risiko- individuelles-40 Risikostrukturausgleich-173 Rufbereitschaft-239 Sachleistungsprinzip-40, 315, 324 Satzungsautonomie-44 schicksalhafte Krankheitsverläufe-345 Schmerzensgeld-386 Schulmedizin-83, 348 Schweigepflicht-119, 151, 420 Einwilligung des Patienten-422 minderjährige Patienten-151 Offenbarungspflichten-424 rechtfertigender Notstand-424 Verletzung der Schweigepflicht-420 sektorenübergreifende Versorungseinrichtungen-188, 227 Selbstbestimmungsrecht-118, 352, 375, 394, 406, 417 Selbstverwaltung-43, 97 gemeinsame-44 Sicherstellungsauftrag- Apotheker-288 Kassenärztliche Vereinigung-164 stationärer Sektor-218 Sonderbedarfsfeststellung-189 Sonderkündigungsrecht-68 Sorgfaltsmaßstab-355, 400 Sozialhilfe-41, 50, 128 Sozialversicherungswahlen-46 Spitzenverband Bund der Krankenkassen-48 Sprachtherapie-314 Sprechstunden-103 Standesorganisationen-107 Steigerungsfaktor-155 Sterbehilfe-401 aktive-402 indirekte-404 Strukturierte Behandlungsprogramme-173 Suizid-413 Tötung auf Verlangen-413 Tötung durch Unterlassen-418 unterlassene Hilfeleistung-417 Systemversagen-79, 88 Täter-Opfer-Ausgleich-386 therapeutische Sicherheitsaufklärung-350, 399 Therapiefehler-347 Therapiefreiheit-347, 357 Sachwortverzeichnis 467 <?page no="468"?> Totaler Krankenhausaufnahmevertrag-242 Tötung auf Verlangen-413 Tatbestandsmerkmale-415 Transformationsfonds-256 Triage-Gesetz-36, 412 Überforderungsklausel-94 Übernahmeverschulden-349, 400 überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft-180 Überversorgung-189 unterlassene Hilfeleistung-417 Unterversorgung-186 Verfassungsrecht-27 Vergabeverfahren-332 Vergütung-152 Verkehrssicherungspflichten-363 Verschreibungspflicht-283 Versicherungsbefreiung-54 Versicherungsfreiheit-53 versicherungsfremde Leistungen-59 Versicherungspflicht für alle-49f. Versorgungsauftrag-244 Versorgungsstärkungsgesetz-34 Versorgungsstufen-226 vertikale Gliederung-233 vertragliche Haftung-380 Vertragsarzt- Anstellungsrecht-198 Status-199 Verordnung von Arzneimitteln-291 Verordnung von Heilmitteln-315 Verordnung von Hilfsmitteln-324 Zulassungsvoraussetzungen-178 Vertragsarztsitz-192 Vertragsfreiheit-40 Vertragskrankenhaus-244 Vertrauensgrundsatz-365f., 368 Verwaltungsrat-45 von Bismarck, Otto-30 Vorhaltepauschale-255 Vormundschaftsrecht-35 Vorstand-46 Wahltarife-65, 67 Weltgesundheitsorganisation-70 Werbung-121 Wettbewerbsrecht-27 Wirtschaftlichkeitsgebot-82 Zulassung- Arzneimittel-266 Entziehung-201 Generika-276 Konkurrentenklage-176 Rechtsfolgen-191 Ruhen-200 Verfassungsmäßigkeit-176 Versagungsgründe bei Arzneimitteln-274 Vertragsärzte-178 vertragsärztliche Versorgung-175 Verzicht-203 Zulassungsausschuss-176 Zulassungsbeschränkungen-189 Zulassungsbezirk-176 Zünfte-28 Zu- oder Abschläge-208 Zurechnung-358f. Hinzutreten Dritter-359 Vorschäden-359 Zusatzbeiträge-63 Zuzahlung-92, 321 Überforderungsschutz-93 468 Sachwortverzeichnis <?page no="469"?> Zwangsbehandlung-147f. Zwangsmitgliedscgaft-108 Zweigpraxis-192 Sachwortverzeichnis 469 <?page no="470"?> Das Medizinrecht bleibt auch nach der Coronapandemie ein dynamisches Rechtsgebiet. In der letzten Legislaturperiode verabschiedete der Gesetzgeber zahlreiche Neuerungen, die Einfluss auf die spannende Querschnittsmaterie nehmen. Das Buch berücksichtigt diese, u. a. die Krankenhausreform, das Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetz, das GKV-Finanzstabilisierungsgesetz, das Triage-Gesetz und das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in den Kommunen. Das eingeführte Lehr- und Nachschlagewerk richtet sich an Jurist: innen, Mediziner: innen, Gesundheitsökonom: innen und Pflegewissenschaftler: innen in Studium und Praxis. Recht | Medizin | Gesundheits- und Pflegewissenschaften Dies ist ein utb-Band aus dem UVK Verlag. utb ist eine Kooperation von Verlagen mit einem gemeinsamen Ziel: Lehr- und Lernmedien für das erfolgreiche Studium zu veröffentlichen. Mit Musterklausuren ISBN 978-3-8252-6452-9 utb.de QR-Code für mehr Infos und Bewertungen zu diesem Titel Medizinrecht 6. A. Janda Constanze Janda Medizinrecht 6. Auflage 6452-9_Janda_M_3341_PRINT.indd Alle Seiten 6452-9_Janda_M_3341_PRINT.indd Alle Seiten 18.12.25 10: 46 18.12.25 10: 46