11. Kolloquium Parkbauten - Februar 2024 135 135 „Bestanden mit Abweichung von Bestimmungen“ Mangel-/ Pflichtverletzungsrisiken für Sachkundige Planer (SKP) und ausführende Unternehmer wegen nach TR-Instandhaltung und Rili SIB zusätzlich erforderlicher aber z. T. nicht verfügbarer bauwerksbezogener Verwendbarkeits- und Übereinstimmungsnachweise für CE-gekennzeichnete Instandsetzungsbaustoffe Dr. Hubert Bauriedl LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB, München Zoom-in Ultra posse nemo obligatur! - Ultra posse nemo obligatur? VOB/ B-Bauvertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks, bei dem das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist, § 650a II BGB bzw. SKP-Architektenund/ oder Ingenieurvertrag, § 650p BGB, einschließlich Planung und „Begleitung der Ausführung“ gem. TR-Instandhaltung, Teil 1. Sach- und rechtsmangelfreie(s) Verschaffung/ Entstehenlassen des Werks, § 633 I BGB. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2023 - I-22 U 300/ 21, 22 U 300/ 21 -, juris, Rn. 58 ff: nach öffentlichem erforderlicher Verwendbarkeitsnachweis fehlt = Sachmangel OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2015 - 10 U 46/ 14 -, juris, Rn. 66: „Ein Werk ist bereits dann mangelhaft, wenn die Werkstoffe nicht einen nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendigen Gebrauchstauglichkeitsnachweis haben.“ FÜ-Bericht ® Bauordnungsrechtlicher Nachweis der Produktmerkmale NICHT erbracht. Abnahmeverweigerung oder nur unter entsprechende Mangelvorbehalt, Leistungsverweigerung bzgl. fälliger Vergütung/ Nacherfüllungs-/ Vorschussverlangen/ Minderung/ kleiner Schadenersatz usw. Ultra posse nemo obligatur vs. https: / / www.tph-bausysteme.com/ injektionstechnik/ rissinjektion/ dibt-gutachten/ 1. Vertragsrechtlicher Rahmen im VOB/ B-Bauvertrag § 3 VOB/ B 2016 (1) „Die für die Ausführung nötigen Unterlagen sind dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben. … (5) Zeichnungen, Berechnungen, Nachprüfungen von Berechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders a. den Technischen Vertragsbedingungen, vgl. § 1 (1) S. 2 VOB/ B 2016 = VOB/ C 2019 I. VOB/ C ATV DIN 18349 2019 mit Verweis in Ziff. 3.1.1 nur auf die RL SIB 2001-10 - Teile 1 bis 4, nicht jedoch auf die TR-Instandhaltung 2020-05 b. oder der gewerblichen Verkehrssitte c. oder auf besonderes Verlangen des Auftraggebers (§ 2 Absatz 9) zu beschaffen hat, sind dem Auftraggeber nach Aufforderung rechtzeitig vorzulegen.“ § 4 (2) Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/ B 2016: „Der Auftragnehmer hat die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Dabei hat er 1. die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen („öffentlich-rechtlicher Mindeststandard“) a. RL SIB 2001-10, Teile 1 bis 3, Ber. 1: 2002-01, Ber. 3: 2014-09 b. TR-Instandhaltung 2020-05, Teil 1 und Teil 2 in Bayern z. B. durch BayTB 2021, vgl. Art. 81a I BayBO bauaufsichtlich eingeführt Anlage A 1.2.3/ 5 Zur Technischen Regel (DIBt) Instandhaltung von Betonbauwerken „… Instandsetzungen von Betonbauteilen, bei denen die Standsicherheit gefährdet ist, gefordert. Eine Gefährdung der Standsicherheit liegt auch dann vor, wenn eine Gefährdung mit großer Wahrscheinlichkeit künftig zu erwarten ist.“ und 2. die anerkannten Regeln der Technik („planer- und bauvertragsrechtlicher Mindeststandard“, auch, soweit nicht bauaufsichtlich eingeführt, d. h., wenn keine Gefährdung der Standsicherheit mit großer Wahrscheinlichkeit künftig zu erwarten ist. 136 11. Kolloquium Parkbauten - Februar 2024 „Bestanden mit Abweichung von Bestimmungen“ a. RL SIB 2001-10, Teile 1 bis 3, Ber. 1: 2002-01, Ber. 3: 2014-09, soweit nicht überholt durch I. TR-Instandhaltung 2020-05, Teile 1 und 2/ ZTV-ING/ ZTV-W zu beachten. …“ § 13 VOB/ B 2016 „(1) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.“ Art 52 I 2f. BayBO: „… Erforderliche Nachweise und Unterlagen hat er [der Unternehmer] zu erbringen und auf der Baustelle bereitzuhalten. Werden Bauprodukte verwendet, die die CE- Kennzeichnung nach der Verordnung (EU) Nr. 305/ 2011 tragen, ist (nur, Anm. HB? ) die Leistungserklärung bereitzuhalten. Hinweis auf DAfStB Heft 638: Anwendungshilfe zur TR-IH i. V. m. der RL SIB, 2022 Vorschlag zur Bauvertragsgestaltung: Beschaffenheitsvereinbarung mit rechtgeschäftlicher Risikoverteilung „Der AN ist auch gegenüber dem AG verpflichtet, die zur Erfüllung der Anforderungen der BayBO oder aufgrund der BayBO erforderlichen Nachweise und Unterlagen zu den verwendeten Bauprodukten und den angewandten Bauarten einschließlich erforderlicher Leistungserklärungen Dritter, freiwilliger Herstellererklärungen sowie technischer Dokumentationen und Drittprüfungen, z. B. DIBt-Gutachten auf seine Kosten zu erbringen und auf der Baustelle bereitzuhalten. Zusätzlich ist vom AN nachzuweisen, dass das verwendete Produkt sämtliche Anforderungen erfüllt, die gemäß der TR-Instandhaltung, Teile 1 und 2 i. V. m. der Instandsetzungs-Richtlinie des DAfStb in baulichen Anlagen einzuhalten sind, z. B. durch entsprechende Angaben des Produktherstellers in einer technischen Dokumentation entsprechend Artikel 30 oder Artikel 43 Bau-PVO. Die Parteien sind sich einig, dass die Instandsetzung trotz der gegenwärtig bestehenden Rechtsunsicherheiten und tatsächlichen Schwierigkeiten aus und in Zusammenhang mit der zutreffenden Nachweisführung über die Verwendbarkeit von Bau-produkten, vgl. https: / / www.guep.de/ wp-content/ uploads/ 2021/ 03/ Gemeinsames-Positionspapier_ Betoninstandsetzung_ Schlussfassung_18.02.2021.pdf Sowie https: / / deutsche-bauchemie.de/ fileadmin/ user_upload/ DBC-PM-2021-02-03_ DIBt_ fuehrt_rechtsw_ RW_ zur_TR-Instandhaltung_ein.pdf, erfolgen soll. Wo nach der bauaufsichtlich eingeführten TR-Instandhaltung und ggf. Instandsetzungsrichtlinie erforderliche bauwerksbezogene verwendungsspezifisch bestehende Anforderungen bis zur Abnahme nicht durch entsprechende Nachweise, z. B. durch ETA, Technische Dokumentation einer nach Art. 30 BauPVO qualifizierten Stelle, ehemalige Dokumentationsunterlagen oder Leistungserklärung geführt werden können, genügt als insoweit vereinbarte Beschaffenheit an Erfüllungs statt eine von … (neutraler Sachkundiger Planer) validierte schriftliche Erklärung des … (Sachkundiger Planer, der geplant hat) über die aus technischer Sicht bestehende abstrakte und konkrete Eignung des vom AN jeweils zur Verwendung vorgesehenen Bauprodukts für den konkreten bauwerksbezogenen Einsatz. Diese Validierung erfolgt auf Kosten und Risiko des AG, in dessen Auftrag der … (Sachkundige Planer, der geplant hat) die zu verwendenden Bauprodukte ausgeschrieben hat. Klargestellt und vereinbart wird, dass der AN nur Produkte zu verwenden hat, die einer solchen Validierung standhalten. Dabei ist der AN grundsätzlich an die von ihm angebotenen Hersteller und die angebotenen Produkte gebunden. Hat der AN jedoch Produkte bestimmter Hersteller kalkuliert, die der Validierung nicht standhalten, ist er zur vereinbarten Vergütung verpflichtet, alternative Produkte anderer Hersteller (z. B. Sika) zu verwenden, die der Validierung standhalten. Der AN ist verpflichtet, den (Sachkundigen Planer, der geplant hat) im Rahmen der Validierung durch … (neutraler Sachkundiger Planer) auf jeweiliges Verlangen unentgeltlich zu unterstützen, damit diese möglichst vor der Verwendung zustimmend abgeschlossen ist.“ Empfehlungen an SKP: siehe Herr Prof. Dr.-Ing. Christoph Dauberschmidt, Hochschule München, Vortrag: TR- Instandhaltung - der schwierige Umgang mit Materialien anlässlich des Dreikönigstreffens am 10.01.2023, im Zweifel nur Materialien ausschreiben, für die nach TR- IH und RL SIB („sicherster Weg“) Empfehlungen an AN: Nur anbieten, wozu die erforderlichen Verwendbarkeitsnachweise vorliegen; wenn Produkt anzubieten ist, zu dem die erforderlichen Verwendbarkeitsnachweise nicht vorliegen und auch nicht bis zur Submission eingeholt werden können, dann entsprechende Bieterfrage an öAG oder Vorbehalt im Angebot an privaten AG, Hinweis auf § 3 (1) VOB/ B, siehe oben und Vorschlag einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung; ohne vorherige vertragliche Regelung mindestens schriftlicher Bedenkenhinweis vor Ausführung und u. U. sogar Recht zur Leistungsverweigerung nach § 4 (1) Nr. 4 S. 1 letzter HS VOB/ B 2016 wegen drohendem Verstoß gegen die bauordnungsrechtlichen Bestimmungen, Nachtragsangebot über Alternativprodukt mit erforderlichen Verwendbarkeitsnachweisen. Bestreiten der Wesentlichkeit des Mangels bei Abnahmeverweigerung, Unmöglichkeit/ Unzumutbarkeit der Nacherfüllung/ mitwirkendes Eigen- und zurechenbares deutlich überwiegendes Planerverschulden, Sowiesokosten. Zoom-out Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 10.02.2015 - 4 U 111/ 13 -, juris, Rn. 69: Ein bauordnungsrechtlicher Verwendbarkeitsnachweis kann die fehlende Übereinstimmung mit anerkannten Regeln der Technik nicht ersetzen.